AUTO DJ-131-11-PD DE 2011
(diciembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Ref: VLL-PD-2011-00004
El Director Jurídico (e) del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA,
en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, debidamente delegado por la Junta Nacional de Consejeros y considerando:
1. ANTECEDENTES.
1.1. Mediante comunicación radicada el 18 de noviembre de 2011 en el COPNIA-Seccional Valle, el Personero Municipal de Ginebra, Valle, puso en conocimiento las denuncias presentadas por los Consejeros Municipales sobre presuntas irregularidades en la ejecución del contrato de obra pública No. 044-2010, cuyo objeto es: “estudio, diseño, construcción de obras de emergencia para la rehabilitación de vías terciarias de las localidades: La Cuesta, Regaderos y Corregimiento de Costa Rica sector ZANJON SECO, en el municipio de Ginebra, Valle”. El valor del contrato es de cuatrocientos sesenta y dos millones ochocientos cuarenta y un mil quinientos cuarenta y dos pesos, diecisiete centavos($ 462.841.542.17) y el contratista es la empresa CONSTRUCTORA CARIBE S.A., representada por el arquitecto XXXXX.
Así mismo se señaló que la interventoría de las obras estaría a cargo del INVÍAS que celebró un contrato con el CONSORCIO CS 2008 para adelantar esa actividad, mientras que la supervisión estaría a cargo del ingeniero YYYYY, en su calidad de Jefe de Obras Públicas del Municipio de Ginebra.
Posteriormente, la Alcaldía Municipal de Ginebra, allegó copia de la Resolución No. 386 del 22 de septiembre de 2010 por medio de la cual declaró la caducidad del contrato de Obra Pública No. 0044-2010
1.2. La Secretaría Seccional de Valle del Cauca mediante auto del veinte (20) de mayo de 2011, profirió auto de apertura de investigación preliminar para adelantar investigación disciplinaria ético profesional en contra de los ingenieros ZZZZZ y YYYYY.
El ingeniero YYYYY en la diligencia de versión libre, señaló que fue el supervisor del contrato de obra No. 0044 de 2010, según señala el artículo noveno del contrato. Indicó que en varias reuniones previas con la interventora, el INVÍAS y funcionarios de la administración municipal, se informó al contratista de sus incumplimientos y de lo que esto podía conllevar. Agregó que dentro de las tareas que tenía como supervisor estaban las de visitar la obra, velar por el cumplimiento del contrato y desarrollar actividades de carácter técnico. Finalizó señalando que: “como supervisor del contrato de obra No. 044 de 2010 se oficio (sic) a la firma contratista para que esta pudiera cumplir a cabalidad con el objeto contractual de los cuales quedan soporte en el expediente contractual los cuales pueden ser aportados posteriormente una vez sean solicitados, adicional a lo anterior serví de apoyo en la parte técnica a la Secretaría Jurídica en la elaboración de los documentos, resoluciones, actos administrativos y en general todo lo tendiente a buscar por parte de la Administración Municipal el cumplimiento del contrato y posteriormente apoyo técnico en la elaboración del acto administrativo por el cual se declaro (sic) la caducidad del contrato, en mi calidad de supervisor a nombre de la Administración fueron muchas las oportunidades y muchos los llamados de atención realizados a la firma contratista Constructora Caribe para que esta llevara a feliz término la culminación de las obras, situación que no fue acatada por la firma contratista y por la cual como funcionario de la administración Municipal y como profesional con el ánimo de preservar el fisco municipal y en pro de no perjudicar a la comunidad en general se llevan a cabo acciones para la liquidación del contrato de obra y hacer responder a la firma contratista dentro del marco legal por sus desacatos”.
