ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DESAPARICIÓN DE MENOR DE EDAD - Por el arrastre del agua en desagüe que se encontraba sin rejilla / INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD
SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda al municipio de Armenia y a las Empresas Públicas de Armenia EPA ESP por la desaparición de [un] niño, (...) quien fue arrastrado por una corriente de agua hacia una cuneta o recolector de aguas (...), el cual desembocaba en un desagüe de gran tamaño, que se encontraba sin rejilla. Al intentar pasar la cuneta, el menor fue succionado y arrastrado hasta la canalización subterránea que desemboca en la quebrada. A pesar de la búsqueda por diferentes entidades, (...) a la fecha de presentación de la demanda, no se había encontrado el cuerpo del niño.
CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Finalidad / DERECHO DE ACCIÓN - Términos preclusivos para presentar la demanda / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA EN TIEMPO - Carga de los demandantes / PRESUPUESTO PROCESAL - Posibilidad de ser declarado de oficio
La caducidad es la sanción que establece la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.
VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / RATIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO / CARENCIA DE VALOR PROBATORIO - No existe certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
La parte actora acompañó con la demanda siete fotografías, (...) con el propósito de acreditar los hechos en los que se produjo la desaparición del menor (...). La Sala se abstendrá de darle valor probatorio a las imágenes mencionadas, en los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, pues como lo ha sostenido la Sala Plena de esta Sección, las mismas son documentos privados que solo tienen poder suasorio en la medida en que hayan sido ratificados. En el caso concreto, respecto de las fotografías aportadas no existe certeza sobre la persona que las realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, por lo que resulta imposible valorarlas como medio de convicción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las fotografías, consultar providencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252
VALOR PROBATORIO DE LAS PUBLICACIONES PERIODÍSTICAS - No dan certeza sobre los hechos sino de la existencia de la noticia / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PERIODÍSTICO - Eventos de procedencia / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
Cabe anotar que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales de este medio probatorio (artículo 228 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual, en principio, solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido. No obstante, en consideración a que existen eventos en los que esos medios de información dan cuenta de una realidad que el juez no puede desconocer, so pretexto de aplicar unas reglas procesales excesivamente rígidas, la jurisprudencia le confiere valor probatorio al contenido de los mismos cuando i) relatan hechos notorios y/o públicos, o ii) transcriban declaraciones o comunicaciones de servidores públicos. De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en los recortes de prensa y allegada al proceso para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los recortes de prensa, consultar providencias 1 de marzo del 2006, Exp. 13764, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 25 de julio de 2011, Exp. 19434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 14 de julio de 2015, Exp. 2014-00105-00 (PI), C.P. Alberto Yepes Barreiro.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 228
CONCEPTO DE DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
El daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.
INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA - No imputable a la administración pública
El limitado material probatorio(...) no demuestra las circunstancias en las cuales se produjo el accidente, ni las condiciones en las que se encontraban la cuneta, el desagüe o el canal a los que se refiere la demanda, de tal manera que no es posible, sin la verificación de esos hechos, establecer la responsabilidad de las demandadas. No está probado que esas obras carecieran de las medidas de protección requeridas para evitar hechos como el ocurrido. (...) En síntesis, (...) no se puede establecer la existencia de nexo causal entre el daño y la conducta de las demandadas. Por lo tanto, el daño invocado en la demanda no puede ser imputado a la administración pública.
