bAUTO DJ-146-11-QJ DE 2011
(diciembre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Ref: TLM-QJ-2010-00002
El Director Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA,
en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, debidamente delegado por la Junta Nacional de Consejeros y considerando:
1. ANTECEDENTES.
1.1. Mediante oficio 3.3 0717 de 16 de febrero de 2010, radicado en el COPNIA - Seccional Tolima, el Director (E) del Grupo de Espacio Público y Control Urbano de la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana de la Alcaldía de Ibagué, remite copias de la Resolución 3.3. 642 de 1 de octubre de 2009, en la que se declaran infractores de la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, al Departamento del Tolima y a la Sociedad Tolimense de Ingenieros, por haber realizado la obra del Centro de Atención al Usuario de la Gobernación del Tolima sin contar con la Licencia de Construcción.
1.2. Mediante oficio TLM-CR-2010-00138 de 8 de abril de 2010, el Presidente del COPNIA - Seccional Tolima, la delegada de la Secretaría de Educación Departamental y la delegada de la Secretaría de Planeación Departamental se declaran impedidos para instruir y posteriormente fallar el proceso del asunto, debido a que en la Resolución No. 642 del 1o de octubre de 2009, motivo de la queja, se declaró infractores a la Gobernación del Tolima y a la Sociedad Tolimense de Ingenieros, por lo que siendo funcionarios de la Gobernación del Tolima, concurren las causales 1 y 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.
1.3. Mediante auto 04-2010 de 20 de mayo de 2010, la Junta Nacional del COPNIA comisionó al COPNIA – Seccional Risaralda para adelantar la actuación administrativa y la eventual investigación que se origine como consecuencia de la queja radicada con el No. TLM-QJ-2010-00002.
1.4. Mediante auto de 23 de septiembre de 2010, la Secretaría Seccional de Risaralda solicita al COPNIA certificar si se encuentran matriculados en el Registro Profesional los señores XXXXX, YYYYY y ZZZZZ e igualmente ordena la práctica de unas pruebas documentales solicitadas a la Gobernación del Tolima y a la entidad quejosa.
1.5. Mediante auto de 8 de junio de 2011, la Secretaría Seccional decidió abstenerse de abrir investigación preliminar por haber desaparecido los elementos fácticos y jurídicos que dieron sustento a la queja, teniendo en cuenta que la Resolución 3.3. 642 de 1 de octubre de 2009 que declaró infractores de la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, al Departamento del Tolima y a la Sociedad Tolimense de Ingenieros, fue revocada directamente mediante Resolución 3.3. 596 de 1o de julio de 2010 por la misma entidad quejosa al encontrarse que el Departamento del Tolima estaba exonerado de tramitar la Licencia de Construcción.
2. CONSIDERACIONES DE LA DIRECCIÓN JURÍDICA
2.1. Sobre las actuaciones de la primera instancia en la etapa de queja.
Una vez revisado el expediente, este despacho encuentra que algunas actuaciones de la primera instancia se han realizado sin seguir el procedimiento disciplinario establecido en el capítulo segundo, título V de la Ley 842 de 2003.
En primer lugar, la Secretaría Seccional desconoció lo establecido en el artículo 61 de la Ley 842 de 2003, el cual establece: “Recibida la queja por el Consejo Seccional o Regional, a través de la Secretaría procederá a ordenar su ratificación bajo juramento y mediante auto ordenará la investigación preliminar, con el fin de establecer si hay o no mérito para abrir investigación formal disciplinaria contra el presunto o presuntos infractores” (Negrilla fuera de texto).
El artículo es claro en establecer la obligación de la Secretaría Seccional de ordenar la ratificación de la queja como el paso siguiente a la recepción de la misma, con la finalidad de contar con elementos suficientes para determinar si existe por lo menos un indicio en contra del profesional denunciado o de obtener su debida identificación e individualización.
En segundo lugar la Dirección Jurídica encuentra que las actuaciones realizadas por la primera instancia que solicitan pruebas sin haber abierto la investigación preliminar, constituyen una vulneración al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, el cual establece en su segundo inciso que: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (negrilla fuera de texto).
