AUTO DJ-210-2020-PD DE 2020
(octubre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Radicado antiguo: CLD-PD-2018-00020 (EXP2018/255631)
Radicado nuevo: PD-CLD-2018-000007 (E201914170000128)
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Copnia,
en aplicación del artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el numeral 15, del artículo 12, de la Resolución Nacional 362 del 30 de marzo de 2016 y considerando los siguientes:
1. ANTECEDENTES.
El periódico La Patria, el 17 de agosto de 2018, publicó noticia que tituló "EN APARTAMENTOS DEL MIRADOR DE LA FRANCIA Constructora debe limpiar las tuberías"(1), a través del cual informó que por lo menos 100 personas que habitan las dos torres de apartamentos del Mirador La Francia, tuvieron complicaciones gastrointestinales, debido a que el sistema de almacenamiento que está a ras del suelo en la zona de parqueo recibió aguas contaminadas. Por estos hechos, el Tribunal Administrativo de Caldas, profirió fallo de tutela a favor de los copropietarios y ordenó a la Constructora Promotora el Carmelo SAS, atender las recomendaciones de Aguas de Manizales, especialmente la de purgar las tuberías.
En la nota periodística, también se indicó que la firma AER Abogados SAS, representante de los copropietarios, confirmó que existen inmuebles desocupados por la situación y todavía los apartamentos carecen de condiciones de salubridad, sumando a esto problemas de humedad en los sótanos, falta sistema contra incendios y dificultades de estratificación.
Obra en el expediente Certificado de Representación Legal(2) de la constructora Promotora el Carmelo SAS, donde se identifica como Representante Legal o Gerente al señor XXXXX; y como consta en certificado de vigencia y antecedentes disciplinarios E2018VEN00202163(3) del 25 de septiembre de 2018, es ingeniero civil y a la fecha de expedición no tiene antecedentes disciplinarios ético-profesionales.
2. ACTUACIONES PROCESALES.
Mediante Auto del 28 de septiembre de 2018(4), la Secretaría del Copnia Seccional Caldas, ordenó de forma oficiosa la apertura de indagación preliminar radicado CLD-PD-2018-00020 (EXP2018/255631), vinculando como investigado al ingeniero civil XXXXX.
La anterior decisión fue notificada personalmente al investigado el 9 de octubre de 2018, fecha en la que también el ingeniero XXXXX, rindió versión libre y espontánea, donde señaló:
"(…) hace meses se presentó problema porque en el tanque que está en la zona de parqueaderos se filtraron unas aguas contaminadas, que causaron un perjuicio en la salud de algunos habitantes presentando molestias estomacales y pues otros menores, el tanque ya llevaba funcionando más de un año, inmediatamente tuvimos conocimiento avocamos el problema, conjuntamente con agua de Manizales, la secretaría de salud, se iniciaron los procedimientos recomendables, fue así que se desocupó el tanque, se lavó se selló la tapa, se limpiaron las tuberías y todo lo que nos recomendaron y una vez todos estos procedimientos se hicieron se puso en funcionamiento el tanque, se hicieron pruebas y tomas de agua por medio de laboratorios autorizados y acreditados, fue así como el problema quedó solucionado… hubo acciones por organismos de control, hubo tutelas…El edificio se construyó con todas las normas que exige la Ley, se aprobaron la bomba las redes las tuberías y creemos que cumplimos con todas las normas".
En el desarrollo de la investigación preliminar, el 10 de octubre de 2018(5), se recibió respuesta del Curador Urbano 1, informando que, para el edificio Mirador de La Francia se expidió licencia de construcción bajo Resolución 0283-1-2015 del 3 de diciembre de 2015(6), modificada por la Resolución 0242-1-2016 del 31 de octubre de 2016(7) y aclarada mediante Resolución 0252-1-2016 del 24 de noviembre de 2016(8), las cuales fueron allegadas junto con el escrito. Refiere además que el director de construcción fue el ingeniero civil XXXXX, y para la modificación fue el profesional YYYYY.
La Secretaría de Planeación(9) manifestó que no se encontró solicitud de certificado de ocupación para el edificio Mirador de la Francia, ubicado en la calle 15 No. 18 - 58; luego la Seccional del Copnia solicita aclaración de la información entregada(10) y posteriormente se recibe nuevamente respuesta en la que aclara la búsqueda respecto a la dirección y afirma lo dicho inicialmente. La Secretaría de Gobierno Municipal, informa que en sus archivos no obra solicitud de la certificación de ocupación.
Aguas de Manizales S.A. ESP(11) allega el informe y los resultados de los distintos ensayos realizados al agua del conjunto residencial Mirador de la Francia(12).
