DIRECTRIZ 3 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
32022150000001049
MEMORANDO
Bogotá D.C., 18 agosto de 2022
Para: DIRECTOR GENERAL
SUBDIRECTORA DE PLANEACIÓN, CONTROL Y SEGUIMIENTO SUBDIRECTORA ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA
JEFE DE CONTROL INTERNO
JEFE DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO SECRETARIOS SECCIONALES Y REGIONALE
PROFESIONALES ESPECIALIZADOS SUBDIRECCIÓN JURÍDICA
De: Subdirector Jurídico
Asunto: DJ-DR-003-2022 – Prórroga de la investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal, y la no realización de la audiencia de incorporación y contradicción de pruebas.
La Subdirección Jurídica, en el marco de sus funciones y atendiendo la necesidad de instrucción y fortalecimiento en el desarrollo del proceso ético profesional, con el fin de despejar las inquietudes relativas al término máximo con el que cuenta el operador disciplinario para decretar la prórroga de la investigación preliminar contemplada en el artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificada por el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, procede a efectuar un estudio pormenorizado de las diferentes vertientes que han predominado frente a ese tema, así como sus fundamentos legales, a fin de ser analizadas y establecer a la luz de la Ley y la jurisprudencia, un criterio jurídico único para ser adoptado a nivel institucional por parte este Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA; en el mismo orden, se emite lineamiento sobre la prórroga de la etapa probatoria de la investigación formal y la no realización de la audiencia de incorporación y contradicción de pruebas; para que se proceda de conformidad.
Esta directriz es producto del fortalecimiento del proceso ético profesional logrado a través de la primera sesión de autocapacitación denominada “Taller Constructivo Interactivo”, donde los intervinientes en el proceso ético profesional en sus diferentes funciones intercambiaron buenas prácticas y experiencias, emitieron su consideraciones y recomendaciones respecto a inquietudes que han surgido y que deben resolverse.
1. De los principios que rigen la actuación - principio de celeridad.
Como ha sostenido la Junta Nacional del COPNIA, en virtud del artículo 51, de la Ley 842 de 2003, en la investigación disciplinaria ético profesional, prevalecerán en su orden, las normas constitucionales superiores que garantizan derechos sustanciales y procesales del investigado, la Ley 842 de 2003 y ante los vacíos contenidos en ambas normatividades, deberá aplicarse la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (destinado a las autoridades administrativas), contenido en la Ley 1437 de 2011. Así lo señala el precepto legal:
“Artículo 51. Prevalencia de los principios rectores. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este código y el Código Contencioso Administrativo”.
Así las cosas, al remitirnos específicamente a los principios, es importante recordar, para el tema en concreto, el principio de celeridad, el cual hace parte del debido proceso, entendido éste último como la garantía que conlleva a que la investigación se oriente conforme a las leyes preexistentes al acto que se le reprocha, ante quien funja como competente, con las formas propias del procedimiento que se le aplica, con la garantía de la prevalencia de la justicia, la búsqueda de la verdad material, derecho a la aplicación de la ley favorable, a la defensa, a presentar pruebas y controvertirlas, a impugnar, a no ser juzgado 2 veces por el mismo hecho y en suma el cumplimiento de los derechos debidos de quienes intervienen en el proceso.
Este principio está contemplado en el inciso 4o del artículo 29 de la Constitución Política que indica:
“Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
(…) Quien sea sindicado tiene derecho (…) a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas (…).” (Resaltado propio).
También, se encuentra establecido en el artículo 209 constitucional, así:
“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” (Resaltado propio).
Y el artículo 228 ibidem, refiere:
“Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” (Resaltado propio).
Dicho principio también está fundamentado en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, que ordena:
“Artículo 3. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…) 13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.” (Resaltado propio).
Es decir, a todas las autoridades se les reclama aplicar el principio de celeridad en sus actuaciones.
Valga recordar que los principios señalados en la Ley 1437 de 2011, tienen un carácter normativo y vinculante y la aplicación del artículo 3 ibidem, como desarrollo directo de la Constitución Política, conlleva a que dichos principios deban observarse para cualquier actuación administrativa. (Manual de procedimiento Administrativo Sancionatorio. Juan M. La Verde A. Legis. Segunda edición. 2018).
En este orden, para llegar a la materialización de dicho principio en los procesos ético profesionales, el impuso de la actuación debe ser oficiosa por los funcionarios de conocimiento de las diligencias, a quienes para que pueda realizarse la justicia material dentro de los términos establecidos en la ley, se les llama a eliminar trámites innecesarios, prever las medidas para que el proceso no se vaya a paralizar, a hacer uso de las facultades que ostentan para el impulso de las investigaciones que conduce también al rechazo de cualquier solicitud que sea improcedente o que implique una dilación injustificada, a eliminar los trámites y diligencias innecesarios, decretar las pruebas con el objeto de esclarecer los hechos materia de investigación y a hacer uso de los medios legales para practicarlos.
Todo lo anterior en razón a que al investigado no se le puede supeditar de manera dilatada en el tiempo para resolver su situación jurídica, además de la necesidad que tiene la sociedad para que en forma diligente se le indique los responsables de las conductas contrarias a la ética a las cuales se han visto sometidos y la seguridad jurídica para éstos y para el Estado que la justicia se administró debidamente.
En efecto el instructor no está condicionado únicamente al cumplimiento de los términos señalados en la Ley, pues le debe preocupar su función principal de investigar las faltas disciplinarias ético profesionales de principio a fin para que a través de una decisión se resuelva el asunto puesto en conocimiento del COPNIA, respondiendo así a los sujetos procesales, a la comunidad y al Estado.
2. Generalidad de la prórroga en investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal.
De acuerdo con el artículo 63 de la Ley 842 de 2003 modificada por la Ley 1796 de 2016, la investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal tendrá una duración de hasta seis (6) meses, prorrogables hasta por la mitad del término si fueren varias las faltas o los investigados o si faltaren pruebas que decretar.
