AUTO DJ-316-2024-PD DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Radicado: PD-CND-2020-000044 (E202014250153538) – BPM 925206
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA,
en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en concordancia con el artículo 37 de la Resolución Nacional R2024003125 del 23 enero de 2024, y el artículo 15, numeral 12, de la Resolución R2024040897 del 23 septiembre de 2024, y teniendo en cuenta los siguientes:
1. ANTECEDENTES
Mediante correos electrónicos del 4 y 5 de septiembre de 2020, persona anónima interpuso queja(1) ético-disciplinaria en la que pone en conocimiento supuestos hechos de corrupción, encubrimiento, participación en política, tráfico de influencias, falsedad en documentos, conflicto de intereses, interés indebido en la celebración de contratos, entre otras conductas desplegadas durante el proceso licitatorio 066 de 2019, ofertado por la empresa electrificadora del Meta EMSA, con ocasión del informe de auditoría rendido por la firma RATSEL Auditoría y Protección Patrimonial.
2. ACTUACIONES PROCESALES
El día 25 de enero de 2021, el instructor disciplinario de primera instancia emitió auto(2) de apertura de la investigación preliminar contra profesionales indeterminados y ordenó la práctica de pruebas para adelantar dicha etapa.
Como consecuencia de lo ordenado en el precitado auto, el día 13 de abril de 2021, la Secretaría acudió ante el Tribunal Administrativo del Meta por medio de recurso(3) de insistencia, para que ordenara que la Empresa Electrificadora del Meta diera respuesta a lo decretado en la providencia del 25 de enero de 2021.
Finalmente, mediante auto(4) del 6 de marzo de 2024, la Secretaría Regional Cundinamarca, Sección A, archivó la investigación preliminar adelantada contra profesionales indeterminados, concluyendo que no existen indicios suficientes que den muestra de conductas que se enmarquen en las disposiciones de la Ley 842 de 2003, por cuanto con lo probado no se demuestra conexidad con actividades propias de la ingeniería.
3. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA
Una vez valorado y revisado la totalidad del expediente, esta subdirección jurídica actuando en sede de consulta por la facultad delegada por la Junta Nacional del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, acogerá la decisión tomada por la Secretaría Regional en el auto del 6 de marzo de 2024, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
En primera medida, se debe tener presente que los fines de la investigación preliminar se encuentran establecidos en el artículo 64 de la Ley 842 de 2003, así:
"ART. 64.–Fines de la indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al profesional que presuntamente intervino en ella.
PAR.–Para el cumplimiento de los fines de la indagación preliminar, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en versión libre y espontánea al profesional que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado" (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Así las cosas, esta subdirección en el marco de las funciones ya desarrolladas, deberá desarrollar el estudio jurídico que demuestre la conclusión a la que se llega, basada en reglas de valoración probatoria, y en absoluto apego a las disposiciones que contiene la Ley 842 de 2003, siendo ésta la carta de navegación en lo que respecta a este tribunal de ética profesional.
Consecuencia de lo anterior y como base al desarrollo del estudio que nos atañe, es importante verificar en principio el desarrollo de la investigación adelantada por el instructor de primera instancia, encontrando que:
1) No se vinculó profesional alguno, por cuanto se archivó el proceso contra profesionales indeterminados.
2) Del recaudo probatorio se encuentran las respuestas entregadas por la EMSA, oficio(5) GSO-20217000047101 del 4 de febrero de 2021 y oficio(6) GSO-20217000047101 del 4 de febrero de 2021, las cuales son las valoradas para llevar a la conclusión dispuesta en consulta a esta subdirección.
Ahora bien, como resultado de lo anterior, el instructor de primera instancia desarrolló una línea investigativa con el fin de identificar la posible comisión de conductas de profesionales que dieran lugar a determinar faltas de carácter ético-disciplinario a la luz de la Ley 842 de 2003, siendo entonces concluyente que la posible comisión de la falta recae en el ingeniero civil XXXXX, quien se encuentra matriculado en este consejo profesional y que como se mencionó en líneas anteriores, no fue vinculado en el marco de la investigación preliminar.
