Auto 152 de 2019 COPNIA

AUTO DJ-152-2019-PD DE 2019

(diciembre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA

Referencia: BYC-QJ-2019-00008 (EXP2019/146229) ahora PD-BYC-2019-000030 (E201914150000828)

El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Copnia,

en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el numeral 15 del artículo 12 de la Resolución Nacional No. 362 del 30 de marzo de 2016, y considerando:

1. LA QUEJA.

Mediante correo electrónico del 6 de mayo de 2019, el señor XXXXX formuló una queja ético-disciplinaria contra el ingeniero civil YYYYY y la ingeniera sanitaria y ambiental ZZZZZ, por cuanto al parecer se han prestado para hacer parte de los equipos de trabajo de las uniones temporales y consorcios constituidos por el ingeniero de vías AAAAA, para varias licitaciones de obra adelantadas en forma paralela por la gobernación del Casanare, y en donde muy a pesar de que cada uno de estos ingenieros han suscrito cartas de compromiso donde se obligan a tener para cada contrato una disponibilidad de hasta el 100% de dedicación, aun así, atendiendo a que son varias las obras ejecutadas al tiempo, a juicio del quejoso, los referidos ingenieros están incurriendo en un a practica reprochable que desborda la capacidad física y operativa al exceder cada uno su capacidad de dedicación posible, al estar por encima de lo permitido humanamente, tal como explica a continuación:

"(…) ING. YYYYY (…)

" (…) ING. ZZZZZZZZZZZZ (…)

Por todo lo anterior, el quejoso aduce que los profesionales denunciados están facilitando "un fraude procesal" permitiendo "al tercero una ventaja y goce de los contratos celebrados con entidades estatales en Casanare de una forma ilícita e indebida, aprovechando la experiencia y profesión".

2. ARCHIVO DE LA QUEJA.

A través de Auto del 15 de mayo de 2019[1], la Secretaría del Copnia - Seccional Boyacá decidió archivar la queja, por cuanto consideró que lo relatado por el señor XXXXX no revela a simple vista la existencia de una falta ético-profesional que pueda ser asumida por competencia por parte de esta entidad,, al considerar que la conducta denunciada no guarda relación con el ejercicio de la ingeniería conforme el listado de actividades enmarcadas en el artículo 2o de la Ley 842 de 2003, dado que afirma que el relato de la queja únicamente se circunscribe a una controversia de carácter contractual que no es del resorte de este Tribunal de ética, además de considerar que las presuntas irregularidades denunciadas, tal como lo infiere el mismo quejoso en su escrito, son propias de la jurisdicción penal, razón por la que el Seccional del Copnia - Boyacá, compulsó copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación para que adelanten las gestiones que sean de su competencia.

Por otro lado, señala que los profesionales increpados conforme a la denuncia instaurada ante la Secretaría Seccional de Boyacá, no han suscrito directamente contratos estatales con la gobernación de Casanare, y que los profesionales que participaron dentro del equipo en los consorcios o uniones temporales eventualmente constituidos para dichos procesos licitatorios, se limitaron en la etapa precontractual a comprometerse a formar parte del grupo de trabajo que ejecutaría las obras con el compromiso de tener disposición en el evento de ser adjudicada, lo que no los vincula automáticamente a la ejecución de los contratos, además de considerar prima facie que los encartados no se encuentran incursos en causales de inhabilidad o impedimentos, y el Copnia no puede inmiscuirse en dichos procesos contractuales que son de la órbita de la entidad estatal convocante.

Por último, concluye el A quo que si bien puede inferirse en forma preliminar la existencia de métodos de competencia desleal, conforme a los hechos puestos en conocimiento, bajo la óptica del operador disciplinario, no incurren en esa práctica por parte de los disciplinados, dado que los profesionales no tienen la condición de oferentes directos dentro del proceso contractual reseñado en la queja disciplinaria, siendo los consorcios o uniones temporales en cuestión.

3. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.

