AUTO DJ-021-2017-PD DE 2017
(Marzo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Referencia: CND-PD-2016-00016 (EXP2016/073360)
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA,
en aplicación del artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el numeral 15, del artículo 12, de la Resolución Nacional 362 del 30 de marzo de 2016 y considerando:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito radicado el 19 de agosto de 2015, el señor XXXXX y la señora YYYYYYYYY, denuncian a la ingeniera civil ZZZZZ, por supuestamente incumplir el Contrato de Prestación de Servicios de Obra que celebraron con la ingeniera, para brindarles asesoría en la solicitud del "permiso" de remodelación y construcción de la segunda planta de la vivienda ubicada en la Carrera ## Nº ###– ## de ##, el cual fue firmado el 1º de febrero de 2015.
Manifiestan que después de cuatro (4) meses deciden solicitar información ante la Curaduría Urbana 4 de Bogotá, sobre el expediente radicado 15-4-0468 y les informaron que ya le habían hecho las observaciones a la ingeniera ZZZZZ, siendo 18 observaciones arquitectónicas/urbanísticas, 18 observaciones de ingeniería y 11 observaciones jurídicas, entre las que se encuentra una en el numera 45 que establece la falta de experiencia requerida por parte de la ingeniera.
Afirman que llamaron a la ingeniera y les contesta que no tiene tiempo para seguir con el contrato y que no devuelve lo que se le entregó de anticipo.
Mediante auto del 3 de mayo de 2016, la Secretaría Seccional del COPNIA – Cundinamarca, abrió la investigación preliminar CND-PD-2016-00016, vinculando a la ingeniera civil ZZZZZ, por los hechos denunciados.
El 17 de febrero de 2017, la Secretaría Seccional del COPNIA – Cundinamarca, resolvió abstenerse de abrir la investigación formal y formular cargos a la ingeniera civil ZZZZZ, considerando que no existen elementos de juicio para afirmar que existió un incumplimiento contractual injustificado por parte de la profesional denunciada, sino que lo que aconteció fue el surgimiento de un conflicto de carácter contractual entre las partes relacionado con la ejecución concreta del negocio jurídico al que llegaron las partes, por cuanto mientras el quejoso en la queja y en la ratificación de la misma afirma que la ingeniera ZZZZZ incumplió el contrato, ella manifiesta en diligencia de versión libre que sí estaba dispuesta a dar respuesta a las observaciones dadas por la Curaduría, y que la terminación del acuerdo fue una decisión del contratante, tanto así que fue este quien solicitó el desistimiento del trámite.
2. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.
En la presente investigación, se evidencia que inicialmente los quejosos manifiestan el posible incumplimiento por parte de la ingeniera investigada del contrato de prestación de servicios suscrito el primero de febrero de 2015 (folios 8 a 9), lo cual ratificó el quejoso el 9 de septiembre de 2015 (folio 7). Posteriormente la ingeniera investigada rindió versión libre en la que negó haber incumplido el contrato y afirmó que fue el quejoso XXXXX fue quien decidió no continuar con lo pactado y solicitó el rebolso de lo entregado por anticipo (folios 31 a 32); adicionalmente aportó copia de un documento en el que el quejoso XXXXX y la ingeniera investigada acuerdan la devolución del anticipo por la suma de $ 600.000 y por su parte el quejoso desistiría de la queja presentada ante el COPNIA (folio 39).
Sin embargo el quejoso XXXXX no presentó ninguna solicitud de desistimiento ante el COPNIA. No obstante, se aclara, que en todo caso, la acción ético profesional contenida en la Ley 842 de 2003, no es susceptible de la figura jurídica del desistimiento como causal de terminación del proceso disciplinario, por lo tanto, si bien el documento prueba la intención de los involucrados en sanear el conflicto surgido entre ellos, ello no tiene el mérito legal suficiente para que en sí mismo se ordene por ese solo hecho, el archivo de la actuación disciplinaria.
En este sentido, con base en las demás pruebas aportadas en la investigación preliminar, esta Subdirección concuerda con la Secretaría Seccional de abstenerse de abrir investigación formal disciplinaria a la ingeniera civil ZZZZZ, considerando que el COPNIA en su función de Tribunal de Ética Profesional solo tiene competencia para la investigación disciplinaria ético profesional de las posibles faltas disciplinarias por incumplimiento al Código de Ética Profesional y su sanción, al ser conductas que constituyen un inadecuado ejercicio de la profesión de la ingeniería o sus profesiones afines o auxiliares.
Observa en consecuencia esta Subdirección, la existencia básicamente de tres hechos denunciados e investigados; el primero de ellos, (i) relativo a la falta de gestión en el trámite de la licencia de construcción por parte de la profesional denunciada a los quejosos; (ii) la aparente falta de experiencia de la profesional conforme lo indicó la Curaduría Urbana que revisó el proyecto de licenciamiento, y finalmente, (iii) el incumplimiento contractual respecto a la entrega bien fuera del licenciamiento aprobado, con los diseños arquitectónicos (objeto contratado) y/o, lo que al parecer fue un acuerdo de las partes respecto de la devolución del dinero por la intensión de las partes en finalizar anticipadamente esa contratación inicial.
