RESOLUCIÓN 66 DE 2020
(enero 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se adoptan medidas de saneamiento en el procedimiento ético profesional. PD-GJA- 2016-000002 (E201914440000604).
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en la reunión ordinaria del 22 de enero de 2020, en sede de consulta y previas las siguientes consideraciones:
1- Hechos por los cuales se inició la investigación.
La Secretaría Seccional del Copnia Guajira adelantó la investigación disciplinaria ético profesional bajo el radicado GRJ-PD-2015-00001, la cual tuvo su origen en la queja presentada por representante legal de la Diócesis de Riohacha Monseñor XXXXX, en la cual indicó una serie de incumplimientos a normas técnicas en los diseños estructurales contratados con la firma Ingeniería, Consultoría, Diseño y Montajes Ltda. (ICDM LTDA.). Dentro de la citada investigación, se determinó por parte de la Secretaría Seccional del Copnia, que quien había sido contratado por parte de ICDM LTDA. para la elaboración de este diseño estructural, fue el ingeniero civil XXXXX, por tanto, se ordenó iniciar de oficio la investigación preliminar en contra de él y trasladar a la presente investigación las pruebas practicadas dentro de la investigación GJR-PD- 2015-00001.
De conformidad con lo anterior, el día 29 de agosto de 2016[1], la Secretaría Seccional del Copnia Guajira dio inicio de oficio a la investigación preliminar radicada bajo el número GJR-PD-2016- 00002 (EXP2016/1568909), en contra del ingeniero civil XXXXX fundamentada en lo siguiente:
Ante la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, el día 26 de marzo de 2015 fue radicada queja por parte del representante legal de la Diócesis de Riohacha Monseñor XXXXX[2], en contra del señor YYYYY representante legal de la firma ICDM LTDA.; indicó el quejoso, que la Arquidiócesis de Riohacha contrató con la firma ICDM LTDA. la elaboración del diseño arquitectónico y estructural de la biblioteca virtual XXXXX, localizada en el predio ubicado en la carrera 15 No. 19-40 en el municipio de Riohacha - Guajira; el objetivo del contrato fue desarrollado en dos etapas:
La primera se firmó para el 4 de noviembre de 2011, correspondiente al diseño arquitectónico y la segunda etapa que se firmó el 2 de diciembre de 2011, que incluía el diseño estructural, con un costo total de trescientos cincuenta y siete millones doscientos ochenta mil pesos ($357.280.000), en lo que se refiere al diseño estructural, esta etapa comprendía:
a) Diseño estructural para estructuras grado de complejidad "B", (incluía memorias estructurales, planos estructurales y materiales estructurales de concreto y metálicas).
Que conforme a la queja interpuesta, el señor YYYYY, representante legal de la firma contratista ICDM LTDA., no cumplió con las obligaciones contraídas contractualmente, pues no existió acompañamiento de los diseñadores durante la ejecución de las obras, pese a varios requerimientos verbales y escritos, los diseños no fueron entregados oportunamente, adicional a ello existieron inconsistencias y falta de claridad en los mismos, y no asistieron a las reuniones de comité para realizar las aclaraciones correspondientes. De igual forma indicó el quejoso, que los diseñadores debían gestionar la licencia del proyecto y nunca lo hicieron.
La oficina de planeación al revisar los documentos mediante su ingeniero calculista, determinó que se debían efectuar modificaciones necesarias a los diseños, en virtud de que los mismos no estaban acordes con las normas técnicas vigentes NSR– 10, situación que ocasionó la suspensión de la obra; por consiguiente el quejoso aseguró que incurrió en gastos que ascienden a doscientos cincuenta millones de pesos ($ 250.000.000), representados en la contratación de otro ingeniero calculista, y la compra de nuevos materiales para complementar las deficiencias que se encontraron en el diseño.
El diseño estructural contratado y presentado a la arquidiócesis, fue elaborado por el ingeniero XXXXX, quien fue contratado de manera verbal por el arquitecto ZZZZZ, uno de los representantes legales de la firma ICDM LTDA.
2. Actuaciones procesales
Mediante auto del 29 de agosto de 2016[3], la Secretaría Seccional del Copnia Guajira ordenó iniciar de oficio la investigación preliminar en contra del ingeniero civil XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXX y matrícula profesional XXXXX; de igual manera ordenó el traslado y tener como pruebas las practicadas dentro de la investigación GJR-PD-2015- 00001.
El 20 de septiembre de 201[4], se envió la notificación por aviso al investigado, ante su ausencia para la diligencia de notificación personal, a pesar de las citaciones que previamente se le habían efectuado.
El 19 de octubre de 2016[5], se llevó acabo la publicación de la notificación por aviso al investigado, en la página web de la entidad.
El 4 de noviembre de 2016[6], se profirió auto de pruebas dentro de la investigación preliminar.
Se efectuó devolución de la notificación por aviso al investigado, por parte de la empresa de mensajería, en virtud de que en la dirección registrada Carrera 23 No. 53-05 de Bucaramanga, no reside el investigado[7].
El 4 de noviembre de 2016[8], se envió citación al investigado a fin de efectuar notificación personal del auto de apertura de investigación preliminar a la Calle 89 transversal oriental metropolitana 69 de Bucaramanga.
El 17 de noviembre de 2016[9], se efectuó devolución de la guía donde se envió la citación al investigado en virtud de que no existe la dirección.
El 12 de diciembre de 2016[10], se ordenó correr traslado del dictamen pericial al investigado.
El 19 de diciembre de 2016, se le notificó personalmente al investigado el auto que ordena correr traslado del dictamen pericial[11].
El 19 de diciembre de 2019 el investigado rindió diligencia de versión libre[12].
El 13 de enero de 2017, se radicó ante el despacho de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira oficio suscrito por el ingeniero XXXXX [13].
El 12 de enero de 2017, el investigado envío correo electrónico, indicando que todas las comunicaciones le sean allegadas al correo electrónico XXXXX@gmail.com[14].
El 13 de febrero de 2017, se radicó respuesta del perito ingeniero AAAAA[15] y se envió comunicación al investigado de la respuesta emitida por el perito[16].
El 14 de julio de 2017, es emitido auto de apertura de investigación formal y formulación de cargos[17] y se envió citación al investigado a fin de que compareciera a notificarse del auto de apertura de investigación y formulación de cargos, de igual forma el mismo día dicha citación fue enviada al correo electrónico autorizado por el investigado[18].
El 1o de agosto de 2017, se envió notificación por aviso al investigado vía correo electrónico, del auto de apertura de investigación formal y formulación de cargos[19].
El 26 de septiembre de 2017 se fijó en la página web del Copnia citación al investigado, a fin de que compareciera a notificarse de la apertura de investigación formal y formulación de cargos[20].
El 4 de octubre de 2017, se notificó por aviso en la página web de la entidad al investigado, el auto de apertura de investigación formal[21].
El 20 de octubre de 2017, se dejó constancia secretarial de la no presentación del investigado a notificarse[22].
El 3 de noviembre de 2017, mediante auto se nombró abogado de oficio al investigado[23].
El 18 de abril de 2018, se posesionó el doctor BBBBB como abogado de oficio del investigado; a su vez en esta diligencia, el defensor autorizó ser notificado por correo electrónico[24]. El mismo día se notificó personalmente del auto de apertura de investigación formal y formulación de cargos[25].
El 03 de mayo de 2018, fue presentado escrito de descargos y solicitud de pruebas por parte del abogado de oficio nombrado al investigado[26].
El 21 de mayo de 2018, mediante auto, la Secretaría Seccional del Copnia Guajira ordenó la apertura a pruebas dentro de la investigación preliminar[27].
El 22 de mayo de 2018, se notificó por estado el auto de fecha 21 de mayo que ordenó la apertura a pruebas[28].
El 23 de mayo de 2018, se comunicó al abogado de oficio, que, mediante auto fechado 21 de mayo de 2018, se ordenó la apertura del periodo probatorio[29].
El 24 de mayo de 2018, se notificó por aviso el auto de pruebas, en la página web del Copnia[30].
El 11 de octubre de 2018, emitió auto que ordena correr traslado para presentar alegatos de conclusión, por el término de diez días[31].
El 18 de octubre de 2018, se publicó la comunicación de alegatos de conclusión en la página web del Copnia[32].
El 18 de octubre de 2018, se enviaron comunicaciones al investigado y al abogado de oficio, haciéndoles saber que contaban con el término de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión previos al fallo[33].
El 25 de octubre de 2018, se emitió auto que ordenó sanear la actuación, a partir del auto que ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión de fecha 11 de octubre de 2018; así mismo se ordenó la terminación anticipada del periodo probatorio[34] y se envió citación al abogado de oficio a fin de notificarlo personalmente de la decisión[35].
El 26 de octubre de 2018, se envió citación al investigado, a fin de notificarlo personalmente de la decisión de fecha 25 de octubre de 2018[36].
El 13 de noviembre de 2018, se envió notificación por aviso al abogado de oficio, ante su ausencia para notificarse personalmente del auto que ordenó sanear la actuación[37]. Así mismo se ordenó notificar por aviso al investigado del auto que ordenó sanear la actuación[38] y se efectuó la notificación por aviso al defensor de oficio y al investigado en la página web del Copnia[39].
El 16 de noviembre de 2018, se emitió auto que ordena correr traslado para presentar alegatos de conclusión[40].
El 19 de noviembre de 2018, se notificó por estado a los sujetos procesales de la decisión del 16 de noviembre de 2018[41].
El 20 de octubre de 2018, se enviaron comunicaciones al investigado y al abogado de oficio, en donde se les indicó, que contaban con el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión[42].
El 23 de noviembre de 2018, se efectuó la comunicación al investigado en la página web del Copnia, del inicio del término para presentar alegatos de conclusión[43].
El 5 de diciembre de 2018, es presentado escrito de alegatos de conclusión por parte del abogado de oficio[44].