La ingeniera ZZZZZ en la diligencia de versión señaló que realizó la dirección de la interventoría del contrato de obra No. 044 de 2010, celebrado entre el municipio de Ginebra, Valle y la Constructora Caribe, en virtud del contrato de interventoría que celebró el INVÍAS y el Consorcio CS2008. Señaló que en los documentos se registraron los incumplimientos del contratista, que realizó el seguimiento a las obligaciones adquiridas con INVÍAS y con la alcaldía, que revisó los diseños presentados, que le solicitó al contratista que adelantara los estudios de suelos, estructurales e hidráulicos y que realizó las actas e informes correspondientes a la interventoría. Finalizó señalando que: “en reiteradas ocasiones la interventoría manifestó el incumplimiento del contratista y le solicitaba a la administración municipal que realizara los tramites (sic) de multa y cumplimiento de póliza de esos oficios se enviaba copia al supervisor del INVÍAS, con respecto al contratista se le insistió mucho para que terminara las obras. Con respecto a los acreedores se hizo un comité para que ellos aportaran los valores de cuanto se les adeudaba. Uno como interventor hace esfuerzos para que el contratista lleve a feliz término las obras pero él no nos respondió a pesar de que tenía los recursos suficientes del anticipo pero no atendió oportunamente los requerimientos de la interventoría”.
La investigada aportó copia de comunicaciones enviadas al Alcalde Municipal señalándole el incumplimiento del contratista y la importancia de hacer efectivas las pólizas correspondientes; copia de una comunicación enviada por el alcalde a la aseguradora Condor S.A., donde se señala que: “de parte de la firma interventora (Consorcio CS-2008) y la Administración Municipal se han agotado las vías de comunicación con el fin de que la firma contratista cumpla lo pactado en el Contrato de Obra No. 044-2010 pero no se ha recibido respuesta alguna por parte de la firma contratista. La interventoría ha solicitado en varias ocasiones que se hagan efectivas las garantías por incumplimiento del contrato en mención”; copias de comunicaciones sobre el estado de la obra, requerimientos realizados e informes presentados al INVÍAS, al contratista, al alcalde municipal y la compañía aseguradora, de las cuales reposa también copia dentro del expediente del contrato de obra pública aportado por la Alcaldía Municipal.
1.3. Mediante auto del veintidós (22) de noviembre de 2011, el Presidente del Seccional Valle del Cauca resolvió abstenerse de abrir investigación formal en contra de la ingeniera ZZZZZ y formular pliego de cargos al ingeniero YYYYY.
La decisión de abstenerse de abrir investigación formal y el archivo de la investigación disciplinaria ético profesional en contra de la ingeniera ZZZZZ se dio al considerar que: “las conductas desplegadas por la ingeniera civil ZZZZZ en su calidad de interventora, demuestran la diligencia en sus funciones técnicas realizando las debidas recomendaciones al contratista pero también comunicando al ordenador del gasto municipal las irregularidades en las que incurrió para que tomaran las medidas correctivas o sancionatorias a que hubiesen lugar”.
2. CONSIDERACIONES DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA
La Dirección Jurídica tiene, por delegación, la competencia para confirmar, modificar o revocar los actos administrativos por medio de los cuales se dé por terminada una actuación de un Consejo Seccional dentro de un proceso disciplinario, conforme el artículo 73 de la Ley 842 de 2033. Por ello, a continuación solo se hará el estudio de la decisión del Presidente del Seccional del Valle de Cauca de abstenerse de la investigación formal en contra de la ingeniera civil ZZZZZ, no sin antes hacer algunas observaciones sobre la solicitud de pruebas realizadas antes de la apertura de investigación preliminar, según se verificó en los folios 25 a 28
Sobre la solicitud, decreto y recaudo de pruebas antes del inicio del proceso disciplinario, es decir, antes de proferirse auto de apertura de investigación preliminar la Dirección Jurídica ha señalado que:
“Las actuaciones realizadas por la primera instancia que ordenan y solicitan pruebas sin haber abierto la investigación preliminar, constituyen una vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, el cual establece en su segundo inciso que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (negrilla fuera de texto).