De lo identificado por el instructor disciplinario de primera instancia, que lo llevó a la conclusión presentada a esta subdirección, encontró que las actividades realizadas por quien pudo ser vinculado en el proceso, no obedecen a actividades propias de la ingeniería, partiendo de las funciones del cargo desempeñado, el cual cumplió con la denominación de "Gerente Comercial", así como la conclusión a la que se llegó en la auditoria forense, la cual determinó para el caso del señor XXXXX la posible comisión de corrupción privada contemplado como delito en el artículo 250A del Código Penal.
De lo anterior a continuación citamos la conclusión a la que llegó el instructor de primera instancia:
"Así las cosas, en el caso sub examine, las irregularidades detectadas en el informe de auditoría atinente a las tareas adelantadas por el profesional investigado como Gerente Comercial de EMSA en el curso inicial del proceso de contratación No. 066 de 2020, de las cuales se predica la posible configuración del delito de Corrupción Privada, no pueden ser objeto de reproche por parte del COPNIA porque no constituyen una actividad propia y necesaria del ejercicio de la ingeniería, ni tampoco guardan un nexo de causalidad con la misma, es decir, que el profesional no comprometió en su labor sus conocimientos de ingeniero, ni utilizó la situación en comento para desarrollar actividades de ingeniería. Por lo tanto, no se cumplen los requisitos subjetivos de la falta, toda vez que las actividades desarrolladas por el investigado no se encuentran estructuradas en el desarrollo de la profesión de ingeniería civil".
Una vez revisados los argumentos expuestos por la Secretaría Regional Cundinamarca, Sección A, esta subdirección concluye lo siguiente:
Antes de resolver lo dispuesto en consulta a esta instancia, es propio plantear el problema jurídico que da origen a la investigación, ¿De los hechos puestos en conocimiento, se despliega conducta que pueda dar lugar a la presunta comisión de una falta disciplinaria a la luz de la Ley 842 de 2003?
Partiendo del cuestionamiento que antecede, nos encontramos ante una situación, que como quiera es propia del examen de este tribunal de ética profesional, por cuanto está la participación de un profesional de nuestra competencia, siendo entonces claro que el examen se debe hacer a la luz de los preceptos consagrados en la Ley 842 de 2003, y como consecuencia es deber iniciar desde el fundamento en lo que respecta al ejercicio de la ingeniería, para ello citamos el artículo 2o de la ya mencionada Ley:
"ART. 2o.–Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:
a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad;
b) Los estudios, proyectos, diseños y procesos industriales, textiles, electromecánicos, termoeléctricos, energéticos, mecánicos, eléctricos, electrónicos, de computación, de sistemas, teleinformáticos, agroindustria les, agronómicos, agrícolas, agrológicos, de alimentos, agrometeorológicos, ambientales, geofísicos, forestales, químicos, metalúrgicos, mineros, de petróleos, geológicos, geodésicos, geográficos, topográficos e hidrológicos;
c) La planeación del transporte aéreo, terrestre y náutico y en general, todo asunto relacionado con la ejecución o desarrollo de las tareas o actividades de las profesiones especificadas en los sub grupos 02 y 03 de la Clasificación Nacional de Ocupaciones o normas que la sustituyan o complementen, en cuanto a la ingeniería, sus profesiones afines y auxiliares se refiere. También se entiende por ejercicio de la profesión para los efectos de esta ley, el presentarse o anunciarse como ingeniero o acceder a un cargo de nivel profesional utilizando dicho título".
De lo anterior, esta subdirección encuentra que el argumento desarrollado en principio por la primera instancia, si bien tiene análisis probatorio y reforzado respecto de las actividades desarrolladas por el profesional matriculado y no vinculado, no se puede pasar por alto que el cargo en sí para ser ocupado requirió de una profesión, la cual es la de ser ingeniero civil y como consecuencia de ésta ocupar el cargo de gerente comercial, que es algo que no se puede desatender o pasar por alto, pues parte de las competencias para ser gerente comercial se fundamentan en las aptitudes profesionales demostradas al momento de ocupar un cargo, siendo entonces importante aclarar que no se puede llegar a una conclusión superficial entre el desarrollo de actividades específicas obviando que dicho cargo debió agotar un requisito profesional, situación que el artículo precitado establece, lo cual es concluyente que el legislador no lo pasó por alto.