CARGA DE LA PRUEBA - Recae en las partes del proceso / CONCEPTO DE CARGA DE LA PRUEBA / ALCANCE DE LA CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL
La Sala resalta que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que "[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". Este mandato legal, en armonía con lo previsto en el artículo 178 del mismo estatuto procesal, impone a los extremos de la relación procesal la carga de acreditar los hechos de controversia en el litigio, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. La carga de la prueba es "una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos". La carga de la prueba está determinada por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar ante la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y alcance de la carga de la prueba, consultar providencia de 28 de abril de 2019, Exp. 61270, C.P. María Adriana Marín
FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 178
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 63001-23-31-000-2010-00024-01(44462)
Actor: LUIS ALEJANDRO FORERO VERGARA Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA-EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA-EPA-ESP
Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Tema: DAÑO ANTIJURÍDICO – prueba que lo acredite/ NEXO CAUSAL- no se demostró en el presente caso /CARGA DE LA PRUEBA Recae en las partes del proceso.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 15 de marzo del 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO
Se demanda al municipio de Armenia y a las Empresas Públicas de Armenia EPA ESP por la desaparición del niño Germán Andrés Forero Ramírez, quien fue arrastrado por una corriente de agua hacia una cuneta o recolector de aguas ubicado después del puente que comunica los barrios La Adiela y Las Colinas, de la ciudad de Armenia, el cual desembocaba en un desagüe de gran tamaño, que se encontraba sin rejilla. Al intentar pasar la cuneta, el menor fue succionado y arrastrado hasta la canalización subterránea que desemboca en la quebrada. A pesar de la búsqueda por diferentes entidades, como el batallón Cisneros, la Defensa Civil y el Cuerpo de Bomberos de la ciudad, a la fecha de presentación de la demanda, no se había encontrado el cuerpo del niño.
II. ANTECEDENTES
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2008 (f. 1-19, c. 1), los demandantes Luis Alejandro Forero Vergara y Sandra Clarena Ramírez Ramírez, en nombre propio y en representación de su hijos menores Luis Mateo y Edwin Yesid Forero Ramírez; y la señora María Elba Ramírez de Ramírez, por intermedio de apoderado judicial (f. 18-19, c. 1), interpusieron demanda de reparación directa en contra del municipio de Armenia y las Empresas Públicas de Armenia-EPA ESP, para que se les declarara patrimonialmente responsables por la desaparición de su hijo, nieto y hermano Germán Andrés Forero Ramírez, en hechos acaecidos el 13 de junio de 2006, cuando fue arrastrado por una corriente de agua hasta una cuneta y desagüe que estaban a su cargo. En concreto, solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
Que se declare al municipio de Armenia y a las Empresas Públicas de Armenia E.P.A., de manera solidaria, administrativamente responsables por los perjuicios causados a mis poderdantes al obrar faltando al deber objetivo de cuidado al no observar todas y cada una de las precauciones que se debían tener en la construcción de la cuneta y desagüe que está ubicado en el sector del puente que del barrio la Adiela comunica con el barrio las Colinas de esta ciudad, en hechos sucedidos el día 13 de Junio de 2006 en la ciudad de Armenia en los cuales desapareció nuestro hijo, nieto y hermano Germán Andrés Forero Ramírez.
Como consecuencia de tal declaración se condene al municipio de Armenia y a las Empresas Públicas de Armenia E.P.A., de manera solidaria, a pagar a favor de mis poderdantes las siguientes sumas de dinero que se liquiden a consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados en el hecho, así:
- Por perjuicios de orden moral
1.2.1.1. Para la señora Sandra Clarena Ramírez Ramírez, en su condición de madre del menor Germán Andrés Forero Ramírez, la suma de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, o sea, cuatrocientos sesenta y un millones de pesos moneda legal ($461.000.000,oo) o la suma que equivalga al momento de realizarse el correspondiente pago.
1.2.1.2. Para el señor Luis Alejandro Forero Vergara, en su condición de padre del menor, la suma de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, o sea, cuatrocientos sesenta y un millones de pesos moneda legal ($461.000.000,oo) o la suma que equivalga al momento de realizarse el correspondiente pago.
1.2.1.3. Para el menor Edwin Yesid Forero Ramírez, hermano de Germán Andrés Forero Ramírez, la cantidad de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, o sea la suma de doscientos treinta millones quinientos mil pesos moneda legal ($230.500.000,oo) o la suma que equivalga al momento de realizarse el correspondiente pago.