La Secretaría Seccional desconoció lo establecido en el artículo 61 de la Ley 842 de 2003, el cual establece, como parte del procedimiento disciplinario, que una vez recibida la queja, la Secretaría procederá a ordenar su ratificación bajo juramento y mediante auto ordenará la investigación preliminar, con el fin de establecer si hay o no mérito para abrir investigación formal disciplinaria contra el presunto o presuntos infractores.
Lo que se ha denominado como “etapa de la queja” transcurre entre la interposición del correspondiente escrito y el auto que decide sobre la apertura o no de la investigación preliminar. Durante dicho lapso, el operador disciplinario competente ordenará la ratificación de la queja, solo si esta es necesaria según lo establece el parágrafo del artículo 61 para establecer un indicio en contra del profesional o su debida individualización o identificación, lo cual indica que en esta etapa se debe tratar de identificar el profesional con los medios de prueba idóneos, siendo lícitos o legales dentro de aquella los que estén dirigidos únicamente a lograr establecer dichas circunstancias, para el efecto serán la queja propiamente dicha y si de esta no se deducen, a través de su ratificación; en todos los casos se deberá confirmar mediante el proceso de individualización o identificación la competencia del COPNIA. Así, otros medios de prueba, obtenidos y dirigidos a otros fines desbordan la competencia legalmente asignada y vulneran el debido proceso.
Resaltamos la importancia que tiene seguir por parte del operador disciplinario el procedimiento establecido en la Ley para poder ejercer la potestad punitiva del Estado, ya que hace parte de la garantía fundamental al debido proceso establecido en la Constitución.
Sobre la garantía fundamental del debido proceso administrativo ha establecido la Corte Constitucional: “El debido proceso debe entenderse como una manifestación del Estado que busca proteger al individuo frente a las actuaciones de las autoridades públicas, procurando en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio. El artículo 29 del ordenamiento constitucional lo consagra expresamente 'para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas'.
Así entonces, las situaciones de controversia que surjan de cualquier tipo de proceso, requieren de una regulación jurídica previa que limite los poderes del Estado y establezcan el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley o los reglamentos.
Sobre el particular ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación:
'Todo proceso consiste en el desarrollo de particulares relaciones jurídicas entre el órgano sancionador y el procesado o demandado, para buscar la efectividad del derecho material y las garantías debidas a las personas que en él intervienen.
'La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos y obligaciones de los individuos o partes procesales.' (Sentencia No. T-521 de 1992. Magistrado Ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero).
En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, estas deben ser el resultado de un proceso donde quien haga parte del mismo, tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, respetando en todo caso los términos y etapas procesales descritas.
Sobre el particular, el artículo 35 del C.C.A. señala lo siguiente:
'Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.' (...)
Así, el debido proceso se vulnera cuando no se verifican los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos. Se entiende que esta obligación no solo cobija a las autoridades públicas sino también a los particulares, en forma tal que estos últimos también quedan obligados por las reglas o reglamentos que regulan el juicio o la actuación, sin que puedan, de conformidad con su propio criterio, acatar y respetar aquellos términos o procedimientos que los beneficien, y desconocer o ignorar aquellos que les sean desfavorables.
Igualmente, el debido proceso reposa sobre el supuesto de la presunción de inocencia, la cual necesariamente debe ser desvirtuada por las autoridades para que produzca efectos el señalamiento del procesado como infractor y se haga acreedor a las sanciones previstas en las normas. Ello implica necesariamente que se permita, por parte de quienes intervienen en las actuaciones, el normal desarrollo de las mismas, de manera que se respeten sus etapas y pueda llegar a su fin con la respectiva decisión de fondo, susceptible esta de los recursos consignados en la ley” (negrilla fuera de texto)[1].