En relación con el tema, es pertinente recordar que la doctrina institucional del COPNIA, en la Resolución 93 de 2017, al analizar el contenido de dicha norma, se pronunció en el siguiente sentido:
“(…) la correcta lectura e interpretación del artículo, es la observancia de una “regla general” mediante la cual como premisa común, se tiene que el período de la investigación preliminar y el periodo probatorio de la investigación formal, es de seis (6) meses y que como excepción a dicha regla, puede ocurrir que haya:
a) Ampliación del término probatorio por hasta por tres (3) meses más:
(i) Si fueren varias las faltas o los investigados, y/o
(ii) Si faltan pruebas por decretar que sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos investigados.
b) Terminación anticipada del período probatorio porque
(i) No existan pruebas por decretar, o
(ii) Se han practicado en su totalidad, las ordenadas.
De todo lo anterior, resulta claro que en cualquiera de los casos, la etapa probatoria debe ordenarse, pues tal actuación procesal es imprescindible. Lo que puede terminarse anticipadamente o ampliarse, es el término para decretar y practicar pruebas, siempre y cuando se cumplan los requisitos normativos antes reseñados. De allí que la etapa probatoria no puede obviarse; en todos los casos debe tramitarse (…) puesto que de lo contrario, no tiene sentido terminar anticipadamente o ampliar un plazo que no se ha reseñado con anticipación.
En el mismo auto incluso, puede llegar a suceder que se abra la etapa probatoria por el término de Ley, pero que, ante la inexistencia de pruebas a decretar o que se encuentren todas practicadas, se decida por la instrucción disciplinaria terminar el período de manera anticipada, para darle celeridad e impulso procesal y continuar la investigación con la etapa procesal que corresponda, en aras de lograr la eficacia que busca la administración en el cumplimiento de sus fines esenciales y de las funciones que por ley le fueron encomendadas.” (Subrayado propio).
3. De la prórroga de la investigación preliminar.
Como punto de partida, debemos señalar que la investigación preliminar conforme al artículo 64 del Código de Ética, Ley 842 de 2003, tiene como fin: “(…) verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al profesional que presuntamente intervino en ella (…)”, indicando de igual manera en su parágrafo único, que: “Para el cumplimiento de los fines de la indagación preliminar, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en versión libre y espontánea al profesional que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado”.
De la norma precitada, se desprende que la investigación preliminar constituye un acto de trámite por la cual se recauda una serie de información útil para la investigación ético profesional, mediante el decreto y práctica de pruebas en un término establecido por el legislador, a fin de definir si existió una presunta conducta; si la misma es susceptible de ser reprochada; y si existió participación o injerencia en su configuración por parte profesionales de la ingeniería, afines o auxiliares; elementos que sirven como insumo para establecer la procedencia o no, de la siguiente etapa de la investigación, ya sea mediante la apertura de la investigación formal disciplinaria con la expedición el pliego de cargos, sustentada en los resultados de la pruebas recolectadas, o a través de su archivo, cuando no existen méritos suficientes para continuar con la actuación ético profesional ante la ausencia de dichos presupuestos legales.
Ahora bien, como se expuso en líneas anteriores, la investigación preliminar conforme al artículo 63 de la Ley 842 de 2003 modificado por el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, se surte es un plazo definido por el legislador, que es dentro de la citada norma de seis (6) meses prorrogables hasta por tres (3) meses adicionales, extensión que solo procede siempre y cuando concurran cualquiera de las circunstancias descritas en la norma, y que se procede a transcribir a continuación:
(…) Artículo 63. Investigación preliminar e investigación formal. La investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal tendrán una duración de hasta seis (6) meses cada una, prorrogables hasta por la mitad del término si fueren varias las faltas o los investigados o si faltaren pruebas que decretar, pero si no hubiere pruebas que decretar o habiéndose practicado las ordenadas se procederá, mediante auto del Secretario Seccional, según el caso, al culminar la investigación preliminar, con la formulación de cargos que abre la etapa formal, o con el archivo que deberá ser notificado por estado y enviado para revisión en consulta ante el Consejo Profesional Nacional respectivo; y en la investigación formal, con el auto, notificable por estado, que ordena el traslado de diez (10) días para alegar de conclusión. En este último caso, una vez vencido el término señalado, el Secretario Seccional calificará el mérito de la investigación mediante informe y lo presentará a la Junta Seccional para la adopción de la decisión de primera instancia. (…)
PARÁGRAFO 2o. El Proceso disciplinario de que trata el presente título, prescribirá al cabo de cinco (5) años desde el auto de apertura de la investigación preliminar. (…) (Negrilla y subrayado fuera de texto).”
Nótese que si bien la norma señala que pueden prorrogarse el término de la investigación preliminar, cuando i) fueran varias las faltas; ii) fueran varios los investigados o iii) faltaren pruebas por practicar, esto mediante la expedición de un auto debidamente motivado que lo sustenten dichas causales para ser invocadas para la prórroga, aun así, la misma disposición legal no deja claro cuándo fenece la oportunidad para hacerlo, es decir, si el instructor disciplinario debe ampliar la etapa previo al vencimiento del término inicial de seis (6) meses, o hasta el momento justo de precluirse dicho plazo, o, por último, si se puede hacerse con posterioridad al vencimiento del término inicial, constituyéndose bajo este escenario en un vacío legal que ha tratado de zanjarse a través de diferentes tesis o posturas de interpretación que han venido consolidando en otras entidades análogas como la Procuraduría General de la Nación, al igual que enfoques que han sido recogidos de diversos pronunciamientos jurisprudenciales y estudios académicos que en cierta medida han dado luces sobre el tratamiento de la prórroga como institución de procedimiento; esto ante el silencio en el Código Contenciosos Administrativo frente a la oportunidad de la prórroga, y que por remisión normativa pudiera remediar este vacío.