En el proceso disciplinario ético - profesional establecido en la Ley 842 de 2003 se establece en el artículo 63 la etapa durante la cual el operador disciplinario puede decretar y practicar las pruebas que considere pertinentes y que conduzcan a la comprobación de los hechos, denominada investigación preliminar, siendo las solicitudes y práctica de pruebas por fuera de esta etapa desbordadas de la competencia establecida en la Ley y por tanto violatorias de los artículos 6 y 29 de la Constitución.
Los medios de prueba que puede solicitar el operador disciplinario en la etapa que transcurre entre la interposición de la queja y el auto que decide abrir o no la investigación preliminar, solo deben estar dirigidos a determinar si la persona denunciada es o no profesional de los que este Consejo vigila, como en efecto sucedió con las solicitudes que en tal sentido se elevaron a la Secretaría General del COPNIA, con el fin de determinar si existe competencia o no para investigar a los sujetos denunciados; en este lapso, de acuerdo con la ley, no se busca comprobar los hechos, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que pudo haber ocurrido la posible conducta constitutiva de falta ético disciplinaria, ya que ello debe realizarse en la investigación preliminar de acuerdo con los fines de la misma establecidos en el artículo 64 de la Ley 842 de 2003.
A juicio de esta Dirección, la Secretaría Seccional no tuvo en cuenta el límite competencial referido con la expedición del auto de 23 de septiembre de 2010 que ordena la práctica de pruebas con las que se podría llegar a determinar si existió o no una conducta posiblemente constitutiva de falta disciplinaria ético - profesional por parte de algún profesional y con base en ellas, determinó no abrir la investigación preliminar, desconociéndose lo establecido en el citado artículo 64 ibídem, que establece precisamente como uno de los fines de la investigación preliminar el verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria.
Es así como esta Dirección, para sanear la vulneración al debido proceso y al principio de legalidad en la actuación administrativa adelantada, declarará la nulidad del auto de 23 de septiembre de 2010, que ordenó allegar pruebas, sin abrir la investigación preliminar y de los oficios que las practican.
2.2. Sobre la nulidad de las pruebas obtenidas con violación al Debido Proceso.
En el mismo sentido y como consecuencia de la nulidad de las actuaciones realizadas irregularmente, la Dirección Jurídica encuentra que las pruebas que se recaudaron sin que se hubiera abierto previamente la investigación preliminar, están viciadas de nulidad por la vulneración al debido proceso y al principio de legalidad, pues solo pueden considerarse legítimas y legales las que han sido incorporadas bajo los principios, parámetros y procedimientos definidos por la Ley.
El artículo 29 de la Constitución establece en su inciso final la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación al debido proceso, lo cual implica que las pruebas recaudadas por la primera instancia por fuera del procedimiento establecido en la Ley son nulas.
Al respecto, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido la necesidad de declarar la nulidad de las pruebas que se han recaudado por fuera del procedimiento legalmente establecido, aplicando lo que se denomina la “regla de exclusión probatoria”. Al respecto la sentencia SU-159 de 2002 estableció: “El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que '[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso'.
El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, este puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos:
Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.
La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). (…) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad”.
En sentencia T-233-07, la Corte reiteró la citada sentencia afirmando que las pruebas recaudadas con vulneración al debido proceso constituyen un defecto fáctico que invalida las decisiones tomadas por la autoridad competente con base en ellas:”La dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se concreta cuando el juez somete a consideración y valoración un elemento probatorio cuya ilegitimidad impide incluirlo en el proceso. Se trata de la inclusión y valoración de la prueba ilegal, es decir, de aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba, o de la prueba inconstitucional, esto es, de aquella prueba que en agresión directa a los preceptos constitucionales, ha sido incluida en el proceso en desconocimiento y afrenta de derechos fundamentales.
