AUTO DJ-006-2019-PD DE 2019
(enero 3)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Referencia: CLD-PD-2016-00011 (EXP2016-191346)
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Copnia,
en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el numeral 15 del artículo 12 de la Resolución Nacional 362 del 30 de marzo de 2016 y considerando:
1. ANTECEDENTES.
Del escrito de queja presentado por la señora XXXXX[1] en contra de los ingenieros YYYYY, Representante Legal de la Constructora ARTCOS LTDA., ZZZZZ, estructuralista, AAAAA, constructor responsable, BBBBB, Arquitecto y CCCCC, Tecnóloga en Obras Civiles, se contrae: de una parte, el incumplimiento de la promesa de compraventa por parte de la constructora en el negocio del apartamento 502 del Edificio Excelsior, ubicado en la calle 66 No. 23 B 31 del Barrio Guayacanes en la Ciudad de Manizales, en el entendido de que la accionante compró un apartamento con un área de "52 mt2", en tanto que el recibido medía "50 mt2"; de otra parte, que por ello se trasgredió la "Licencia de Construcción Resolución 220122-2014" del mencionado edificio, expedida por la Curaduría Urbana 2, de la citada Ciudad, y por consiguiente, supuestamente se vulneró la Ley 842 de 2003 y por último, la terminación unilateral por parte de la Constructora, del contrato de compraventa suscrito con la señora Salinas Morales ante la advertencia de pagar sobre lo realmente construido.
2. ACTUACIÓN PROCESAL.
2.1. ABSTENCIÓN DE FORMULACIÓN DE CARGOS.
Mediante Auto del 5 de julio de 2016[2], la Secretaria Seccional del Copnia – Caldas dispuso anexar la información proveniente de la señora Salinas Morales en la queja registrada con E2016CLD00000201 del 24 de mayo de 2016[3], correspondiente al Radicado CLD-QJ-2016- 00006-EXP2016/082418 a la presente queja registrada con E2016CLD0000174 del 06 de mayo de 2016. La citada queja se archivó parcialmente mediante Auto del 29 de agosto de 2016[4], respecto de los profesionales YYYYY, CCCCC y de BBBBB, a su vez confirmado mediante Auto DJ-124-2016-QJ del 21 de septiembre de 2016[5], en tanto se continuó la investigación[6] en relación al ingeniero AAAAA identificado con Cédula de Ciudadanía AAAAA y Matrícula Profesional AAAAA[7]. Sobre el ingeniero ZZZZZ identificado con Cédula de Ciudadanía ZZZZZZZ y Matrícula Profesional ZZZZZ CLD[8], determinó que solo se vincularía a la investigación preliminar siempre y cuando se evidenciara "alguna modificación de tipo estructural"[9], sin que posteriormente la Secretaría Seccional lo vinculara formalmente a la investigación.
La Secretaría Seccional mediante Auto del 19 de julio de 2018[10] se ABSTUVO de abrir la investigación formal y de formular cargos al Ingeniero AAAAA y en consecuencia dispuso el ARCHIVO de la presente actuación, según las siguientes consideraciones:
(l) Que los elementos probatorios dentro de la investigación preliminar, dan cuenta de "que el ingeniero AAAAA figura como constructor responsable de Edificio Excelsior", y que este investigado en la versión libre señaló que "mi función como director de obra se ciñó estrictamente a la construcción técnica y eficiente del proyecto velando porque se cumplieran todos los requisitos planteados tanto en el diseño arquitectónico como estructural del proyecto".
(ll) Que la Curaduría Urbana 2ª con soporte en la Ley 400 de 1997, mediante la " Resolución 220122-2014 del 18 de junio de 2014" [11], expidió a la Constructora ARTCOS LTDA, para la obra en cuestión, la "LICENCIA PARA CONSTRUIR UN EDIFICIO MULTIFAMILIAR DE 8 PISOS, CON 10 APARTAMENTOS, 3 DEPOSITOS, Y 11 PARQUEADEROS...", con "vigencia de 24 meses" [12], la cual fue modificada por la " Resolución 220227-2015 de 9 de septiembre de 2015"[13], en tanto bajo el "expediente 17001-2-150668 de 18 de septiembre de 2015", se "certifica" que mediante el recibo de los planos de propiedad horizontal, el edificio Excelsior "fue construido y modificado con las licencias referidas anteriormente y que estas muestran la localización, nomenclatura, y área de cada una de las unidades independientes que serán objeto de propiedad exclusiva o particular y señala las áreas de uso común, en virtud a lo dispuesto en el artículo 51 y 52 del Decreto 1469 de 2010 y el artículo 6o de la Ley 675 de 2001"[14].