Para lo anterior, se expondrán en cada epígrafe cada una de las tesis, buscando esta Subdirección dotar de mayor claridad para identificar la posición jurídica más adecuada conforme a derecho, para el tratamiento de la prórroga en la investigación preliminar dentro del procedimiento de la Ley 842 de 2003, los cuales se proceden a anunciar a continuación:
3.1. De la prórroga de la investigación antes del vencimiento del término inicial.
Esta tesis considera que la prórroga debe efectuarse hasta antes del vencimiento del plazo de la investigación preliminar, dado que no es posible concebir la adición de una etapa cuando ya ha fenecido, pues se desdibujaría el sentido lógico de dicha institución, reviviendo así un término ya expirado al no haberse extendido oportunamente.
Aunado con lo anterior, al hacerse la prórroga antes de que precluya el término de los seis (6) meses, derivaría en actuaciones adyacentes, brindando certeza y seguridad jurídica a los administrados sobre el término máximo de las etapas, conociendo en forma clara y precisa las reglas que gobiernan el procedimiento al que se encuentran sometidos. Posición que armoniza con las garantías mínimas, como el respeto al debido proceso, y a no verse inmerso en investigaciones con dilaciones injustificadas, que solo causarían zozobra e incertidumbre en los administrados; contando así el investigado con la confianza de que se resuelva con prontitud su situación, pues la consagración de los términos procesales lleva implícito el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión de las autoridades, en otras palabras, a que los asuntos puestos en conocimiento, se resuelvan sin demoras infundadas.
En este punto, es importante traer a colación la Sentencia del 13 de febrero de 2014, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, que frente a la indagación preliminar contemplada en las investigaciones disciplinarias regidas por el Código Único Disciplinario, precisó:
“INVESTIGACION DISCIPLINARIA – Indagación preliminar / INDAGACION PRELIMINAR –
Duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria / INDAGACION PRELIMINAR –
Termino. Prorroga / DEBIDO PROCESO – Indagación previa /
(…) En esta providencia la Corte, luego de traer a colación la sentencia C-412 de 1993, establece: i) que el principio del debido proceso exige que la indagación previa tenga un término cierto preestablecido, el cual fija el legislador dentro de su ámbito de configuración, porque se trata del derecho del encartado a que se resuelva rápidamente sobre las sospechas que recaen sobre él, es decir, el derecho a no estar permanentemente sometido a la espera de la resolución de un trámite procesal; ii) que un término de seis (6) meses no aparece prima facie como insuficiente para practicar la indagación preliminar, puesto que el objeto de ésta no es adelantar la investigación y el juicio mismo, sino establecer si se presentó una actuación que podría constituir una falta disciplinaria y a quién podría imputársele la autoría de esa conducta, sumado que el lapso de los seis (6) meses no comprende el tiempo necesario para la evaluación de las pruebas recopiladas durante el período de indagación, lo que permite que este período sea utilizado íntegramente para la recopilación de pruebas, y iii) que en aras de la seguridad jurídica, que exige que las situaciones provisorias no persistan indefinidamente, es necesario establecer para ellas un límite temporal, habrá de respetarse la voluntad del legislador de darle prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub judice y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones.” (Resaltado y subrayado propio).
Por su parte, es importante acudir a la Sentencia C-181 de 2002, M.P. Gerardo Monroy Cabra, que, al referirse sobre las etapas del proceso, consideró:
“(…) Es claro de lo dicho que la consagración de etapas dentro del proceso, delimitadas por términos procesales, así como el cumplimiento de los mismos por parte de la autoridad encargada de administrarlos, constituyen la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública.” (Resaltado propio).
Así en unos de sus apartes de la misma providencia, señaló:
“(…) el archivo definitivo del expediente en la etapa de investigación preliminar se justifica como medida para evitar la indefinida sumisión del sujeto disciplinado al procedimiento respectivo, ya que, 'en aras de la seguridad jurídica, que exige que las situaciones provisorias no persistan indefinidamente, es necesario establecer para ellas un límite temporal, que el legislador debe evaluar, ponderando la necesidad de preservar el interés general implícito en ella, con el que puede sacrificarse en caso de aparecer, con posterioridad al vencimiento del término proclusivo, pruebas indicativas de que alguien debía ser sancionado por hechos atentatorios a la disciplina'.
En dicho fallo, la Corte tuvo en cuenta que prolongar indefinidamente la indagación preliminar, más allá del término de seis meses conferido por la norma, constituiría un quebrantamiento evidente de las garantías constitucionales, alertado ya por la Corte Constitucional en la Sentencia C-412 de 1993, pues 'los términos tienen un contenido garantista en favor de los encartados y que la inexistencia de alguno para la realización de la investigación previa constituía una violación al debido proceso.'” (Resaltado propio).
Como también, la Sentencia T-577 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que indicó:
“(…) El transcurso de períodos prolongados, más allá de los términos previstos en la ley para la toma de las decisiones, se traduce en una omisión constitutiva de falta de la actividad debida, la cual en sí mima es violatoria del derecho fundamental al debido proceso.” (Resaltado propio).
Convalida el anterior planteamiento lo resuelto por la Corte Constitucional en Sentencia C-181 de 2002, cuando señaló:
“(…) Adicionalmente, si conforme con la posición de la Corte, extender indefinidamente en el tiempo la etapa de indagación preliminar vulnera las garantías del debido proceso, extender en las mismas condiciones la investigación disciplinaria también lo hace. La garantía del debido proceso que sustenta y justifica esta posición debe regir
para cualquier etapa del procedimiento disciplinario, lo cual incluye la de indagación preliminar y la de instrucción.
Lo anterior contribuye en igual medida a acrecentar los niveles de seguridad jurídica que deben darse dentro de los procedimientos administrativos, pues es incompatible con el fin que persigue la vigencia del orden justo y la efectividad de los derechos de los asociados que una situación jurídica permanezca indefinida en el tiempo. (…).” (Resaltado propio).
