RESOLUCIÓN 1769 DE 2014
(noviembre 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se revoca una decisión en el expediente STD-PD-2012-00001.
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en la reunión ordinaria del 26 de noviembre de 2014, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito radicado STD-QJ-2011-00008 del 27 de mayo de 2011, el Gerente de la empresa Industrias la Superior Ltda., presenta queja ante el COPNIA - Seccional Santander manifestando que el ingeniero XXXXXX, no ha pagado materiales que se le entregaron para sus obras a principios del mes de diciembre de 2010.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. Formulación de cargos.
Mediante auto del 29 de agosto de 2012, el Presidente del COPNIA Seccional Santander, dio apertura a la investigación formal y formuló cargos al ingeniero civil XXXXXX, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria presuntamente cometida como GRAVE y Culposa.
Los cargos contra el ingeniero XXXXXX, se concretaron de la siguiente manera:
“CARGO ÚNICO: El Ing. XXXXXX, para los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2010, realizó en la Empresa Industrias “La Superior” Ltda., ubicada en la ciudad de Bucaramanga, la compra de mercancía de obra a través de las siguientes facturas de venta: No. 9186 de fecha 22 de noviembre de 2010, por la suma de ($ 1.216.235), No. 9224 por la suma ($ 6.800.000) de fecha 1 de diciembre de 2010, No. 9023, por la suma de ($ 80.040) de fecha 27 de octubre de 2010, No. 9223, por la suma de ($ 135.809) de fecha 1 de diciembre de 2010 y No. 9070, por la suma de ($ 7.981.380). Pero al parecer nunca efectuó el pago de dicha mercancía, ocasionando así perjuicios de orden económico a la Empresa Industrias “La Superior” por una suma total de ($ 16.213.464) pesos.
Con lo que incurrió en la prohibición de no incumplir con las obligaciones civiles, comerciales o laborales que se hayan contraído en el ejercicio de su profesión dispuesta en el literal f) del artículo 32, de la Ley 842 de 2003 y faltando así su deber de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias, que incidan en actos de su profesión y la de velar por el buen prestigio de su profesión, dispuesto en el literal b) y c) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003”.
2.2. Descargos.
El ingeniero XXXXXX, a través de apoderada, presentó escrito de descargos el 18 de septiembre de 2012, en los que en resumen manifiesta (folios 68 a 73):
Que la conducta es atípica porque se sanciona el injustificado y reiterado incumplimiento de las obligaciones laborales, civiles y comerciales relacionadas con el ejercicio de la ingeniería, cuando dichas relaciones están a cargo única y exclusivamente del ingeniero a quien se le pondría la queja ante un ente de Ética Profesional.
Que el contrato celebrado entre Coomeva EPS y el ingeniero XXXXXX era de administración delegada, siendo una forma contractual o modalidad del contrato de obra pública asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que solo es delegado o representante de aquella, a cambio de unos honorarios previamente pactados, como lo establece el artículo 81, de la Ley 80 de 1993.
Que las supuestas facturas que allega el quejoso fueron de productos suministrados a su poderdante, al no encontrarse firmadas por el ingeniero XXXXXX y si las facturas no cumplen con los requisitos legales, como en este caso sería la firma de quien compra, y teniendo en cuenta la Ley 1231 de 2008, la cual indica que “una vez la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título (…)”, lo que quiere decir, que debe mediar una aceptación de la factura por la otra parte. Así mismo expresa el artículo 4o de la misma Ley reza “(…) Pago por cuotas de la factura. Contenido Adicional. Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las facturas contendrán además: 1. Número de cuotas. 2. La fecha de vencimiento de las mismas. 3. La cantidad a pagar en cada una. Parágrafo. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes. No obstante, podrán utilizarse otros mecanismos para llevar el registro de los pagos, tales como registros contables o cualquier otro medio técnicamente aceptado. En caso de haberse transferido la factura previamente a los pagos parciales, el emisor, vendedor, prestador del servicio o el tenedor legítimo de la factura, deberán informarle de ellos al comprador o beneficiario del servicio, y al tercero al que le haya transferido la factura, según el caso, indicándole el monto recibido y la fecha de los pagos”.
Que la Ley 1231 de 2008 establece que las facturas que no cumplan con tres requisitos (Estipulación de la fecha de vencimiento; fecha de recibo con indicación del nombre o identificación de quien firma o firma de quien esté encargado de recibirla y la constancia del estado del pago, del precio o de la remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso), no tendrán la calidad de título ejecutivo.
Que el quejoso debe identificar plenamente a la persona que supuestamente retiró los materiales de su establecimiento comercial y probar que esa persona estaba debidamente facultada por su poderdante para hacer retiro de los mismos.
Que solo existiría incumplimiento de su poderdante cuando existan a la luz del derecho conductas atípicas, conductas que en el presente caso no existen, porque para que existieren las obligaciones comerciales de las facturas de venta, estas debían nacer de un acuerdo de voluntades entre las partes (vendedor - comprador), ya que como lo ha manifestado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, para que la factura tenga condición de título valor, esta debe ser aceptada por ambas partes, no puede ser simplemente el plasmo de una voluntad unilateral, la cual traería problemas a otra parte sin que esta última aceptara su responsabilidad.