El 30 de octubre de 2018, el investigado en calidad de representante legal de la Constructora Promotora el Carmelo SAS, allegó escrito(13) en el que se pronuncia así:
"El día 8 de mayo de 2018 en horas de la mañana se recibe llamada de la señora ZZZZZ administradora del CONJUNTO MIRADOR DE LA FRANCIA, indicando que desde horas antes no se tenía suministro de agua en los apartamentos del nivel 6 hasta el nivel 15, además manifiesta que el agua que sale en otros niveles contiene sedimentos y un olor fuerte a cañería. Siendo las 7:00 am se envía por parte de la PROMOTORA EL CARMELO SAS al contratista encargado de redes hidrosanitarias a inspeccionar lo sucedido a lo cual indico que se requiere las revisiones de los equipos de bombeo por parte del proveedor de ellos.
(…) en horas de la tarde la Secretaría de salud junto con la empresa aguas de Manizales, en la cual según acta de visita se indica 'tanque no marca cloro' así como 'la tapa de protección no se encuentra bien sellada lo que permite el ingreso de aguas lluvias, residuos sólidos y otros contaminantes'.
La PROMOTORA EL CARMELO SAS (…) programa una cuadrilla de trabajados (sic) para realizar el vaciado, lavado y desinfección del tanque para el 09 de mayo de 2018. (…)
El 23 de mayo de 2018 se contrata la empresa SIE ingeniería para realizar una caracterización del agua en el tanque para verificar las condiciones después del lavado, en los resultados se evidencio que contenía la cantidad del cloro requerido por norma así mismo que no tenía presencia de micro organismos. El 14 de junio de 2018 (…) indica que el cloro presente en el tanque está en los parámetros exigidos. (…) Desde el mes de mayo no se han notificado de nuevas afectaciones. (…)".
Por su parte, la Unidad de Gestión del Riesgo allegó respuesta en la que refiere que emitió certificado el 28 de mayo de 2018, donde precisa que revisados los documentos aportados donde muestran las pruebas realizadas al sistema de protección contra incendios, cumple con los requisitos de la norma NFPA 25; e igualmente informa que el cuerpo de bomberos como autoridad competente exige que se deben corregir los componentes de la red contra incendios que presentan problemas a fin de cumplir con (14).
Analizadas las pruebas practicadas, la Seccional del Copnia Caldas, mediante Auto del 18 de diciembre de 2019, resolvió abstenerse de iniciar investigación formal disciplinaria al ingeniero XXXXX y en consecuencia ordenó el archivo de la investigación preliminar, por considerar que la contaminación del agua que afectó a los residentes del Conjunto el Mirador de la Francia se debió a filtraciones de agentes externos al tanque de almacenamiento, lo que se debió a la falta de hermetismo de la tapa del tanque. Además, señala que se pudo apreciar que siempre estuvo presto a solucionar los inconvenientes presentados y que no hubo más reclamaciones respecto de los hechos que menciona la noticia que dio origen al proceso.
3. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.
En virtud de la decisión proferida por la Secretaría Seccional y conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003(15), la presente investigación fue enviada a consulta de esta Subdirección Jurídica; por consiguiente, se estudiará la actuación con el fin de determinar si se debe confirmar, modificar o revocar, y efectuar el control de legalidad correspondiente, para garantizar la legitimidad de la actuación administrativa, y cumplir con la misión constitucional y legal del Copnia (16).
De acuerdo con lo anterior, para el presente caso, se observa que por parte de la Secretaría Seccional no se adelantaron las acciones tendientes a verificar la ocurrencia de los hechos, si los mismos son constitutivos de falta disciplinaria y la identificación o individualización de los presuntos responsables, es decir, hasta el momento no se ha cumplido los fines de la investigación preliminar; ya que, no se indagó sobre todos los hechos que fueron relacionados en la noticia y que según las pruebas que obran en el expediente, muestran indicios de conductas que pueden conllevar a una posible responsabilidad ético profesional, lo cual debe ser dirimido por el despacho instructor haciendo uso de los medios de prueba legalmente reconocidos.
En primera medida, el tema central de la presente investigación fue la contaminación del sistema de almacenamiento de agua del edificio Mirador de la Francia, llamando la atención la afirmación realizada en el periódico La Patria respecto a que, al menos 100 personas padecieron síntomas gastrointestinales por dichos hechos, teniendo que acudir al mecanismo constitucional de la acción de tutela para la solución del problema. Frente a esta situación, se observa que:
(i) No obra en el expediente copia del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, por tanto, se desconocen las pretensiones de los copropietarios, las conclusiones del juez de tutela y la orden dada a la constructora Promotora el Carmelo SAS.