Una vez revisado el expediente, se encuentra que si bien es acertada la decisión de ARCHIVO de la queja, no obstante considera que el instructor disciplinario incurre en inexactitud dentro de las apreciaciones jurídicas plasmadas en la parte motiva del Auto sujeto a revisión, razón por la cual se procederá a hacer el análisis correspondiente, a fin de que se defina en forma precisa el sustento que da lugar a no continuar con las actuaciones adelantadas con ocasión a la queja interpuesta contra los sujetos disciplinados YYYYY y ZZZZZ, como se expondrá a continuación:

En primer lugar, debe precisarse que si bien el contexto de los hechos denunciados en la queja se originan en el desarrollo de varios procesos licitatorios adelantados por la gobernación del Casanare, donde tuvieron injerencia los profesionales al estar involucrados en los equipos de trabajo de los oferentes (consorcio o unión temporal), no por ello puede afirmarse, per se, que se trata de una controversia contractual para descartar de tajo la competencia del Copnia, habida cuenta que como se desprende de la simple lectura del escrito allegado por el quejoso, las mismas no devienen de ninguna disputa o controversia como mal lo sugiere el A quo, puesto que la queja simplemente gira en torno a la presentación de los ingenieros en el equipo de trabajo dentro de una propuesta de los oferentes, y que presuntamente se desborda su disponibilidad operativa en la eventual ejecución del contrato, pero sin que en esencia medie una discusión o disputa contractual en la que ni siquiera se evidencia a la fecha algún tipo de incumplimiento.

Por otro lado, es equivoca la apreciación expuesta por el Seccional en el Auto de archivo de queja, donde relata que la situación planteada se presenta en un momento donde los procesos aún no han sido adjudicados o en etapa precontractual, aspecto del cual disiente esta instancia, dado que de la lectura de la denuncia, se observa que el mismo quejoso señala que varios de los procesos de licitación están en proceso de ejecución, al hacer incluso mención a que las fechas de inicio en su mayoría datan del mes febrero de 2019[2] y en donde se hace hincapié por el quejoso que está en obra.

No obstante, si bien se incurren en las aludidas impresiones fácticas y jurídicas, la Subdirección comparte lo expresado por la Secretaría Seccional del Copnia - Boyacá en el Auto examinado, al indicar que no se asoma ningún indicio que dé cuenta de alguna inhabilidad o impedimento por parte de los profesionales investigados, para participar en los múltiples procesos contractuales de obra como parte de los equipos de trabajo de los oferentes, sumado al hecho de que no hay vestigio de la configuración de la prohibición señalada en el literal c) del artículo 38 de la Ley 842 de 2003, que se refiere a "usar métodos de competencia desleal con sus colegas", disposición que debe examinarse en forma restrictiva conforme a las condiciones contempladas en la Ley 256 de 1996 al tratarse de un tipo disciplinario en blanco, norma en la cual se enlistan los actos considerados de competencia desleal, sin que se avizore la comisión de dicha conducta por parte de los investigados, dado que ellos solo hacen parte del equipo de trabajo de los oferentes que han sido creados para los distintos procesos licitatorios por parte del ingeniero de vías AAAAA.

Sin embargo, independientemente de lo expuesto en puntos anteriores, para esta instancia predomina como razón suficiente para el archivo de la queja, el hecho de que si bien los ingenieros YYYYY y ZZZZZ suscribieron una carta de compromiso donde se obligaban en cada contrato a una dedicación de hasta el 100% en cada uno de las obras a ejecutar, y donde eran participes dentro del grupo de trabajo en condición de residente de obra y profesional del SG-SST, respectivamente, aun así, es claro que dichos acuerdos como se ha indicado en el caso de los ingenieros residentes de obra, no debe interpretarse que se les esté obligando a una permanencia absoluta durante el 100% de la ejecución del proyecto de 7/24, sino que hacen relación a la permanencia en cuanto a las actividades propias que deba realizar y se circunscribe al alcance de cada contrato, distinto a que se hubiese pactado una cláusula de exclusividad lo que les impedía hacer a los profesionales hacer parte de otros procesos o fuera también de tiempo completo, situación que limitaría en este evento su ejercicio profesional en relación a otras obras, por lo que no le es dable al lector hacer interpretaciones extensivas que en las cláusulas contractuales no se han señalado, aunado al hecho de que en ningún momento se ha denunciado el incumplimiento de los procesos con fundamento en lo manifestado por el quejoso.