Que siendo un contrato de Administración Delegada, como está establecido desde un principio, debía ser el mismo contratista, es decir, el ingeniero XXXXXX, quien debía retirar los materiales de los establecimientos comerciales que él considerara le brindara mejores precios y calidad de los productos. Cosa que no ocurrió, ya que en ningún momento su poderdante se acercó al establecimiento Industrias la Superior Ltda., ni autorizó a ningún trabajador para que hiciera las compras que el señor YYYYYY quiere cobrar.
Que el dinero entregado al señor YYYYYY de Industrias la Superior Ltda., no corresponden a ninguna clase de abonos, sino al pago de facturas vencidas que Coomeva EPS, desembolsó en los fondos rotatorios establecidos para tal fin.
Que si fuera cierto el incumplimiento de las obligaciones que quiere hacer valer el señor YYYYYY, debía Coomeva EPS, actuando como contratante, estar pendiente y responder por las actuaciones que en ocasión del contrato de mandato efectuado con el ingeniero XXXXXX incurriera y por tanto, en un caso hipotético, si el contratante tuviera razones de peso podría así mismo iniciar instancias judiciales basándose en conductas que atenten con su patrimonio en contra de quien las ocasionase.
Que no sería el COPNIA competente para tomar decisiones sobre los hechos que pretende hacer valer el quejoso, pues el mismo debió dirigirse ante la jurisdicción civil y no contra su poderdante sino al contratante de la obra y este, si se viese afectado, haber repetido o tomado acciones judiciales contra el ingeniero XXXXXX.
Que lo que trata de evidenciar el quejoso es una controversia civil, exactamente un proceso ejecutivo que debe ser resuelto por la jurisdicción correspondiente, ya que de hacerlo el COPNIA, vulneraría los derechos del investigado.
Que no es viable proceder a imponer una sanción por parte del COPNIA, pues no se ha probado la existencia de un daño cierto y real, lo cual es requisito esencial para determinar la existencia de responsabilidad en cualquier ámbito y así reitera que el COPNIA no es competente para debatir y mucho menos sancionar conductas que se encuentren enmarcadas en la jurisdicción civil, la cual es quien debe determinar si existe o no la conducta descrita en el escrito de demanda interpuesto por la parte actora en determinado proceso.
Finalmente manifiesta que el artículo 57, de la Ley 842 de 2003 sobre el principio de imparcialidad no se está cumpliendo por el COPNIA, porque desde el auto de apertura de investigación formal y formulación de pliego de cargos, se puede evidenciar que dan por hecho cierto las supuestas conductas denunciadas y se extralimitan aún más al establecer que la empresa La Superior Ltda., suministró de forma cierta material para una obra a nombre del ingeniero XXXXXX, sin probar la veracidad de las facturas del quejoso.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución No. 067 del 10 de septiembre de 2013, el Consejo Seccional de Santander resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria adelantada al ingeniero XXXXXX, sancionándolo con suspensión de su matrícula profesional por el término de dos (2) años, conforme a las siguientes consideraciones:
“(…)
Con escrito de queja el señor YYYYYY, informó a este Consejo Seccional, que INDUSTRIAS LA SUPERIOR LTDA., entidad dedicada a la fabricación de herramientas y distribución de materiales de construcción, para finales del año 2010, había suministrado al Ing. XXXXXX, material para obra el cual debía cancelarse de forma inmediata; pero que no obstante el investigado, solo realizó un pago parcial sobre el mismo y procedió a solicitar una mayor cantidad de materiales que nunca canceló.
Así mismo, el quejoso aportó una serie de facturas de venta a nombre del Ing. XXXXXX, las cuales obran a folios (16 a 20) del Expediente: STD-PD-2012- 00001, así: Copia de factura de venta No.9186 de fecha 23 de noviembre de 2010, por la suma de ($ 1.216.235) pesos M/cte. Folio 16.
- Copia de factura de venta 9224 de fecha 1 de diciembre de 2010, por la suma de ($ 6.800.000) pesos M/cte. Folio 17.
- Copia de factura de Venta No.9023 de fecha 27 de octubre de 2010, por la suma de ($ 80.040) pesos M/cte. Folio 18.
- Copia de factura de Venta No.9223 de fecha 1 de diciembre de 2010, por la suma de ($ 135.809) pesos M/cte. Folio 19.
- Copia de factura de Venta No.9070 por la suma de ($ 7.981.380) pesos M/cte. Folio 20.
De acuerdo a ello, en diligencia de versión libre y espontánea, el Ing. XXXXXX (folio 28) indicó a este Consejo Seccional, que obró como Administrador delegado dentro del proyecto para el cual se había realizado el suministro de materiales motivo de queja. A su vez, que el Contratante directo y responsable era COOMEVA E.P.S, como propietaria del proyecto y quien además debía realizar los pagos a proveedores y contratistas. Seguidamente, que no efectuó el retiro de la mercancía materia de investigación y que esto fue realizado por el Jefe de Compras; por lo que solo cancelo dentro del proyecto las facturas vencidas que COOMEVA EPS, había desembolsado en los Fondos rotatorios.