1.2.1.4. Para el menor Luis Mateo Forero Ramírez, hermano de Germán Andrés Forero Ramírez, la cantidad de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, o sea la suma de doscientos treinta millones quinientos mil pesos moneda legal ($230.500.000,oo) o la suma que equivalga al momento de realizarse el correspondiente pago.
1.2.1.5. Para la señora María Elba Ramírez de Ramírez, abuela del menor Germán Andrés Forero Ramírez, la cantidad de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, o sea la suma de doscientos treinta millones quinientos mil pesos moneda legal ($230.500.000,oo) o la suma que equivalga al momento de realizarse el correspondiente pago.
1.2.1.6. Realizar la indexación de lo solicitado a la fecha de ejecutoria del fallo.
Como fundamentos fácticos de las pretensiones se narró en la demanda:
El 13 de junio de 2006, el menor Germán Andrés Forero Ramírez, en compañía de sus hermanos Luis Mateo y Edwin Yesid, iban camino a su casa, luego de su jornada de estudios. Para esa fecha, llovió intensamente en la ciudad y los menores debían cruzar la cuneta o recolector de aguas que estaba ubicado después del puente que comunica los barrios La Adiela y Las Colinas, de la ciudad de Armenia, el cual desembocaba en un desagüe de gran tamaño. Este se encontraba sin rejilla de seguridad que impidiera el paso de objetos arrastrados por el agua. Al intentar pasar la cuneta, el menor fue succionado y arrastrado hasta la canalización subterránea que desemboca en la quebrada. A pesar de la búsqueda por diferentes entidades, como el batallón Cisneros, la Defensa Civil y el Cuerpo de Bomberos de la ciudad, a la fecha de presentación de la demanda, no se había encontrado el cuerpo del niño.
En la demanda se atribuyó el daño al municipio de Armenia y a las Empresas Públicas de Armenia EPA ESP, por haber faltado al deber de cuidado que les correspondía.
2. Tramite en primera instancia
La demanda fue admitida el 29 de junio de 2008, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (f. 21, c. 1). El 26 de enero de 2010, se declaró la nulidad de lo actuado por falta de competencia funcional y se envió el proceso al competente (f. 75, c. 1).
El 7 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo del Quindío avocó conocimiento del asunto y ordenó la notificación al municipio de Armenia, a las Empresa Públicas de Armenia EPA ESP y al Ministerio Público para lo de su cargo (f. 77-80, c. 1).
Empresas Públicas de Armenia contestó la demanda y alegó las eximentes de responsabilidad de fuerza mayor, porque adujo que la entidad no fue la causante de la lluvia torrencial que se presentó al momento del hecho, y el hecho exclusivo de la víctima, por la imprudencia de los menores afectados al transitar por una vía e intentar saltar la cuneta, a pesar del peligro que esta representaba, por la intensa lluvia que caía en ese momento (f. 90-92, c. 1).
La entidad llamó en garantía a la compañía de seguros La Previsora (f.100-103, c. 1).
El municipio de Armenia alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que no estaba encargado de la prestación de servicio de acueducto y alcantarillado del municipio; además, adujo que el daño no se encontraba probado, por cuanto no se allegó el registro civil de defunción del menor; que se trataba de un hecho exclusivo de la víctima, porque el menor se encontraba caminando por una vía destinada al tránsito de vehículos y fue arrastrado hacía el colector y, finalmente, que el perjuicio moral solicitado era excesivo y no fue probado (f. 133-143, c. 1).
Mediante proveído del 27 de agosto de 2010, se aceptó el llamado en garantía formulado en contra de La Previsora por Empresas Públicas de Armenia (f. 151-154, c. 1).
