AUTO DJ-011-2018-QJ DE 2018
(abril 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Referencia: BYC-QJ-2017-00015 (EXP2017/250885)
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA,
en aplicación del artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el numeral 15, del artículo 12, de la Resolución Nacional 362 del 30 de marzo de 2016 y considerando:
1. ACTUACIONES.
1.1. La queja.
El día 31 de octubre de 2017, se recibió queja interpuesta por el señor XXXXX, en la que denuncia al ingeniero YYYYY, por los siguientes hechos:
Que el señor XXXXX y su esposa compraron un apartamento en la Torre I, segunda etapa del conjunto residencial Juan Pablo II del municipio de Chiquinquirá; inmueble que se encuentra totalmente pagado y se encuentra a nombre de ZZZZZ, hija del quejoso.
Que ZZZZZ, con fecha 13 de junio de 2016, firmó la Escritura Pública No. 0657 ante la Notaria Segunda del Círculo de Chiquinquirá - Boyacá.
Que a la fecha de presentación de la queja, el quejoso no posee la escritura pública de compraventa, ni folio de matrícula inmobiliaria del citado apartamento.
Que elevó una petición a la constructora OPSA Ingeniería, en donde le respondieron: “… que es cierto que el 13 de junio de 2016 firme escritura pública No 0657… (…)… que están en proceso de levantamiento de la hipoteca de mayor extensión de los apartamentos que tienen crédito hipotecario directo con la entidad financiera que financió el proyecto en la primera etapa, posteriormente seguirán los apartamentos que tienen crédito con otras entidades financieras y por último los apartamentos que fueron cancelados de contado, como es su caso; de igual forma pago los derechos notariales…(…)… Opsa Ingeniería ya firmó y nos encontramos en el proceso de liberación de hipotecas para poder terminar con la recolección de firmas, y así poder tener la escritura libre de gravamen para realizar el registro…”.
Que desde el 13 de junio de 2016, hasta la fecha de presentación de la queja, no le han entregado la escritura pública para registrarla en la oficina de instrumentos públicos, perjudicándolo económicamente por cuanto no lo ha podido enajenar, ni transferir el bien, violando sus derechos constitucionales a la propiedad privada, a la vivienda digna, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso.
Que si bien es cierto tienen la posesión del inmueble, no tienen la tradición, van más de quince meses que firmaron la escritura pública y OPSA Ingeniería no quiere pagar la prorrata de la hipoteca de mayor extensión.
Que el Ingeniero YYYYY, tiene otros proyectos en diferentes ciudades y su actuar es el mismo, en razón a que no cancela la hipoteca y/o prorrata, con lo cual perjudica a los propietarios de los inmuebles.
1.2. Archivo de la queja: Mediante Auto del día 8 de noviembre de 2017, la Secretaría Seccional del COPNIA - Boyacá, decidió abstenerse de abrir investigación preliminar disciplinaria ético profesional, considerando que no es posible proceder a abrir la investigación al profesional por una presunta violación al Código de Ética que regula el ejercicio de la Ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, toda vez que a pesar de que el señor YYYYY, se encuentre inscrito en el Registro Profesional Nacional, como ingeniero civil, el hecho de que aparentemente en su calidad de Representante Legal de Sociedad OPSA ingeniería, no haya realizado la entrega formal de la escritura pública del inmueble adquirido por el quejoso o su hija, no guarda relación con el ejercicio de la profesión de ingeniería, o de actividades conexas relacionadas con esta.
Lo anterior, atendiendo a lo establecido en el literal c) del artículo 50 de la Ley 842 de 2003:
“(…) Artículo 50. - ELEMENTOS DE LA FALTA DISCIPLINARIA. La configuración de la falta disciplinaria deberá estar enmarcada dentro de los siguientes elementos o condiciones:
c) El hecho debe haber sido cometido en ejercicio de la profesión o de actividades conexas o relacionadas con esta; (…)”.
Es así como la conducta del Ingeniero Civil YYYYY, en su calidad de Representante Legal de Sociedad OPSA Ingeniería, no fue cometida en ejercicio de la profesión de ingeniería o de actividades conexas o relacionadas a esta y que se encentran plasmadas en el artículo 2o de la Ley 843 de 2003.