En este orden de ideas, a folio (35 a 43) reposa Contrato No. 68.001.185.2010, para la administración delegada de construcción de obra civil UBA-UPREC-Barrancabermeja, de fecha 13 de octubre de 2010, suscrito entre ZZZZZZ (Contratante) de COOMEVA EPS S.A y XXXXXX (Contratista) dentro del cual a CLÁUSULA PRIMERA, se estableció OBJETO: "EL CONTRATISTA, se obliga para con el CONTRATANTE a realizar la construcción por administración delegada de obra civil para el desarrollo de UBA-UPREC, en el Municipio de Barrancabermeja, en las instalaciones ubicadas en la diagonal 56 No.18a-80 tercer y cuarto piso y los locales 327, 328 y 329 del Centro Comercial San Silvestre, según especificaciones de la oferta presentada, la cual hace parte integral de este contrato".
PARÁGRAFO PRIMERO:
CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA PARA ESTE CONTRATO: Es el servicio especializado mediante el cual un profesional técnico, denominado EL CONSTRUCTOR, ejecuta una obra conforme a unos planos y a unas especificaciones que le han sido suministrada por el contratante, quien es el mandante por cuya cuenta actúa, bajo la supervisión de un representante de este denominado EL INTERVENTOR, dentro del plazo previamente acordado, asumiendo plena responsabilidad por la dirección del personal requerido y por la adquisición de los bienes y servicios que habrá de incorporar, a cambio de una remuneración consistente en un cinco (0,5 %) por ciento de la inversión total en costos de la obra encomendada.
( )
PARÁGRAFO TERCERO: Alcance: EL CONTRATISTA (...) Igualmente asume desde ya toda la responsabilidad civil contractual y extracontractual que se genere para con terceros incluida la responsabilidad frente a subcontratista o personal que contrate laborablemente para la ejecución de este contrato. (...).
Así mismo, donde a CLÁUSULA NOVENA se estipuló: RECEPCIÓN Y REQUISITOS DE FACTURA: El contratista deberá presentar la factura en original y dos copias y la misma deberá cumplir con los requisitos de Ley: a) La firma o contraseña de quién la crea, b) Estar denominada expresamente como factura de venta c) Nombre o razón y NIT de quien presta el servicio, junto con la discriminación del IVA, en este caso, a nombre de XXXXXX - INGENIEROS CIVILES, d) Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de factura de venta, e) Fecha de su expedición, f) Descripción específica de los servicios prestados, g) Valor total de la operación, h) El nombre o razón social y el NlT del impresor de la factura, i) Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas, j) La fecha de vencimiento de acuerdo al plazo establecido en el presente contrato (...).
Siendo así, y una vez verificado la celebración del contrato No.68.001.185.2010, entre el investigado y COOMEVA E.P.S, también constata este Consejo Seccional que a folio 44 a 52, se registra copia de Contrato de Transacción suscrito entre Coomeva E.P.S S.A y XXXXXX, el cual tuvo lugar dado a hechos ajenos al normal desarrollo de la obra y que generaron retrasos en la fecha de entrega prevista en el contrato. Documento donde entre otros aspectos se dejó constancia de que COOMEVA E.P.S y XXXXXX, se reunieron con terceros subcontratistas de la obra con el fin de transar las diferencias económicas que pudiesen ser objeto de reclamaciones posteriores, señalando como pendientes de pago los siguientes contratistas:
| SUB CONTRATISTA | SERVICIO | MONTO |
| AAAAAAAAAAAAAA | Mano de obra civil | $ 12.000.000 |
| UNIK-BBBBBBBBBBBBBBBB | Carpintería | $ 65.970.996 |
| CCCCCCCCCCCCC | Obra eléctrica y cableado | $ 10.441.097 |
Del mismo modo, y como se verifica en el numeral 10 Antecedentes y Consideraciones, del contrato de transacción de fecha 8 de abril de 2011, también se especificó lo siguiente: "XXXXXX, manifestó encontrarse a paz y salvo con la totalidad de subcontratistas diferentes a los que se reunieron y manifestó salir a responder en cualquier caso de reclamación ante los terceros subcontratistas".
Igualmente, a CLÁUSULA CUARTA, de dicho contrato se estableció PAZ Y SALVO: "En virtud de la cláusula tercera de la presente transacción XXXXXX, declara a paz y salvo a COOMEVA E.P.S. S.A., en razón de los pagos efectuados por COOMEVA E.P.S. S.A., por concepto de los servicios prestados en virtud del contrato número 68.001.185.2010 para la administración delegada de construcción de obra civil UBA-UPREC Barrancabermeja".
En este orden, evidencia este Consejo Seccional, que contrario a lo informado por el Ing. XXXXXX, en diligencia de versión libre y a lo expuesto por la Dra. DDDDDDDDDDDDDD, en escrito de descargos; que dentro de la presente investigación ético profesional, se allegó material probatorio del cual se desprende que en el desarrollo del contrato No.68.001.185.2010, cuyo objeto era la construcción de la obra civil de la unidad básica de prevención clínica UPREC de Barrancabermeja (Santander) el Ing. XXXXXX, era el responsable de llevar a cabo la ejecución de dicha obra asumiendo plena responsabilidad sobre el personal requerido y por la adquisición de los bienes y servicios necesarios para el cumplimiento del objeto del mencionado contrato y no COOMEVA E.P.S. Al mismo tiempo, y que virtud de los incumplimientos por parte del investigado (contratista) se debió suscribir entre COOMEVA EPS S.A y XXXXXX, el día 8 de abril de 2011, un contrato de transacción con el ánimo de llegar a un acuerdo en relación a la demora en la entrega de la obra; situación que ocasionó perjuicios a COOMEVA E.P.S., dado a que se vio en la necesidad de suscribir en forma independiente nuevos contratos que le permitieran resolver las situaciones presentadas en la ejecución del contrato.