Ahora bien, de lo expuesto en líneas anteriores, no es concluyente frente a los resultados elevados a la consulta, pues mal haría esta subdirección en no analizar todos los argumentos y elementos para decidir, pues más allá de lo expuesto, es importante resaltar que el estudio jurídico debe ocupar más espectros para poder garantizar un sano juicio, que fortalezca las conclusiones.
Siguiendo con el análisis que nos asiste, encontramos que reposa en el acervo probatorio, documento(7) denominado "Auditoría Forense a proceso de contratación No. 066 de 2020- Informe Ejecutivo" realizado por RASTEL Auditoría y Protección Patrimonial y donde se llegan a unas conclusiones, mismas que son desarrolladas individualmente y que para el caso del señor Patiño son las siguientes:
1) "Negligencia en sus funciones
Negligencia y retraso injustificado en revisión del Documento Base de Invitación – DBI 066 enviado por Martha Baquero en reiteradas ocasiones durante el año 2019, lapso en el cual transcurrieron dos meses y veintiséis (26) días.
2) Modificaciones al DBI que generarían afectación al servicio e incumplimiento de RIC.
A partir de la trazabilidad realizada a cada una de los versiones del DBI, el rol de cada una de las personas en el proceso de estructuración, el análisis exhaustivo realizado a cada versión, así como lo indicado por el personal de EMSA entrevistado y las respuestas emitidas en los cuestionarios especializados; se atribuye a XXXXX la responsabilidad sobre quince (15) modificaciones realizadas al DBI que afectan de manera negativa la prestación del servicio a contratar y por ende el incumplimiento al reglamento interno de contratación, directrices del Comité de Orientación y los principios rectores de contratación en EMSA.
3) Modificaciones al DBI que generaron cambios en las condiciones de habilitación de un proponente (posible favorecimiento).
Modificaciones realizadas en el DBI generaron a su vez modificaciones sobre parte de los requisitos habilitantes relacionados con los aspectos técnico – experiencia, tecnológicos, lo que permitió que se habilitará a la Unión Temporal Facturación EMSA 2020 en el componente técnico y de experiencia; por lo cual sin la modificación realizada en la segunda versión la Unión Temporal no hubiese podido participar, generando posible favorecimiento hacia un proponente.
4) Fuga de información
Existencia de fuga de información desde el correo corporativo @@@ perteneciente a XXXXX. Ochenta (81) correos electrónicos con información relacionada directamente con el ejercicio de sus funciones entre el 25 de agosto de 2019 al 14 de mayo de 2020, así:
* Setenta y siete (77) enviados al correo @@@
11 presentan relación directa con el proceso de contratación No. 066 de 2020
5 corresponden a información de SYPELC
6 corresponden a información relacionada con el documento base de invitación
*Dos (2) enviados al correo @@@
*dos (2) enviados al correo joraeamiandooerillaearnail.com.
* UTILIZÓ EL CARGO PARA SOLICITAR INFORMACIÓN A LA INTERVENTORÍA Y ENTREGAR ESA INFORMACIÓN A UN TERCERO.
5) Incumplimiento contractual
Incumplimiento contractual a varios apartes de su clausulado, en cuanto a los siguientes elementos:
Modificaciones a DBI que generan afectación negativa al servicio y a EMSA, y van en contra de los lineamientos de contratación de EMSA.
Incumplimiento de "instrucciones rigurosas técnicas" sobre el contenido de los documentos del proceso de contratación, dadas por Gerencia General.
Uso de correo electrónico personal para manejo de información confidencial de la compañía.
Uso inadecuado de correo corporativo.
Envío de información confidencial y sensible (DBI) a correo electrónico personal.
Envío de información confidencial y sensible a terceros ajenos a la organización."
Con lo expuesto anteriormente, concluye el informe forense que existieron conductas por parte del señor XXXXX que pueden dar lugar a un reproche, ahora bien, ¿dicho reproche es del resorte de nuestras competencias?