En efecto, con relación a lo manifestado, en Resolución 202 del 16 de febrero de 2017, la Junta Nacional del Copnia, manifestó lo siguiente:

"En el pliego de cargos se consideró que el ingeniero investigado presuntamente había transgredido las anteriores normas, teniendo en cuenta que posiblemente aceptó vincularse como Especialista en Vías e Ingeniero de Campo en el contrato INV-2212-2011, cuyo objeto era: "INTERVENTORÍA PARA LOS ESTUDIOS A NIVEL DE FASE I DE LA CONEXIÓN BUENAVENTURA ORINOQUÍA: PALMIRA - LAS CRUCES – COLOMBIA". Y simultáneamente se desempeñó en el cargo como Profesional Auxiliar 4 en el contrato 2080 de 2011, lo que sumaba una dedicación mensual del 200%.

Adicionalmente, en el mismo cargo, se le endilga la conducta de posiblemente haber solicitado el cambio de porcentaje de dedicación del Ingeniero de Campo del 100% al 85%, para poder desempeñarse como Especialista en Vías e Ingeniero de Campo en el mismo contrato, cambiando las condiciones del pliego de condiciones en beneficio propio y violando el requisito establecido en el pliego de condiciones, que dice: "…Un mismo profesional puede ser ofrecido para dos cargos diferentes, con excepción del Ingeniero de Campo".

Sin embargo, en el fallo de primera instancia se encuentra que estas conductas no son típicas de las normas que se habían considerado que posiblemente el ingeniero investigado había vulnerado, teniendo en cuenta que los cambios de destinación en los cargos que tuvo el ingeniero […] en desarrollo del contrato 2212-2011, estarían permitidos con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que los autoriza en determinados casos por necesidades de lograr los fines del Estado.

También se consideró el testimonio del ingeniero […], quien se desempeñó como Gestor o Supervisor en la ejecución del contrato 2051 de 2011 y quien al momento de la declaración era Coordinador de Área de Estadística e información vial del INVÍAS, el cual manifestó: "PREGUNTADO: Sabe usted qué se debe entender por dedicación del 100% en el contrato de interventoría INV-2212-2011? CONTESTÓ: Debía de tener una dedicación del 100% del contrato. Pero en el Invías se puede interpretar de varias formas: se puede explicar a manera de ejemplo así: es como si yo tuviera un mes de ejecución en un contrato y voy a contratar a un profesional el 100% durante toda la duración del contrato; o 100% de dedicación durante la ejecución del 50% del contrato, en este último evento puede ser: 1) que el profesional trabaje 15 días completos o que trabaje 30 días medio tiempo y en los dos casos estamos hablando de una dedicación de un 100%" (folio 724)." (Negrilla fuera de texto)

Así las cosas, no existe razón alguna para continuar con la presente investigación en contra de los profesionales YYYYY y ZZZZZ, en consideración a las motivaciones expuestas en el presente proveído.

En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del Copnia,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO.–Confírmase el Auto de ARCHIVO del quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) proferido por la Secretaría Seccional del Copnia -Boyacá, dentro de la queja identificada con el número BYC–QJ-2019-00008 (EXP2019/146229), por las razones expuestas en la presente decisión

ARTÍCULO SEGUNDO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional correspondiente para lo de su competencia.

ARTÍCULO TERCERO.–Comuníquese la presente decisión al quejoso y a la Junta Seccional correspondiente.

ARTÍCULO CUARTO.–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTAS AL FINAL:

1. Folios 10 a 14 del expediente.

2. Ver cuadros de la queja visible a folio 2 a 7 del expediente