(lll) Que producto de la solicitud de visita[15] al Edificio EXCELSIOR que le hiciera la señora Salinas Morales a la Secretaría de Planeación de Manizales y de la petición[16] del propietario de la Constructora ARTCOS LTDA. a dicha Secretaría del "certificado de permiso de ocupación del edificio"[17] previa la visita llevada a cabo el "18 de mayo de 2016", el permiso en mención se negó porque "lo construido no se sujeta a lo autorizado, en la licencia de construcción Res. No. 220227-2015", y como tal originó el proceso por "infracción a la norma urbanística incumplimiento a la licencia, EXP-156-2016 de 18 de mayo de 2016, circunstancia que solo se podía legalizar a la luz del numeral 4o del artículo 7o del Decreto 1469 de 2010[18], mediante licencia de modificación", en cuyo caso se expidió la "Resolución 220275-2016 del 20 de diciembre de 2016"[19], evidenciándose "que la infracción a la licencia si se pudo adecuar a la norma, para lo cual el Ingeniero debió atender el acta de observaciones que emitió la curaduría referida, como se lee a folio 138", en particular "Que analizada la documentación se encontró que se dio cumplimiento a las normas de urbanización y construcción vigentes en el municipio de Manizales, a las consagradas en el Decreto 1077 de 2015, Acuerdo 663 de 2007, (Plan de Ordenamiento Territorial de Manizales, Acuerdo 54 de 1993, (Código de Construcción y Urbanizaciones del Municipio de Manizales), Decreto 926 de 2010 (Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismorresistente) por parte del proyecto, acogiéndose a la ley" (Subrayados fuera de origen).
El investigado manifestó en la versión libre: "(…) debido a que tuvimos variaciones arquitectónicas porque el lote era más pequeño de lo que se había considerado en el diseño, situación que nos llevó a eliminar un parqueadero para aumentar el tamaño del lobby de acceso al edificio. Para el reglamento de propiedad Horizontal tramitamos una nueva licencia, que fue aprobada mediante resolución No. 220048-2015 la cual anexo.…cabe anotar que durante el proceso de construcción realizamos pequeñas modificaciones consistentes en el cambio del sentido de las puertas de unos baños, el cerrar unos pequeños balcones de la fachada, la eliminación de una jardinera en la terraza, buscando evitar humedades, la eliminación de la jardinera del acceso principal que se construyó en piso duro y sobre la cual se colocaron materas buscando evitar humedades en el edificio, el cambio de ubicación de los closets en varias alcobas buscando optimizar el espacio, la ampliación de unos baños buscando mejorar la ventilación y el cambio de ubicación de muebles de cocina por eficiencia del espacio y la instalación de rejillas de ventilación por exigencia de la empresa de gas, variaciones que en ningún momento afectan el diseño estructural del edificio. Dichas modificaciones se están tramitando en la Segunda Curaduría de Manizales para una última y definitiva licencia de modificación…Dichas modificaciones fueron detectadas por personal de la oficina de planeación de Manizales, que nos visitó para el trámite de permiso de ocupación el cual fue solicitado por la constructora al concluir las obras. Mi misión como director de obra es presentar toda la documentación requerida para que el edificio quede con todas sus licencias acordes a lo construido y por tal razón estamos en este proceso," (folio 99), fueron legalizadas mediante LA LICENCIA DE MODIFICACIÓN, expedida a través de resolución 220275-2016 de 20 de diciembre de 2016, aprobada por la Curaduría Segunda de Manizales, si bien se dieron las modificaciones sin sujeción a la licencia lo que esta secretaria reprueba, también lo es que esta se legalizó sujetándose a la norma y ya cuenta con la aprobación del ente competente.