Ahora bien, la dimensión positiva del defecto fáctico por indebida apreciación probatoria se encuentra recogida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política. El artículo en cita señala que 'es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso'. La Corte Constitucional ha delimitado el alcance de la disposición citada, a la que ha dado el nombre la 'regla de exclusión probatoria', en una jurisprudencia que merece la pena recordar.
En primer lugar, la Sala debe advertir que, de acuerdo con la jurisprudencia correspondiente, no toda irregularidad procesal que involucre la obtención, recaudo y valoración de una prueba implica la violación del debido proceso. Los defectos procesales relativos a la prueba pueden ser de diversa índole y distinta intensidad y es claro que no todos tienen la potencialidad de dañar el debido proceso del afectado.
Por ello la Corte Constitucional ha establecido como regla inicial que la simple transgresión de las normas procesales que regulan la inclusión de pruebas en las diligencias no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional. Sobre este particular dijo la Corte:
“(…) las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita”. (Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
En el mismo sentido, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no cualquier desconocimiento de las formalidades establecidas por el legislador para el decreto y práctica de pruebas impone excluir la prueba defectuosa. Para dicho tribunal, las irregularidades menores que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no imponen la exclusión de la prueba.
En segundo lugar, de la existencia de irregularidades probatorias de contenido meramente procesal, es decir, que solo afectan el aspecto formal del procedimiento, la Corte ha entendido que la irregularidad de la prueba puede derivarse tanto de su incompatibilidad con las formas propias de cada juicio como de su oposición a la vigencia de los derechos fundamentales. De allí que pueda establecerse una distinción entre la prueba ilegal, es decir, aquella que afecta el debido proceso en su concepción procesal formal y la prueba inconstitucional, esto es, aquella que afecta el debido proceso por vulneración de derechos fundamentales de contenido sustancial.
Sobre este punto parece importante resaltar que la terminología usada por la Constitución Política para referirse a la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación del debido proceso no debe entenderse rigurosamente circunscrita a las pruebas violatorias de las normas meramente procesales, sino a las garantías constitucionales de rango fundamental que puedan tener incidencia en los resultados del proceso. Por ello debe precisarse que la expresión usada por la Carta no se limita a los aspectos de trámite en la aducción de la prueba, sino a cualquier garantía fundamental que resulte afectada en el acto de administración de justicia. Al respecto, la Corte Constitucional indicó:
“En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales”. (Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
De cualquier manera, independientemente de la fuente de la ilegitimidad de la prueba, lo que importa resaltar por ahora es que cuando se verifica la violación del debido proceso por parte de una prueba ilegítima, dicha prueba es nula en el contexto del proceso dentro del cual pretende aducirse. Esta precisión permite mostrar el otro aspecto de la argumentación y es que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho, pero no por ello es nulo de pleno derecho el proceso en el que se inserta” (Negrilla fuera de texto).
Así, para esta Dirección, las pruebas recaudadas por fuera de la Investigación Preliminar, son nulas de pleno derecho tal como lo establece el artículo 29 Constitucional, y por tanto deben ser excluidas, con el fin de sanear el procedimiento y evitar que se sigan tomando decisiones basadas en dichas pruebas.
En este sentido, esta Dirección declarará la nulidad de las siguientes pruebas recaudadas por fuera de la Investigación Preliminar:
1. Oficio radicado RIS-CR-2010-00346 de 15 de octubre de 2010 de la Secretaría General de la Gobernación del Tolima (folio 82).
2. Oficio radicado RIS-CR-2010-00362 de 29 de octubre de 2010 de la Secretaría Administrativa de la Gobernación del Tolima en el que se anexa copia del convenio interinstitucional de cooperación suscrito entre el Departamento del Tolima y la Sociedad Tolimense de Ingeniería, de la orden de prestación de servicios No. 0160 de marzo, 1o de marzo de 2007, suscrito entre el Departamento del Tolima y el ingeniero José Alberto Girón y del contrato de prestación de servicios No. 1717 de noviembre 29 de marzo de 2007, suscrito entre el Departamento del Tolima y el ingeniero José Alberto Girón (folios 83 a 104).
