AUTO DJ-038-2020-PD DE 2020
(mayo 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Radicado Antiguo: BLV-PD-2018-00012 (EXP2019/278715)
Radicado Nuevo: PD-BLV-2018-000010 (E201914130000544)
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA,
en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el numeral 15, del Artículo 12 de la Resolución Nacional 362 del 30 de marzo de 2016 y considerando:
1. ANTECEDENTES.
La Secretaría del Copnia Seccional Bolívar recibió queja radicada BLV-PD-2018-00012, interpuesta por el abogado XXXXX, en su calidad de apoderado de los señores YYYYY, ZZZZZ, AAAAA, BBBBB, CCCCC, DDDDD y EEEEE, indicando que al ingeniero FFFFF, identificado con cédula de ciudadanía FFFFF, se le adjudicó el Contrato de Obra 014-2015 cuyo objeto era la construcción de la cancha sintética ubicada en el casco urbano del municipio de San Pablo - Bolívar, con un plazo de ejecución de 2 meses por valor de $ 285.000.000 y el contratante fue el Instituto Municipal de Deporte, Recreación y Cultura de San Pablo - Bolívar (IMDERCUSANP).
Señala el quejoso que el ingeniero FFFFF, no realizó el pago de salarios como contratista encargado de la construcción a sus poderdantes; que en la actualidad tiene una mora por valor de $ 45.076.960, relacionando que se apropió el denunciado, de los salarios de sus empleados en los contratos de obra que ejecutaron en los municipios del sur de Bolívar, en especial, San Pablo y Cantagallo, como también en otros de Santander, como Puerto Wilches, Sabana de Torres y Barrancabermeja.
Anexo a la Queja se encuentra la siguiente documentación:
- Fotocopia de Contrato de Obra 014-2015, cuyo objeto fue la construcción de cancha sintética ubicada en el casco urbano del municipio de San Pablo, Departamento de Bolívar(1).
- Certificado de Matrícula Mercantil de personal natural del señor FFFFF(2).
- Oficio sin número fechado 15-06-2018 dirigido al doctor XXXXX, suscrito por el señor director del Instituto Municipal de Deporte, Recreación y Cultura de San Pablo Bolívar, en el cual se le informa al profesional del derecho que a la fecha no existía reclamación alguna por parte de los trabajadores que él representaba, pero que se solicitaría al ingeniero FFFFF realizara los descargos correspondientes de conformidad con los hechos manifestados(3).
- Cobro prejurídico fechado 20 de marzo de 2018, efectuado al ingeniero FFFFF, por parte de los quejosos por valor de $ 40.248.000(4).
- Factura de Venta 0348 del 14 de enero de 2016, correspondiente a solicitud de pago parcial por valor de $ 119.591.159, suscrita por e ingeniero FFFFF por concepto de cobro Acta Parcial 2, objeto construcción cancha sintética ubicada en el casco urbano del municipio de San Pablo (Bolívar)(5).
- Poderes para representar a los quejosos(6).
2. ACTUACIONES PROCESALES.
Analizada la queja y los anexos de ésta, la Secretaría Seccional del Copnia Bolívar, procedió a dar apertura a la Investigación Preliminar radicado BLV-PD-2018-00012 (EXP2018/278715), el día 23 de octubre de 2018, contra el ingeniero civil FFFFF, identificado con cédula de ciudadanía FFFFF y matrícula profesional FFFFF. Decisión notificada al investigado mediante aviso, surtido el 4 de febrero de 2019.
Aunado a lo anterior, la Secretaría Seccional del Copnia - Bolívar ofició a la entidad IMDERCUSANP para que informara lo referente al cumplimiento del contrato y si el investigado relacionó como empleados a su cargo a los señores YYYYY, ZZZZZ, AAAAA, BBBBB, CCCCC, DDDDD y EEEEE, remitiendo las constancias de paz y salvo que haya suministrado por concepto de acreencias laborales.
