AUTO DJ-44 DE 2009
(febrero 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Por medio del cual se confirma el archivo de una investigación preliminar
Expediente CND-013-2007
El Director Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA,
en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, debidamente delegado por la Junta Nacional de Consejeros y considerando:
1. LA QUEJA.
El señor XXXXX, Gerente Corporativo de Sistema Maestro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, puso en conocimiento de la Secretaría del COPNIA Seccional Cundinamarca copia de un informe sobre el desempeño de los ingenieros YYYYY y ZZZZZ. Los hechos de la queja se resumen, así:
Que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, suscribió contrato de obra No. 1-0125400655-2005, en noviembre de 2005, con el Consorcio Línea Alpes, cuyo representante legal es el ingeniero YYYYY, el cual se encuentra en ejecución.
Que la interventoría de dicho contrato la realizó el ingeniero ZZZZZ, como persona natural, según contrato No. 2-15-25400654-2005.
Que en el mes de julio de 2006, la Dirección de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, abrió proceso de contratación mediante la invitación ICSM - 314-2006, para la ejecución del proyecto Diseño y Construcción de las Obras para la Optimización de la Línea Villa Alsacia Oriental, con el cual se adjudicó el contrato al CONSORCIO FERSOL, conformado por el ingeniero ZZZZZ y la firma Sólidos Ltda.
Que una vez recibida la información para la suscripción del contrato 1-01-25400-368-2006 mencionado anteriormente, por parte de la Dirección de Contratación y Compras de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se pudo constatar que el señor YYYYY es socio de la firma Sólidos Ltda., con una participación del 50%.
Que en relación con esta situación la Gerencia Jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, manifestó que existía conflicto de intereses para los contratos que se estaban ejecutando, motivo por el cual debían cederse los contratos de interventoría y obra que se estuvieran ejecutando, con lo cual no existiría conflicto de intereses para los contratos que se ejecutaran en el futuro. Por último que se debe informar a la Procuraduría y demás entes de control sobre las irregularidades presentadas.
Que con la conducta descrita, de acuerdo con lo dicho en el concepto de la Gerencia Jurídica la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, los ingenieros habrían incurrido en la falta prevista en el artículo 42 de la Ley 842 de 2003
2. EL AUTO DE APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.
Mediante Auto de dos (2) de octubre de 2007, la Secretaría del COPNIA - Seccional Cundinamarca, decidió abrir investigación preliminar, para determinar la posible conducta antiética de los profesionales por los hechos denunciados en la queja.
3. EL AUTO DE ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.
Mediante Auto de 27 de octubre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca decidió abstenerse de abrirles investigación formal disciplinaria ético profesional a los ingenieros YYYYY y ZZZZZ, considerando:
Que de acuerdo con el análisis de la presunta falta en la que incurrieron los ingenieros y con lo dicho por la Gerencia Jurídica de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá: el vínculo societario entre los dos ingenieros pone en entredicho la imparcialidad, objetividad, transparencia y buena fe en la ejecución de la labor de interventoría, dicha conducta pese a parecer antiética, no es típica a la luz del artículo imputado, toda vez que del análisis de este, se tiene que el verbo rector del tipo es evaluar, sin embargo, la labor de interventoría, de acuerdo con lo indicado en el manual de contratación de la entidad, no constituye evaluar:
“(…) es la labor que cumple una persona natural o jurídica, para controlar, exigir o verificar la ejecución y cumplimiento del objeto, condiciones y términos de la invitación y especificaciones del contrato, convenio, concertaciones celebradas por el Acueducto de Bogotá y obras construidas por terceros y que recibe el acueducto de Bogotá, dentro de los parámetros del costo, tiempo, calidad y legalidad, conforme a la normatividad vigente.”
Teniendo en cuenta lo anterior, no se configura la falta ético disciplinario profesional pues la conducta no es típica, ya que la citada definición de la labor del interventor, esto es controlar, exigir o verificar, no encuadra en el verbo evaluar. En ese sentido, afirma que pese a que como ya lo ha dicho la Junta Nacional del COPNIA, la tipicidad del derecho ético profesional es flexible, lo cual permite ajustar algunos de los elementos de los tipos para maximizar su aplicación, en el caso la interventoría previamente definida no se ajusta a ninguno de los sinónimos de evaluar como lo son valorar, tasar, calcular o apreciar.