El 20 de diciembre de 2018, se emitió la Resolución 80 mediante la cual la Junta Seccional del Copnia Guajira, declaró responsable disciplinariamente al profesional XXXXX y lo sancionó con suspensión de su matrícula profesional por el término de doce (12) meses[45].
El 26 de diciembre de 2018, se enviaron citaciones al investigado y a su defensor de oficio a fin de que comparecieran a notificarse personalmente del fallo de primera instancia[46],[47].
Adicionalmente se publicó en la página web del Copnia la citación[48].
El 8 de enero de 2018, se notificaron por aviso al investigado y su defensor de oficio del fallo de primera instancia[49],[50]. Adicionalmente fue publicado en la página Web del Copnia[51].
El 30 de enero de 2018, se envió memorando al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, con la finalidad de que sea emitido fallo de segunda instancia, y se indicó que no fue presentado recurso alguno[52].
2.1. Formulación de cargos.
Mediante Auto del 14 de julio de 2017[53], la Secretaría Seccional del Copnia Guajira profirió auto de apertura de investigación formal disciplinaria y formulación de pliego de cargos, al ingeniero civil XXXXX identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXX y matrícula profesional XXXXX, graduando las faltas como posiblemente GRAVES y CULPOSAS.
Los cargos contra el ingeniero civil XXXXX se concretaron de la siguiente manera:
"PRIMER CARGO: El ingeniero, XXXXX, identificado con la cedula de ciudadanía No XXXXX y Matrícula Profesional de Ingeniero Civil No XXXXX, quien elaboro el diseño estructural del proyecto, biblioteca virtual XXXXX ubicada en el predio carrera 15 No. 19 – 40 en el municipio de Riohacha – La Guajira, al parecer, no atendió de manera personal, diligente y con interés profesional, las correcciones en los diseños presentados ocasionando la suspensión provisional de la obra derivando al contratista la contratación de otro ingeniero para realizar las correcciones del diseño estructural presentado y la realización del rediseño, con lo que presuntamente faltó sus deberes ético profesionales así:
Artículo 39 Ley 842 de 2003: deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general: literal c) dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente.
SEGUNDO CARGO: El ingeniero XXXXX, identificado con la cedula de ciudadanía No. XXXXX y Matrícula Profesional de Ingeniero Civil No XXXXX, quien elaboró el diseño estructural del proyecto, biblioteca virtual XXXXX ubicada en el predio carrera 15 No. 19 - 40 en el municipio de Riohacha - La Guajira al parecer, desconoció las normas técnicas contenidas en la NSR-10, cuando entregó el diseño estructural del proyecto, con el presunto quebranto a las normas técnicas colombianas sismoresistentes así[54]:
(…).
Con todo lo cual, al parecer, desconoció los siguientes deberes ético-profesionales:
Artículo 31 literal g) de la Ley 842 de 2003, el cual informa que: Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las Normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión y el Articulo 35 literal b) de la Ley 842 de 2003, ¡Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
Vulnerándose al parecer las siguientes disposiciones legales y reglamentarias así:
Artículo 50 (sic). Ley 400 de 1997
Profesionales y funcionarios. Los profesionales que adelanten o permitan la realización de obras de construcción sin sujetarse a las prescripciones, normas y disposiciones previstas en la presente Ley y sus reglamentos, incurrirán en violación del Código de Ética Profesional y podrán ser sancionados por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura, o los Colegios Profesionales correspondientes, o aquel del cual dependan, con la suspensión o la cancelación de la matrícula profesional, según sea el caso, en la forma prevista en la Ley, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales a que haya lugar.
PARÁGRAFO.
En igual sanción incurrirán los profesionales de las dependencias oficiales que autoricen de cualquier forma la realización de obras de construcción sin sujetarse a las prescripciones, normas y disposiciones de la presente Ley y sus reglamentos. Además, tales funcionarios, y aquellos que, sin tener la condición de ingeniero o arquitecto, las autoricen, incurrirán en causal de mala conducta, sanción de suspensión o destitución, según sea el caso, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales a que haya lugar.
NSR-2010, de conformidad con las razones y motivos como fue explicado en los numerales del 1 al 7 del presente cargo imputado, las normas reglamentarias al parecer desconocidas por el diseñador estructural, corresponden a las siguientes:
- A.2.4.3 - A.3.6.3
- A.5.4.2
- A.5.4.5
- C.3.5.3.2
- C.8.13.3
- C.8.13.3.1
- C.9.5 (a)
- C.10.3
- C.10.5.1
- C.10.5.2
- C.10.5.3
- C.10.5.4
- C.21.3.4.3".
2.2. Argumentos de la defensa.
2.2.1. Versión libre.
El día 19 de noviembre de 2019 el investigado rindió en audiencia su versión libre[55], en la cual manifestó que no hay un contrato entre la diócesis y él, que existe un convenio o contrato verbal entre ICDM y él.
Refirió que su responsabilidad no entra dentro de un aspecto como el que tiene ICDM y la Diócesis, porque él no hizo contrato con la Diócesis, considera que su responsabilidad es a nivel profesional como ingeniero civil.
Manifestó que no acepta que le digan que él no hizo los diseños de conformidad con la norma, que pueden mirar los diseños que él hizo, que en las memorias se encuentran, y está claro que él sí hizo los diseños basado en la NSR10, todas las cargas, todo el modelamiento utilizando con programas que estaban aceptados en el medio, programas de computador; entonces ante una aseveración de ese tipo, solicitó que fueran cotejados con árbitros imparciales y con un buen conocimiento del tema.
Expuso que esos diseños son recibidos en el 2012, la construcción comienza en el 2014, y en dos 2 años él no volvió y creyó que estaba construido, dice que hay varias falencias que ha conocido a través de ICDM, una de ellas es que empezaron a construir sin licencia de construcción, no le avisaron a ICDM y tampoco él que iban a iniciar la obra; indicó que cree que hay un convenio entre ICDM y la Diócesis donde ellos se comprometían a hacer un seguimiento y asistencia a la obra; refirió que él nunca firmó seguimiento a la obra o asistencia a la misma; relató que después de dos años no estaba pendiente, ni tenía tiempo para resolver todo lo que solicitaban, porque él estuvo resolviendo preguntas y temas planteados, nunca rehuyó a contestar.
Expuso que el problema de esta obra es que la entidad cuando recibe los diseños no hace el seguimiento ni auditoria, la reciben y ya; cuando se reciben unos diseños sin contar con auditoria o interventoría adecuada con más razón antes de iniciar la obra se deben revisar los planos, para el perfeccionamiento de cualquier detalle, en ningún momento le dijeron que eso no estaba hecho con la norma.
Refirió que inician sin un planeamiento, y después de dos años lo llaman y querían que se les resolvieran todas las inquietudes de manera inmediata, y expuso que efectivamente él las fue resolviendo.
Manifestó que ni siquiera tiene contrato, que él asume la responsabilidad a nivel técnico, que a veces son errores de digitación, que por ejemplo él la llamo b-1 y era b-2.
Expresó que él se encargó de realizar los diseños estructurales de esa edificación, no sabe si es la primera o segunda etapa y el ingeniero que lo contrató fue el ingeniero de esa empresa ICDM de manera verbal, que no hay contrato escrito, aludió que no conoce al ingeniero YYYYY.
Mencionó que no tiene nada que ver con el diseño arquitectónico, que solo hizo el diseño estructural basado en la NSR-10.
Señaló que no asistió a los comités de obra para realizar las aclaraciones correspondientes sobre los diseños estructurales, por sus ocupaciones profesionales y que habían transcurrido dos años de haber hecho el diseño; expuso que no se les informó que iba a iniciar la obra, fue sobre la marcha que lo llamaron hacer unas preguntas.
Entregó el diseño a ICDM, quienes le entregaron el acta de recibo y él asumió que estaba perfectamente recibido.
2.2.2. Contestación al dictamen pericial por parte del investigado.
El día 13 de enero de 2017[56] es presentado ante la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, respuesta al dictamen pericial, del cual se le corrió traslado al investigado, en el cual indicó:
"(…) En el documento denominado 'REVISIÓN DE DISEÑO ESTRUCTURAL, Proyecto: BIBLIOTECA VIRTUAL HÉCTOR SALAH ZULETA' realizado por el Ingeniero AAAAA fueron hallados algunas falencias al Diseño Estructural de la Biblioteca.
(…).
3.1- En Términos generales efectivamente en los documentos correspondientes al diseño estructural se presentaron algunas inconsistencias, que tienen como causa fundamental, en la mayoría de hallazgos errores de digitación e inexactitudes, los cuales se estaban subsanando en la medida que se solicitaba por parte de los comprometidos en la ejecución del proyecto de la biblioteca.
3.2- En el numeral 10 del Análisis pericial 'CONCLUSIÓN DEL OBJETO CONTRACTUAL 'se recomienda que 'La estructura debe ser rediseñada totalmente…' En este punto considero que se debe precisar la frase en el sentido de que, en cuanto a la responsabilidad que me atañe, aplica que se debe revisar y rediseñar el modelo ajustándolo a las correcciones necesarias. Una estructura debe ser 'rediseñada totalmente' cuando está 'totalmente errada', y ese no es el caso, pues se puede demostrar que el procedimiento, las memorias y los planos están casi en su totalidad de acuerdo a las recomendaciones de la NSR-10.