Así mismo la Corte Constitucional en sentencia T-1285 de 2005 interpretó el alcance del artículo 29 de la Constitución respecto del Derecho Administrativo Sancionador: “El debido proceso aplicable a todos los procedimientos administrativos y judiciales conforme al artículo 29 de nuestra Constitución, tiene también amplia y generosa consagración internacional. Por ejemplo, en los artículos 8o y 9o de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos –Pacto de San José– se indican los principales supuestos que comportan las garantías judiciales a manera de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial[2]. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 14 y 15) reitera este conjunto de pautas protectoras de donde sobresale el principio de legalidad de la pena[3].
Pues bien, la Carta Política colombiana establece en el artículo 29 que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y que, 'Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio'. Esta norma, como se puede observar, comporta la exigencia para el legislador de: (i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, (ii) señalar anticipadamente las respectivas sanciones, así como (iii) la determinación de las autoridades competentes y (iv) el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar un debido proceso. Y, a los operadores judiciales y administrativos juzgar conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, y observar la plenitud de las formas propias del juicio.
(…)[P]ara poder aplicar sanciones legítimas por parte del Estado[4], y como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, deben respetarse las garantías fundamentales del debido proceso, destinadas a 'proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal'[5]” (negrilla fuera de texto).
Igualmente, el despacho instructor al decretar y practicar pruebas sin haber dictado previamente el auto que abre la investigación preliminar, desconoció el principio de legalidad que establece el artículo 6o de la Constitución, al realizar actuaciones por fuera del marco de la Ley. Sobre el principio de legalidad estableció la Corte Constitucional en la sentencia antes referida: “(…) [C]abe precisar que la Corte ha hecho particular énfasis en que en el Estado de Derecho el principio de legalidad se erige en principio rector del ejercicio del poder. Al respecto ha dicho esta Corporación: 'no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley'[6]. Esta premisa, sin duda, es el principal fundamento de la función pública en cualquiera de sus manifestaciones y, por supuesto, constituye referente básico al ejercicio del poder judicial” (negrilla fuera de texto).
En sentencia SU-159 de 2002 la Corte Constitucional consideró: “(…) [L]a Corte ha señalado que, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones, está actuando 'en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad'[7]. Así, por vía de ejemplo, está viciado todo proceso en el que se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales”.
(…)
La Dirección Jurídica encuentra que las pruebas que se recaudaron sin que se hubiera abierto previamente la Investigación Preliminar, igualmente se encuentran viciadas de nulidad por la vulneración al debido proceso y al principio de legalidad como se especificó en el acápite anterior.
Sobre la nulidad de las pruebas obtenidas con violación al debido proceso ha considerado la doctrina nacional: “El artículo 29 de la Constitución Política reza: 'Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso'. La norma constitucional, es genérica, empieza imperativamente hablando de la nulidad de pleno derecho de la prueba, cuando se viola el debido proceso. El debido proceso está ligado con la búsqueda del orden justo y por ende frente a la Constitución colombiana, adquiere un carácter diverso al de tipificar conductas, establecer competencias, reglas de sustanciación y formalismos, de allí, que la enumeración contenida en el artículo 29 de la norma superior, en torno del contenido del debido proceso, no puede erigirse en una camisa de fuerza, sino que corresponde al administrador de justicia ajustar sus actuaciones al debido proceso, bajo el entendido de que el mismo se encuentra atado a la obtención de un orden justo en el cual se respeten los derechos fundamentales de las personas, teniendo como norte los valores y principios constitucionales (…) Con sustento en lo anterior, podemos decir que el artículo abarca todo tipo de prueba y no solamente la prueba en sí, sino también la fuente.
Esa nulidad comprende, tanto la llamada prueba ilícita, que como ya se dijo, viola los derechos fundamentales, sea que esa violación se haya cometido para conseguir la fuente, o el medio probatorio. También la prueba ilegal, es decir, aquella que viola una norma legal. Y la prueba irregular desde el punto de vista procesal”[8].
En la citada sentencia SU-159 de 2002 la Corte Constitucional consideró sobre las pruebas practicadas con violación al debido proceso: “El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que '[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso'.
El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, este puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos:
Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.
La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). (…) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.