Ahora bien, la presente Indagación Preliminar fue archivada el día 28 de mayo de 2019, por la Secretaría Seccional Bolívar y fundamenta su decisión, en que ésta es una situación litigiosa que debe solucionarse a través de las acciones ordinarias y ante los jueces naturales. Lo anterior, toda vez que no se encuentra demostrada la existencia de una obligación clara, como tampoco se ha establecido si la misma es de naturaleza laboral o civil, y, ante la ausencia de una decisión judicial que las soporten o un acto de reconocimiento de su deudor, no puede reprocharse este modo el incumplimiento como falta disciplinable en el ámbito del ejercicio ético profesional.
Enfatiza el A quo, que la declaratoria de una obligación es de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria a través del Juez Natural o creación de la misma persona por el reconocimiento directo e inequívoco del deudor acerca del origen y naturaleza de la obligación, situaciones que no se presentaron y que, en consecuencia, no permiten a esa instancia ordenar la apertura de Investigación Formal Disciplinaria y formulación de cargos en contra del Profesional Investigado.
3. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.
Una vez revisado el expediente, esta Subdirección Confirmará la decisión de la Secretaría Seccional del Copnia - Bolívar, considerando que se dio cumplimiento a los fines de la indagación preliminar, los cuales tienen por objeto determinar la ocurrencia de aquellas conductas violatorias del estricto cumplimiento de los deberes y obligaciones de los profesionales en Ingeniería, profesiones afines y auxiliares, conforme lo expresa el artículo 64 de la Ley 842 de 2003:
"ARTÍCULO 64. FINES DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al profesional que presuntamente intervino en ella. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de los fines de la indagación preliminar, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en versión libre y espontánea al profesional que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado"
En ese sentido, corresponde considerar integralmente los indicios del caso en estudio y analizar el presunto incumplimiento de las prohibiciones especiales de los profesionales respecto de la sociedad, de conformidad con lo señalado en artículo 32 de la Ley 842 de 2003, que preceptúa en su literal f):
El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este; (Lo subrayado y en negrilla fuera de texto).
Como se puede observar dentro del caudal probatorio obrante dentro de la indagación preliminar, existe documento del 20 de marzo de 2018(7), donde se indica que mediante los poderes(8) otorgados por los señores YYYYY, ZZZZZ, AAAAA, BBBBB, CCCCC, DDDDD, EEEEE, se realiza el cobro pre-jurídico de $ 40.248.000, en virtud del presunto incumplimiento en el pago de salarios por parte del contratista, ingeniero FFFFF, dentro del Contrato de obra 014-2015, suscrito para la construcción de la Cancha Sintética del Barrio San Pablo.
Así mismo, obra en el expediente Contrato de Obra 014-2015, celebrado entre el Instituto Municipal de Deporte Recreación y Cultura de San Pablo Bolívar IMDERCUSAP y el investigado(9), por un valor de $ 285.000.000, con plazo de ejecución 2 meses, cuyo objeto era la Construcción de Cancha Sintética ubicada en el casco urbano del municipio de San pablo, departamento de Bolívar. En este contrato, en su cláusula, la Décima, se estipula que el Contratista es el único responsable por la vinculación de personal y la celebración de subcontratos.
En efecto, existe la factura de venta 0348, suscrita por el ingeniero FFFFF, dirigida a IMDERCUSANP, fechada 14 de enero de 2016(10), solicitando el pago del Acta Parcial 2, por valor de $ 119,591.159, en las obras relacionadas al Contrato antes indicado.
Visto lo anterior, existe prueba de que efectivamente el ingeniero FFFFF, efectuó un contrato con el Instituto Municipal de Deporte Recreación y Cultura de San Pablo Bolívar - IMDERCUSANP, correspondiente al 014-2015 que se indica en la queja, en el que claramente se observa fecha de ejecución, objeto, lugar de realización, tiempo de ejecución y valor.