Con base en lo anterior y de acuerdo a lo manifestado en la queja expuesta por el señor XXXXX, es preciso indicar que en el presente caso se evidencia un conflicto en la entrega de la escritura pública del inmueble adquirido con la Sociedad OPSA Ingeniería, cuya competencia es exclusiva de la Jurisdicción Ordinaria, debido a que el quejoso considera que se lesionaron sus derechos a la propiedad privada, vivienda digna, mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso; sin que se derive del actuar del representante legal de OPSA ingeniería un incumplimiento a los deberes y obligaciones que adquirió como profesional o estar incurso en una prohibición, inhabilidades e incompatibilidades, que afecte el adecuado ejercicio de la profesión.
Así las cosas, son las autoridades judiciales las llamadas a dirimir el conflicto de fondo existente y no el COPNIA como Tribunal de Ética Profesional, en razón a que la competencia de esta entidad radica en el interés de verificar el correcto ejercicio de las profesiones reguladas y no resolver controversias de tipo civil.
2. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.
Una vez revisado el expediente, esta Subdirección difiere de la decisión de la Secretaría Seccional del COPNIA - Boyacá, ya que el considerando de la decisión limita el análisis a los aspectos de la queja que refieren la falta de tradición del inmueble objeto de la Escritura Pública de Compraventa No. 0657 de la Notaría Segunda del Círculo de Chiquinquirá - Boyacá, del 13 de junio de 2016, firmada según cuenta el quejoso por la constructora OPSA Ingeniería y la señora ZZZZZ, hija del quejoso.
Considera la primera instancia, que la queja pretende que el COPNIA ordene el cumplimiento de un contrato comercial o civil, respecto de obligaciones que no hacen parte del ejercicio profesional de la ingeniería, aduciendo que la conducta del investigado no constituyó ejercicio de la profesión de ingeniero civil, ni tampoco fue una actividad conexa o relacionada con el ejercicio profesional.
Observa esta Subdirección que hay una serie de aspectos cuyo indicio se estable a través de la queja y que no quedan resueltos en el análisis ofrecido en auto de archivo, pues el mismo limita la denuncia del investigado a su necesidad de que se concrete la tradición del derecho del dominio con la correspondiente inscripción en registro, considerando esta obligación como propia de una actividad comercial de la constructora, que no se circunscribe al ejercicio de la ingeniería.
No obstante, nos encontramos con lo siguiente: i) El ejercicio de un ingeniero civil como representante legal de una empresa constructora, se relaciona con el ejercicio profesional cuando quien desarrolla las actividades, como el caso bajo examen, es, precisamente, un ingeniero civil, lo cual resulta de particular importancia en el análisis del caso, pues se entiende de la argumentación esgrimida en la primera instancia, que no existe responsabilidad disciplinaria ético profesional investigable, en los hechos denunciados, porque las actividades fueron ejecutadas, por el profesional, en su calidad de representante legal (ver UP SUPRA - archivo de la queja).
Al respecto el COPNIA ha proferido abundante doctrina, en la que delimita los casos en los que se le endilga responsabilidad al representante legal:
a. En relación con la exigibilidad de la matrícula profesional para el ejercicio de la profesión, cuando la actividad que se va a ejecutar es la representación legal de una empresa de ingeniería:
CONCEPTO 45 DE 2006
“(…) Una empresa de ingeniería puede tener como representante legal a cualquier individuo cuyo requisito exigible es solamente que sea capaz de adquirir derechos y de contraer obligaciones,
pero si ese individuo además ostenta y exhibe el título de ingeniero, o profesión afín o auxiliar de aquellas de las que tratan las leyes de reglamen que no es otra cosa que la autorización del Estado para ejercer una actividad que debe estar controlada e inspeccionada por él, en virtud del poder de policía que la Constitución le impone; pues aquí de lo que se trata es de preservar a la ciudadanía del riesgo social que puede producir el eventual mal o inadecuado ejercicio profesional que lo implica;
por lo que preocupa a este organismo el hecho de que dado el imperceptible limite que puede existir entre el ejercicio de la calidad de representa pues es conocido que ha habido expatriados que combinan sus actividades en el país entre su actuación como representantes legales y las de dirección o gerencia técnica lo que necesariamente implica el ejercicio de la ingeniería.” Énfasis nuestro
b. Sobre la responsabilidad subjetiva y personal que atañe al profesional de la ingeniería, en virtud de la condición de representante legal, por los actos de la persona jurídica:
AUTO DJ 031-11-PD DE 2011
(…) “Así las cosas, si un representante legal siendo un profesional controlado y vigilado por el Estado, dirige una entidad cuyo objeto se refiere al ejercicio de actividades que comprenden el ejercicio de la ingeniería, y en tal virtud compromete u obliga a dicha entidad mediante la expresión de su voluntad, no puede señalar luego que, como dicha expresión la hizo en nombre y representación del ente jurídico de marras, la responsabilidad es exclusiva de la persona jurídica, pues aunque ello es parcialmente cierto, también lo es que en la expresión de su voluntad como profesional debe cumplir y acatar el Código de Ética Profesional, que le obliga a seguirlo para garantizar el adecuado ejercicio de la profesión. En consecuencia, será responsable ético disciplinariamente el profesional representante legal de una entidad jurídica (persona jurídica o acuerdo asociativo de orden económico como los consorcios o uniones temporales) que en desarrollo de actividades que comprenden el ejercicio de la ingeniería, con su voluntad expresa o con su conducta activa u omisiva vulnere el Código de Ética Profesional.