(ii) Obra en el expediente a folios 36 al 51, documentos allegados por la empresa Aguas de Manizales en los que relata las actividades realizadas en el Edifico Mirador de la Francia y los resultados de los análisis adelantados el 8 de mayo de 2018 al agua del tanque, que concluyen que se halló "Turbiedad, Hierro Total, Cloro Libre Residual, Coliformes Totales y E. Coli" por lo que recomienda hermetizar el tanque del edificio para evitar contaminación y mantener buenas prácticas de lavado y desinfección; y los resultados a los análisis de las muestras tomadas el 15 de mayo de 2018 al agua del tanque y a la entrada del tanque, donde indica que cumplen en parámetros de cloro libre residual de acuerdo con los valores límite establecidos en la Resolución 2115 del 22 de junio de 2007.
(iii) Obra a folios 52 al 53, escrito aportado por el investigado, donde refiere que remitieron una cuadrilla al lugar para realizar el vaciado, lavado y desinfección del tanque; y contrataron a la empresa SIE ingeniería para realizar una caracterización del agua, empresa que rindió informe manifestando que el agua "contenía la cantidad de cloro requerido por norma así mismo, que no tenía la presencia de microrganismo". No obstante, se verifica en el expediente y no se encuentran los mencionados informes.
Las anteriores apreciaciones se realizan en aras de advertir que si bien se cuenta con la prueba que demuestra la causa de la contaminación del sistema de almacenamiento de agua; no se analizó de conformidad con la normatividad que rige, si la causa fue motivada por el actuar u omisión de los deberes del investigado como representante legal de la promotora el Carmelo SAS, como lo establece el Decreto 1575 de 2015(17) en su artículo 10, numeral 3: "…edificios públicos y privados, conjuntos habitacionales, fábricas de alimentos, hospitales, hoteles, colegios, cárceles y demás edificaciones que conglomeren individuos, los responsables del mantenimiento y conservación locativa, deberán realizar el lavado y desinfección de los tanques de almacenamiento de agua para consumo humano, como mínimo cada seis (6) meses. La autoridad sanitaria podrá realizar inspección cuando lo considere pertinente" (Resaltado fuera del texto).
En este sentido, se hace necesario determinar previo a la ocurrencia de los hechos, la periodicidad del lavado del tanque de almacenamiento de agua potable de la edificación Mirador de la Francia, el personal encargado del mantenimiento del sistema de almacenamiento de aguas, si existía normatividad sanitaria local que impusiera obligaciones adicionales al respecto; lo anterior, con la finalidad de inferir con exactitud si la conducta del ingeniero investigado o de otros profesionales, es vulneradora de deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades inherentes a la profesión en virtud de la Ley 842 de 2003.
Por otra parte, en los hechos relacionados en el medio periodístico y ante los cuales se ordenó la práctica de pruebas, se encuentra la mención a la Certificación de Ocupación de la edificación; encontrando al respecto que en la Licencia de Construcción expedida por la Curaduría Primera de Manizales, mediante Resolución 0283-12015 de 3 de diciembre de 2015, en su artículo 3º, numeral 5, establece que el titular debe cumplir con la obligación de solicitar el Certificado de Permiso de Ocupación al concluir las obras de edificación, en los términos del artículo 2.2.6.1.4.1 del Decreto 1077 de 2015. Sin embargo, obra a folios 33 y 54, oficios mediante los cuales la Secretaría de Planeación informa que "…después de realizadas consultas en el aplicativo SyQual y en la base de datos de la Secretaria de Planeación Municipal, NO se encontró registros de solicitud por parte del constructor, acerca del certificado de permiso de ocupación para el Edificio Multifamiliar denominado "Edificio Mirador de la Francia", localizado en la Carrera 15 No. 4B - 63 Barrio La Francia de la Ciudad de Manizales". Información que fue igualmente verificada por la Secretaría de Gobierno, quienes manifestaron que luego de realizar la consulta en la base de datos del Equipo Técnico de Vigilancia y Control Urbanístico, no se hallaron registros de solicitud por parte del constructor.
Situación que, aunque se observó en el desarrollo de la investigación, no se logró esclarecer, dejando a la vista dudas sobre el cumplimiento de lo ordenado por la autoridad urbanística y lo contemplado en el Decreto 1077 de 2015, vigente para la fecha de expedición de la licencia de construcción, o el que se encontrara vigente y aplicara al momento de la ocupación.