La Previsora señaló que la supuesta omisión endilgada a la Empresas Públicas de Armenia no fue acreditada, dado que no tenía la función de construir cunetas, rejas o andenes peatonales. Respecto del llamamiento en garantía alegó que la póliza multirriesgo, suscrita con esa entidad, excluía el amparo por lluvias e inundaciones. Además, alegó que no era posible realizar el llamamiento cuando se alegaba en la contestación de la demanda las eximentes de fuerza mayor y hecho exclusivo de la víctima y que la póliza de seguro no fue aportada de manera integral por la demandada (f. 162-166, c. 1).
Mediante auto del 23 de noviembre de 2010, se dio inicio a la etapa probatoria (f. 213-217, c. 1), cumplida la cual se dio traslado para alegar de conclusión y presentar concepto, a las partes y el Ministerio Público, respectivamente (F. 233, c. 1).
El municipio de Armenia insistió en los argumentos de defensa presentados en la contestación de la demanda (f. 242-245, c. 1).
Empresas Públicas de Armenia EPA ESP aseveró que no era la encargada de la construcción y el mantenimiento de la canaleta en el sitio donde ocurrió el accidente; que estas actividades correspondían a la secretaría de infraestructura municipal. Agregó, que no obraba en el proceso prueba idónea del fallecimiento del menor o sentencia judicial que declarara su muerte presunta (f. 238-241, c. 1).
La Previsora insistió en que el daño reclamado no estaba probado y que las empresas públicas no construyeron la obra de la que hacía parte la cuneta recolectora de aguas lluvias (f. 234-237 vto. c, 1).
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. La sentencia de primera instancia
En sentencia de 15 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Quindío negó las pretensiones de la demanda (f. 254-266, c. 4).
El a quo consideró que no fue acreditado el fallecimiento del menor Germán Andrés Forero Ramírez, por cuanto no obraba en el proceso el registro civil de defunción o la sentencia de muerte presunta por desaparecimiento; tampoco se establecieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, dado que solo estaba fundamentado en noticias de prensa; en fotografías que no permitían establecer su origen, y en un boletín informativo de la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres que se refería a las lluvias y la desaparición del menor, el cual no fue ratificado por la funcionaria que lo suscribió. Agregó que la declaración de la ingeniera civil de la empresa demandada era de oídas y el reporte del Cuerpo de Bomberos de Armenia se refería a la atención de una llamada de emergencia que dio lugar a un operativo infructuoso, que tuvo como causa un fuerte aguacero al sur de la ciudad, que no daba cuenta de la ocurrencia del hecho dañoso.
4. El recurso de apelación
Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación. Manifestó que, si bien la muerte del menor no estaba acreditada con los medios de prueba aludidos por el a quo, ello no enervaba las pretensiones de la demanda, dado que ellas se referían a un acontecer fenomenológico y no jurídico, por lo que el hecho que generó el daño se encontraba debidamente acreditado y, aunque aceptaba que la prueba no es abundante, la misma sí resultaba suficiente para acreditar los hechos que interesaban a la causa. Relacionó los medios de prueba que obran en el proceso y concluyó que los mismos tenían pleno valor, porque ni los demandados ni el llamado en garantía los tacharon de falsos ni alegaron la inexistencia del hecho por el cual se demandó la reparación (f. 272, c. 4). (f. 268-272, c 4).
5. El trámite de segunda instancia
El recurso fue concedido el 8 de mayo de 2012 y admitido el 19 de julio siguiente (f. 275 y 280, c. 4).
En auto del 6 de septiembre de 2012, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto en esta instancia (f. 282, c. 4).
Las partes guardaron silencio (f. 291, c. 4).
El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones, porque la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía (f. 290-291, c. 4).
III. CONSIDERACIONES
1.- Competencia de la Sala
La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Quindío, habida cuenta de que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos de los artículos 132.6 del C.C.A.-modificado por el artículo 40 de la ley 446 de 1998- toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación- 16 de abril de 2012- la cuantía estimada por los interesados superaba los 500 S.M.L.M.V.