Todo lo anterior se justifica porque la expresión de voluntad de una entidad jurídica es, en últimas, la voluntad expresada por una persona natural, encaminada a comprometer la capacidad jurídica y la responsabilidad de la entidad, que si es profesional y con ello está ejerciendo la profesión, debe respetar el catálogo legal que le indica cuáles son sus deberes y cuáles son las conductas que tiene prohibidas (…)”
Resolución 0057 del 20 de enero de 2011
(…) En efecto, independientemente del ámbito en el que se desempeña la persona natural, si se trata de un profesional regulado por el Estado, al expresar su voluntad en actividades que comprendan el ejercicio de la profesión, debe cumplir las normas que regulan su respectiva profesión. Así las cosas, si un representante legal siendo un profesional controlado y vigilado por el Estado, dirige una entidad cuyo objeto se refiere al ejercicio de actividades que comprenden el ejercicio de la ingeniería, y en tal virtud compromete u obliga a dicha entidad mediante la expresión de su voluntad, no puede señalar luego que, como dicha expresión la hizo en nombre y representación del ente jurídico de marras, la responsabilidad es exclusiva de la persona jurídica, pues aunque ello es parcialmente cierto, también lo es que en la expresión de su voluntad como profesional debe cumplir y acatar el Código de Ética Profesional, que le obliga a seguirlo para garantizar el adecuado ejercicio de la profesión.
En consecuencia, será responsable ético disciplinariamente el profesional representante legal de una entidad jurídica (persona jurídica o acuerdo aso Énfasis nuestro
Así las cosas, podemos observar como en su condición de ingeniero civil, como representante legal de una empresa de ingeniería, el profesional denunciado está llamado a responder por cualquier posible irregularidad que se halle en el ejercicio de tal rango que involucren el ejercicio de la profesión, pues esta deriva, no de la calidad misma de representante legal, sino de la condición de garante del adecuado ejercicio de la persona jurídica cuyo objeto son actividades de la ingeniería, que ostenta como profesional de la ingeniería.
ii) Del contenido de la queja se deduce claramente que las actividades que enmarcan los hechos denunciados constituyen ejercicio de la ingeniería y actividades conexas, como mostraremos a continuación.
La Secretaría Seccional deriva la inexistencia de una conexidad entre los hechos denunciados y el ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, porque su análisis aparta el hecho denunciado del contexto en el que necesariamente se enmarca.
Así las cosas, la construcción de vivienda urbana o rural es por antonomasia ejercicio de la ingeniería civil, en un ejercicio además que incorporan varios elementos que se relacionan con las obligaciones que cumple un profesional de la ingeniería, especialmente si se trata del representante legal de la constructora, tales como:
a. Previos: Análisis el ordenamiento territorial y estudios de suelos, para determinar las condiciones que debe tener el diseño a aplicar; diseños y cálculos estructurales conforme a las condiciones particulares de la zona y tipo de inmueble a construir, obtención de licencias y permisos estatales regularmente requeridos, según el tipo de modelo constructivo, entre otros, según las particularidades del proyecto individual o plural de unidades de vivienda que podrían incluir, análisis de costos para viabilidad presupuestal (como es un requisito, por ejemplo en los casos de modelos cofinanciados por recursos del Gobierno).
b. De la construcción: Como por ejemplo, construcción atendiendo a las licencias y permisos aprobados, ejecución por personal idóneo; adecuado uso de recursos, empleo de materiales adecuados; supervisión y/o interventoría según corresponda.
c. Posteriores: Entrega oportuna, garantía de calidad y responsabilidad frente a la adecuada ejecución de los elementos anteriormente descritos.