3.3- Manifiesto que no es cierto que el diseño estructural que hice deba ser 'rediseñado totalmente', lo cual es una apreciación temeraria e irresponsable de parte de profesional que realizó el peritaje estructural…
3.4- Todos los diseños estructurales que pasan por un tamiz interventor con fines de supervisión de calidad y de cumplimiento de normas, presenta elementos que deben ser subsanados, y ese es el sentido de que las leyes y normas pertinentes, incluyendo la NSR-10, establezcan y recurran a instituciones y entes calificados para que estos diseños sean revisados y ajustados cuando así lo amerite. Esto está claro en el numeral 2.11 de este documento y en ninguna circunstancia se puede tomar como causal de descalificación sancionatoria del profesional, más aún cuando está demostrado que en ningún momento he evadido la tarea de hacer las correcciones solicitadas. Ante la inexistencia de un compromiso explícito o de ley que me obligue a asistir o acompañar la ejecución de la obra, o a rediseñar el modelo en el tiempo y en cualquier momento en que se me solicite hacerlo, queda totalmente claro que mi única responsabilidad frente al diseño de la biblioteca recae exclusivamente en el ámbito de la responsabilidad Profesional de subsanar las falencias encontradas, y así lo hice totalmente en su momento…
3.5- La posibilidad de que la estructura pueda presentar algún daño en el tiempo por causa de los hallazgos periciales, queda descartada por cuenta de que no me permitieron continuar con la subsanación del diseño y finalmente la estructura se construyó a partir del rediseño de otro profesional. Lo cual indica que también estoy exento de cualquier evento que pueda ocurrir con la estructura construida. El diseñador responde por la calidad de su diseño en cuanto a su elaboración y a los ajustes que puedan resultar, pero no por el posible daño o colapso de la estructura de la obra atribuible a cambios introducidos en los diseños que no le fueron consultados.
3.6- Tanto la empresa ICDM y la Diócesis de Riohacha tuvieron más de 15 meses (desde la entrega del diseño hasta el inicio de obra) para revisar el diseño estructural y solicitar los ajustes pertinentes y no lo hicieron. Esto indica que tampoco se me puede culpar por los problemas de tiempo que tuvieron en la iniciación de las obras.
(…)
Conclusiones
4.1- El Diseño Estructural de la BIBLIOTECA VIRTUAL HÉCTOR SALAH ZULETA se desarrolla a partir de un contrato verbal entre el Ingeniero ZZZZZ y el Ingeniero XXXXX.
4.2- El Diseño Estructural de la BIBLIOTECA VIRTUAL HÉCTOR SALAH ZULETA fue realizado por XXXXX atendiendo las recomendaciones de la NSR-10.
4.3- El Diseño Estructural presenta algunas mínimas falencias, las cuales atendí en el momento en que me fueron solicitadas.
4.4- Los problemas por causa de la planeación incorrecta de la obra, y por la imprevisión en la iniciación de las obras, no son imputables al ingeniero diseñador XXXXX.
4.5- El Ingeniero XXXXX siempre ha estado dispuesto a resolver cualquier ajuste al diseño estructural de la BIBLIOTECA VIRTUAL HÉCTOR SALAH ZULETA. (…)".
2.2.3. Descargos.
El día 3 de mayo de 2018[57], es radicado ante la Secretaría Seccional del Copnia Guajira escrito de descargos presentado por el abogado de oficio del investigado en el cual señaló que a su representado se le imputó el tipo disciplinario consagrado en el artículo 39 de la Ley 842 del 2003 que contempla: "deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general: (…)
Literal C) dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad los asuntos encargados por su cliente".
Expuso el defensor que el Copnia indicó que su prohijado no atendió de manera personal, diligente y con interés profesional, las correcciones en los diseños presentados ocasionando la suspensión provisional de la obra, derivando al contratista la contratación de otro ingeniero para realizar correcciones al diseño presentado, respecto a este punto indicó:
"Sobre el particular me permito manifestar con todo respeto su señoría que dentro del contrato no existe clausula alguna que mencione:
'Que los diseñadores deberán considerar en su propuesta que durante el desarrollo de la obra se solicitara como mínimo dos veces al mes visita a la obra. Así mismo los diseñadores arquitectónicos, estructurales y otros deberán resolver todas las consultas que pueda realizar el constructor relacionadas con la interpretación de los planos y especificaciones para obtener la correcta interpretación y ejecución del proyecto…".
Conforme a lo anterior, arguye el profesional de oficio: "En ninguna parte menciona que el contratista tenía la obligación de hacer visitas mínimas de dos veces por cada mes o que el contratante debía solicitarle que asistiera dos veces por mes".
Refiere en su escrito el defensor que en el contrato 018 en ninguna de las etapas figura como contratante el señor XXXXX; por lo que se puede concluir que no tenía obligación alguna de realizar diseños estructurales, que esa responsabilidad recaía en la empresa ICDM-LTDA. a través de su representante legal YYYYY.
De igual forma señaló, que no existe dentro del plenario prueba alguna que comprometa al ingeniero investigado y que ni siquiera se sabe a ciencia cierta, que el mismo haya sido empleado de la firma de ingeniería ICDM- LTDA.
En el mismo sentido expuso, que la obra comenzó sin haberse expedido la licencia correspondiente, lo que hizo difícil que dichos diseños hayan sido evaluados por los peritos de la Alcaldía de Riohacha, y que cuando se enteraron de las supuestas deficiencias, su procurado nunca se negó a realizar las correcciones pertinentes, a pesar de que no tenía ninguna relación contractual con la Diócesis de Riohacha.2.2.4. Alegatos de conclusión.
El día 16 de noviembre de 2018[58], la Secretaría Seccional del Copnia Guajira emitió auto mediante el cual ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión, auto que fue comunicado el día 20 de noviembre de 2018 al investigado y a su abogado de oficio[59].
La defensa oficiosa del investigado radicó escrito de alegatos de conclusión el día 05 de diciembre de 2018, ante el despacho de la Secretaría Seccional[60], en el cual en síntesis expuso lo mismo que en su escrito de descargos.
2.3. Fallo de la primera instancia.
Mediante la Resolución 80 del 20 de diciembre de 2018[61], el Consejo Seccional del Copnia Guajira resolvió sancionar al ingeniero civil XXXXX, con suspensión de la matrícula profesional por el término de doce (12) meses, considerando, en resumen: "(…) Del material obrante en el expediente, se puede evidenciar que los diseños estructurales incumplen la NSR-10, no solo porque el informe pericial del Ingeniero AAAAA lo haya concluido, sino también, en igual sentido, lo determinó el director de interventoría y el residente de obra visto a folio 36-37. En igual sentido, las conclusiones que arrojó la Ingeniera estructural CCCCC, en documento visto a folio 123 del expediente.
De esta suerte, no se trata de simples observaciones de las cuales el diseñador estructural puede corregir, como lo alega el investigado, pues, la norma técnica sismo resistente, como imperativo de orden público, se cumple y se cumple, dado que constituye el mínimo exigible en materia de construcciones civiles en Colombia, tal y como lo expone el artículo 1o de la Ley 400 de 1997:
'Objeto. La presente Ley establece criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones nuevas, así como de aquellas indispensables para la recuperación de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas sísmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de resistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que estas producen, reducir a un mínimo el riesgo de la pérdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos'.
Adicionalmente, encontró este despacho, la presunta falta de compromiso y respeto de las obligaciones adquiridas por el investigado como diseñador estructural de la biblioteca virtual, pues si bien es cierto está probado en plenario que atendió los requerimientos escritos en cuanto a las observaciones presentadas a dichos diseños, no dedicó su aptitud suficiente y esencial para atenderlos y solucionarlos cómo le requería la entidad religiosa contratante, pues de acuerdo a como se observa a folio 121 y 122 del expediente, se negó a solucionar los inconvenientes de sus diseños estructurales presencialmente, lo que demuestra al parecer, falta de probidad y diligencia a sabiendas de los presuntos errores y omisiones que presentaban los diseños estructurales entregados por el profesional investigado.
Por último, en cuanto a las observaciones presentadas por el investigado, relacionadas con el análisis pericial del Diseño Estructural, rendido por el Ing. AAAAA, este despacho no las acogerá, toda vez que del mismo escrito visto a folio 480 respaldo, el propio investigado está reconociendo las inconsistencias de los diseños estructurales elaborados y presentados, y atribuyéndoselas a errores de digitación e inexactitudes, argumento que este Seccional rechaza, toda vez que dichos errores de no haberse hallado por los constructores e interventor en plena ejecución de la obra, colocaron en peligro no solo el patrimonio de la Diócesis de Riohacha, sino la integridad y vida de los constructores y potenciales usuarios de la Biblioteca (niños, niñas, adolescentes, estudiantes, etc.), por ello, esos simples errores de digitación a los que alude el investigado, están llamados a continuar la investigación formal disciplinaria ante el posible quebranto del ordenamiento jurídico positivo contenido en la norma técnica NSR-10.
En cuanto al diagnóstico de rediseñar todo el diseño estructural, este despacho acoge lo informado por el perito, Ing. AAAAA, visto a folio 521 del expediente, por cuanto informa que: 'La recomendación del rediseño de la estructura se basa en la gran cantidad de errores de diseño en concreto reforzado principalmente en las vigas y en algunas columnas que hacen parte del sistema de resistencia sísmica de la estructura, aunque algunos elementos estén bien diseñados se debe revisar de todas maneras la estructura completamente, y a eso hace referencia sobre el rediseño de la estructura.'
Adicionalmente, está probado en el expediente que la Diócesis de Riohacha, contrató al Ingeniero DDDDD, quien realizó los nuevos diseños estructurales del proyecto biblioteca virtual
Héctor Salah Zuleta (Folio 450).
Igualmente, los informes de interventoría, residente de obra y la ingeniera CCCCC, profesional contratada para revisar los diseños estructurales citados, son concluyentes respecto a las falencias técnicas normativas en los mismos y por lo cual el rediseño resultó un imperativo, conforme se puede apreciar las pruebas obrantes (Folio 36, 123 y 239)".
2.3.1. Sobre el análisis de culpabilidad.
La primera instancia llegó a la conclusión de que el ingeniero civil XXXXX había cometido las dos conductas imputadas en los cargos a título de Culpa en razón a que:
"(…) En relación a las dos conductas imputadas al ingeniero disciplinado, se tiene probado que la misma fue cometida con CULPA, dado que su actuar fue resultado de la infracción al deber objetivo de cuidado de actuar con diligencia, dedicar toda su aptitud al objeto comprometido, al no dar cumplimiento a sus obligaciones técnicas y normativas contenidas en la NSR-10 en su calidad de diseñador Estructural, conforme se encuentra visto en el expediente las correspondencias y cartas enviadas por este y no dedicar toda su aptitud para corregir y cumplir con la NSR-10; al igual, que los informes técnicos del perito contratado (Folio 413), los informes del interventor (Folio 36) y el informe de la Ingeniera CCCCC (Folio 123 y 239) que dan cuenta del presunto incumplimiento de la NSR-10, no encontrando más justificación de las conductas que la de haber obrado con insuficiente dedicación y diligencia.