De igual forma, encuentra esta Subdirección que, pese a que en la noticia publicada por el periódico La Patria se hace referencia a la falta de un sistema contra incendios, obra en el expediente a folio 56, certificado del comandante del Cuerpo Oficial de Bomberos de Manizales, en el que señala que aunque cumple la norma para la inspección, prueba y mantenimiento de sistemas de protección contra incendios a base de agua -NFPA 25, exige que se deben corregir los componentes de la red contra incendios que presentan problemas a fin de cumplir lo contemplado en la NTC 1669 y la NSR 10. Al respecto, al momento se desconoce si finalmente el constructor responsable acató dichas exigencias, pues no obra en el expediente documento posterior a este, que fue expedido el 28 de mayo del 2018, o que por parte de la instrucción disciplinaria se haya indagado a través de otros medios probatorios.
Finalmente, advierte esta Subdirección, que en la publicación periodística la firma AER Abogados SAS, representante de los Copropietarios manifestó que el edificio tenía problemas de humedad en los sótanos, hecho que no fue tenido en cuenta por la primera instancia en el desarrollo de la investigación preliminar.
Ahora, sobre las pruebas ordenadas por la Secretaría Seccional, se recuerda que el recaudo probatorio, así como su razonada valoración dentro del principio de la sana crítica, permiten establecer la eficiencia de la administración en la búsqueda para determinar la falta disciplinaria, así como el autor de la misma en caso de existir; en consecuencia, la carga de la prueba exige que el órgano sancionador demuestre de forma suficiente la comisión de la conducta u omisión objeto de sanción y luego se proceda a verificar la posible existencia de responsabilidad profesional; carga probatoria que está en cabeza del Copnia, como representante del poder sancionador del Estado, frente a posibles conductas que transgredan la ética profesional de la ingeniería.
Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que la etapa de investigación preliminar tiene como fines, "(…) verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al profesional que presuntamente intervino en ella"; que, ante el asunto en particular, no se cumplieron; sobre estos el Consejo Profesional Nacional de ingeniería - Copnia en Auto DJ-090-2017-PD de 2017, se pronunció indicado:
"(…) este organismo en ejercicio de la función de control ético profesional y en Dcumplimiento de lo dispuesto en la Ley 842 de 2003, dentro del cauce del debido proceso, debe hacer todo lo posible para ir determinando, según el alcance de cada una de las instancias procesales pertinentes, si un profesional sometido a su escrutinio, con su conducta profesional, ha ejercicio o no de manera adecuada la profesión.
Por ello, el artículo 64 de la Ley 842 de 2003, establece claramente que las finalidades de la investigación preliminar son: i) verificar los elementos objetivos que puedan configurar la falta disciplinaria en tanto debe identificar si ha ocurrido la conducta, ii) si esta posiblemente es una falta disciplinaria y iii) quién presuntamente la cometió, motivo por el cual, según el parágrafo de dicho artículo, " para el cumplimiento de los fines de la indagación preliminar, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos" (Negrilla y subraya en el texto).
En consecuencia, si el debido proceso desarrollado en la Ley 842 de 2003 señala que es deber del instructor de primera instancia hacer uso de los medios de prueba para cumplir los fines de la investigación preliminar, tal deber cubre necesariamente la obligación de someter a prueba las afirmaciones sobre hechos relativos al quejoso y a los investigados vertidas por ellos durante el curso investigativo, pues estos hechos no son prueba en sí mismos, sino que son objeto de prueba. Es decir, el COPNIA debe probar los hechos involucrados en tales afirmaciones con la finalidad última de asegurar a la sociedad que la entidad ha adelantado la indagación de manera adecuada. (…).
Ahora bien, es claro que la revisión que por vía de consulta (…) está instituida para asegurar entre otros, la coherencia, la congruencia, el debido proceso, la realidad material, la legalidad de la actuación administrativa y el cumplimiento de los objetivos del proceso ético profesional y el cumplimiento de las finalidades constitucionales y legales involucradas, esto es, 'garantizar el adecuado ejercicio profesional de la ingeniería y salvaguardar a la sociedad del riesgo a que se la somete por el inadecuado ejercicio profesional'(18)". (Resaltado fuera del texto).
Cabe recordar a la Secretaría Seccional que cuando existe duda, esta solo puede ser disipada en la investigación disciplinaria ético profesional, para tal efecto es necesario esclarecer los hechos para llegar al convencimiento sobre la realidad de los mismos al cabo de lo cual, si al momento de calificar el mérito de la investigación preliminar se determina que la conducta no ocurrió porque materialmente nunca existió, porque es evidente que la falta no constituye falta disciplinaria o porque no se pudo individualizar al profesional, será procedente la decisión de archivo de la investigación preliminar.