Así las cosas, pasa este Consejo Seccional, a referenciar lo pertinente al Contrato de administración Delegada: CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA- sentencia de fecha 6 de junio de 2007, Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO:
"El contrato de obra pública por administración delegada no constituye una figura nueva en el derecho colombiano como que de él ya se ocupaba tanto el artículo 85 del decreto 150 de 1976, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante. Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad. El contratista ejecuta, entonces, el objeto convenido por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra, de suerte que se convierte en un delegado o representante de aquella, a cambio de un honorario que se acuerda en el contrato ya como una suma fija, ora como un porcentaje del presupuesto de la obra. De modo que el contrato de obra pública ejecutado por el sistema de administración delegada impone, en aras del principio de transparencia que debe orientar la contratación pública (art. 24 de la ley 80), meridana claridad en la aplicación de los dineros y bienes oficiales a los trabajos cuyo desarrollo se ha encomendado al contratista, como delegado o intermediario de la entidad contratante, en tanto que por virtud de esta modalidad contractual a él se encomienda la ejecución por encargo oficial del gasto público destinado a la obra. En tal virtud, el sistema de administración delegada constituye una de las formas o modalidades de pago del contrato de obra pública, en la que la remuneración del administrador delegado, que se denomina honorarios, puede pactarse en forma de porcentaje o de precio fijo, con base en el presupuesto oficial de la obra y por lo mismo, la diligencia debe ser mayor al momento de seleccionar al contratista, en cuanto este último se encarga -por cuenta y riesgo de la administración- de la ejecución de la obra y toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la misma. Adiciona/mente, el valor del contrato corresponde al valor de los honorarios del administrador delegado, en los cuales quedan comprendidos además de la remuneración del trabajo desplegado por el administrador delegado, el valor de los gastos en que este incurra para ejecutar ese trabajo y que son diferentes a aquellos propios de la ejecución de la obra cuya administración se le encomendó, los cuales, como ya se anotó, son pagados con cargo al presupuesto de la obra, esto es, a aquel destinado por la entidad contratante a la ejecución de la obra. En otras palabras, con cargo a los honorarios que se pactan para el administrador delegado, este debe cubrir los gastos en que incurra para la ejecución de su trabajo, tales como los viajes que deba realizar o los honorarios que deba pagar a quienes encargue de la vigilancia permanente de la ejecución de la obra, o los gastos administrativos como salarios de secretaria, costos de papelería, etc. Con todo, ello no significa que el administrador deba siempre asumir estos gastos, porque puede pactarse en el contrato de manera diferente".
Por tanto, y de conformidad a lo establecido en contrato de administración delegada No.68.001.185.2010, celebrado entre el investigado y COOMEVA EPS, era el Ing. XXXXXX, quien en calidad de contratista debía responder por el pago de proveedores y demás personal del cual dispuso para la ejecución del contrato; puesto que tal y como lo ha expresado el Consejo de Estado, a cargo de los honorarios pactados a favor del administrador delegado, este debe asumir los costos en los cuales incurra durante la ejecución de su trabajo al menos de que se pacte dentro del contrato de administración delegada una disposición contraria a ello.
Entonces, y dado a que en diligencia de versión libre el investigado indicó conocer al quejoso, y a su vez informó que aunque no realizó de manera directa el retiro de la mercancía suministrada por INDUSTRIAS LA SUPERIOR LTDA, esto fue efectuado por el Jefe de Compras; pasa este Consejo Seccional, a referenciar lo previsto en el Código de Comercio Colombiano, respecto de las Facturas cambiarías así:
FACTURAS CAMBIARIAS
ARTÍCULO 772. <FACTURA>. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1231 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito.
El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.
PARÁGRAFO. Para la puesta en circulación de la factura electrónica como título valor, el Gobierno Nacional se encargará de su reglamentación.
ARTÍCULO 773. ACEPTACIÓN DE LA FACTURA. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1231 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título.
El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor.
La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.
PARÁGRAFO. La factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio. Tres (3) días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio. <Notas de Vigencia>
ARTÍCULO 774. REQUISITOS DE LA FACTURA. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1231 de 2008. El nuevo texto es el siguiente: La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:
1. La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión.
2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley.
3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura.
No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura.
En todo caso, todo comprador o beneficiario del servicio tiene derecho a exigir del vendedor o prestador del servicio la formación y entrega de una factura que corresponda al negocio causal con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada.
La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas.