Culpabilidad que se puede evidenciar en la omisión del acatamiento de las normas sismo resistente que exige la NSR-10, por cuanto elaboró y presentó, un diseño estructural que no cumplía con la citada norma puso en peligro a los usuarios, contratante, trabajadores de la construcción de la biblioteca por el no acatamiento de la Ley 400 de 1997".
2.3.2. Sobre la dosificación de la sanción.
La Junta del Copnia Seccional Guajira teniendo en cuenta la calificación de las faltas disciplinarias del investigado como GRAVES, decidió imponer al ingeniero XXXXX la sanción de suspensión de la matrícula profesional por el término de doce (12) meses, en virtud de que en sus conductas se encontraron por cada cargo un atenuante y dos agravantes así:
"(…) Con relación al PRIMER CARGO:
Atenuantes:
El grado de culpabilidad: De conformidad con el acápite VIII de la presente Resolución, la conducta fue culposa, lo que constituye un atenuante.
Agravantes:
- La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: agravante que se consolida, del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, como lo fue el no atender los requerimientos del contratista, para subsanar los defectos estructurales que adolecía los diseños, acudir de manera interesada, con probidad y aptitud para subsanar los diseños entregados en obra, aspecto que encuentra sustento probatorio en las probanzas del cargo primero.
- La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Encuentra este despacho, que al ser un bien el cual se utilizaría para fines académicos, donde estaría dispuesto para la sociedad Guajira, debió adoptar las medidas necesarias e idóneas para que los diseños estructurales cumplieran con las (sic) NSR-10, al igual, que acudir a los requerimientos del contratista para buscar soluciones técnicas a los problemas presentados, todo lo cual, se haya probado en la fundamentación probatoria de los cargos.
En consecuencia, respecto al primer cargo la falta se considera GRAVE de conformidad con los criterios expuestos.
En relación con el SEGUNDO CARGO:
Atenuantes:
El grado de culpabilidad: De conformidad con el acápite VIII de la presente Resolución, la conducta fue culposa, lo que constituye un atenuante.
Agravantes:
- La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Encuentra este despacho, que al ser un bien el cual se utilizaría para fines académicos, donde estaría dispuesto para la sociedad Guajira, debió adoptar las medidas necesarias e idóneas para que los diseños estructurales cumplieran con las (sic) NSR-10, al igual, que acudir a los requerimientos del contratista para buscar soluciones técnicas a los problemas presentados, todo lo cual, se haya probado en la fundamentación probatoria de los cargos.
- La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: agravante que se consolida, de la falta al cumplimiento de las obligaciones contenidas en la NSR-10, con los diseños estructurales elaborados y presentados por el investigado, de no haberse hallado por los constructores e interventor, se pudo haber colocado en peligro no solo el patrimonio de la Diócesis de Riohacha, sino la integridad y vida de los potenciales usuarios de la Biblioteca, niños, adolescentes, estudiantes en general, lo que constituye falta de consideración con el cliente y en general con la comunidad Riohachera que pudo haberse afectado de la conducta imputada al profesional investigado".
2.4. Recurso de apelación.
Una vez emitida la decisión de primera instancia, por intermedio de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, se procedió a enviar las citaciones correspondientes tanto al investigado como a su abogado de oficio, a fin de notificar el fallo de primera instancia[62], sin embargo, no comparecieron al despacho a fin de llevar a cabo la diligencia de notificación, por consiguiente, se procedió a efectuar la citación de los sujetos procesales en la página web del Copnia el día 26 de diciembre de 2018[63]. De igual forma el día 8 de enero de 2018, se envió notificación por aviso del fallo de primera instancia a los domicilios registrados en el expediente del investigado y su abogado de oficio[64].
En el mismo sentido se realizó notificación por aviso en la página web del Copnia del fallo de primera instancia[65], una vez transcurrido el término legalmente establecido para interponer los recursos de ley, conforme obra en el expediente, los sujetos procesales no interpusieron recurso alguno, por ello mediante memorando GJA-CI-2019-00004 fue enviado el expediente en consulta al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003.
3. Consideraciones de la Subdirección Jurídica
Teniendo en cuenta que el ingeniero investigado y su abogado de oficio no presentaron recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la revisión del proceso ético disciplinario adelantado se debe hacer en grado de consulta, por competencia constitucional y legal, en el cual se estudiará la Resolución del Consejo Seccional del Copnia Guajira, con el fin de determinar si se debe confirmar, modificar o revocar, y efectuar el control de legalidad correspondiente, para garantizar la legitimidad de la actuación administrativa y cumplir con la misión constitucional y legal del Copnia de ser la autoridad pública, encargada de proteger a la sociedad del inadecuado ejercicio profesional de los ingenieros, profesionales afines y auxiliares, mediante la autorización, inspección, control y vigilancia que se concreta, de acuerdo con las competencias otorgadas por la ley, con la inscripción del Registro Profesional y con la función de Tribunal de Ética Profesional[66].
Por tanto, se estudiará en primer término, si el A quo desarrolló el proceso en cumplimiento de los principios de legalidad y del debido proceso, que deben irradiar todas las actuaciones del Copnia, verificando en su integridad la actuación.
En este orden de ideas, se procederá a efectuar un análisis de las actuaciones surtidas dentro de la presente investigación administrativa, y revisar de oficio la legalidad de estas, así como la decisión proferida por el A quo en forma integral, y de ser el caso, ajustar los yerros en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, para garantizar el amparo de bienes superiores[67].
3.1. Violación al Derecho de Defensa.
La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el debido proceso consagrado en el artículo 29 de Constitución Política, no solo se predica de los procesos judiciales, sino que también se hace extensiva a las actuaciones administrativas, en donde, con el fin de que se consolide dicho postulado, es necesario que la autoridad competente adelante todas las actuaciones conforme a las formas de cada juicio, siguiendo el procedimiento que en la ley se ha instituido previamente para ello.
Así mismo, el debido proceso debe ser respetado, no solo en el ámbito de las actuaciones judiciales sino también en todos los procedimientos y procesos administrativos[68], de manera que se garantice (i) el acceso a procesos justos y adecuados; (ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados[69]. Estas garantías se encuentran encaminadas a garantizar el correcto y adecuado ejercicio de la función pública administrativa, de conformidad con los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes y los derechos de los ciudadanos, con el fin de evitar posibles actuaciones abusivas o arbitrarias por parte de la administración a través de la expedición de actos administrativos que resulten lesivos de derechos o contrarios a los principios del Estado de Derecho[70].
El artículo 29 de la Constitución Política dispone que: "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". Al respecto, esta Corporación en diferentes oportunidades ha señalado que tanto las autoridades judiciales como las administrativas, están obligadas a actuar respetando un: "conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto género. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre sí de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposición que de ellos realice la ley"[71].
El derecho de defensa, núcleo esencial del debido proceso, se encuentra conformado por el derecho a ser oído, con el pleno de sus garantías constitucionales, y el derecho a guardar silencio, es decir, su derecho a callar, así como a dar su propia versión sobre los hechos en ejercicio pleno de su derecho de defensa[72].
El artículo 8o de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, referente a las garantías judiciales, expresa que: "Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter" (Negrilla fuera de texto).
La Corte Constitucional ha sostenido que en acatamiento del debido proceso y en ejercicio del derecho de defensa, el disciplinado tiene derecho a que, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, sea oído, pueda hacer valer sus propias razones y argumentos, pueda controvertir y objetar las pruebas en su contra, así como solicitar la práctica y evaluación de las que estiman favorables para la resolución definitiva del caso[73]. Por ende, mediante el respeto de tales derechos, se busca: "impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado. Acorde con ello, ha reconocido igualmente que el derecho de defensa es una garantía del debido proceso de aplicación general y universal, que "constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico"[74].
La versión libre no es un medio probatorio, y en contraste, es un instrumento de defensa del investigado a través del cual puede ejercer la contradicción frente a la actuación disciplinaria adelantada en su contra. Al tener este carácter, no es obligatorio rendir la misma y al decidir hacerlo, el investigado lo debe hacer libre de apremios de juramento u otra clase de coacción.
Este derecho a ser escuchado que le asiste al investigado se puede materializar en cualquier etapa de la actuación y hasta antes de adoptarse la decisión de primera instancia.
Dentro de nuestra normatividad, se contempló la versión libre como medio de defensa del investigado, es así como la Ley 842 de 2003 consagra en su artículo 64 la posibilidad de escuchar en diligencia de versión libre al investigado así:
"ARTÍCULO 64. FINES DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al profesional que presuntamente intervino en ella.
PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de los fines de la indagación preliminar, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en versión libre y espontánea al profesional que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en el hecho investigado" (Negrilla y subraya fuera de texto).
La versión libre difiere del testimonio, ya que para su celebración no se exige juramento. En ese sentido, si la autoridad disciplinaria considera necesaria la declaración de determinada persona diferente al investigado, debe ordenar la práctica de esta última[75].
Dentro de la presente investigación se ordenó por parte del despacho de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, escuchar en diligencia de versión libre al investigado, a su vez correrle traslado del dictamen pericial y realizar la contradicción del mismo; para llevar a cabo dichas diligencias se comisionó al Secretario Seccional del Copnia Santander, quien conforme a lo dispuesto en la comisión efectuada, las diligencias se llevarían a cabo a través de videoconferencia, desde la Secretaría Seccional del Copnia Santander, ubicada en Bucaramanga. El funcionario fue comisionado para acompañar la diligencia, verificar la identidad del declarante (sic), y dejar constancia de la comparecencia o no de este último en las instalaciones de dicho Seccional[76].