Así las cosas, la tradición del bien inmueble, como transferencia del derecho del dominio, es parte de la anterior cadena de actividades, pues el hecho de que la misma se dé, está supeditada en muchos casos, al cumplimiento de requisitos cuya responsabilidad es propia del adecuado ejercicio profesional, en la condición de garante en la que se encuentra el profesional de la ingeniería.
En ese orden, la tradición del derecho del dominio, mediante la inscripción en registro de instrumentos públicos, pudiera verse truncada por el hecho de que el bien inmueble sobre el que se edificó el proyecto, se encontrare en una zona de riesgo, por lo que las operaciones sobre la misma estén bloqueadas, o porque, como lo señala el quejoso, la hipoteca sobre el bien inmueble de mayor extensión no ha sido cancelada, lo que cuestiona, al menos un aspecto relativo al ejercicio de la ingeniería, cual es, el correcto manejo de los recursos entregados por el cliente, conforme a los deberes que el atañen a un ingeniero civil, en el ejercicio de la profesión.
Pero en cualquiera de los hipotéticos casos es necesario determinar, sin en tal imposibilidad concurre, o no, la responsabilidad profesional del ingeniero, enmarcada en su labor como profesional de la ingeniería. En este punto, la exigua información que presenta el expediente impide que se logre un análisis adecuado de todos los elementos que podría configurar una falta, lo que es apenas natural, pues corresponde solo a una queja, presentada por una persona no docta en el tema.
No obstante, debemos señalar, que la queja sí ofrece indicios sobre una posible conducta irregular respecto del código de ética y un individuo que ostenta la calidad de profesional de la ingeniería, individualizado como posible responsable, lo que determinan la necesidad de abrir investigación preliminar conforme a lo referido en el Parágrafo, del Artículo 61 de la Ley 842 de 2003[1], veamos:
a. Indicios
Refiere el quejoso que el ingeniero YYYYY mantiene varios proyectos constructivos, en todos los cuales ocurre lo mismo, esto es, se culmina la obra, se entrega la posesión material del bien, pero no se transfiere el derecho del dominio en debida forma.
Que en su caso, le ha sido entregado el bien inmueble, ha sido suscrita una escritura pública (desconocemos la naturaleza jurídica del negocio protocolizado), pero no le ha sido transferido el bien inmueble.
Que según informó el constructor “que es cierto que el 13 de junio de 2016 firme (sic) escritura pública No 0657…(…)…que están en proceso de levantamiento de la hipoteca de mayor extensión de los apartamentos que tienen crédito hipotecario directo con la entidad financiera que financió el proyecto en la primera etapa, posteriormente seguirán los apartamentos que tienen crédito con otras entidades financieras y por último los apartamentos que fueron cancelados de contado, como es su caso; de igual forma pago los derechos notariales…(…)… Opsa Ingeniería ya firmó y nos encontramos en el proceso de liberación de hipotecas para poder terminar con la recolección de firmas, y así poder tener la escritura libre de gravamen para realizar el registro…
Dicha circunstancia constituye un señalamiento que determina la necesidad de investigar cuáles son las causas que conllevan tal mora, si atañen, como presume el Consejo Seccional a cuestiones meramente comerciales, o si por el contrario, comprenden a acciones u omisiones del constructor, que pudieran determinar el incumplimiento de deberes, expresados en el Código de Ética, tales como, por ejemplo:
ARTÍCULO 31. DEBERES GENERALES DE LOS PROFESIONALES. Son deberes generales de los profesionales los siguientes:
(…)
b) Manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes. Todo ello independientemente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes vigentes
ARTÍCULO 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
(…)
c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente;
Aduce igualmente el quejoso que se le han vulnerado derechos de los que nos resulta de particular relevancia el referente a la vivienda digna, pues nos lleva a la reflexión de que el ejercicio de la profesión de la ingeniería toca las esferas distintas de la vida de los asociados, en las que se cruza con posibles afectaciones incluso de derechos fundamentales de los ciudadanos que son sujetos pasivos de las actividades profesionales.