En este contexto, se observa que, durante la investigación preliminar, el instructor no hizo uso como era su deber, por tratarse de una clara orden legal, de todos los medios de prueba legalmente reconocidos para el cumplimiento de los fines del artículo 64 de la Ley 842 de 2003. Cuando esto ocurre, tanto la instrucción de primera instancia en cualquier momento de la investigación preliminar, en especial, al momento de adoptar la decisión sobre la continuidad o no de la investigación, como la segunda instancia al momento de la revisión de la decisión de archivo: deben valorar si efectivamente se hizo uso o no de actividad probatoria eficaz, en caso contrario, se adoptará todas las medidas que sean necesarias, con el fin de garantizar la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa sancionatoria.
Al respecto es importante mencionar, que la finalidad de la actuación administrativa sancionatoria del Copnia no es solo garantizar el debido proceso subjetivo de los investigados, sino garantizar los valores constitucionales relacionados con las funciones de autorización, inspección, vigilancia y control del ejercicio de una profesión cuyo ejercicio implica riesgo del que el Estado debe preservar a la sociedad (debido proceso en su dimensión objetiva); valor constitucional que se incumple superlativamente, si el Copnia no adelanta con calidad, eficacia y oportunidad los procesos sancionatorios éticos profesionales, que constituyen su principal función como Tribunal de Ética Profesional. Frente a lo ocurrido es importante señalar que, al no cumplirse los fines de la investigación preliminar, se estaría incurriendo en una denegación de la justicia.
En virtud de lo expuesto, en aras de tomar medidas para garantizar la efectividad del derecho material en las diligencias, revisadas las actuaciones procesales surtidas, se considera procedente revocar el Auto proferido por el A quo el 18 de diciembre de 2019 para que en la primera instancia se continúe la investigación preliminar y para el efecto, la Secretaría Seccional Caldas a través de la expedición del correspondiente auto, haga uso de la facultad de prorrogar la etapa de investigación preliminar motivado en la falta de pruebas por decretar, prevista en el artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificado por el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, que en su tenor literal expresa:
"Artículo 16: Investigación preliminar e investigación formal. La investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal tendrán una duración de hasta seis (6) meses cada una, prorrogables hasta por la mitad del término si fueren varias las faltas o los investigados o si faltaren pruebas que decretar (…)." (Subrayado y resaltos propios).
Lo anterior, con el fin de dar cabal cumplimiento a los fines establecidos para la investigación preliminar.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.–Revocáse el Auto del 18 de diciembre de 2019, proferido por la Secretaría del Copnia Seccional Caldas, mediante el cual dispuso el archivo de la investigación preliminar al ingeniero civil XXXXX, dentro de la actuación administrativa adelantada bajo el expediente con radicado antiguo CLD-PD-2018-00020 (EXP2018/255631) y radicado nuevo PD-CLD-2018-000007 (E201914170000128), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este Auto.
ARTÍCULO SEGUNDO.–Devuélvase el expediente sometido a consulta a la Secretaría Seccional de origen para que de acuerdo con su competencia continúe la investigación preliminar haciendo uso de la facultad de prorrogarla, emitiendo la decisión correspondiente, conforme a lo previsto en el artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificado por el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016.
ARTÍCULO TERCERO.–Comuníquese el contenido de la presente decisión a la Junta Seccional correspondiente y notifíquese personalmente al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO.–Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
NOTAS AL FINAL
1. Folio 1
2. Folios 2 al 3
3. Folio 4
4. Folios 5 al 6
5. Folios 19
6. Folios 20 al 25
7. Folios 26 al 31
8. Folio 32
9. Folio 33
10. Folio 34
11. Folio 9
12. Folios 36 al 51
13. Folio 52. Radicado E2018CLD00000561 del 30 de octubre de 2018.
14. Folios 55 al 57
15. Ley 842 de 2003. ARTÍCULO 73. CONFIRMACIÓN. En todo caso, el acto administrativo mediante el cual se dé por terminada la actuación de un Consejo Seccional dentro de un proceso disciplinario deberá ser confirmado, modificado o revocado, según el caso, por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería correspondiente, por vía de apelación o de consulta.
16. Sobre el grado de consulta: Ver COPNIA - Resoluciones Nacionales 126 de 2006 y 1038 de 2015.
17. Decreto 1575 del 9 de mayo 2007 por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano.
18. Al respecto Cfr. Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA. Auto JN-005-2017-PD.