De los documentos anexos a la queja y a los cuales se les dio valor probatorio, tenemos el oficio fechado 15 de junio de 2018, suscrito por el señor Milán Mármol Rada Director de IMDERSANP (11), en el cual indica lo siguiente:
"Revisados los archivos de esta entidad, pudimos constatar que no existe reclamación alguna de manera escrita por parte de ninguno de los trabajadores que usted representa, ni mucho menos reclamaciones de forma verbal; por tanto, me permito informarle, que el suscrito no tenía conocimiento alguno sobre estas reclamaciones…" (Negrillas fuera de texto).
Igualmente, encontramos el oficio del 18 de febrero 2019, suscrito por el director del Instituto Municipal de Deporte, Recreación y Cultura de San Pablo Bolívar(12), quien plasma lo siguiente:
"En relación a su solicitud realizada en el marco de la investigación que se le sigue la ingeniero FFFFF ejecutor del contrato No 014-2015 para la construcción de la cancha sintética ubicada en el casco urbano del Municipio de San pablo, le comunico que una vez afrontado y dialogado con el señor AAAAA, me informar que este Proceso está en maños de abogado cuyo nombre corresponde al DR. XXXXX, quien lleva el caso de él y los demás afectados por el señor FFFFF, el cual adjunto copia para que en adelante se comunique y puedan llegar a un acuerdo de cumplimiento de las personas que se creen con derechos y que fueron presumidos".
Como se logra analizar de los documentos expedidos por el Instituto Municipal de Deporte, Recreación y Cultura de San Pablo Bolívar, al año 2019, es decir, a más de 3 años de suscrito el Contrato 014-2015, no se había presentado ante este Instituto reclamación alguna por parte de las personas que manifiestan fueron contratadas por el ingeniero FFFFF.
Se observa además, que a la fecha no existe documento alguno que soporte inequívocamente una relación laboral o civil, entre los quejosos y el ingeniero FFFFF; el único documento existente donde se relaciona una posible obligación, es el que realiza el apoderado de los denunciantes, relacionando el cobro prejurídico en virtud de unos presuntos salarios dejados de cancelar que se generaron por la ejecución del Contrato de Obra 014-2015. Documento que, si bien puede ser indicio de la situación presentada, no tiene la vocación y facultad suficiente de demostrar y probar con ello, la existencia misma de la obligación reclamada.
Al respecto en Resolución 595 de 2014, emitida por la Junta Nacional del COPNIA, ha manifestado lo siguiente:
"Un elemento esencial de la tipicidad de la conducta establecida en el literal f), del a rtículo 32, de la Ley 842 de 2003, es que la obligación incumplida efectivamente exista. No podrá adelantarse investigación disciplinaria ético profesional con base en esta norma, si la obligación que se imputa como incumplida de manera injustificada, no existe efectivamente o no está probada en el expediente.
La competencia de la entidad solo tiene el alcance de definir si dentro del ejercicio de la profesión hubo un adecuado por técnico, ético o legal– ejercicio de la profesión, por lo tanto, no es de su competencia definir los elementos esenciales, naturales o accidentales de las obligaciones que contraigan los profesionales, pues ello corresponde a las autoridades judiciales competentes. En dicho contexto, si existe duda acerca de los extremos obligacionales, por no estar clara la existencia de la obligación, el COPNIA no podrá realizar la imputación de una falta disciplinaria y, en consecuencia, no podrá asignar responsabilidad por el incumplimiento injustificado de la misma.
Para los efectos de imputar o tipificar la falta establecida en el literal f), artículo 32, de la Ley 842 de 2003, es necesario probar que la obligación existe, debemos señalar que las obligaciones existen en el mundo jurídico, sin necesidad de que algún pronunciamiento judicial lo establezca. Las obligaciones nacen del negocio jurídico (contrato, matrimonio, testamento, etc.), del hecho ilícito (los delitos y la responsabilidad extracontractual, entre otros) y de ciertas relaciones jurídicas como el parentesco o la vecindad de propietarios, pero verdaderamente existen si hay una persona (deudora) que necesariamente debe cumplir una prestación o seguir una conducta de dar, hacer o no hacer con otra (acreedora). Si la obligación no existe o existe duda sobre su existencia, obviamente no puede imputarse la mencionada falta y menos sancionarse a un profesional. En tal caso será la autoridad judicial la que determine la obligación y a cargo de quien está, y no el COPNIA.