De conformidad con lo anterior, la audiencia se llevó a cabo el día 19 de diciembre de 2016, e inició a las 08:13 horas[77], dicha diligencia fue dirigida vía Skype por la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, quien instaló la audiencia y procedió a indicarle al investigado, que se encontraba rindiendo su diligencia de Versión libre y los motivos del llamado a esta diligencia, no obstante, dentro de la diligencia, la Secretaria Seccional del Copnia Guajira al dar inicio a la diligencia de versión libre le indicó al investigado lo siguiente[78]:
"(…) En la ciudad de Riohacha, son las 10:13 a.m. del día 19 de diciembre de 2016, para lo cual me permito comunicar contenido de los artículos 33 de la Constitución Nacional que al tenor establecen: Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Y el artículo 442 del código penal que es la Ley 549 del 2000 (sic), habla sobre el falso testimonio: el que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de 6 a 12 años. Conociendo el contenido de los artículos anteriores le tomo el respectivo juramento, bajo cuya gravedad promete usted decir solo la verdad en lo que declara y contesta a esta Secretaría Seccional. [Investigado:] Si claro (…)".
Como se puede evidenciar, esta diligencia de versión libre fue ordenada por el despacho de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, en aras de garantizar el derecho a la defensa del investigado, no obstante, como se logró determinar dentro de la misma, la Secretaria Seccional del Copnia Guajira obligó al investigado a dar su juramento, lo que conlleva a que la naturaleza de esta diligencia se hubiera desdibujado, convirtiendo entonces lo que eran su medio de defensa en una diligencia de declaración bajo juramento, desconociendo entonces lo contemplado en el artículo 33 de la Constitución Política la cual indica que nadie está obligado a declarar en contra de sí mismo.
Se debe entonces analizar a profundidad qué importancia trae el juramento, y encontramos que el juramentar trae implícita una garantía de veracidad de la persona que se encuentra rindiendo la diligencia y, por tanto, al juramentar se le indican las consecuencias jurídicas (entre otras penales) que conlleva el hecho de mentir.
Según el "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", el juramento "es el más fuerte vínculo con el que puede ligarse el hombre a decir verdad o a cumplir su palabra"[79].
En cuanto a las razones para no exigir el juramento al investigado en la declaración sobre su propia conducta, diversos autores coinciden en que se trata de garantizar la libertad y espontaneidad de la declaración de quien está siendo investigado por la posible comisión de un delito[80] (en el caso del Derecho Disciplinario Ético Profesional su equivalente serían las faltas disciplinarias ético profesionales). En ese sentido, dijo Beccaria: "Una contradicción entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace de los juramentos que se exigen al reo, para que sea un hombre veraz precisamente cuando mayor interés tiene en ser falso; como si el hombre pudiese jurar sinceramente que ha de contribuir a su propia destrucción..."[81].
El Código general del proceso en su artículo 65 contempla el juramento como como un medio probatorio así: "Artículo 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales" (Subraya y negrilla fuera de texto).
La Corte Constitucional en Sentencia C-616/97 señaló: "La garantía de veracidad por la que propende el juramento como medio de prueba, encuentra su concreción en los tipos penales que sancionan el faltar a la verdad en las afirmaciones que se profieran bajo este ritualismo. En efecto, nuestro Código Penal consagra de manera general el delito de falso testimonio que reprime la conducta de faltar a la verdad o callarla total o parcialmente, en desarrollo de alguna actuación judicial o administrativa llevada a cabo bajo juramento (art. 172 C.P.). Y adicionalmente tipifica también, como delitos contra la administración de justicia, la falsa denuncia y la falsa denuncia contra persona determinada (arts. 166 y 167 C.P.)".
En conclusión, al momento de tomar juramento al investigado, se violó su derecho a la defensa, en tanto se le restringió el realizar manifestaciones libremente, en virtud de que este conocía que se encontraba bajo la gravedad del juramento y a las sanciones a que se enfrentaba si faltaba a la verdad, por tanto, no se garantizó su derecho a la defensa dentro de esta diligencia, ya que el juramento en sí mismo, genera una afectación sensorial en las personas, una presión o coacción a rendirlo, en tanto recordemos que legamente todo ciudadano colombiano está obligado a rendir juramento y lo conmina a decir la verdad, por tanto podemos afirmar: I) Que el investigado rindió una diligencia de declaración jurada y no una versión libre; II) Que al rendir juramento, se vio obligado a declarar y no tuvo la oportunidad de decidir, si guardaba o no silencio; III) Su diligencia a pesar de contener la ritualidad de una declaración jurada no puede ser valorada como prueba y IV) Que esta diligencia tampoco puede ser analizada como versión libre, puesto que no fue libre de apremio.
3.2. Intervención en diligencias de funcionario sin competencia.
En el adelantamiento de las investigaciones, es posible efectuar comisiones a otros despachos, cuando se requieran practicar diligencias fuera de la sede del competente, sin embargo, las facultades en estas comisiones deben ser claras y los funcionarios comisionados deben ceñirse a ellas, sin extralimitar las mismas, ya que la actuación que se realice excediendo las facultades conferidas será nula.
A través de la comisión, no solo se materializa el principio de colaboración armónica que guía la actividad de las autoridades, sino que además contribuye a que el ejercicio de la función judicial se adelante de forma eficaz y eficiente. Frente a la comisión es posible señalar las siguientes características: (i) Puede conferirse para la práctica de pruebas y de diligencias que deban adelantarse por fuera de la sede del juez de conocimiento. De igual forma, para el secuestro y embargo de bienes. Es viable también acudir a la figura de la comisión para realizar diligencias en el exterior. (ii) Es posible comisionar: a) a otras autoridades judiciales, b) a autoridades administrativas que ejerzan funciones jurisdiccionales o administrativas, y c) a los alcaldes y demás funcionarios de policía, salvo los inspectores de policía, como se explicará más adelante. En este último caso siempre y cuando la comisión no tenga como objeto la recepción o práctica de pruebas. (iii) La autoridad que haya sido comisionada debe tener competencia en el lugar en donde se va a desarrollar la actividad delegada[82].
Ahora bien como ya fue expuesto, la audiencia de versión libre se llevó a cabo en la ciudad de Bucaramanga, en virtud de que el investigado se encontraba domiciliado en esa ciudad, por consiguiente, la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, decidió comisionar a la Secretaría Seccional del Copnia Santander a fin de que notificara de manera personal al investigado del auto de fecha 12 de diciembre de 2016, a través del cual se daba traslado del dictamen pericial y se realizará la contradicción del peritaje a través de videoconferencia o telecomunicaciones desde su seccional en línea con el Seccional de la Guajira; igualmente se solicitó, disponer de un espacio para el acompañamiento de la diligencia, verificar la identidad del declarante, así como también dejar constancia de la comparecencia o no de este último a las instalaciones de dicho Seccional[83].
De conformidad con lo anterior y atendiendo a los documentos que se refieren a la comisión, los cuales se encuentran en el expediente, es evidente que la comisión efectuada a la Secretaría Seccional de Santander tenía claras facultades otorgadas y dentro de la comisión en ningún momento se envió un cuestionario para ser realizado al investigado, o se facultó al Secretario Seccional del Copnia Santander para realizar preguntas en el transcurso de esta.
Al revisar la grabación de la audiencia[84], se observa que la misma es dirigida por videoconferencia por la Secretaria Seccional del Copnia Guajira, quien ostentaba la competencia para efectuar las preguntas al investigado en el transcurso de su diligencia, y solo solicitó el apoyo de la Secretaría Seccional del Copnia Santander para la identificación del investigado; no obstante lo anterior, al minuto 22:53, la Secretaria Seccional del Copnia Guajira dio por terminada la diligencia de versión libre, y en ese momento al minuto 23:01 procedió a intervenir el Secretario Seccional de Santander, con la finalidad de efectuar preguntas al investigado, preguntas que el investigado respondió.
Al minuto 23:12 preguntó el Secretario Seccional de Santander: "¿Cuándo usted contrató, los planos estructurales o el contrato que usted hizo o el compromiso que usted decide apoyar, con la entidad que lo contrató, usted hizo el compromiso de presentar esos planos a la curaduría?".
En el momento en el cual el investigado responde a la pregunta, nuevamente interviene el Secretario Seccional de Santander y le refiere al investigado: "Cuando uno asume la responsabilidad profesional obliga a que uno efectué visitas periódicas a la obra la norma lo dice…. yo no estoy muy enterado porque no es de mi competencia, pero escuche que la obra se inició sin licencia de construcción…listo esto era lo que quería precisar" (Negrilla fuera de texto).
Como se evidenció, el Secretario Seccional del Copnia Santander efectuó preguntas al investigado, es decir intervino en la diligencia sin tener competencia alguna, dentro de la investigación disciplinaria.
En lo que refiere a la competencia, el artículo 60 de la Ley 842 de 2003 modificado por el artículo 15 de la Ley 1796 contempla: "INICIACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO, modificado por el artículo 15 de la Ley 1796 de 2016. El proceso disciplinario de que trata el presente título se iniciará: 1. Por queja interpuesta por cualquier persona natural o jurídica, la cual deberá formularse por escrito ante el Consejo Seccional o Regional del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo, correspondiente a la jurisdicción territorial del lugar en que se haya cometido el último acto constitutivo de la falta o en defecto de este, ante el Consejo Seccional o Regional. En los lugares en donde no exista el Consejo Seccional o Regional se podrá interponer la queja ante el personero municipal y este realizará el trámite ante la entidad competente. Dicha queja deberá ratificarse conforme al artículo 61 de la presente ley, solo si la misma no permite establecer alguna clase de indicio en contra del profesional o su debida identificación o individualización. 2. Por informe de servidor público. 3. De oficio" (Subraya y negrilla fuera de texto).
Lo anterior indica claramente, que la competencia residía exclusivamente en cabeza de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, y las facultades otorgadas en la comisión fueron excedidas, en tanto no le asistía competencia alguna al Secretario Seccional del Copnia Santander para intervenir de manera directa en la diligencia realizada al investigado, y mucho menos realizarle preguntas, pues como el mismo Secretario Seccional lo indicó, primero no tenía conocimiento del objeto de la investigación y segundo carecía de competencia, generando con ello una violación al debido proceso del investigado.