Es importante resaltar que las modificaciones realizadas en el Edificio Excelsior "consistentes en el cambio del sentido de las puertas de unos baños, el cerrar unos pequeños balcones de la fachada, la eliminación de una jardinera en la terraza, buscando evitar humedades, la eliminación de la jardinera del acceso principal que se construyó en piso duro y sobre la cual se colocaron materas buscando evitar humedades en el edificio, el cambio de ubicación de los closets en varias alcobas buscando optimizar el espacio, la ampliación de unos baños buscando mejorar la ventilación y el cambio de ubicación de muebles de cocina por eficiencia del espacio y la instalación de rejillas de ventilación por exigencia de la empresa de gas", corresponden a modificaciones que no tocan la estructura del Edificio, y fueron realizadas con el fin de mejorar el espacio".
La Secretaría Seccional indicó que de acuerdo a lo vertido por el investigado en la versión libre [20]: "... se puede determinar que la construcción del edificio Excelsior, a cargo del ingeniero AAAAA, se ejecutó de manera técnica y legal.", y como tal "no existen criterios que permitan evaluar un daño o la dinamización de un riesgo, como consecuencia de la presunta falta a la ética profesional, derivada del ejercicio profesional".
Así mismo, luego del análisis de los hechos de queja vs los elementos probatorios, el Consejo Seccional estableció que el Ingeniero Civil AAAAA "actuó como director de obra, de la construcción del edificio Excelsior", y que, en atención a la medida real del lote de la citada edificación, "se dieron modificaciones en el proceso constructivo sin sujetarse a la licencia aprobada hasta el momento en el cual este Despacho tuvo conocimiento del asunto".
Que una vez se solicitó el certificado de ocupación del edificio "se da la negación por violación a la norma urbanística y se inicia proceso de infracción, debiendo en el mes de julio de 2016, adelantar la respectiva licencia de modificación, la cual fue aprobada después de atender todos los requerimientos de la Curaduría Segunda como se refirió anteriormente el día 20 de diciembre de 2016, aclarando que el auto de investigación preliminar se inicia el 25 de octubre de 2016, momento para el cual el ingeniero civil ya había radicado ante el ente competente la documentación que le permitiera subsanar la falta que se consumó al realizar unas modificaciones en la construcción, que si bien se realizaron con justa causa, al no estar consagradas en las licencias aprobadas en el 2015, también lo es que fueron legalizadas por que cumplían con el código de construcciones sismorresistentes, como en efecto lo hizo el ingeniero al radicar los documentos y planos ante la Curaduría respectiva a partir del 7 de julio de 2016, estando dentro del término legal para hacerlo".
Que sobre el archivo de la investigación preliminar, la Subdirección Jurídica del COPNIA ha establecido que: "Tal como lo indica el citado artículo 64, la investigación preliminar tendrá como objeto o finalidad la determinación de los elementos objetivos de la posible falta ético disciplinaria profesional, los cuales se definen más claramente en el contenido que debe tener el
Auto de apertura de investigación formal y formulación del pliego de cargos, el que se construirá a partir de los resultados de la investigación preliminar. Así la investigación preliminar deberá encaminarse a la determinación de la existencia de la conducta y su adecuación típica; las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la misma, que permitan el señalamiento de circunstancias de graduación de la falta, la individualización del profesional o los profesionales que intervinieron en la comisión de la falta. Es necesario tener en cuenta, que la comprobación de la comisión de la conducta y su adecuación típica implican establecer que la conducta sea propia del ejercicio profesional, el nexo causal y el daño al bien jurídico protegido, esto es al adecuado ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares. En ese sentido, a falta de los elementos enunciados, los cuales son necesarios para el debate sobre la responsabilidad del profesional en la etapa de la investigación formal, el Presidente del Consejo Seccional con base en el informe de la Secretaría Seccional ordenará el archivo de la investigación, lo que no implica que ante la aparición de nuevas pruebas que así lo ameriten se abra la investigación, si la acción no ha caducado[21],[22]".
En suma el Consejo Seccional estableció que, "no hay razón para iniciar investigación formal, pues no se observa, sobre los presupuestos requeridos en el Artículo 50 de la Ley 842, configuración de falta disciplinaria, en cuanto están ausentes los elementos contenidos en los literales b), d) y e), por lo cual se ordenará el archivo de la presente investigación preliminar, al no haber mérito para formularle cargos al Ingeniero Civil AAAAA, siendo necesario archivar la correspondiente investigación".
3. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.
Una vez revisada la presente actuación disciplinaria, esta Subdirección observa que se negó la solicitud del certificado de permiso de ocupación para el Edificio EXCELSIOR, en razón a que en la Inspección Ocular llevada a cabo por la Secretaría de Planeación a este inmueble el 18 de mayo de 2016, se encontró que lo construido "NO SE AJUSTA" a lo aprobado en la Licencia de Construcción 220227-2015, modificatoria de la Resolución 220122-2014, según el listado de hallazgos previstos a folio 17, reverso, y por ello se originó la correspondiente Acción Administrativa bajo el Expediente 156-2016(23), por no sujeción a la Licencia de Construcción vigente.
Sin embargo, así mismo se encuentra que conforme al numeral 4o del Artículo 7o del Decreto 1469 de 2010, mediante la Resolución 220275-2016 del 20 de diciembre de 2016, se expidió la Licencia de Construcción en la modalidad de modificación, con el fin de legalizar las obras construidas por fuera de aquella Licencia, evidenciándose de esta manera que la Constructora subsanó los hallazgos encontrados en la visita de Inspección Ocular antes citada y de conformidad con el objeto de las modificaciones de que trata el numeral 4, ibidem, lo cual, no obstante que en principio la construcción por fuera de lo autorizado en la licencia podía tratarse de una contravención a la Ley 842 de 2003, lo cierto es que la mencionada trasgresión se superó de manera legal y en consecuencia es procedente para este organismo, el inhibirse de endilgarle alguna responsabilidad disciplinaria a este Ingeniero por falta a la ética profesional, en el entendido de que la legalización de las modificaciones que fueron de orden arquitectónico y sin que se viera afectado a nivel estructural, por lo que no materializó el riesgo social que implica el inadecuado o inidóneo ejercicio de la ingeniería.
De otra parte y en relación con los aspectos de controversia propiamente comerciales, suscitados al parecer por la cancelación del contrato de promesa de compraventa por parte de la Constructora con motivo del reclamo de la compradora, por cuanto el apartamento ofertado se realizó sobre un área de "52 mt2", en tanto que el recibido medía "50 mt2,, y de allí las diferencias económicas que reclama la accionante, esta instancia se abstiene de pronunciarse más allá de indicar que el dilucidar este tipo de relaciones corresponde a los jueces de la República.
Sobre la competencia de este Tribunal de Ética respecto del incumplimiento de obligaciones civiles y comerciales de los profesionales de la ingeniería, la Junta Nacional[24] ha sostenido lo siguiente:
"La competencia de la entidad solo tiene el alcance de definir si dentro del ejercicio de la profesión hubo un adecuado –por técnico, ético o legal– ejercicio de la profesión, por lo tanto no es de su competencia definir los elementos esenciales, naturales o accidentales de las obligaciones que contraigan los profesionales, pues ello corresponde a las autoridades judiciales competentes. En dicho contexto, si existe duda acerca de los extremos obligacionales, por no estar clara la existencia de la obligación, el COPNIA no podrá realizar la imputación de una falta disciplinaria y en consecuencia, no podrá asignar responsabilidad por el incumplimiento injustificado de la misma.
(…).
Si la obligación no existe o existe duda sobre su existencia, obviamente no puede imputarse la mencionada falta y menos sancionarse a un profesional. En tal caso será la autoridad judicial la que determine la obligación y a cargo de quien está, y no el COPNIA'.