Si la obligación existe y esta es clara, expresa y exigible, el acreedor podrá acudir ante la autoridad judicial, para que en caso de incumplimiento del deudor se le obligue a su satisfacción, o a que se le indemnicen los perjuicios en su defecto, lo cual es distinto a que un profesional que incumple injustificadamente una obligación contraída con ocasión del ejercicio, deba ser sancionado ético disciplinariamente si se evidencia que dicho incumplimiento afecta o pone en peligro a la sociedad por un inadecuado ejercicio de la profesión, en la medida en que la Ley 842 de 2003 no exige a los profesionales que controla y vigila el COPNIA un modelo de persona cumplidora de sus obligaciones civiles, comerciales, laborales o familiares, sino un profesional que en virtud de su formación académica pueda ser capaz (idóneo) de controlar los riesgos derivados del ejercicio de una profesión que los implica, es decir, un profesional que con el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio de la profesión, garantice el adecuado ejercicio y no dinamice el riesgo social del que el Estado debe preservar a la sociedad, porque "lo que juzga el operador disciplinario, no es el cumplimiento de los negocios jurídicos, lo cual le corresponde a los Jueces de la República (de ahí la prejudicialidad que señala la Corte Constitucional) sino cómo, ante el incumplimiento {de una obligación} que es visible de facto, se produjo un perjuicio para el adecuado ejercicio de la ingeniería, en el marco estricto del ejercicio profesional".
Por lo expuesto, se concluye que no solo debe analizarse si el supuesto incumplimiento es reiterado sino empezar por verificar con las pruebas que obren en el expediente, si ese incumplimiento realmente existe y está probado; no es competencia del COPNIA determinar la existencia de deudas o de incumplimientos, ya que esto le compete a la jurisdicción ordinaria. Así mismo, dicho incumplimiento debe estar probado y no debe ser supuesto por el operador disciplinario quedándose solo con las afirmaciones del quejoso. Por ello, es importante que el operador disciplinario estudie realmente cada uno de los criterios que ha establecido la Junta Nacional con anterioridad, para hacer una correcta formulación de cargos y pueda definir si existe o no responsabilidad ético-disciplinaria por parte del investigado".
En el presente caso, como se analizó anteriormente, la obligación solo está fundamentada hasta la fecha en las afirmaciones de los quejosos, por lo que no existe certeza del supuesto incumplimiento. En conclusión y como bien lo argumentó la primera instancia, es evidente que las obligaciones reclamadas son de origen litigioso y deben ser objeto de controversia ante la autoridad judicial competente, dado que esta entidad no posee dentro de sus competencias la capacidad para declarar la existencia de obligaciones, ya sean de carácter laboral o civiles o cualquiera otra, y menos, el incumplimiento de las mismas por parte de los profesionales adscritos al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.¯Confírmase el auto del 28 de mayo de 2019, proferido por la Secretaría Seccional del Copnia - Bolívar, en el que resolvió abstenerse de abrir investigación formal al ingeniero FFFFF, identificado con cédula de ciudadanía FFFFF, y, en consecuencia, procede al ARCHIVO de las diligencias con radicado antiguo BLV-PD 2018-00012 (EXP 2018/278715) y radicado nuevo PD-BLV- 2018-000010 (E201914130000544), de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO.¯Devuélvase el expediente a la Seccional para lo de su competencia.
ARTÍCULO TERCERO¯Comuníquese la presente decisión al quejoso y a la Junta Seccional correspondiente.
ARTÍCULO CUARTO.¯Notifíquese personalmente a los investigados, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO QUINTO.¯Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTA FINAL
1. Folios 05-10.
2. Folio 11.
3. Folios 12 al 13.
4. Folios 14 al 15.
5. Folio 16.
6. Folios 17 al 22.
7. Folios 14 al 15.
8. Folios 17 al 23.
9. Folios 05 al 10.
10. Folio 16.
11. Folios 12 al 13.
12. Folio 38.