(…) El criterio fijado por la Corte es que la nulidad solo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.
Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política.
(…) Las condiciones de aplicación de la regla de exclusión constitucional.
La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera “de pleno derecho” y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes tres consideraciones.
En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante una ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita.
En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.
En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no solo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.
En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es 'nula de pleno derecho', de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que esta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando este decida ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución”[9].
La Dirección Jurídica ha considerado que las pruebas recaudadas por fuera de la Investigación Preliminar, son nulas de pleno derecho tal como lo establece el artículo 29 Constitucional, por lo que se consideran inexistentes para el proceso, sin embargo deberá declararse la nulidad por parte del operador disciplinario competente, para que de una manera clara se determine cuáles pruebas se excluirán del expediente, con el fin de revisar las decisiones tomadas y para que aquellas que han de proferirse no se basen en dichas pruebas.
En el caso bajo estudio, se tiene que las pruebas solicitadas antes de la apertura de investigación preliminar en nada inciden en la decisión de archivo que se revisa, la cual fue producto de pruebas aportadas regularmente luego de la apertura de investigación preliminar.
Por lo anterior, al analizar las pruebas recaudas frente a la decisión de la Presidencia Seccional de abstenerse proferir pliego de cargos contra la ingeniería ZZZZZ, la Dirección confirmará la decisión de la primera instancia, respecto al archivo de la investigación preliminar en contra de la ingeniería civil ZZZZZ, teniendo en cuenta que las actividades que le fueron encomendadas dentro de la interventoría se cumplieron diligentemente, al requerir al contratista en la ejecución del contrato, sobre las obras adelantadas y el incumplimiento del contrato, y al hacer las observaciones al contratante y a las aseguradoras sobre las irregularidades e incumplimientos por parte del contratista, con lo cual la administración municipal pudo declarar posteriormente la caducidad y hacer efectivas las garantías contractuales. Respecto a la actividad que adelanta el COPNIA como Tribunal de Ética, se verificó que con las pruebas obrantes en el proceso no se encuentra fundamento para proseguir con una investigación disciplinaria ético profesional en contra de la mencionada ingeniera.
Por lo anterior, la Dirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.–Confírmase el artículo primero del Auto del 22 de noviembre de 2011, proferido por el Presidente del COPNIA Seccional Valle del Cauca dentro de la investigación de la referencia.
ARTÍCULO SEGUNDO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional de origen.
ARTÍCULO TERCERO.–Comuníquese la presente decisión a la quejosa y a la Junta Seccional correspondiente.
ARTÍCULO CUARTO.–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTA FINAL:
1. Sentencia T-467-95, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
2. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-9/87, “Garantías judiciales en estados de emergencia”, párrs. 27-28. En la última de las disposiciones citadas se definen los principios de legalidad y retroactividad como presupuestos esenciales del poder punitivo del Estado. (Cita de la sentencia T-1285 de 2005).
3. El numeral 1o del artículo 15 dice: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (Cita de la sentencia T-1285 de 2005).
4. Al respecto debe recordarse que dichos principios se aplican de manera general en el derecho sancionador. Ver Sentencia C-708/99, MP. Álvaro Tafur Galvis. (Cita de la sentencia T-1285 de 2005).
5. Ver Sentencia C-653/01 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (Cita de la sentencia T-1285 de 2005).
6. Ver Sentencia C-710/01 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Al respecto, no sobra recordar que tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15-1, como la Convención Americana de Derechos Humanos en los artículos 8o y 9o, se refieren en forma particular y explícita al respeto del principio de legalidad. (Cita de la sentencia T-1285 de 2005).
7. Cfr. sentencia T-1180 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (Cita de la sentencia SU-159 de 2002).
8. PARRA QUIJANO, JAIRO. Manual de Derecho Probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Décima Cuarta Edición, 2004, págs. 25 a 26.
9. Auto DJ-102-11-QJ, Dirección Jurídica del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA.