Conforme a ello, este Despacho evidencia que las facturas de venta No. 9186, 9224, 9023, 9223 y 9070, obrantes a folios 16 a 20, de la investigación reúnen los requisitos previstos en la legislación Colombiana, puesto que en las mismas se dejó constancia del recibo de la mercancía indicando el nombre de la persona e identificación de quien la recibió, sin que ante ello el investigado como comprador pueda alegar falta de representación. Así mismo, porque conforme a lo previsto el Código de Comercio Colombiano, la factura se considera irrevocablemente y aceptada por el comprador si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción. Hecho que no tuvo lugar en la investigación dado a que el investigado informó en diligencia de versión libre, (Folio 28) cuando se le preguntó si el quejoso le había efectuado el cobro de las mercancías suministradas por INDUSTRIAS LA SUPERIOR LTDA., que efectivamente había comparecido a su oficina en diversas ocasiones a realizar ese cobro; lo que quiere decir que acepto el contenido de las facturas de venta No. 9186, 9224, 9023, 9223 y 9070, y no efectuó reclamo alguno sobre lo allí consignado. Siendo así, y en atención a que las facturas materia de reclamo por parte del quejoso y obrantes a folio 16 a 20, se encuentran dirigidas a XXXXXX-INGENIEROS CIVILES y no a COOMEVA E.P.S., como ente (Contratante) en el contrato de administración delegada No. 68.001.185.2010, y que a su vez dentro de la investigación se logró evidenciar que de acuerdo a lo previsto en el mencionado contrato el investigado debía asumir plena responsabilidad por la dirección del personal requerido y por la adquisición de los bienes y servicios durante la ejecución del mismo, a cambio de una remuneración del 5% de la inversión total en costos directos de la obra. Este Despacho constata que efectivamente el Ing. XXXXXX, vulneró el Código de Ética Profesional (Ley 842 de 2003) al momento de que se sirvió incumplir con las obligaciones comerciales que adquirió con INDUSTRIAS LA SUPERIOR LTDA., tanto así que a la fecha no ha cancelado el valor de las mercancías que le fue suministrada por esa empresa; aduciendo de que no es su responsabilidad sino de COOMEVA E.P.S., lo que es totalmente falso, puesto que los incumplimientos por parte del investigado dentro dicho contrato fueron notorios hasta tal punto de que COOMEVA E.P.S., se vio obligada a suscribir con el Ing. XXXXXX, contrato de transacción el día 8 de abril de 2011, obrante a folio 48, donde se estableció que el Ing. XXXXXX, manifestaba encontrase a paz y salvo con la totalidad de subcontratistas diferentes a los que hicieron parte del contrato de transacción comprometiéndose así a responder en cualquier caso de reclamaciones ante terceros subcontratistas y dejando a COOMEVA E.P.S S.A., indemne y libre de toda acción legal de cualquier especie o naturaleza que se llegaré a promover en su contra a causa de las acciones u omisiones por parte del Ing. XXXXXX.
Por lo anterior, y de acuerdo al acervo probatorio recopilado en la presente investigación disciplinaria este Consejo Seccional, encuentra que el Ing. XXXXXX, con su conducta vulneró el Código de Ética Profesional (Ley 842 de 2003).
(…)
4. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN O AGRAVACIÓN DE LA SANCIÓN.
4.1. Circunstancias Agravantes:
a) Grado de culpabilidad: La conducta realizada por el Ingeniero XXXXXX, fue a titulo culposo, conforme se logró especificar en lo manifestado en el capítulo anterior.
c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta:
El Ing. XXXXXX, no tuvo consideración alguna con el señor YYYYYY, (Quejoso) de Industrias "La Superior" quien de manera directa tuvo que afrontar los perjuicios de índole económico que trae para una empresa el no pago de facturas de venta.
e) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.: De conformidad al cargo de Dirección que el Ing. XXXXXX, tiene dentro de la Empresa XXXXXX - Ingenieros Civiles, era quien debía velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones contraídas con la Empresa Industrias "La Superior", g) Las modalidades o circunstancias de la falta, teniendo en cuenta el grado de preparación, el grado de participación en la comisión de la misma y el aprovechamiento de la confianza depositada en el profesional disciplinado: El Ing. XXXXXX, fue quien directamente solicito el suministro de mercancía de obra a Industrias "La Superior" y a quien a su vez el quejoso le deposito su confianza para que retirar la mercancía por la suma de ($16.213.464) pesos, y luego efectuara su cancelación.
De conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003 y dado que la falta cometida por el Ing. XXXXXX, fue calificada como grave, y que registra antecedentes disciplinarios, se le debe imponer una sanción de dos (2 )años”.
5. RECURSO DE APELACIÓN.
Mediante escrito radicado el 3 de octubre de 2013, el ingeniero XXXXXX, a través de apoderado, presentó recurso de apelación en contra de la anterior Resolución, en el cual manifestó lo siguiente (folios 111 a 129):
Que las facturas no fueron recepcionadas, ni aceptadas, por el señor XXXXXX, ni autorizó a trabajador de su dependencia a retirar dicha mercancía, no suscribió recibido de la mercancía, ni su poderdante se acercó al establecimiento que entregó las mercancías, ni aparece autorización alguna para su retiro, ni él personalmente recibió dichas mercancías, que el proveedor pretende cobrar.
Ante ello, no se cumplen con los requisitos establecidos en la Ley 1231 de 2008, que estipula sobre la aceptación de la factura, tal como es que: “Aceptación de la factura. Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título”.