De los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales y del mismo concepto natural de la prórroga explicado en líneas precedentes, se evidencia que debe existir una secuencia inmediata en los términos de la actuación, evitando así que el operador disciplinario incurra en error al caer en dilaciones injustificadas, ya sea por su descuido, negligencia y desidia por el incumplimiento de los términos procesales establecidos por el legislador. Esto permite que se le resuelva al investigado su situación en forma oportuna y se le garantice que no se le traslade los errores o descuidos cometidos por el funcionario encargado en el impulso de la actuación, los cuales los administrados no están obligados a soportar; siendo procedente cuando no se encuentren pruebas suficientes que den méritos para responsabilizarlo disciplinariamente, el archivo de la investigación, esto en aras del respecto de la seguridad jurídica, el debido proceso, la celeridad de la actuación, presunción de inocencia y la duda razonable.
Así las cosas, se evidencia que la prórroga debe conferirse hasta antes de la preclusión o vencimiento del término inicial de la investigación preliminar, asegurándose que incluso las pruebas que se decretan dentro de dicha extensión del término, no se vayan afectar por extemporaneidad, reflejando la plena transparencia en la investigación, dado que podría correrse el riesgo de cuestionarse como inválido el acervo probatorio practicado en la prórroga cuando no se ha efectuado ésta antes del vencimiento del plazo inicial para extenderlo que también puede acarrear un desgaste administrativo para su defensa.
Ahora, ahondando aún más, cabe precisar que, la prórroga de la preliminar debe efectuarse un poco antes del vencimiento del plazo inicial, en consideración a la notificación del auto interlocutorio que lo prorroga, que conforme al Manual de Procedimiento del Proceso Ético Profesional, 9ª actualización, debe hacerse en forma personal al investigado o investigados o en su defecto por aviso y sobre el cual no procederá recurso de conformidad con el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, por lo tanto, su firmeza será manifiesta desde el día siguiente a su notificación.
Es así que, para que pueda tener plenos efectos jurídicos la prórroga dentro de la actuación administrativa, conforme a la jurisprudencia, estos actos administrativos sean generales o particulares, deben ser sometidos a las reglas de publicidad para su oponibilidad, pues hay que recordar que las mismas decisiones de la investigación pueden existir pero no adquieren firmeza para producir efectos jurídicos, sino hasta que se realice su publicación, notificación o comunicación, y a partir de allí tiene fuerza vinculante para los administrados.
Es preciso igualmente mencionar, que el término de la investigación preliminar hace alusión al acopio probatorio que se debe recaudar dentro de esta etapa, más no, a la evaluación de las probanzas para determinar el archivo o la apertura de la investigación formal disciplinaria y formulación de cargos, que puede hacerse luego de cumplido el término enunciado, sobre el cual es preciso indicar que la Ley 842 de 2003, no contempló un tiempo determinado, el que sin embargo se entenderá que ha de ser prudencial en razón a que las investigaciones ético profesionales se deben estar surtiendo con la debida diligencia.
3.2. De la prórroga de la investigación al momento del vencimiento del término inicial.
Dicha tesis acoge idénticos planteamientos a los expuestos en forma precedente, pero con la salvedad de que a la prórroga de la investigación preliminar puede efectuarse hasta el día del vencimiento del plazo inicial de los seis (6) meses.
Es así, que dicha corriente parte de la tesis de que no es posible conceder una prórroga de una etapa, sí ésta ya ha vencido o expirado, sumado a la aplicación de los principios de seguridad jurídica y debido proceso que deben irradiar las actuaciones tanto judiciales como administrativas, debiendo propender el operador disciplinario a no incurrir en dilaciones injustificadas que puedan afectar la resolución oportuna de la situación del investigado, en aras de que éste pueda tener certeza de los términos del procedimiento a los cuales se ve sometido con ocasión a la apertura de una actuación administrativa sancionatoria adelantada en su contra; aduciendo además que las etapas de procedimiento como lo sugiere la jurisprudencia mencionada, deben ser impulsada en forma secuencial, a fin de velar las garantías mínimas del encartado.
3.3. De la prórroga luego de vencido el término inicial de la investigación preliminar.
Por una parte, en esta tesis, está que el Estado a través de sus organismos, tiene la titularidad de la acción disciplinaria y la carga de la prueba a fin de establecer la eventual responsabilidad disciplinaria que pueda tener en forma indicaría el sujeto disciplinable, constituyendo la investigación preliminar la oportunidad para que la administración pueda determinarse mediante la recopilación de pruebas, la ocurrencia de una o varias conductas, establecer si es o son constitutivas de falta disciplinaria e identificar e individualizar al o a los presuntos responsables. Lo anterior, en aras alcanzar una justicia material sobre los hechos que son objeto de investigación, y en este sentido, determinar inicialmente el curso de la actuación administrativa, ya sea mediante la apertura de la investigación formal disciplinaria y la formulación del pliego de cargos o, en su lugar, con el archivo de la investigación cuando no existen méritos suficientes para proseguirla.
Así mismo, hace hincapié en que la fase de la investigación preliminar si bien tiene un término perentorio, aun así el mismo plazo no constituye un término preclusivo, por lo que sólo bastará con prorrogar la etapa preliminar dentro de un término razonable, independientemente de su vencimiento, en aras de alcanzar una justicia material o verdad sin que implique la vulneración de los derechos del investigado.
Esta es una posición adoptada por la Procuraduría General de la Nación reflejada en algunos conceptos emitidos en el marco de su régimen especial y que han servido de referente para otras autoridades administrativas disciplinarias, Organismo donde también existe diversidad de criterio, y finalmente es el funcionario competente de las diligencias quien toma la decisión de surtir la prórroga antes del vencimiento, al momento del vencimiento o posterior sometiéndose a que el proceso sea cuestionado o no en otra instancia. En el Concepto 156 de 2017, frente a este punto, precisó lo siguiente:
“(…) En este sentido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 11 de noviembre de 2010, en radicado 17283, Consejero Ponente Hugo Hernando Bastidas Bárcenas, afirmó:
'(…) Ahora bien, en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir las decisiones correspondientes son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivos. Es decir que, así esté vencido un plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz, salvo que el legislador expresamente haya consagrado otra disposición como cuando estipula la preclusión del término en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y que, en su lugar, surja el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión misma [sic]. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el CCA como el CPC. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente'.