3.3. Violación al debido proceso en la práctica del dictamen pericial.
Mediante auto de apertura de investigación preliminar del 29 de agosto de 2016, se ordenó de manera oficiosa por parte del despacho de la Secretaría Seccional, la práctica de prueba pericial, y en dicho auto se determinó:
- Objeto del dictamen pericial.
- Alcances del dictamen pericial
- Designación de perito solicitando el listado de auxiliares de la justicia expertos en cálculo estructural
Una vez acreditado con los soportes correspondientes que el profesional designado como perito, cumplía con las calidades y conocimientos requeridos para efectuar el dictamen, se procedió a fijar sus honorarios[85] de conformidad a lo contemplado en el Acuerdo 1518 de 2002 artículos 36 y 37 numeral 6-1-6, en la suma de once millones setecientos veinte mil setecientos dieciocho pesos ($ 11.720.718), correspondientes a ciento setenta (170) salarios mínimos legales diarios vigentes, y se determinó que dentro de la propuesta presentada por el ingeniero AAAAA este indicó como valor del peritaje la suma de ocho millones ($ 8.000.000)[86].
Realizado el trámite anterior, el informe pericial es presentado por el perito Ingeniero AAAAA especialista en estructuras, el día 6 de diciembre de 2016[87].
Visto lo anterior, es indudable que el despacho de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira cumplió a cabalidad con los requisitos establecidos por la ley a fin de decretar la prueba pericial, de conformidad a lo contemplado en el artículo 230 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso (CGP) que en su tenor literal reza: "Artículo 230. Dictamen decretado de oficio. Cuando el juez lo decrete de oficio, determinará el cuestionario que el perito debe absolver, fijará término para que rinda el dictamen y le señalará provisionalmente los honorarios y gastos que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres (3) días siguientes. Si no se hiciere la consignación, el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen si lo estima indispensable.
Si el perito no rinde el dictamen en tiempo se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales y se le informará a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido.
Con el dictamen pericial el perito deberá acompañar los soportes de los gastos en que incurrió para la elaboración del dictamen. Las sumas no acreditadas deberá reembolsarlas a órdenes del juzgado".
Rendido el informe pericial, el despacho de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, mediante auto del 12 de diciembre de 2016[88], procedió a indicar lo siguiente:
"(…) a fin de garantizar el derecho a la defensa y contradicción del investigado, se hace necesario continuar la contradicción del dictamen conforme al artículo 220 numeral 3o del CPCA (sic). (…) por ello en aplicación a lo dispuesto en el artículo 220 numeral tercero del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, se le dará traslado al investigado para que presente la contradicción del peritaje practicado por el ingeniero civil especialista en análisis y diseño estructural, AAAAA (sic)".
Conforme a lo anterior en el referido auto, es ordenado citar al investigado el día 19 de diciembre de 2016 a las 10:30 a.m. en el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería Seccional Santander en Bucaramanga, para la contradicción del peritaje desde ese seccional, en línea con el seccional Guajira a través de videoconferencia o telecomunicaciones.
Conforme obra en el expediente disciplinario, el día 13 de diciembre de 2016 es enviada citación vía correo electrónico al investigado en la cual se le indicó[89]: "De manera atenta, adjunto citación para llevar a cabo diligencias en el COPNIA-seccional Santander, de conformidad a comisión realizada por el COPNIA-Seccional Guajira, dentro del expediente GJR-PD-2016-0002 frente a ello, y no obstante que en la citación que se adjunta se solicita su comparecencia, a las 10:30 a.m, le requiero hacerse presente a las 10:00 a.m, del mismo día 19 de diciembre de 2016".
El día 19 de diciembre de 2016 siendo las 10:00 horas, el despacho comisionado procedió a notificar de manera personal al investigado[90] del auto que ordenó el traslado del dictamen pericial de fecha 12 de diciembre de 2016, y se le informó que contra dicha providencia no procedía recurso alguno.
El mismo día, siendo las 10:35 horas, se dio inicio a la audiencia de contradicción del dictamen pericial[91], en dicha audiencia le indicó al investigado que le iban a dar la oportunidad de contradecir el dictamen pericial, y le informan que fue rendido un informe pericial por parte del ingeniero XXXXX especialista en estructuras, al minuto 27:12 de la audiencia, indicó la Secretaría Seccional de La Guajira que se le hiciera entrega del peritaje, para que el investigado lo leyera, y le indicaron que iba a estar el perito para que tuviera la oportunidad de controvertir el peritaje.
Dentro de esta diligencia de contradicción el investigado al minuto 28:50 indicó: "…en este momento vengo de un viaje largo, vengo del campo si, no tengo en mi cabeza en este momento todas las cuestiones técnicas si me entiende, si veo alguna cosa que no recuerdo obviamente, voy a decir no recuerdo, porque la verdad es complejo …".
Como se logra evidenciar dentro del plenario, en el auto fechado 12 de diciembre de 2016, en el cual se ordenó por parte de la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, correr traslado del dictamen pericial, se señaló que dicho traslado se efectuaría conforme a lo contemplado en el artículo 220 numeral 3 del CPACA.
Respecto a la remisión que efectuó la Secretaría Seccional en el tema probatorio al CPACA, es importante efectuar unas precisiones:
Es cierto como quedó plasmado en el auto de fecha 12 de diciembre de 2016, que la Ley 842 de 2003 al igual que la Ley 1796 de 2016 no contemplan la actuación procesal para contradicción de dictamen pericial, pero no obstante a lo anterior, el artículo 51 de la Ley 842 de 2003 nos permite la remisión a otras normas así:
"ARTÍCULO 51. PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este código y el Código Contencioso Administrativo".
Es por lo anterior que ante lo no regulado por la Ley 842 de 2003, se acude a lo contemplado en primer término a la Constitución Política y posteriormente al Código Contencioso Administrativo, hoy en día Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), sin embargo, la remisión que se efectúa a esta ley es solo a la primera parte de la misma, es decir al procedimiento administrativo que se encuentra contemplado desde el artículo 1o al artículo 102, y dentro del cual no se hace referencia a las pruebas y la práctica de las mismas; por tanto, en aplicación del artículo 40 del CPACA, se efectúa la remisión al régimen probatorio del Código de Procedimiento Civil, hoy en día Código General del Proceso (CGP) contemplado en la sección tercera, título único, capítulo I al capítulo X.
En este orden de ideas, esta instancia encuentra que el A quo al momento de correr traslado del dictamen pericial, erradamente se fundamentó en el artículo 220 numeral 3o del CPACA, artículo que se encuentra consagrado en la segunda parte de esa normatividad y a la cual nuestro procedimiento ético profesional no efectúa remisión, ni aplicación alguna.
La Junta Nacional del Copnia en pronunciamientos previos ha indicado, que no puede entenderse la remisión legal a la totalidad del CPACA, pues claramente, en una interpretación sistemática de la norma, se deduce que la remisión es únicamente a la "Primera parte" denominada "PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO" que "(…) se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. (…) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código" (Negrilla fuera de texto), puesto que la "Segunda Parte", se refiere a la "Organización de la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo y de sus funciones jurisdiccional y de Consulta", resultando evidentemente inaplicable a las actuaciones administrativas que adelanta el COPNIA[92].
De conformidad con lo anterior, el A quo a fin de efectuar la contradicción al dictamen por ser este ordenado de oficio, debió aplicar lo contemplado en artículo 231 del CGP que en su tenor literal reza:
"Artículo 231. Práctica y contradicción del dictamen decretado de oficio. Rendido el dictamen permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez (10) días desde la presentación del dictamen.
Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia, salvo lo previsto en el parágrafo del artículo 228" (Negrilla fuera de texto).
Visto lo anterior, una vez presentado el dictamen el día 6 de diciembre de 2016[93], el mismo debió permanecer en la secretaria del despacho (Secretaría Seccional) por un término mínimo de diez (10) días a disposición del investigado hasta la fecha de la audiencia respectiva, no obstante, y como se logra establecer dentro de la investigación, al investigado no se le informó que en la secretaría (ya fuera del despacho de la Secretaría Seccional de La Guajira o de la Secretaría Seccional del Santander), reposaría este dictamen pericial a fin de que lo conociera antes de la audiencia de contradicción que se celebraría el día 19 de diciembre de 2016 y la cual, como se observó dentro del plenario, había sido previamente fijada por el despacho de la Secretaria Seccional de la Guajira mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2016[94].
En el artículo citado, el legislador contempló que la audiencia de contradicción del dictamen, solo podría efectuarse cuando hubieran pasado por lo menos diez (10) días desde la prestación del mismo; es claro que la norma contempló este término mínimo, con la finalidad de que las partes, en el caso del proceso ético disciplinario el investigado, tuviera la oportunidad previa a la realización de la audiencia de contradicción, de conocer el contenido del dictamen pericial y de esta manera ejercer una contradicción efectiva que garantizara plenamente su derecho a la defensa y contradicción.
No obstante, como se evidenció, el investigado solo conoció de la existencia del dictamen pericial hasta la fecha de la audiencia de contradicción y en el transcurso de la misma llevada a cabo el día 19 de diciembre de 2016, donde de conformidad a lo dispuesto por la Secretaría Seccional de La Guajira, el despacho de la Seccional Santander le puso a disposición al investigado el dictamen pericial, ante lo cual él se ve sorprendido por esta prueba, y como se observó en párrafos anteriores, expresó que venía de un viaje largo y que en ese momento no estaba preparado para analizar las cuestiones técnicas.
Conforme a lo expuesto, es evidente el A quo pretermitió el término procesal concedido por la ley al investigado, para conocer previo a la celebración de la audiencia de contradicción, el dictamen pericial, violando el debido proceso, derecho a la defensa y contradicción que le asistía al investigado.