3. Oficio radicado RIS-CR-2010-00400 de 24 de noviembre de 2010 en el que se anexa copia de las Resoluciones No. 3.3. 01384 de 23 de diciembre de 2009 y 3.3. 596 de 1 de julio de 2010 de la Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana - Grupo de Espacio Público y Control Urbano de la Alcaldía Municipal de Ibagué (folios 105 a 144).
En todo caso, de acuerdo con la Ley 842 de 2003, si el funcionario u operador disciplinario, para mejor proveer requiere pruebas que le permitan tener un mejor panorama de los hechos, el escenario natural de su decreto y práctica no es la etapa de queja, sino la etapa probatoria de la investigación preliminar que se debe abrir siempre que se quiera cumplir con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 842 de 2003.
2.3. Sobre la nulidad del auto que se abstiene de abrir Investigación Preliminar.
De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003 y por delegación de la Junta Nacional del COPNIA, esta Dirección es competente para confirmar, modificar o revocar los actos administrativos que den por terminada la actuación del Consejo Seccional dentro del proceso disciplinario, revisión que es integral, pues se realiza sobre toda la actuación que llevó finalmente a la expedición de dicha providencia administrativa, la cual debe estar ajustada al ordenamiento jurídico.
El auto de 8 de junio de 2011 en el que la primera instancia se abstiene de abrir la investigación preliminar y ordena el archivo de la queja se fundamentó en las pruebas recaudadas ilegalmente, al concluir que la queja carecía de objeto o se habían superado los hechos que le dieron lugar, teniendo en cuenta que la Resolución No. 3.3. 0642 del 1o de octubre de 2009 había sido revocada directamente por la Resolución No. 3.3. 596 de 1 de julio de 2010.
Independientemente de las razones que llevaron a la primera instancia a considerar que la queja carecía de objeto o que los hechos denunciados se habían superado, para la Dirección Jurídica, la Secretaría Seccional se basó en pruebas recaudadas ilegalmente, por lo que, según se especificó anteriormente, no pueden formar parte de la convicción del funcionario, so pena que se transmita el vicio de nulidad a la decisión por la violación al debido proceso[1].
En este sentido, este despacho encontrando la nulidad del auto en revisión debe declararla, sin revisarlo sustancialmente ante la existencia del vicio.
CONCLUSIÓN
La Dirección Jurídica encuentra contrarias al debido proceso y al principio de legalidad las actuaciones que se realizaron por parte de la Secretaría Seccional por fuera de la investigación preliminar sin autorización legal, por lo que se declarará su nulidad, así como de las pruebas que fueron practicadas por fuera de esta etapa procesal. En consecuencia, tales actuaciones y pruebas no deben tener ningún valor legal, ni deben ser valoradas.
En cuanto al auto de 8 de junio de 2011 que se abstuvo de abrir la investigación preliminar, esta Dirección lo declarará nulo, teniendo en cuenta que se basó en pruebas recaudadas ilegalmente.
Por lo anterior, la Dirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.–Declárase la nulidad del auto de ocho (8) de junio de 2011 de la Secretaría Seccional Risaralda, dentro de la investigación de la referencia.
ARTÍCULO SEGUNDO.–Declárase la nulidad del auto de veintitrés (23) de septiembre de 2010 (folio 71) y de los oficios RIS-CE-2010-00522 de 23 de septiembre de 2010 (folios 75 y 76) y RIS-CE-2010-00523 de 24 de septiembre de 2010 (folios 77 y 78), conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO TERCERO.–Declárase la nulidad de las pruebas obrantes a folios 82 a 144 del expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO CUARTO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional de origen, para lo de su competencia.
ARTÍCULO QUINTO.–Comuníquese la presente decisión al quejoso y a la Junta Seccional correspondiente.
ARTÍCULO SEXTO.–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTA FINAL:
1. Ver Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “(…) La exclusión de la prueba viciada exige que esta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla (…)”(Negrilla fuera de texto).