2.- El ejercicio oportuno de la acción
La caducidad es la sanción que establece la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.
Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. –modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998– según la cual la acción de reparación directa "caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa".
De modo que la acción de reparación directa, que se interpuso el 13 de junio de 2008, lo fue en tiempo, porque el hecho dañoso se produjo el 13 de junio de 2006, tal como aparece registrado en la demanda (f. 19, c. 1).
3. La legitimación en la causa
El señor Luis Alejandro Forero Vergara, la señora Sandra Clarena Ramírez Ramírez y los menores Luis Mateo y Edwin Yesid Forero Ramírez están legitimados en la causa por activa, en tanto adujeron ser damnificados con el daño, todos ellos en razón del vínculo que los unía con el menor Germán Andrés Forero Ramírez, en su condición de padres y hermanos, hechos que aparecen demostrados en el expediente con los registros civiles de nacimiento (f. 11-13, c. 1).
No está legitimada la señora María Melba Ramírez de Ramírez pues no se aportó documento que acredite que es la abuela de Germán Andrés Forero Ramírez.
Por su parte, el Municipio de Armenia, las Empresas Públicas de Armenia EPA ESP y la compañía de seguros La Previsora tienen interés en controvertir las pretensiones de la demanda por pasiva, puesto que sobre ellas recaerían las eventuales consecuencias patrimoniales, derivadas de la supuesta falla del servicio al que se refiere el libelo introductorio.
4. Cuestión previa
La parte actora acompañó con la demanda siete fotografías que obran en los folios 16 y 17 del cuaderno uno, con el proposito de acreditar los hechos en los que se produjo la desaparición del menor Germán Andrés Forero Ramírez. La Sala se abstendrá de darle valor probatorio a las imágenes mencionadas, en los términos del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, pues como lo ha sostenido la Sala Plena de esta Sección[1], las mismas son documentos privados que solo tienen poder suasorio en la medida en que hayan sido ratificados. En el caso concreto, respecto de las fotografías aportadas no existe certeza sobre la persona que las realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, por lo que resulta imposible valorarlas como medio de convicción.
Así mismo, se arrimaron al proceso tres DVD remitidos por las cadenas de noticias TELECAFÉ, RCN y CARACOL (f. 21, 30 y 32, c. 3) y un recorte del periódico La Prensa de fecha 14 de junio de 2006 (f. 15, c. 1).
Cabe anotar que las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas como prueba testimonial porque carecen de los requisitos esenciales de este medio probatorio (artículo 228 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual, en principio, solo pueden ser apreciadas como prueba documental de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido[2].
No obstante, en consideración a que existen eventos en los que esos medios de información dan cuenta de una realidad que el juez no puede desconocer, so pretexto de aplicar unas reglas procesales excesivamente rígidas, la jurisprudencia le confiere valor probatorio al contenido de los mismos cuando i) relatan hechos notorios y/o públicos, o ii) transcriban declaraciones o comunicaciones de servidores públicos[3].
De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala tendrá en cuenta la información consignada en los recortes de prensa y allegada al proceso para que obre dentro de la valoración racional, ponderada y conjunta del acervo probatorio[4].
5. Problema jurídico
Se debe determinar si se encuentra acreditada la desaparición del menor Germán Andrés Forero Ramírez, ocurrida, según la demanda, el 13 de junio de 2006, al caer al desagüe de la cuneta que estaba construida al final del puente que comunicaba los barrios La Adiela y Las Colinas, en Armenia, Quindío. De ser así, se verificará, si ese hecho es imputable a las demandadas, por haberse demostrado la existencia de una falla del servicio.
6. Sobre la prueba del daño
Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que, se trata del primer elemento que debe dilucidarse para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado; una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada.
El daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación.
En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.