4. CONSIDERACIONES DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA.
CONSIDERACIONES PREVIAS:
Una vez revisado el expediente esta Dirección considera imperativo realizar las siguientes precisiones:
En relación con el análisis de tipicidad realizado, debe recordarse que si bien es cierto esta es flexible, ello no significa que puedan utilizarse cualquier criterio para su aplicación, como lo sería en este caso la revisión de sinónimos. Una utilización tan simplista de la teoría de la tipicidad flexible, puede llevar a que no se cumplan los fines para los cuales se estatuyó la norma y por los que se ha dado el desarrollo de la doctrina.
Ahora bien, pasaremos a la revisión del tipo disciplinario ético profesional en cuestión:
ARTÍCULO 42. PROHIBICIONES A LOS PROFESIONALES QUE SE DESEMPEÑEN EN CALIDAD DE SERVIDORES PÚBLICOS O PRIVADOS. Son prohibiciones a los profesionales que se desempeñen en funciones públicas o privadas, las siguientes:
a) Participar en el proceso de evaluación de tareas profesionales de colegas, con quienes se tuviese vinculación de parentesco, hasta el grado fijado por las normas de contratación pública, o vinculación societaria de hecho o de derecho. La violación de esta norma se imputará también al profesional que acepte tal evaluación;
En este caso, si se definiera el verbo rector del tipo, este sería participar, el cual es transitivo, lo que implica la necesidad de un complemento directo que le otorgue sentido completo la frase, es así, como la actividad desplegada por el sujeto activo del tipo es participar en el proceso de evaluación de tareas profesionales de colegas, y no simplemente participar o evaluar, como lo interpreta el Consejo Seccional, pues para que la acción de participar descrita tenga sentido completo debe complementarse con aquello en lo que se participa, que en el caso que se estudia, es: en los procesos de evaluación de tareas profesionales de colegas. Al hacer recaer el verbo rector del tipo en evaluar, la primera instancia se permitió argüir que la interventoría no constituye, según la definición aportada, evaluación, declarando por ello la atipicidad de la conducta en la tipicidad flexible que caracteriza el derecho disciplinario ético profesional.
De acuerdo con lo anterior, y como pasará a exponerse la interventoría es un proceso de evaluación, razón por la que debe hacerse claridad respecto de dos puntos, el primero se relaciona con lo mencionado en el Auto de archivo de la primera instancia, sobre la utilización del concepto de tipicidad flexible para la aplicación del verbo rector y, el segundo, sobre la inclusión de la definición de la interventoría en el marco de la contratación en Colombia. A propósito de dicha tipicidad flexible, veamos:
Ha dicho la Junta Nacional del COPNIA que la tipicidad que se utiliza en el derecho ético profesional aplicado por el COPNIA en virtud del régimen disciplinario contenido en la Ley 842 de 2003, es flexible, acogiendo para ello lo esgrimido por la Corte Constitucional en relación con el desarrollo de dicho concepto[1], en el que en resumen, se expresa que la tipicidad en materia disciplinaria no exige la misma rigurosidad que en materia penal, pues dicha falta de taxatividad en la descripción de las conductas sancionables encuentra su razón de ser, entre otras, en la imposibilidad de describir todas aquellas actividades que podrían constituir vulneración al bien jurídico que se pretende proteger, de este modo los enunciados jurídicos que componen la reglamentación “…en todo caso pueden llegar a concretarse en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, semánticos o de otra índole, que permitan conocer, de forma razonable y con suficiente precisión, el alcance de las conductas reprochables y de sus sanciones.” (Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett), Ahora bien, la complementación de los elementos que del tipo disciplinario hace el operador disciplinario no es caprichosa, ni arbitraria, ni al azar, debe ser producto de una lectura sistemática de las normas que permita maximizar el fin para el que se ha instituido la regla. Dicho fin es la justificación misma de la existencia de los enunciados disciplinarios y que permite delimitar las conductas que pueden ser incluidas en la tipificación de las faltas disciplinarias, esto es, aquellas que exigen el adecuado ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares.
En el caso en particular, para definir si la interventoría constituye un proceso de evaluación al que se refiere el tipo disciplinario citado, debemos recurrir a la definición de lo que es la interventoría no solamente en su significado gramatical, sino en lo que implica en el desarrollo contractual y del ejercicio de la ingeniería y más de cerca al concepto contemplado en el Manual de Contratación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que dice:
“La interventoría es la labor que cumple una persona natural o jurídica, para controlar, exigir o verificar la ejecución y cumplimiento del objeto, condiciones y términos de la invitación y especificaciones del contrato, convenio, concertaciones celebradas por el Acueducto de Bogotá y obras construidas por terceros y que recibe el acueducto de Bogotá, dentro de los parámetros del costo, tiempo, calidad y legalidad, conforme a la normatividad vigente.” (Sic) –Énfasis fuera de texto–
Así como la definición que de interventor trae el artículo 24 de la Ley 400 de 1997, modificada por la Ley 1229 de 2008, incluyendo a otros profesionales idóneos:
“Interventor. Es el profesional, ingeniero civil o arquitecto, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores.” –Énfasis fuera de texto–
Y de la supervisión técnica el artículo 38 ibídem:
“Se entiende por supervisión técnica la verificación de la sujeción de la construcción de la estructura de la edificación a los planos, diseños y especificaciones realizadas por el diseñador estructural. Así mismo, que los elementos no estructurales se construyan siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizadas por el diseñador de los elementos no estructurales, de acuerdo con el grado de desempeño sísmico requerido.