En segundo lugar, si se ha comprobado que la obligación existe y es clara, expresa y exigible, el incumplimiento de la obligación debe ser 'visible de facto', así como el perjuicio causado al adecuado ejercicio de las profesiones de ingeniería o afines o auxiliares, el cual es el bien jurídico tutelado por la Ley 842 de 2003, lo cual se estableció así: 'Si la obligación existe y esta es clara, expresa y exigible, el acreedor podrá acudir ante la autoridad judicial, para que en caso de incumplimiento del deudor se le obligue a su satisfacción, o a que se le indemnicen los perjuicios en su defecto, lo cual es distinto a que un profesional que incumple injustificadamente una obligación contraída con ocasión del ejercicio, deba ser sancionado ético disciplinariamente si se evidencia que dicho incumplimiento afecta o pone en peligro a la sociedad por un inadecuado ejercicio de la profesión, en la medida en que la Ley 842 de 2003 no exige a los profesionales que controla y vigila el COPNIA un modelo de persona cumplidora de sus obligaciones civiles, comerciales, laborales o familiares, sino un profesional que en virtud de su formación académica pueda ser capaz (idóneo) de controlar los riesgos derivados del ejercicio de una profesión que los implica, es decir, un profesional que con el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio de la profesión, garantice el adecuado ejercicio y no dinamice el riesgo social del que el Estado debe preservar a la sociedad, porque 'lo que juzga el operador disciplinario, no es el cumplimiento de los negocios jurídicos, lo cual le corresponde a los Jueces de la República(de ahí la prejudicialidad que señala la Corte Constitucional) sino cómo, ante el incumplimiento {de una obligación} que es visible de facto, se produjo un perjuicio para el adecuado ejercicio de la ingeniería, en el marco estricto del ejercicio profesional" (7) (Negrilla y subrayas fuera de texto).
Al evidenciarse que existe una controversia contractual entre el quejoso y el investigado, el COPNIA como Tribunal de Ética Profesional no tiene competencia para dirimir esta controversia contractual que le corresponde a la jurisdicción ordinaria en el marco de las competencias de los organismos del Estado, por lo que la Subdirección Jurídica confirmará el archivo de la investigación preliminar".
En suma, esta subdirección confirmará la decisión del ARCHIVO dispuesta por el Consejo Seccional, reiterando que los conflictos de orden comercial suscitados al interno de las promesas de compraventa, escapan a la competencia de este organismo para entrar a investigar, en tanto que en relación al supuesto inadecuado e inidóneo ejercicio profesional de la ingeniería de parte del Ingeniero Civil AAAAA, no es procedente endilgarle responsabilidad alguna, toda vez que bajo lo establecido por el objeto del numeral 4o, del artículo 7o, del Decreto 1469 de 2010, las modificaciones estructurales se legalizaron mediante la Resolución 220275-2016 del 20 de diciembre de 2016, y como tal desaparece la trasgresión a la Licencia de Construcción y con ello la responsabilidad disciplinaria factible de señalársele al aquí investigado.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.–Confirmase el Auto del diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018), mediante el cual la Secretaria del COPNIA Seccional Caldas, dispuso el ARCHIVO de esta actuación, identificada con Radicado CLD- PD-2016-00011 (EXP2016/191346), de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente Auto.
ARTÍCULO SEGUNDO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional correspondiente para lo de su competencia.
ARTÍCULO TERCERO.–Comuníquese la presente decisión a la quejosa, a la Junta Seccional correspondiente y notifíquese personalmente al investigado, conforme a los Artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO.–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTAS AL FINAL:
1. Folios 1 a 3. Registro E2016CLD00000174 del 06 de mayo de 2016.
2. Folios 26 y 27.
3. Folios 28 a 31.
4. Folios 43 a 45.
5. Folios 54 y 55.
6. Folio 45. Artículo 8.
7. Folio 40. CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS.
8. Folio 42. CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS.
9. Folio 59.
10. Folios 142 a 147.
11. Folios 100 a 103.
12. Folios 100 a 103.
13. Folios 104 a 107.
14. Folios 108 a 110.
15. Folio 13. Del 17 de mayo de 2016.
16. Folio 16. Del 16 de mayo de 2016.
17. Folios 138 a 141. Radicado (GED 16288-16)
18. (1) Artículo 7o. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes:
(…) 4. Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida".
19. Folios 138 a 141.
20. Folio 99.
21. (2). Al respecto véase, la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, de julio 5 de 2007, Ref. Expediente 11-001-02-30-015-2007-0019 "Diferencias entre archivo y preclusión de la investigación" M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.
22. (3). COPNIA, Subdirección Jurídica, Auto DJ – 41 de 2009.
23. Folios 75 a 86.
24. CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - Resolución 1880 de 2012. Resolución 1769 de 2014.