Al respecto debemos recordar que no solo es la integridad física de los administrados lo que se salvaguarda con un adecuado ejercicio profesional, como parece entenderlo la primera instancia, cuando separa la necesidad de que el proceso constructivo (al que se obligó el constructor en cabeza del representante legal para efectos del análisis ético profesional), de la transferencia del derecho del dominio.
Ponemos de presente como ejemplo, para hacer más clara la razón que nos conlleva a determinar que se investigue, al menos de manera preliminar el caso:
Cuando un profesional de la ingeniería se apropia de recursos públicos y no ejecuta una obra pública, tal como un conjunto de vivienda de interés social, se afecta el adecuado ejercicio; ello es innegable, aun cuando el proceso constructivo por no haberse llevado a cabo, simplemente no afectó, ni puso en riesgo la integridad física de nadie, la dinamización del riesgo en este caso, está dada, no por una afectación a la integridad física, sino a los derechos de los ciudadanos relacionados con el ejercicio profesional a cargo del ingeniero, tanto en el aspecto relativo al indebido uso de los recursos públicos, como en la negación de los derechos que se pretendían satisfacer con la aplicación de la política pública de acceso a vivienda.
b. Individualización del profesional responsable
Como se ha mencionado anteriormente, existen mínimos elementos que permiten individualizar a un profesional de la ingeniería, cual es el ingeniero YYYYY.
Ahora bien, las anteriormente citadas prescripciones del Código de Ética u otras faltas, o la inexistencia de las mismas, comprenden una disquisición que no es posible resolver a partir de los insumos que obran en el pequeño legajo entregado por el quejoso, siendo esta precisamente la razón por la que es deber indispensables de la primera instancia dar inicio a una investigación preliminar, con el objeto de resolver, entre otros, asuntos tales como, pero no limitado a los siguientes:
¿Cuál es la naturaleza del proyecto de vivienda que refiere el quejoso?
¿Cuántas personas se encuentran afectadas por la problemática referida?
¿Cuáles son las causas de que la falta de transferencia del derecho del dominio de los inmuebles, construidos por la Constructora OPSA Ingeniería?
¿Las causas de la falta de tradición son por inadecuado, antitécnico, antiético ejercicio profesional, por falencias técnicas o por actividades inadecuadas conexas con el ejercicio de la ingeniería?
Cuál es la naturaleza del negocio jurídico protocolizado mediante escritura pública No. 0657 del 13 de junio de 2016? ¿Por qué no procede la inscripción en registro, de dicho negocio jurídico?
¿Ejerce el ingeniero YYYYY la representación legal de la Constructora OPSA Ingeniería? ¿En caso de que ejerza la representación legal ¿desde cuándo?
¿Cuáles son los deberes técnicos de la empresa constructora y si estos pueden ser considerados incumplidos
Lo anterior, es indispensable para determinar si existe realmente alguna irregularidad relacionada con el ejercicio de la ingeniería o actividades conexas, o si realmente nos encontramos ante una circunstancia de índole civil y comercial, no relacionada con el ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares que conlleve al archivo definitivo de la investigación al resolverse las dudas correspondientes.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.–Revócase el Auto del 8 de noviembre de 2017, dictado por la Secretaría del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, Seccional Boyacá dentro de la queja BYC-QJ- 2017-00015 (EXP2017/250885).
ARTÍCULO SEGUNDO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional correspondiente para para que se siga con el proceso disciplinario.
ARTÍCULO TERCERO.–Comuníquese la presente decisión al quejoso y a la Junta Seccional correspondiente.
ARTÍCULO CUARTO.–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTA FINAL
1 “PARÁGRAFO. En todo caso que el quejoso sea renuente a rendir la ratificación juramentada y esta fuera absolutamente necesaria para poder continuar la investigación preliminar, por adolecer la queja de elementos suficientes para establecer alguna clase de indicio en contra del profesional o su debida identificación o individ Énfasis nuestro