Además de ello, es necesario señalar que COOMEVA EPS, no era para ese tiempo la persona responsable, ya que quien tenía pleno conocimiento sobre el contrato No. 680017352010, era el Señor EEEEEEEEEEEEEE, quien para la fecha de contestación, se encontraba en Bogotá, es decir la primera persona que contestó el oficio enviado por el COPNIA y al no conocer del tema, descargó la responsabilidad en su poderdante.
Que si fuera responsable su poderdante del pago de dichas obligaciones no adquiridas, en atención, al no existir el lleno de los requisitos legales de esos Títulos Valores, establecidos por la Ley, porque el Proveedor Sr. YYYYYY, no acudió a otras instancias judiciales, como lo es una Demanda Civil Ejecutiva para el cobro efectivo de las mismas, demandando a la Entidad Contratante, quien había realizado un Contrato de Administración Delegada con su Poderdante.
Que se encontraba el Señor YYYYYY, frente a una Instancia Civil, ya que de hacerlo el Consejo Disciplinario, violaría el Principios Fundamentales de Derecho, como de Jurisdicción y Competencia.
Que su poderdante nunca contrajo en forma personal, obligaciones comerciales con el Quejoso, en lo que respecta a las mercancías avaluadas por la suma de $16.213.464, ni suscribió firma de recibido o aceptación de dichas mercancías; que no se dirigió en forma personal a las dependencias de INDUSTRIAS LA SUPERIOR, a retirarlas y que si las facturas tienen el nombre de su Poderdante, era porque fue un ADMINISTRADOR DELEGADO, para la consecución del proyecto, y aun así, la Entidad Contratante, tenia de acuerdo al Contrato suscrito que velar de quienes eran sus Proveedores y cancelar a tiempo sus obligaciones comerciales.
Que con la ola invernal que se desató en casi todo el País, no tenía que ir en contra de su integridad física y personal para cumplir lo pactado con Coomeva EPS, por lo que estamos frente a un Caso Fortuito o Fuerza Mayor que lo exime de responsabilidad.
Finalmente que dentro de los lineamientos sostenidos, definitivamente no existió comportamiento CULPOSO, o que la conducta endilgada, en su gravedad, amerite el máximo correctivo sancionatorio de dos años, por lo que solicita se revoque la Resolución Seccional.
6. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
6.1. La investigación.
En el presente proceso se investigó la posible falta disciplinaria ético profesional cometida por el ingeniero XXXXXX, al presuntamente no pagar cinco facturas de venta a la empresa Industrias la Superior Ltda., por $16.213.464.
6.2. Análisis de la Junta Nacional.
La revisión de la Junta Nacional del presente proceso se hace en sede de apelación, por lo que el estudio se hace sobre: “(…) las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único”[1].
Por tanto, se determinará si prosperan o no las excepciones planteadas al fallo de la primera instancia que sancionó al ingeniero civil XXXXXX con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) años.
El apelante afirma entre otros argumentos, que el señor YYYYYY no acudió a otras instancias judiciales como es una demanda civil ejecutiva para el cobro efectivo de las facturas y de hacerlo el COPNIA violaría principios fundamentales del Derecho como son la jurisdicción y la competencia.
Manifiesta que nunca contrajo en forma personal obligaciones comerciales con el quejoso respecto de las mercancías, ni se dirigió en forma personal a las dependencias de Industrias la Superior a retirarlas, siendo que salieron expedidas las facturas a nombre de él por su condición de administrador delegado de su contratante Coomeva EPS.
Esta Junta considera que la queja se dirige a que el COPNIA declare el incumplimiento en el pago de cinco facturas de venta a la empresa Industrias la Superior Ltda., por $ 16.213.464, que se aportaron en fotocopia por el quejoso luego de la ratificación de la queja.
En principio la Secretaría Seccional mediante auto del 20 de junio de 2011 había archivado la queja por carecer de competencia el COPNIA para iniciar una investigación ético profesional en contra del ingeniero XXXXXX, siendo revocada dicha decisión por la entonces Dirección Jurídica del COPNIA, mediante auto del 29 de diciembre de 2011, considerando la reiterada doctrina de la misma Dirección acerca de la procedencia del archivo de las quejas con base en la Ley 842 de 2003, aspectos que no se cumplieron por parte de la Secretaría Seccional en el auto referido.
En efecto, se manifestó por la Dirección Jurídica, no se encontraban razones para manifestar que el COPNIA no tenía competencia para iniciar una investigación preliminar, siendo que el artículo 26, literal t), de la Ley 842 de 2003, establece la competencia del Consejo para atender las quejas o denuncias que las personas hagan sobre la conducta de los ingenieros, profesionales afines y auxiliares de la ingeniería que violen los mandatos de la citada ley.
Así mismo se manifestó que las cuestiones atinentes a determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar o los elementos objetivos y subjetivos de la responsabilidad disciplinaria, no pueden ser abordados en la etapa de la queja; el escenario natural de dicho análisis (de manera provisional), es la investigación preliminar, razón por la que solo en esta etapa, a diferencia de la del análisis de la queja, permite decretar y practicar pruebas, sin perjuicio de lo correspondiente a la etapa probatoria de la investigación formal.