En el sub lite, la desaparición del menor Germán Andrés Forero Ramírez se pretendió demostrar con los siguientes medios de convicción decretados y practicados en el proceso:
Los DVDs. grabados por las cadenas de noticias TELECAFÉ, RCN y CARACOL, que obran a folios 21, 30 y 32 del cuaderno 3, y el recorte de prensa del periódico La Prensa, de fecha 14 de junio de 2006, que obra a folio 15 del cuaderno 1, en los cuales se informó que el día anterior, el menor Germán Andrés Forero Ramírez cayó a la quebrada Armenia, al ser arrastrado por las aguas lluvias, sin que su cuerpo hubiera sido encontrado a la fecha de transmisión de la noticia.
Ese mismo hecho fue afirmado en el oficio expedido por la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres, obrante a folio 14 del cuaderno 1, en los siguientes términos:
La Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres, informa que:
El día martes 13 de junio de 2006, en el sector del puente que del Barrio La Adiela comunica con el Barrio Las Colinas, se presentó una emergencia por un fenómeno natural, debido a una creciente de la Quebrada Armenia originada por las lluvias de la temporada invernal que ocasionó la desaparición del menor Germán Andrés Forero Ramírez, con Registro Civil Número 990305-08684, que contaba con 7 años de edad al caer a dicha quebrada cuando salía del colegio.
Igualmente, se trajo al proceso el reporte de emergencia del Cuerpo de Bomberos de la ciudad de Armenia, que aparece a folio 23 del cuaderno 3, con fundamento en el cual se confirma que, en efecto, el 13 de junio de 2006, en el sector del puente que del barrio La Adiela comunica con el barrio Las Colinas de la ciudad de Armenia, el menor Germán Andrés Forero Ramírez fue arrastrado por una corriente de aguas lluvias. En ese documento consta que:
Se atendió llamada para rescate de un menor que se fue a la canal que desemboca en la cañada, siendo infructuoso el operativo. Se activó el clopad. POSIBLES CAUSAS DE LA EMERGENCIA: Fuerte aguacero en el Sur de la ciudad.
Por último, se recibió en el proceso el testimonio de la señora Luz Elena Patiño Alzate, que aparece a folios 36 a 38 del cuaderno 3, quien aseguró que era ingeniera civil y que para la fecha de los hechos trabajaba para las Empresas Públicas de Armenia. En su declaración manifestó que:
Lo que yo sé es que, en el 2006, se ahogó un niño en la quebrada que va de la Adiela a las Colinas, sé que se implica a la demanda a la empresa como responsable. Lo que sé es que en esa vía hay hacia el lado derecho hay una canaleta de aguas lluvias, y los niños iban jugando, salieron de la escuela, y uno de ellos cayó en la canaleta y las aguas lluvias lo arrastró (sic) por la canaleta del rio. Yo me enteré por la prensa, llamaron del CLOPAD, dieron aviso de la emergencia en las colinas. Yo soy gestora de distribución, yo no hice presencia.
Se advierte que la testigo no conoció lo ocurrido de manera directa sino a través de otras fuentes; sin embargo, su dicho cobra valor para la demostración del hecho que se trata de establecer, dado que, aunque se trata de un testimonio de oídas, que por sí mismo, no tiene la fuerza suficiente de convicción[5], su valoración conjunta con los otros medios probatorios, permite concluir que la desaparición del menor Germán Andrés Forero Ramírez fue un hecho cierto.
En síntesis, del conjunto de las pruebas que obran en el expediente, los cuales no fueron objetados ni tachados de falsedad por las entidades demandadas, analizados a la luz de la lógica y la sana crítica, se considera que está acreditado que el 13 de junio de 2006, desapareció en forma trágica el menor Germán Andrés Forero Ramírez, al caer a la quebrada Armenia, cuando fue arrastrado por las aguas lluvias, propias de la temporada invernal.
Verificado ese hecho, no cabe duda a la Sala que el señor Luis Alejandro Forero Vergara, la señora Sandra Clarena Ramírez Ramírez y los menores Luis Mateo Forero Ramírez y Edwin Yesid Forero Ramírez padecieron un daño.