Podríamos en una evaluación superficial afirmar que podría haber lugar a la vinculación del profesional y como consecuencia de ello determinar la posible comisión de falta disciplinaria en el marco del proceso ético-disciplinario, sin embargo dicho análisis debe ser cercano a un nivel suficiente que permitir el desarrollo de la investigación en el marco del proceso, para ello es entonces relevante traer a colación lo correspondiente a las funciones a desempeñar por el profesional dentro de EMSA, las cuales entre otras estaban las de:
- Solicitar expedición del Certificado de disponibilidad presupuestal. Coordinar, organizar, verificar y tramitar administrativamente la ejecución del contrato.
- Verificar y controlar el avance técnico del contrato y recomendar ajustes (actividad transversal, soportes especialistas en el tema contratado).
- Liquidar el contrato.
- Evaluar y calificar los proveedores una vez finalice el proceso de contratación(8).
Como consecuencia de las funciones naturales del Gerente Comercial, aunado a los resultados del examen realizado en la auditoria forense, se puede determinar que lo relacionado a las conductas desplegadas no son conexas en estricto sentido a las actividades propias de un profesional de la ingeniería, siendo entonces resorte de jurisdicciones distintas a las que tiene por naturaleza este tribunal de ética profesional, pues más allá es importante resaltar que si bien pudo en el marco de la investigación haber vinculado al profesional, es concluyente que no es objetivo dar continuidad a la investigación en etapa formal, por cuanto la economía procesal y el propósito sancionatorio deben primar, siendo entonces suficiente establecer que se carecen de elementos que dieran lugar a la determinación de falta, y mal haría esta subdirección en incurrir en desgastes administrativos, revocando la decisión cuando a todas luces las competencias por la materia objeto del estudio carecen de elementos que dieran muestra de la posible comisión de falta en el marco de la Ley 842 de 2003.
Siendo entonces concluyente, que lo anterior implica que no corresponde al COPNIA declarar la comisión de un posible delito de corrupción privada, ya que no es el juez natural competente para resolver estos asuntos.
Así las cosas, y como quiera que las pruebas dan con suficiencia muestra del carácter de las conductas, es propio resolver el cuestionamiento planteado al inicio del análisis desarrollado por esta subdirección, el cual es concluyente que el conflicto jurídico se escapa de las esferas de competencia de este tribunal de ética profesional, pues es claro que el asidero de la situación se desprende conductas posiblemente de carácter Penal, las cuales adolecen de características propias de las actividades ingenieriles que puedan establecer una posible comisión de falta. Como se indicó en líneas anteriores, se cumplió con los fines de la investigación preliminar, y para el caso en concreto es claro que no hay suficiencia de elementos que vislumbren conducta alguna de objeto de reproche a la luz de la Ley 842 de 2003.
En consecuencia, esta subdirección confirmará la decisión de la Secretaría Regional en el sentido de abstenerse de abrir investigación formal disciplinaria en contra de los profesionales investigados y, en consecuencia, encuentra procedente el archivo de la investigación preliminar.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del COPNIA.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO.–Confirmase el auto del 6 de marzo de 2024, emitido por la Secretaría Regional Cundinamarca, Sección A, que archivó la actuación disciplinaria ético-profesional identificada con el radicado PD-CND-2020-000044 (E202014250153538), adelantada en contra de profesionales indeterminados, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Regional de origen para lo de su competencia.
ARTÍCULO TERCERO.–Comuníquese la presente decisión a la Junta Regional correspondiente.
ARTÍCULO CUARTO.–Publíquese en la página web de la entidad y la cartelera de la Secretaría Regional respectiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, Ley 1437 de 2011 y el memorando interno 32023150000001140 del 1o de agosto de 2023, por ser una investigación contra profesionales indeterminados.
ARTÍCULO QUINTO.–Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
NOTAS AL FINAL
1. Folios 1-6
2. Folios 10-11
3. Folios 20-23
4. Folios 390-395
5. Folio 17
6. Folios 55-387
7. Folios 376-378
8. Folio 58