'En general, las normas de competencia temporal, esto es, por razón del tiempo, que es el tema que subyace en un plazo legal para producir una decisión, deben interpretarse a favor de la competencia misma (…)'.
En resumen, este despacho considera que el vencimiento del término de la indagación preliminar no priva de la competencia al servidor público competente para evaluar la actuación disciplinaria y adoptar la decisión que en derecho corresponda, ya sea investigación disciplinaria, citación a audiencia, archivo o la que corresponda en su momento, en razón a que los términos en el derecho disciplinario, al no existir norma en contrario, son de carácter perentorio, pero en ningún momento preclusivos”.
Así mismo, esta postura argumenta que la norma no precisa el momento en que debe hacerse la prórroga, es decir, si antes, al momento o después del vencimiento de la preliminar, por lo que ante esta omisión legislativa, acudiendo a la vez a la naturaleza de los términos aunque perentorios pero no preclusivos de algunas actuaciones disciplinarias como lo ratifica la jurisprudencia y en armonía a la búsqueda de una justicia material, así como la carga de la prueba que está en cabeza del Estado, concluye que es posible la prórroga de dicha fase independiente de su vencimiento, siempre y cuando se haga dentro de un término razonable, a fin de no someter a una situación de indeterminada y vulnerabilidad a los administrados vinculados a una investigación.
En este punto, es preciso citar la respuesta de la Procuraduría General bajo la Consulta 066 de 2006, donde conceptúa lo ateniente a una inquietud elevada por la Procuraduría Provincial de Bucaramanga, frente al procedimiento que debía adoptarse dentro de una investigación disciplinaria, cuando el término se encontraba vencido; al respecto, haciéndose precisión al contexto del Código Disciplinario Único -Ley 734 de 2002 (hoy derogado), señaló:
“(…) Artículo 156. Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura. (…)
Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.
Artículo 161. Decisión de evaluación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 156 (resaltado fuera de texto).
De la lectura armónica de las dos normas transcritas, se infiere, sin mayor esfuerzo, que la prórroga de la investigación disciplinaria debe ordenarse después que se venza el término de seis meses para ella señalado y dentro de los quince días siguientes a su cumplimiento. Esto ha de entenderse en sentido estricto, pues se debe recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-181 de 2002, con ponencia del magistrado Gerardo Monroy Cabra, al referirse a la consagración de las etapas en el proceso disciplinario, que son delimitadas por términos procesales y los cuales deben cumplirse, dijo que: «constituyen la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública».
En este orden de ideas, se ha de señalar, en lo que hace a la inquietud planteada, que la actuación adelantada luego del vencimiento del término procesal puede ser nula, por violación al principio del debido proceso, en la medida que el artículo 29 de la Carta Política dispone que toda persona, o quien sea investigado, tiene derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas. Sin embargo, si la dilación del término es justificada, por variadas razones, entre ellas, las maniobras dilatorias de los sujetos procesales, o por la fuerza mayor o caso fortuito, el cúmulo de trabajo, etc., no se considerará nula la actuación adelantada con posterioridad al vencimiento del término.
Consecuentemente, habrá que estudiar cada situación en particular y determinar cuáles fueron las razones que llevaron al vencimiento del término, por ejemplo, de los quince días, para disponer lo que corresponda. En todo caso, la incuria, la desidia, el descuido, la negligencia, el abandono de la administración no puede padecerla el investigado: si no hay pruebas para formular cargos, lo más recomendable es archivar la actuación.
Pero cuando la negligencia haya dado lugar al archivo, será obligatorio que en la resolución que la ordena se compulsen copias para que se investigue la conducta del servidor público responsable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 734 de 2002.” (Negrilla fuera de texto).
Conforme a ello, es claro que el Código Único Disciplinario establecía en su artículo 156 un término probatorio concreto, siempre y cuando faltaron pruebas que puedan modificar la situación, evidenciándose que de la interpretación conjunta de dicha normatividad que se aclara en el concepto, es posible prorrogarla independiente del vencimiento atendiendo la literalidad de la norma al estar previsto un período de evaluación de la indagación preliminar donde se establece que luego de vencido el término de la investigación, el operador disciplinario tendrá 15 días para evaluar y dentro de dicho plazo también podría determinar la prórroga o no de la preliminar (esta apreciación acorde con una de las posiciones que tenía dicho Organismo a la luz del anterior Código Disciplinario Único).
En consecuencia, partiendo de dicha posición de la Procuraduría, es que se encuentran líneas que defienden el decreto de la prórroga después del vencimiento de la preliminar, siempre que se haga en un término razonable, la cual a nivel de jurisprudencia no ha sido definido su alcance, encontrando plasmada únicamente sobre los criterios que recoge la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y que lo enmarca en un concepto subjetivo puesto que, se considera el plazo razonable varios factores, que son: i) la complejidad del asunto, ii) la actividad procesal del interesado y iii) la conducta de autoridades judiciales.
Es así, que no se encuentra delineado en materia disciplinaria lo que se considera plazo razonable, con el fin de ser aplicado eventualmente dentro de la presente tesis expuesta.
Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-901 de 2005, sobre los efectos del incumplimiento de términos en la actuación disciplinaria, expresó:
“De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación. (...).”
Lo anterior denota que, ante un medio de control, el Despacho Judicial, analizará si se acredita la vulneración de los derechos sustanciales y garantías del investigado, ponderado con el incumplimiento de términos. Así procedió el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en Sentencia 00089 del 31 de enero de 2018, expediente 1001-03-25-000-2012-00089-00 (0365-2012):
“(…) Ahora bien, revisado el expediente administrativo, encuentra esta Corporación que más allá de haberse sobrepasado el término legal de la investigación disciplinaria, no se observa en la actuación ninguna irregularidad sustancial que haya erosionado los derechos de defensa, debido proceso y contradicción del actor y tampoco la justificó; es decir, el demandante no aportó prueba alguna con la potencialidad de demostrar que la violación de los términos afectara gravemente sus derechos sustanciales y es claro que el Estado no puede renunciar a su potestad disciplinaria por la violación formal de los términos procesales si la acción disciplinaria no estaba prescrita, como ocurrió en este caso. La Corte Constitucional ha precisado como regla inicial (Sentencia T-233 de 2007. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra) que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso. Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional.”