7. La imputación
La Sala, una vez constatada la existencia del daño, procede a realizar si el mismo puede ser imputado a las entidades demandadas.
En relación con este aspecto de la controversia, obran en el expediente las siguientes pruebas:
En relación con tres DVDs. que fueron remitidos por las cadenas de noticias TELECAFÉ, RCN y CARACOL que reposan a folios 21, 30 y 32 del cuaderno 3, en los cuales, como ya se señaló, se da cuenta de que el 13 de junio de 2006, en medio un torrencial aguacero, fue arrastrado hacia la quebrada la Armenia el menor de edad Germán Andrés Forero Ramírez, se informa sobre el operativo desplegado por las diversas autoridades en la búsqueda infructuosa del mismo, pero no dicen nada en relación con las condiciones del sitio donde ocurrió el acontecimiento. No describen el lugar, ni muestran las características en las que se encontraba el mismo; enfocaron la noticia en el hecho escueto de la búsqueda y desaparición de Germán Andrés Forero Ramírez, por lo que con esa prueba no es posible establecer ni las circunstancias en las cuales se produjo el accidente ni mucho menos, la falla del servicio que se atribuyó a la entidad.
En el periódico La Prensa de fecha 14 de junio de 2006, obrante a folio 15 del cuaderno 1, se consignó el siguiente titular "Incertidumbre por suerte de niño arrastrado por la corriente" y su texto es solo el siguiente:
El pequeño fue arrastrado junto con dos de sus hermanos por la corriente que se formó a raíz del fuerte aguacero que azotó ayer al atardecer a la ciudad, en el momento en que avanzaban por la carretera que une los barrios La Adiela y Las Colinas, al sur de Armenia.
Aparecen en el recorte de prensa algunas fotos en las que se aprecia la presencia de algunas personas de la Cruz Roja, al parecer de integrantes del Cuerpo de Bomberos y otras personas, sin identificar, pero esas fotografías no permiten establecer el sitio donde cayó el menor ni las condiciones de la cuneta, del desagüe y del puente a que se refieren la demanda y las pruebas, de tal manera que con las mismas no puede llegarse a concluir la existencia de fallas en la construcción o mantenimiento de esas obras.
En relación con el oficio expedido por la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastres, que obran en el folio 14 del cuaderno 1, como se dijo al momento de analizar lo atinente con el daño, se da cuenta de la ocurrencia de la desaparición del menor Germán Andrés Forero Ramírez "debido a una creciente de la Quebrada la Armenia originada por las fuertes lluvias de la temporada invernal", pero no aporta ningún otro elemento de convicción a partir del cual se pueda inferir cualquier responsabilidad para las entidades demandadas por ese hecho.
Por su parte el reporte de emergencia del Cuerpo de Bomberos de la ciudad de Armenia que aparece a folio 23 del cuaderno 3, no tiene explicaciones ni descripciones del lugar de los hechos. Está plasmado en los siguientes términos:
AMPLIACIÓN REPORTE DE EMERGENCIA ESPECÍFICA: Se atendió llamada por rescate de un menor que se fue a la canal que desemboca en la cañada, siendo infructuoso el operativo. Se activó el Clopad.
POSIBLES CAUSAS DE LA EMERGENCIA: Fuerte aguacero en el sur de la ciudad.
El reporte del Cuerpo de Bomberos agregó otros datos, como la identidad del menor y la determinación del lugar donde ocurrió el siniestro, pero, sin describirlo, lo que no permite contar con elementos de juicio a partir de los cuales pueda construirse la imputación del daño a las entidades demandadas.