En consecuencia se reiteró que solo sí a) el COPNIA no tiene competencia porque la persona no está inscrito en el registro profesional nacional, o b) los hechos son evidentemente inexistentes o c) la queja no brinda elementos para determinar lo anterior (competencia respecto del sujeto o existencia de los hechos) y el quejoso sea renuente a rendir la ratificación de la queja, la Secretaría Seccional debe abstenerse de abrir investigación preliminar.
En los demás casos siempre se debe abrir la investigación preliminar pues con ella se deben cumplir los fines establecidos en el artículo 64 de la ley 842 de 2003, para lo cual se podrán decretar y practicar todos medios de prueba legalmente reconocidos. En efecto cualquier duda que el operador disciplinario tenga respecto de los hechos a investigar, con las excepciones anotadas de competencia respecto del sujeto del COPNIA y manifiesta inexistencia de los hechos, solo puede ser tratado de salvar en la investigación preliminar, lo cual exige que siempre se deba abrir para determinar los aspectos más generales y específicos de los hechos a investigar y de la eventual imputación de responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). De ahí, que análisis o juicios de valor acerca de la existencia o inexistencia de la falta por tratarse de una imputación jurídica, no se pueden realizar en la etapa de análisis de la queja, sino que ello es propio de la investigación disciplinaria ético profesional[2].
En este sentido, en el caso concreto, si bien la investigación preliminar era procedente de ser iniciada, revisando los argumentos de los descargos y la apelación, encuentra esta Junta que reiteradamente se ha establecido que la competencia del COPNIA no consiste en declarar la existencia o el incumplimiento de obligaciones contractualmente adquiridas, sino que se contrae a la investigación y sanción de conductas que constituyan un inadecuado ejercicio de la profesión de la ingeniería o sus profesiones afines o auxiliares, v.gr en la Resolución Nacional R-880-08 se estableció: “(…) el valor de la obligación insoluta y que se reprocha no haber sido pagada aún, está en duda o en discusión, circunstancia que le corresponde determinar a la jurisdicción correspondiente y no al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, pues su competencia se circunscribe a determinar qué tanto de la conducta desplegada por los ingenieros disciplinados o investigados en el ejercicio de su profesión, pone en peligro a la sociedad por una inadecuada práctica profesional, que en el expediente no se vislumbra (…)”.
Por lo que si el fundamento de la queja era determinar si el ingeniero cumplió o no sus obligaciones contractuales, esto le corresponde es a la jurisdicción ordinaria en el marco de competencias de los organismos del Estado, al no ser competencia de este Tribunal de Ética Disciplinaria determinar si las obligaciones fueron o no cumplidas y en caso de incumplimiento, decretar la obligación de resarcir los perjuicios causados, siendo que le corresponde es a la jurisdicción ordinaria.
Así mismo, esta Junta estableció en la Resolución No. 0057 de 2011 los criterios para imputar válidamente la falta establecida en el literal f), del artículo 32, de la Ley 842 de 2003, investigada en las presentes actuaciones.
En primer lugar, la obligación debe estar totalmente probada: “(…) Un elemento esencial de la tipicidad de la conducta establecida en el literal f), del Artículo 32, de la Ley 842 de 2003, es que la obligación incumplida efectivamente exista. No podrá adelantarse investigación disciplinaria ético profesional con base en esta norma, si la obligación que se imputa como incumplida de manera injustificada, no existe efectivamente o no está probada en el expediente.
La competencia de la entidad solo tiene el alcance de definir si dentro del ejercicio de la profesión hubo un adecuado –por técnico, ético o legal– ejercicio de la profesión, por lo tanto no es de su competencia definir los elementos esenciales, naturales o accidentales de las obligaciones que contraigan los profesionales, pues ello corresponde a las autoridades judiciales competentes. En dicho contexto, si existe duda acerca de los extremos obligacionales, por no estar clara la existencia de la obligación, el COPNIA no podrá realizar la imputación de una falta disciplinaria y en consecuencia, no podrá asignar responsabilidad por el incumplimiento injustificado de la misma.
(…)
Si la obligación no existe o existe duda sobre su existencia, obviamente no puede imputarse la mencionada falta y menos sancionarse a un profesional. En tal caso será la autoridad judicial la que determine la obligación y a cargo de quien está, y no el COPNIA”.
En segundo lugar, si se ha comprobado que la obligación existe y es clara, expresa y exigible, el incumplimiento de la obligación debe ser “visible de facto”, así como el perjuicio causado al adecuado ejercicio de las profesiones de ingeniería o afines o auxiliares, el cual es el bien jurídico tutelado por la Ley 842 de 2003, lo cual se estableció así: “Si la obligación existe y esta es clara, expresa y exigible, el acreedor podrá acudir ante la autoridad judicial, para que en caso de incumplimiento del deudor se le obligue a su satisfacción, o a que se le indemnicen los perjuicios en su defecto, lo cual es distinto a que un profesional que incumple injustificadamente una obligación contraída con ocasión del ejercicio, deba ser sancionado ético disciplinariamente si se evidencia que dicho incumplimiento afecta o pone en peligro a la sociedad por un inadecuado ejercicio de la profesión, en la medida en que la Ley 842 de 2003 no exige a los profesionales que controla y vigila el COPNIA un modelo de persona cumplidora de sus obligaciones civiles, comerciales, laborales o familiares, sino un profesional que en virtud de su formación académica pueda ser capaz (idóneo) de controlar los riesgos derivados del ejercicio de una profesión que los implica, es decir, un profesional que con el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio de la profesión, garantice el adecuado ejercicio y no dinamice el riesgo social del que el Estado debe preservar a la sociedad, porque "lo que juzga el operador disciplinario, no es el cumplimiento de los negocios jurídicos, lo cual le corresponde a los Jueces de la República (de ahí la prejudicialidad que señala la Corte Constitucional) sino cómo, ante el incumplimiento {de una obligación} que es visible de facto, se produjo un perjuicio para el adecuado ejercicio de la ingeniería, en el marco estricto del ejercicio profesional"[3].