3.4. De la posición acogida por esta Subdirección Jurídica.
Con base en los anteriores criterios expuestos y las cuales revelan las vertientes que se han desarrollado para resolver lo referente al plazo máximo con el que cuenta el operador disciplinario para efectuar la prórroga de la investigación preliminar, se considera que la tesis más sólida, es la relativa a que la prórroga de la investigación se emita antes del vencimiento del término inicial, por ser aquella la que blindaría más al proceso ético profesional, daría seguridad jurídica y sería la recomendable a aplicar.
Lo anterior, por cuanto conforme a la jurisprudencia enunciada subsisten derechos y garantías de los investigados, que les ampara en el sentido de que se les resuelva su situación en forma oportuna y sin que concurran dilaciones injustificadas, donde se les debe garantizar la plena claridad de los términos; así como el deber del Estado de administrar justicia y de responder a la sociedad sobre quiénes son los autores de las conductas que los inquietan por ser contrarias al actuar que se espera de un profesional y que sean sancionados.
Debe precisarse que si bien existe omisión legislativa para indicar puntualmente en qué momento debe prorrogarse la investigación, ya sea antes, al momento o después del vencimiento, lo cierto es que si el legislador no estableció dicho término, no lo es dable al interprete hacerlo en su lugar, más cuando en estos casos debe ser interpretado dichas pautas procedimentales conforme a i) los postulados constitucionales que pretenden salvaguardar el debido proceso de las personas vinculadas a una actuación; ii) la necesidad de la sociedad de que de forma diligente se resuelva sobre las conductas contrarias a la ética que los afecta; iii) tener la tranquilidad para el Estado que la justicia se administró debidamente. Adicionalmente, como se anotó previamente, conforme a la jurisprudencia enunciada en la primera corriente, se colige que debe existir una secuencia inmediata en los términos de la actuación, por lo que no es apropiado argumentar que pueda hacerse posterior al vencimiento, pues como se indicó no es técnicamente corrector prorrogar un término que ya ha fenecido.
Lo anterior se corresponde también con el principio de seguridad jurídica, donde los administrados se les garantiza la plena claridad sobre los términos de los procedimientos a los que se encuentran vinculados y que el legislador a establecido en la regulación.
Por otro lado, aun cuando existen conceptos emitidos por la Procuraduría General de la Nación que sustentan que es posible la prórroga de la preliminar posterior al vencimiento en casos particulares establecidos en su régimen disciplinario, aun así, no puede dejarse de lado que por el mandato legal que los rige, el funcionario puede en su etapa de evaluación, conforme al artículo 156 y 161 de la Ley 734 de 2002 (norma derogada), considerar que existen méritos suficientes y razonables para decretar la prórroga de la investigación y la podrá decretar explicando los motivos.
Es así, que dicha literalidad no se ajusta a los presupuestos de la norma contenida en la Ley 842 de 2003 modificada por la Ley 1796 de 2016, en cuanto a la prórroga donde no contempla una etapa de evaluación pese al vencimiento de la primera etapa preliminar, por lo que resulta lógico no aplicarlo en la medida en que se trata de dos regímenes distintos con redacción distinta que, si bien goza de similitud al ser de naturaleza disciplinaria, las mismas no se pueden equiparar.
Así mismo, además de las señaladas razones, debe indicarse que para que cobren efectos el auto de prórroga, debe haberse notificado en forma personal o en su defecto por aviso hasta antes del vencimiento del primer término de la preliminar, a fin de que cobren efectos jurídicos ante los administrados, es decir que si bien puede existir el acto no por ello cobra eficacia y oponibilidad.
Pese a lo anterior, se debe rescatar lo previsto en la jurisprudencia en relación a que los términos de la preliminar son perentorios y no preclusivos, por lo que si bien puedan existir circunstancias que dilaten la etapa preliminar y conlleven a que la prórroga se decrete posterior al vencimiento del término inicial, debe evaluarse cada caso particular y concreto el motivo, y que siempre al investigado se le aseguren garantías mínimas como la de ser escuchado, ejercer el derecho de contradicción y defensa dentro de la actuación; pues por los fines que cumple la investigación preliminar y la búsqueda de la verdad material, el incumplimiento del término no conduce automáticamente en una afectación de garantías constitucionales y como consecuencia de ésta toda la actuación carezca de validez.
Como otro aspecto susceptible de ser estudiado en la presente Directriz, está el interrogante referente a si pude o no el operador disciplinario extender más allá del término previsto la etapa de investigación preliminar establecido en la Ley 842 de 2003 modificada por la Ley 1796 de 2016, cuando no ha sido posible identificar o individualizar al presunto autor de la aparente conducta antiética.
Previo a absolver dicho planteamiento, es preciso señalar que existen partidarios de las ambas tesis:
Los primeros argumentan que sí es posible extender la etapa preliminar mientras subsista la duda con relación al profesional que intervino en la aparente falta, pues no se estaría lesionando ningún derecho subjetivo en la medida en que no existe aún en este escenario ningún titular de derechos vinculado a la actuación o que se conozca su identidad, estando en cabeza del Estado el deber de agotar todos los medios que estén a su alcance para individualizar al posible responsable de la falta, y de esta manera cumplir con los fines de la investigación preliminar en virtud de un interés general o colectivo que debe predominar sobre derechos particulares, por lo que es posible prolongarla.