Por último, en lo que tiene que ver con el testimonio rendido por la señora Luz Elena Patiño Alzate, a folios 36-38 del cuaderno 3, se advierte la misma orfandad probatoria sobre el aspecto que se analiza. Dijo la testigo:
PREGUNTADO. -Dígale al despacho si la canaleta ubicada en el barrio Las Colinas debía llevar elementos de seguridad ya que estaba ubicada al lado de la vía. CONTESTÓ. Hay dos componentes, si es al lado de la vía, que lleve baranditas o algo, no considero pertinente. Y en la forma de entrega a la quebrada, dependiendo de la entrega, no conozco bien como el sitio, dependiendo de la entrega a la quebrada, si el (sic) alta no puede llevar, si es como un vertedero, si es profunda sí debe llevar algo de barrotes o algo. PREGUNTADO. -Podría indicarnos si la canaleta o la vista de canaleta que se le pone de presente en las fotografías, Folio 16 y 17, del cuaderno principal, deben de llevar seguridad al respecto. CONTESTO. Sí, deben ir así como está en la fotografía, con los barrotes.
El limitado material probatorio que integra el expediente solo permite dar por establecido la ocurrencia de la desaparición del menor Germán Andrés Forero Ramírez, quien fue arrastrado por las aguas lluvias que cayeron al sur de la ciudad de Armenia, el 13 de junio de 2006, hasta la quebrada Armenia, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiera hallado su cuerpo.
Pero, ese material probatorio no demuestra las circunstancias en las cuales se produjo el accidente, ni las condiciones en las que se encontraban la cuneta, el desagüe o el canal a los que se refiere la demanda, de tal manera que no es posible, sin la verificación de esos hechos, establecer la responsabilidad de las demandadas. No está probado que esas obras carecieran de las medidas de protección requeridas para evitar hechos como el ocurrido.
En síntesis, del escaso material probatorio que obra en el proceso no se puede establecer la existencia de nexo causal entre el daño y la conducta de las demandadas. Por lo tanto, el daño invocado en la demanda no puede ser imputado a la administración pública.
La Sala advierte que la parte actora no cumplió con la carga que le imponía la ley de aportar al proceso los medios de prueba necesarios para determinar tanto la existencia del daño antijurídico como la relación de causalidad atribuible a las demandadas y sus consecuencias.
La Sala resalta que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que "[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen". Este mandato legal, en armonía con lo previsto en el artículo 178 del mismo estatuto procesal, impone a los extremos de la relación procesal la carga de acreditar los hechos de controversia en el litigio, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. La carga de la prueba es "una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos". La carga de la prueba está determinada por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar ante la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento[6].
Como consecuencia de lo anterior, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, esto es, negar las pretensiones de la demanda.
8. Costas
Toda vez que en materia de costas, este proceso se rige por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, el cual establece que solo hay lugar a su imposición cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que esa circunstancia no se produjo en el trámite del mismo, no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Quindío.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER, el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
[1] Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 28.832, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
[2] Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 25 de enero de 2001, expediente nro. 11.413 y del 1° de marzo del 2006, expediente No. 13.764, ambas con ponencia del Consejero de Estado, Alier E. Hernández Henríquez, entre muchas otras.
[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de julio de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-00105-00 (PI), M.P.: Alberto Yepes Barreiro. "En efecto, según el criterio de ese órgano de justicia, cuando en dichos medios se recojan hechos públicos o notorios, declaraciones o manifestaciones públicas de funcionarios del Estado, estos deben ser valorados, razón por la que su inserción en el respectivo medio de comunicación es una prueba del hecho y no simplemente de su registro".
[4] Sentencia del 22 de junio de 2011, exp. 19980, sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 19434, todas con ponencia del Consejero de Estado, Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[5] El Consejo de Estado, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 17.629, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, sobre este particular: "Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre lo mismo hechos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencias, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).-las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).-las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).-la identificación plena y precisa de la(s) persona(s)que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).-la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grupo sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente".
[6] En igual sentido se pronunció la Sección en sentencia de 28 de abril de 2019, expediente 61.270.