En conclusión, si bien es cierto la prueba fue decretada en debida forma pues se cumplió con lo establecido en el CGP, la práctica de este dictamen incluía dejar a disposición del investigado el mismo, requisito procesal que hace parte de la contradicción del dictamen pericial y así se encuentra señalado por la norma; por consiguiente, esta prueba no podía ser valorada por el A quo, puesto que en su práctica y contradicción no se cumplió con los requisitos de procedimiento establecidos en la ley tornándola ilegal.
En relación con el debido proceso la Corte Constitucional, en Sentencia T-295 del 24 de julio de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó:
"El artículo 29 Superior dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, esta garantía constituye un control al poder del Estado en las actuaciones que se desarrollen contra los particulares. Así, por ejemplo, la Sentencia T-391 de 1997[95], señaló que esta garantía involucra la observancia de las formas propias de cada juicio, cuyo alcance en materia administrativa se refiere a seguir lo dispuesto en la ley y en las normas especiales para agotar el respectivo trámite[96] [Negrilla en el texto].
El debido proceso se ve afectado cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial que la misma sentencia[97], lo cual desconoce el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. De acuerdo con la Sentencia SU-159 de 2002, este último evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de alguna formalidad desconoce las garantías previstas[98] en la ley para los sujetos procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: '(i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica[99], que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario–, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo[100] y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas[101], entre otras [Negrilla en el texto].
(…)
Cabe resaltar que, para ejercer el derecho a la defensa de forma material y no solo formal, es indispensable que la persona tenga conocimiento de la actuación administrativa, de las etapas en las que se desarrolla la misma y su alcance. Una de las garantías mínimas del debido proceso es el ejercicio de defensa y contradicción, a ser oído y a promover la nulidad de aquellas que se obtienen con violación al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 29 y 209 superiores y 3o de la Ley 1437 de 2011[102].
No obstante, para que ello sea posible no solo debe agotarse el trámite de la notificación, sino que como quedó visto, la autoridad administrativa debe corregir los errores que se deriven de la falta de comprensión o entendimiento de las personas acerca del procedimiento administrativo, más aún si se trata de la imposición de medidas de carácter sancionatorio (…)" (Negrilla fuera de texto).
3.4. Audiencia de pruebas
Dentro del expediente se observó, que mediante auto de fecha 25 de octubre de 2018[103] la Secretaría Seccional del Copnia Guajira, ordenó dar por terminado anticipadamente el término probatorio de la investigación formal disciplinaria, y correr traslado para presentar alegatos de conclusión, no obstante, no se llevó a cabo la audiencia de pruebas, la cual en diversas resoluciones ha hecho parte de la doctrina del Copnia.
Vale la pena aclarar, que esta audiencia fue prevista por la Resolución 93 de 19 de enero de 2017, emanada por la Junta Nacional del Copnia, la cual tiene como finalidad, asegurar el derecho a la contradicción del investigado, es decir, que una vez practicadas todas las pruebas dentro de la etapa probatoria de la investigación formal, la cual se encuentra establecida por un término de seis (6) meses prorrogable por tres (3) meses más, la Secretaría Seccional del Copnia citará a audiencia a los sujetos procesales, con la finalidad de dar a conocer todas las pruebas obrantes en el expediente (investigación preliminar e investigación formal), y de esta manera materializar el principio de publicidad, que conlleva dos presupuestos importantes: (i) Dar a conocer al investigado las pruebas y (ii) Convocarlo para que ejerza su derecho a la contradicción.
La citada resolución respecto a esta audiencia precisó lo siguiente:
"(…) En este sentido, debe tenerse en cuenta que el inciso 3o, del Artículo 35 del CPACA autoriza a la autoridad administrativa en ejecución del procedimiento administrativo a decretar audiencias con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones. De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella. Es decir, el CPACA al permitir las audiencias dentro del procedimiento administrativo, de ninguna manera está indicando que por ese solo hecho se están mutando aquellos otros actos procesales cuya naturaleza jurídica es escritural a oral, ni que ello cambie la naturaleza total del procedimiento.
(…)
Sobre este punto, la Junta Nacional puntualiza, que no existe norma alguna que haya modificado la Ley 842 de 2003, en cuanto a su escrituralidad, es decir, el proceso ético profesional que adelanta el COPNIA a los profesionales que investiga, continúa siendo en esencia escrito. Inclusive, el artículo 35 de la Ley 1437 de 2011, sin pretender modificar dicha naturaleza, autoriza la realización de audiencias durante el procedimiento administrativo a fin de garantizar, entre otros, el derecho de contradicción, siendo entendido además que la audiencia garantiza la inmediación y la concentración.
Por lo anterior, y especialmente en función del Artículo 40 del CPACA que se refiere únicamente a la remisión que en materia probatoria se debe hacer al Código General del Proceso, el funcionario que practique una prueba dentro del proceso ético profesional deberá garantizar que la misma se haga con la ritualidad propia que ha establecido la Ley 1564 del 2012. De allí, que, si la norma ha establecido que la práctica se hará en audiencia y de forma oral, habrá de realizarse con dicha ritualidad, sin que eso implique que se cambie la naturaleza escritural del proceso ético profesional en los demás actos procesales que cuya forma ya está definida en la Ley 842 de 2003".
Decisión del Copnia que fue reiterada mediante la Resolución 646 de 24 de abril de 2019, en la cual se determinó: "Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en resumen, es menester señalar que no es suficiente con la incorporación manual o aquella que se 'hace' a través de providencia o con el traslado del pliego de cargos, para predicar que con ello se ha garantizado su contradicción, sino que como presupuesto necesario se requiere que la misma se decrete o que se tenga en cuenta como prueba (como en el caso de los documentos), para que sirva como elemento de definición de la convicción dentro de la investigación, con el fin de que la parte investigada contra quien se dirige, tenga la oportunidad de efectuar su contracción en audiencia en debida forma".
Por lo anterior, como ya se indicó, esta audiencia previa a los alegatos de conclusión, tiene la finalidad de garantizar y efectivizar el derecho a la contradicción del investigado, por tanto, cumplida la etapa probatoria de la investigación formal o terminada la misma de manera anticipada, debe la primera instancia, realizar esta audiencia; así, una vez culminada, se ordenara mediante auto correr traslado para alegar de conclusión, decisión que debe ser notificada por estado, de conformidad a lo establecido en la Ley 1796 de 2016 que modificó la Ley 842 de 2003, en su artículo 16.
3.5. Del saneamiento de la investigación ético profesional.
En razón a lo esbozado en los párrafos precedentes, en cuanto a la recepción de la versión libre bajo juramento, con lo que se vulneró el derecho de audiencia al investigado, es decir su derecho a ser escuchado sin coacción alguna, se quebrantó su derecho de defensa, contaminando el proceso desde el momento en que se decepcionó esta diligencia incumpliendo las garantías constitucionales y legales establecidas para la misma, siendo esta afectación a esta altura procesal inconvalidable.
Si bien es cierto esta diligencia contiene las formalidades de una declaración, no es posible aplicarle la regla de exclusión probatoria, puesto que agravaría más aun la violación al derecho de defensa del investigado es decir su derecho a ser escuchado, de igual manera en este momento procesal no es posible llamar al investigado a rendir su versión libre, puesto que esta puede rendirse solo hasta antes de fallo de primera instancia y esta decisión ya fue emitida; por tanto, es evidente que existe primero una violación flagrante al debido proceso y por consiguiente al derecho de defensa del investigado, y esta afectación irradia o contamina todas las actuaciones posteriores, invalidando las mismas, lo cual implica que deba recomponerse la actuación desde que se presentó esta violación a los derechos del investigado.
En el mismo sentido se determinó que no se cumplió con el procedimiento en la práctica del dictamen pericial, ya que si bien en su decreto esta prueba se ajustó a derecho y fue rendido con sus formalidades legales, en la práctica y contradicción de esta prueba no se garantizó el derecho al debido proceso del investigado, ya que una vez presentado el dictamen el día 06 de diciembre de 2016, el mismo debió permanecer en la secretaria del despacho (Secretaría Seccional) por un término mínimo de diez (10) días a disposición del investigado hasta la fecha de la audiencia respectiva, no obstante, y como se logra establecer dentro de la investigación, al investigado no se le informó que en la secretaría (ya fuera del despacho de la Secretaría Seccional de La Guajira o de la Secretaría Seccional del Santander), reposaría este dictamen pericial a fin de que lo conociera antes de la audiencia de contradicción que se celebraría el día 19 de diciembre de 2016 y la cual, como se observó dentro del plenario, había sido previamente fijada por el despacho de la Secretaria Seccional de La Guajira mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2016.
Por tanto, no se cumplieron las formas propias de cada juicio (debido proceso), ya que recordemos que el debido proceso descansa ante todo en el hecho de que todo juicio debe basarse en las leyes preexistentes y con observancia de las formas propias de cada litigio judicial. ¿Qué se entiende por formas propias de cada juicio? Pues son las reglas -señaladas en la norma legal- que, de conformidad con la naturaleza de cada juicio, determinan cada una de las etapas propias de un proceso y que, a su vez, se constituyen en las garantías de defensa y de seguridad jurídica para los intervinientes en el respectivo litigio. Esas reglas, como es lógico, deben ser establecidas única y exclusivamente por el legislador, quien, consultando la justicia y el bien común, expide las pautas a seguir con fundamento en la cláusula general de competencia y, generalmente, a través de códigos (Art. 150-2 C.P.)- dentro de cada proceso judicial[104]. Los términos procesales no son dispositivos por parte de los funcionarios, pues son orden de público y de obligatorio cumplimiento, a no ser que el investigado renuncie a ellos, pero en el presente caso tal renuncia no se presentó.
La citada prueba fue valorada por el despacho dentro del auto de apertura de investigación formal disciplinaria y formulación de pliego de cargos y en el fallo de la primera instancia, lo cual vició estas dos decisiones, ya que la prueba contenía una ilegalidad en el procedimiento y no podía ser valorada.