Encontrándose otra corriente que indica que no es posible extenderla, pues son términos establecidos por legislador y que no es posible que se haga una interpretación extensiva cuando la ley no lo prevé para estos eventos, y de desconocerse dicho término, se estaría vulnerando el postulado de la seguridad jurídica, el principio de celeridad, así como el derecho a debido proceso sin dilaciones injustificadas; esto independientemente de que no se encuentre vinculado algún sujeto disciplinable.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo expuesto, se debe indicar que la Corte Constitucional ya se había pronunciado con antelación frente a situaciones similares, por lo que en virtud del mutatis mutandis, es posible tomar como referencia la decisión del máximo tribunal constitucional para resolver el caso que nos ocupa.
La Corte Constitucional en Sentencia C-036 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, estudió la exequibilidad del inciso 3o del artículo 150 de la Ley 734 de 2003, en lo referente a la indagación preliminar cuyo tenor literal preceptuaba:
“La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de la falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo.” (Subrayado contenida en la providencia).
Una vez analizada la norma, declara inconstitucional la citada expresión “En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo”, pues considera que deja abierta y sin límites de tiempo la etapa preliminar para poder identificar al autor de la falta, lo cual es contrario a la Constitución al transgredir su artículo 29, pues dicho precepto legal demarca que toda persona tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas.
Así mismo, la Corte manifestó que como está estructurada la norma, se desprende que no es que no exista sujeto disciplinable, sino que hay “duda” sobre la identificación del autor de la falta, en una etapa de indagación, lo cual es distinto.
Como corolario de lo anterior, hizo referencia a la Sentencia C-728 de 2000, donde menciona lo correspondiente al término de la investigación preliminar, pero desde una óptica distinta con ocasión a la demanda del artículo 141 de la Ley 200 de 1995 (anterior Código Disciplinario), donde tanto el actor como el Ministerio Público aducían en su oportunidad sobre el hecho de que dicho período de investigación era muy corto e insuficiente, y permitía que muchas faltas disciplinarias quedaran impunes, expresando como respuesta la Corte, lo siguiente:
“(…) como lo señalan el actor y el Ministerio Público, se presenten situaciones en las que el lapso de seis meses no sea suficiente para determinar la ocurrencia de la falta disciplinaria o individualizar al servidor público que hubiere intervenido en ella. Sin embargo,
en estos casos habrá de respetarse la voluntad del legislador de darle prevalencia al derecho del encartado de no permanecer sub judice y a su objetivo de que se resuelvan con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones.” (Negrilla y subraya fuera de texto)
Así mismo, dentro del ejercicio de revisión efectuado por dicho órgano judicial, se mencionó la Sentencia C-181 de 2000. del M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, donde frente a las etapas y términos del antiguo Código Único Disciplinario, expresó lo siguiente:
“Es claro de lo dicho que la consagración de etapas dentro del proceso, delimitadas por términos procesales, así como el cumplimiento de los mismos por parte de la autoridad encargada de administrarlos, constituyen la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública.”
Teniendo en cuenta los anteriores elementos previamente expuestos, la Corte en la citada Sentencia C-036 de 2003, arribó a la siguiente conclusión:
”el legislador debió fijar un plazo razonable para el caso de que exista duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria en la etapa de la indagación preliminar, y, al no hacerlo, se vulneró el artículo 29 de la Constitución, y, por ello, se declarará inexequible la expresión acusada, contenida en el artículo 150, inciso 3, de la Ley 734 de 2002” (..)la garantía constitucional del debido proceso exige que exista un término definido y preciso que ponga fin a la indagación preliminar y luego a la etapa de investigación disciplinaria, lo cual es claro que se cumple en el inciso cuarto del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 al señalar para aquella un término de seis meses, prorrogable por otros seis cuando se trate de investigaciones por violación a los derechos humanos o al derecho humanitario, por lo no se entiende cómo cuando existe duda sobre la identificación o individualización por el autor presunto de una falta disciplinaria, en el inciso tercero del mismo artículo se establezca que ella se adelantará por “el término necesario para cumplir su objetivo”, es decir, de manera indefinida, con desconocimiento del derecho del presunto autor de la falta sobre quien pesa aún la duda que sin embargo no lo libera del proceso, ni tampoco lo vincula a él para que pueda ejercitar su derecho de defensa.” (Negrilla fuera de texto).
Ahora bien, teniendo en cuenta los argumentos señalados por la Corte, se puede concluir que si el legislador, para el caso de los procesos ético profesionales regidos por la Ley 842 de 2003, modificada por la Ley 1796 de 2016, previó un término de seis (6) meses prorrogables por otros tres (3) meses más, porque lo consideró un plazo razonable para cumplir con los objetivos contemplados para la investigación preliminar, esto es: i) “verificar la ocurrencia de la conducta” ii) “determinar si es constitutiva de falta disciplinaria” iii) “e identificar o individualizar al profesional que presuntamente intervino en ella”.
Así mismo, debe hacerse hincapié sobre el hecho de que, si el legislador no estableció un término adicional, no puede el intérprete hacerlo en su lugar, pues a criterio de esta Subdirección Jurídica, se quebrantarían derechos sustanciales, como lo es el debido proceso sin dilaciones injustificadas, esto aun cuando no se haya individualizado al autor responsable, tal como lo explicó en su oportunidad la Corte Constitucional en su jurisprudencia citada en líneas anteriores.
Por último, no puede la instrucción disciplinaria pasar por alto dichos términos procesales que son de orden público y en consecuencia estricto cumplimiento, dado que en caso contrario se estarían desconociendo principios y postulados constitucionales como el de legalidad, celeridad y seguridad jurídica, pues el operador disciplinario no puede abrogarse competencias que no le son propias. Debe resaltarse en este punto que ante todo debe prevalecer los derechos sustanciales del investigado como es que se resuelva con prontitud y en forma oportuna las situaciones sobre los que se investiga, así éste no se haya individualizado, lo cual también implica un derecho de la propia sociedad en general, pues debe garantizársele a la comunidad que las investigaciones sobre hechos que la puedan afectar, se resuelvan en forma oportuna y no queden indefinidamente sin esclarecer en el tiempo.