En este contexto, –y por último– tanto las consecuencias nocivas para el adecuado ejercicio de la ingeniería, como que la obligación esté probada, deben ser observables -sin lugar a dudas y objetivamente- dentro del expediente”.
Igualmente, la Junta Nacional reiteró la anterior Resolución, mediante la Resolución No. 1880 de 2012, haciendo una reevaluación respecto de la exclusión de la reiteración, considerando que es un elemento esencial del tipo disciplinario, así:
“Sobre la prohibición establecida en el literal f), del artículo 32, de la Ley 842 de 2003.
(…)
Sobre esta prohibición, esta Junta determinó en la Resolución Nacional No. 057 de 2011, que para ser imputada como falta disciplinaria ético profesional, en primer lugar no es necesaria la existencia de varias obligaciones incumplidas por parte del investigado, sino que basta con que haya incumplido una sola para que se entienda incurso en la prohibición, pues en este caso, el profesional también vulnera el sentido y el alcance de la referida norma con desconocimiento del bien jurídico tutelado que propende por el adecuado ejercicio de la profesión.
Haciendo un análisis del tipo disciplinario ético profesional referido, se puede concluir que la conducta prohibida es incumplir reiterada e injustificadamente las obligaciones civiles, comerciales o laborales contraídas en ejercicio de la profesión o en actividades relacionadas con este y la acumulación de incumplimientos de dichas obligaciones adquiere una entidad o sustancia propia distinta de los hechos que configuran lo que se sanciona, que es precisamente esa actitud sistemática de desacato de los compromisos adquiridos legalmente, es decir que la sanción disciplinaria se justifica, no por el incumplimiento de una determinada obligación, sino por la reiteración en la vulneración del orden jurídico por parte del investigado.
Es la actitud de ser descaradamente irrespetuoso con sus obligaciones legales, de ser indiferente ante los perjuicios que le causa a las personas cuando incumple sus compromisos adquiridos en ejercicio de la profesión lo que se sanciona por el régimen disciplinario ético profesional.
En este sentido esta Junta revalúa la posición adoptada anteriormente en la Resolución Nacional No. 057 de 2011, siendo parte del tipo disciplinario la necesidad de que la conducta del profesional que se sanciona sea la de incumplir reiterada e injustificadamente sus obligaciones civiles, comerciales o laborales en ejercicio de la profesión, sin que se pueda entender que el tipo disciplinario incluya como conducta prohibida el incumplimiento de una sola obligación, razón por la cual necesariamente la conducta que se considera prohibida por la Ley 842 de 2003 debe entenderse que el investigado ha incumplido varias obligaciones (es el significado propio de reiterado) y de manera injustificada, para que se pueda considerar como una conducta típica disciplinaria ético profesional”.
Por tanto y en conclusión frente al caso concreto, no es competencia del COPNIA determinar si las facturas de venta que el quejoso afirma haber sido contraídas por el ingeniero XXXXXX, fueron o no válidamente expedidas, o si fueron o no aceptadas y mucho menos determinar si se pagaron o no, siendo competencia propia de la jurisdicción ordinaria, a quien le corresponde determinar si las facturas son válidas y si deben o no ser pagadas y en que monto.
En este sentido, se reitera la doctrina de este Consejo sobre la falta de competencia en determinar el incumplimiento de obligaciones civiles o comerciales, al ser un asunto propio de la justicia ordinaria.
7. CONCLUSIÓN.
En consecuencia, la Junta Nacional revocará la decisión de la primera instancia que sancionó con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) años al ingeniero civil XXXXXX y en su lugar lo exonerará de responsabilidad ético disciplinaria.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Revóquese la Resolución Seccional No. 067 del 10 de septiembre de 2013, proferida por el COPNIA Seccional Santander, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de exonerar de responsabilidad ético disciplinaria al ingeniero civil XXXXXX, identificado con Cédula de Ciudadanía No. XXXXXX y Matrícula Profesional No. XXXXXX.
ARTÍCULO 2o. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones correspondientes.
ARTÍCULO 3o. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO 4o. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y deberá notificarse según lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Ver COPNIA, Resoluciones Nacionales No. 126 de 2006, 1293 de 2009 y 2057 de 2013.
2. Ver Auto DJ-148-11-QJ de la Dirección Jurídica del COPNIA.
3. COPNIA, Dirección Jurídica, Auto DJ 003 del 15 de febrero de 2010.