La supervisión técnica puede ser realizada por el interventor, cuando a voluntad del propietario se contrate una interventoría de la construcción”. –Énfasis fuera de texto–
De acuerdo con estos conceptos, podemos llegar a la conclusión de que el contrato de interventoría como su nombre lo indica, implica una intervención en la ejecución de un contrato para la verificación del cumplimiento de requisitos y parámetros previamente establecidos. El interventor es una persona natural o jurídica que dentro de un contrato evalúa el desarrollo del objeto del mismo en representación de los intereses del contratante; sobre el interventor recae la responsabilidad de la verificación constante del adecuado desarrollo de los aspectos técnicos del mismos, constituyéndose en este campo una actividad propia del ejercicio de la ingeniería, lo cual permite concluir que la interventoría es un proceso de evaluación, pues para que se cumpla la adecuada vigilancia del desarrollo de los contratos en pro de los intereses del contratante, el interventor debe evaluar constantemente el trabajo del ejecutor de la obra.
Ahora bien, la definición a la que se ajusta el concepto de la labor que ejecuta el interventor, en la imputación de la prohibición descrita en el tipo contenido y en el literal a), del artículo 42, de la Ley 842, de 2003, es concordante con el concepto de tipicidad flexible, en el sentido de que si se entiende a la interventoría como un proceso de evaluación, se maximiza la protección a la sociedad al garantizarle un adecuado ejercicio de la profesión y su ejercicio ético, pues el objeto mismo de la norma es evitar el conflicto de intereses, garantizando la imparcialidad de las evaluaciones que emitan los ingenieros en el ejercicio de su profesión, como lo es en este caso la evaluación que hace el interventor de la sujeción de la obra o proyecto a los planos, diseños y demás especificaciones técnicas.
EL CASO EN PARTICULAR:
No obstante lo anterior, en el caso en particular no se presentan todos los supuestos exigidos para la imputación del tipo y en ese sentido la conducta desplegada es atípica, porque no se concretó, veamos:
De acuerdo con lo descrito en la norma les está prohibido a los ingenieros, sus profesionales afines y sus profesionales auxiliares, Participar en el proceso de evaluación de tareas profesionales de colegas con quienes se tuviese vinculación de parentesco, hasta el grado fijado por las normas de contratación pública o vinculación societaria de hecho o de derecho, entendiéndose como vinculación societaria, el acuerdo consorcial entre el ingeniero ZZZZZ (interventor del contrato ejecutado por el Consorcio Línea Alpes) y la firma Sólidos Ltda., de quien es socio del 50%, el ingeniero YYYYY (representante legal y miembro del Consorcio Línea Alpes) se debe tener en cuenta, que dicho vínculo societario surgió con el único objeto del desarrollo del contrato, que es el Diseño y Construcción de las Obras para la Optimización de la Línea Villa Alsacia Oriental, y que es posterior a la iniciación de las tareas de interventor del ingeniero ZZZZZ, con lo cual, el conflicto de intereses sobreviene solo al momento de ejecutar el nuevo contrato. Ahora bien, el ingeniero ZZZZZ no incurrió en la falta disciplinaria, porque acogió la recomendación del concepto emitido por la Gerencia Jurídica de la Empresa de Acueducto de Bogotá y renunció a su labor de interventor y por tal razón, no se concretó la conducta antiética descrita en el tipo ya que se protegió la imparcialidad de la evaluación del desarrollo del objeto contractual que se ejecuta mediante la interventoría.
Para concluir, habiendo hecho las aclaraciones pertinentes, esta Dirección procederá a confirmar el Auto proferido por el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.–Confírmase el Auto de 27 de octubre de 2008, proferido por el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca.
ARTÍCULO SEGUNDO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional correspondiente para lo de su competencia.
ARTÍCULO TERCERO.–Comuníquese la presente decisión a la Junta Seccional correspondiente.
ARTÍCULO CUARTO.–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTA FINAL
1. Véase: Resolución Nacional No. 808 de 2008