Aunado a lo anterior, dentro del auto de apertura de investigación formal y formulación de pliego de cargos, el despacho de la Secretaría Seccional Guajira, no es claro al señalar cuales son las falencias encontradas en el diseño estructural, sí bien es cierto se citó ampliamente las normas que presuntamente quebrantó el investigado, no existe en la decisión claridad de cómo se presentó la posible vulneración de estas normas imputadas, lo que generó una ambigüedad en esta decisión, ya que el despacho debe ser preciso tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico en el cual se encuentra basada la decisión de apertura de investigación formal, para que de esa forma el investigado pueda ejercer una defensa efectiva y no ver vulnerado su derecho a la defensa.
En conclusión, dentro de la presente investigación disciplinaria ético profesional, se ordenará el saneamiento en virtud de la violación del derecho al debido proceso, defensa y contradicción del investigado, que se evidenció dentro del análisis integral efectuado por este despacho.
En la Resolución 93 de 2017, se estableció por parte del Copnia lo siguiente: "El principio de eficacia de la actuación administrativa, la cual se concreta través del procedimiento administrativo, significa que la autoridad administrativa tiene el deber de remover todos aquellos obstáculos 'que se traduzcan en un desconocimiento de la Carta Fundamental' con lo cual se pretende básicamente que los procedimientos logren su finalidad, que en ellos prevalezca el derecho sustancial y que se eviten decisiones inhibitorias[105].
En efecto, el numeral 11, artículo 3o, del CPACA, establece:
Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…).
En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 41 del CPACA en desarrollo exacto del principio de eficacia se establece: 'La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla'
Si el Artículo 34 del CPACA, dispone que todas las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en dicho Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales y que en lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código, también debe señalarse que en dicha primera parte no existe ninguna norma que autorice a las Autoridades Administrativas a declarar la nulidad de los actos administrativos dentro de la actuación administrativa. Así las cosas, en materia de aspectos no regulados por los procedimientos administrativos especiales, estos deben integrarse con las normas de derecho administrativo y no con las normas de derecho civil sustancial o procesal, incluso, ni con las normas de otros procedimientos administrativos especiales, salvo remisión legal expresa. A este respecto debe tenerse en cuenta que constituye una violación al debido proceso integrar las normas y principios del procedimiento administrativo, salvo remisión legal expresa, con las de los procesos judiciales.
No significa lo anterior, que el legislador presuma que en las actuaciones administrativas no puedan presentarse situaciones que, por acción y omisión, de manera involuntaria, afecten derechos sustanciales y procesales de sus administrados, sino que, en armonía con las demás disposiciones jurídicas que ha establecido en la materia, entre ellas, la presunción de legalidad, ha emitido normas tendientes a que sean las mismas autoridades, bien sea directamente o a petición del interesado, sin necesidad de causales taxativas, quienes puedan sanear la actuación para lograr los fines del estado y la finalidad de los procedimientos que desarrollan los distintos órganos y autoridades. En ese sentido, cobran especial relevancia los principios orientadores de la Administración, en especial, lo dispuesto en el numeral 11, artículo 3o y el artículo 41 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativa, CPACA, Ley 1437 de 2011, que disponen:
'ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales" (Negrillas en el texto).
Ahora, respecto de los aspectos puramente formales o procesales, que sean desconocidos por la primera instancia, contenidos en la Ley 842 de 2003, modificada por la Ley 1796 de 2016, o desarrollados y aplicables por el CPACA y/o por el CGP (en materia probatoria), y que sean alegados por los investigados, sus apoderados o encontrados de oficio, podrán igualmente ser removidos y rehacerse la actuación en cualquier momento, con la misma finalidad de garantizar la legalidad de la actuación para ajustarla a derecho y buscar la efectividad de la investigación disciplinaria.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA de manera unánime, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. -Sanéase la presente actuación administrativa con radicado PD-GJA-2016-000002 (E201914440000604), adelantada al ingeniero civil XXXXX, identificado con cedula de ciudadanía No. XXXXX, matrícula profesional XXXXX, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución y en consecuencia, se ordena retrotraer la actuación adelantada, desde antes de la diligencia de versión libre efectuada al investigado el día 19 de diciembre de 2016, la cual queda sin efectos, así como todas las demás actuaciones administrativas subsiguientes hasta la presente decisión de segunda instancia. Lo anterior para que se reanude el proceso disciplinario ético profesional desde esa etapa y se continúe el proceso conforme a lo establecido en la Ley 842 de 2003 y la Ley 1796 de 2016, en los términos descritos en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO.-Ordenar que las pruebas legalmente decretadas y practicadas se conserven, incluido el dictamen pericial rendido por el perito AAAAA, con excepción del procedimiento de contradicción de este, el cual no cumplió con los requisitos del artículo 231 del CGP, en aras de garantizar el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, contradicción y legalidad de esta prueba decretada de oficio.
ARTÍCULO TERCERO.-Devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO CUARTO.-Notifíquese personalmente a través de la Secretaría del Consejo Seccional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO QUINTO.-Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
1. Folios 305-306
2. Folios 01-05
3. Folios 305-306 4 Folio 318
5. Folio 379 6 Folio 439
7. Folios 454-457
8. Folio 459
9. Folio 46 R/V
10. Folio 464
11. Folio 472
12. Folios 473-CD Folio 474
13. Folios 477-508
14. Folios 518
15. Folio 522
16. Folio 523.
17. Folio 525-541
18. Folio 542
19. Folio 544
20. Folio 559
21. Folios 563-564
22. Folio 568
23. Folio 569-570
24. Folio 633
25. Folio 634
26. Folios 643-650
27. Folios 651-652
28. Folio 653
29. Folios 654-655
30. Folio 656
31. Folio 680
32. Folio 679-680
33. Folios 682-683
34. Folio 684
35. Folio 685
36. Folio 686
37. Folio 689
38. Folio 690
39. Folios 691-692
40. Folio 693
41. Folio 694
42. Folio 695-697
43. Folios 698-699
44. Folios 703-707
45. 758-781
46. Folio 784
47. Folio 786
48. Folio 787
49. Folio 788
50. Folio 789
51. Folios 790-791
52. Folio 791
53. Folios 525-541
54. Ver posibles normas vulneradas a folios 526 a 531 del expediente
55. Folios 472 y CD 474
56. Folios 477-482
57. Folios 643-650
58. Folio 693
59. Folios 695-699 60 Folios 703-707
61. Folios 758-781
62. Folios 784-786
63. Folio 787
64. Folios 788-789
65. Folio 791
66. Sobre el grado de consulta: Ver COPNIA - Resoluciones Nacionales 126 de 2006 y 1038 de 2015. Sobre la Misión del COPNIA: Ver https://copnia.gov.co/copnia/direccionamiento-estrategico/
67. Sentencia C-153 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell " La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado un providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida (...) La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla."
68. Sentencias T-587 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico No. 5.1; y T-515 de 2015. M.P. (e) Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico No 5.2.1.
69. Sentencias C-331 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico No 5.3.; y T-543 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico No 5.1.
70. Sentencias C-983 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico No 4.2; y C-491 de 2016. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico No 4.1.
71. Sentencia T-484 de 2004 MP Clara Inés Vargas Hernández.
72. Corte Constitucional Sentencia C-258 de 2011
73. Sentencias C-617 de 1996 (MP José Gregorio Hernández Galindo), C-762 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y C-315 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
74. Sentencia C-799 de 2005 (MP Jaime Araujo Rentería)
75. Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 15 de abril de 2015. Actor: Ricardo Vera García y otros. Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2014. Actor: María del Mar Escocia Ordoñez y Otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
76. Folio 466
77. Folio 467-CD 474 78 CD folio 474, minuto 2:06 de la audiencia
79. Sentencia C-616/97
80. Corte Constitucional Sentencia C-258 DE 2011
81. Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial Aguilar 1969. Páginas 93 y 94.
82. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil consejero ponente: Édgar González López Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06- 000-2017-00197-00(2363)
83. Folio 466
84. Folio 474
85. Folio 377
86. Folios 380-381
87. Folios 413-433
88. Folio 464
89. Folio 471
90. Folio 472
91. Folio 468
92. COPNIA – Resoluciones Nacionales 1031, 1032 y 1033 2016.
93. Folios 413-433
94. Folio 464
95. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
96. "(…) El artículo 29 de la Constitución señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia 'de la plenitud de las formas propias de cada juicio', lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite (…)"
97. Sentencia T-1049 de 2012. M.P., Luis Ernesto Vargas.
98. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
99. Cfr. Sentencia T-784/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). La Corte afirmó en aquella oportunidad que, en materia penal, el procedimiento "debe ser llevado a cabo, en principio, por los jueces penales dentro de los procesos en los que se manifiesten deficiencias en la defensa técnica de los sindicados, pues si mediante tales procedimientos, en sede de tutela, lo que se pretende es restablecer derechos conculcados, al aplicarlo dentro del proceso penal, se previenen eventuales vulneraciones de sus derechos fundamentales
100. Cfr. Sentencia T-654/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Se concedió la tutela porque se probó que, pese a que el indagado había manifestado claramente el lugar en el que podía ser informado sobre cualquier decisión judicial y que, por carencia de medios económicos, no contaba con un defensor de confianza ni le había sido nombrado defensor de oficio, el juzgado no le informó sobre la expedición del cierre de investigación ni le nombró un defensor de oficio. Lo anterior, sumado a la casi absoluta falta de defensa técnica, y la no práctica de las pruebas solicitas por el sindicado llevaron a la Corte a considerar que se constituía una verdadera vía de hecho
101. Cfr. Sentencia T-639/96. Se concedió la tutela por encontrar que el juzgado decretó clausurada la investigación, sin adelantar diligencia alguna tendiente a lograr la comparecencia del procesado, a pesar de que tenía a su disposición la dirección donde podía ser localizado. En ese caso, al accionante no se le notificó siquiera de la apertura de investigación en su contra.
102. Sentencia T-051 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
103. Folio 684
104. Corte Constitucional Sentencia C-140 /95
105. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, ibídem, página 77.