Así las cosas, para esta Subdirección Jurídica el término previsto por la norma que nos rige debe cumplirse sin que haya lugar a extenderse el término indefinidamente y fuera de los presupuestos legales, bajo el argumento que no se encuentra individualizado al presunto responsable.
4. Prórroga de la etapa probatoria de la investigación formal.
Sobre el asunto, ha de tenerse en cuenta que a la etapa probatoria de la investigación formal le antecede el Auto de Apertura de Investigación Formal y Formulación de Cargos, es decir, se encuentra el investigado a quien formalmente se le ha endilgado la presunta comisión de una conducta posiblemente vulneradora del Código de Ética Profesional y por lo tanto el término para adelantar la etapa probatoria se entiende que es un plazo preclusivo, en razón al respeto del debido proceso y de los demás derechos y las garantías que revisten al investigado.
Este tipo de plazo es el que si bien establece que las actividades deben ser ejecutadas durante su término, la realización posterior a su vencimiento no tiene efectos jurídicos vinculantes, es decir, acarrea consecuencias jurídicas negativas para la parte que omitió su ejecución, pues no es posible reabrir o replantear lo acaecido en la respectiva etapa.
En este orden, la decisión de decretar la prórroga de la etapa probatoria de la investigación se deberá proferir antes del día del vencimiento, motivado en que si fueren varias faltas o los investigados y/o faltaren pruebas por decretar y que sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos investigados; decisión que será notificada personalmente o en su defecto por aviso y sobre el cual no procederá recurso de conformidad con el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, por lo tanto, su firmeza será manifiesta desde el día siguiente a su notificación.
5. De la audiencia de incorporación y contradicción de pruebas.
La audiencia de incorporación y contradicción de pruebas, la cual, si bien no está contemplada de manera explícita en la Ley, el COPNIA como autoridad administrativa, en su momento, decidió implementarla para asegurar el derecho de contradicción y llevar garantías a los investigados, tal como lo señala el inciso tercero del artículo 35 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA, “(…) Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella”; más concretamente fue a partir de la Resolución Nacional 93 de 2017 donde se inició su aplicación en el trámite del proceso ético profesional.
Allí se analizó que para el decreto y la práctica de pruebas, el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, dispuso que se hará sin requisitos especiales y que para el efecto serán admisibles todos los medios de prueba establecidos en el Código General del Proceso; que, sin embargo, el Código General del Proceso señala que el funcionario con la competencia para decidir practicará personalmente todas las pruebas y que deberá garantizar la inmediación, concentración y contradicción, principios que se ha entendido se cumplen con la realización de audiencias en aquellos casos en los que la norma específica de decreto, práctica y valoración de las pruebas lo exija.
En la Resolución Nacional 66 de 2020, se reiteró sobre la finalidad de esta audiencia, señalando que mediante ella se materializa el principio de publicidad, que conlleva dos presupuestos importantes: (i) dar a conocer al investigado las pruebas y (ii) convocarlo para que ejerza su derecho a la contradicción. En esa decisión se trajo a colación la Resolución Nacional 646 de 24 de abril de 2019, que consideró:
“Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en resumen, es menester señalar que no es suficiente con la incorporación manual o aquella que se 'hace' a través de providencia o con el traslado del pliego de cargos, para predicar que con ello se ha garantizado su contradicción, sino que como presupuesto necesario se requiere que la misma se decrete o que se tenga en cuenta como prueba (como en el caso de los documentos), para que sirva como elemento de definición de la convicción dentro de la investigación, con el fin de que la parte investigada contra quien se dirige, tenga la oportunidad de efectuar su contracción en audiencia en debida forma”.
No obstante, en la primera sesión de autocapacitación desarrollada en la presente vigencia, se conoció las experiencias a que se han enfrentado los funcionarios que instruyen el proceso ético profesional en las Secretarías Regionales y Seccionales, y se evidenció que continuar adelantándola puede generar demoras en el proceso, solicitudes de los investigados y sus apoderados en relación con pruebas, saneamientos, cuestionamientos y situaciones procesales para pretender dilaciones en la investigación o invocar violación al debido proceso en razón a que no se encuentra prevista como una etapa en la Ley que rige la acción ético profesional.
Lo anterior conlleva a que necesariamente deba abolirse la obligatoriedad de adelantar la audiencia en los procesos ético profesionales del COPNIA, tal como se concluyó en la sesión del 28 de marzo de 2022, atendiendo el derecho al debido proceso, el principio de celeridad y economía procesal que se debe reflejar en las actuaciones de las autoridades, que coincide en que no puedan crearse etapas que no están previstas en las normas que rigen el proceso. Entonces en las investigaciones disciplinarias ético profesionales donde previamente se ordenó su realización, sea en el auto de apertura de la etapa probatoria o que en cualquier otra providencia se haya fijado la fecha y hora para su práctica, deberá adelantarse; pero a futuro no será necesario surtirla.
Valga resaltar en dicho sentido que, en aras de preservar la validez de las pruebas y la garantía de contradicción del investigado, los funcionarios que intervienen en el proceso ético profesional deberán observar que sean obtenidas legalmente, siendo decretadas, practicadas e incorporadas conforme lo contempla la norma, ajustándose a las reglas de admisibilidad, esto es, conducencia, pertinencia y utilidad; permitiendo las oportunidades para que el investigado ejerza su defensa y que si lo considera muestre su interés en repetir, ampliar y naturalmente en controvertirlas.
En estos términos se profiere la presente Directriz Jurídica, que en virtud de la Resolución R2021100779 de 2019 del COPNIA, artículo décimo cuarto, numerales 1, 2, 6, 7 y 8, debe tener aplicación general en toda la Entidad, para garantizar una adecuada toma de decisiones y mantener la unidad de criterio en la interpretación y aplicación de las distintas disposiciones en el ejercicio de las competencias a cargo del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA.
Cordialmente,
JORGE IVÁN FLÓREZ BLANDÓN
Subdirector Jurídico