Tratándose de la falta gestión en las labores profesionales que debía realizar la ingeniera ZZZZZ, para obtener de la Curaduría Urbana 4 de Bogotá el licenciamiento requerido por los quejosos (Reconocimiento de obra existente y ampliación de obra), se probó en la investigación que, de acuerdo a lo contratado, efectivamente la profesional se obligó a "Gestionar ante las autoridades competentes (Curadurías Urbanas o Departamentos de Planeación Municipales) la licencia de construcción necesaria (permisos de construcción) para la construcción."[1] Igualmente, se encuentra probado que la profesional, realizó la gestión de radicar el proyecto de licenciamiento correspondiente en la Curaduría 4 de Bogotá, y tanto es así, que los mismos quejosos aportaron con su denuncia, el oficio contentivo de las Observaciones al proyecto de licenciamiento dirigido a la investigada y a los quejosos, por lo que pueden deducirse de este mismo documento las gestiones previas que ello requiere, como son, haber entregado el diseño arquitectónico (objeto de la contratación – folios 8 y 9) y estructural para revisión de la Curaduría, puesto que de lo contrario, no se explicarían las observaciones en lo arquitectónico y estructural. Distinto fue, que tales proyectos presentaran múltiples observaciones técnicas para ser corregidos.
De allí que la gestión de la profesional, en apariencia, sí estaba siendo realizada por la profesional; y en todo caso, sobre las correcciones que fueron solicitadas por la Curaduría, se crea un conflicto meramente contractual que como bien lo afirma el A quo, es competencia de otra autoridad en la jurisdicción correspondiente; así, dadas las afirmaciones de los involucrados, de una parte, los quejosos manifiestan su inconformidad ante el supuesto incumplimiento con el compromiso contractual, y de la otra, lo indicado por la investigada en su versión libre, que atribuye no continuar su labor de corregir las falencias descritas por la Curaduría, producto de las diferencias surgidas entre los contratantes y el arquitecto que realizaba los diseños, por lo que quienes la denuncian decidieron no continuar con sus servicios, desistiendo expresamente ante la Curaduría del licenciamiento por ella entregado (folio 10).
El segundo aspecto referido en la queja, que puede mostrar una aparente trasgresión al Código de Ética contenido en la Ley 842 de 2003. Este hace referencia a la falta de experiencia profesional de la ingeniera ZZZZZ, quien al parecer, y eso era precisamente el objeto de investigación, pudo haber diseñado estructuralmente las obras contratadas por los quejosos, cuando su experiencia profesional no le permitía hacerlo, excediendo presuntamente el ámbito de su formación profesional o su capacidad legal para atribuirse responsabilidades como diseñadora estructural, según puede desprenderse o deducirse, del acta de observaciones de la Curaduría Urbana que refiere: "La ingeniera ZZZZZ no tiene la experiencia requerida por lo cual debe cambiarse".
Sobre este particular, observa esta Subdirección que la instrucción disciplinaria solicitó las pruebas tendientes a indagar por estos aparentes hechos y verificar si la profesional actuó o no como diseñadora estructural en la documentación sometida a estudio y aprobación, informándose por la Curaduría Urbana que "…una vez consultada nuestra base de datos NO SE ENCONTRÓ información alguna relacionada con el trámite Nº 15-4-0468 de 15 de abril de 2015, el predio ubicado en la Carrera ### Nº ##-## o la ingeniera ZZZZZ…", dado que, por cambio del Curador Urbano, los registros anteriores al 17 de noviembre de 2015, habían sido trasladados a la Oficina de Planeación Distrital, Dirección de Recursos Físicos y Gestión Documental, por lo que remitió la solicitud de documentación a esa Dependencia (folio 40).
A su vez, el Director de Recursos Físicos y Gestión Documental de la Secretaría Distrital de Planeación, sobre este particular, informó a la investigación que "… una vez realizada la respectiva búsqueda en las bases de datos que administra…, en la cual se registran los expedientes de los predios que han tramitado licencia urbanística, no se encontró evidencia documental de que esta Dirección custodie algún expediente, ni que se haya tramitado alguna licencia urbanística para el referido predio." (Folio 42).
Por todo lo anterior, carecería de sentido iniciar una investigación formal por este hecho (diseñar estructuralmente aparentemente sin experiencia), cuando, los documentos que soportan la actuación de la profesional no reposan en ninguna de los organismos que deberían tenerlos en su custodia. En ese sentido, se confirma la decisión de finalizar la actuación administrativa, no sin antes ordenar a la Secretaría Seccional, que por la posible pérdida de la información que debía reposar en la Curaduría Urbana pertinente, se de aviso a la Procuraduría General de la Nación para que investigue lo que corresponda.
Finalmente, respecto del tercer aspecto que se investigó como consecuencia de la queja, relativo al acuerdo contractual para devolución de parte del anticipo ante la decisión de terminar el contrato suscrito entre quejosos y la profesional denunciada, visible a folio 39, observa esta Subdirección que su posible cumplimiento o incumplimiento no está demostrado en la investigación por cuanto se carece de competencia para investigar ese tipo de incumplimientos, tal y como ha sido reiterada la posición de la Junta Nacional y este Instancia.
Al respecto es necesario recordar que en la Resolución 1880 de 2012, reiterada por la Resolución 1769 de 2014, se establece que: "La competencia de la entidad solo tiene el alcance de definir si dentro del ejercicio de la profesión hubo un adecuado –por técnico, ético o legal– ejercicio de la profesión, por lo tanto no es de su competencia definir los elementos esenciales, naturales o accidentales de las obligaciones que contraigan los profesionales, pues ello corresponde a las autoridades judiciales competentes. En dicho contexto, si existe duda acerca de los extremos obligacionales, por no estar clara la existencia de la obligación, el COPNIA no podrá realizar la imputación de una falta disciplinaria y en consecuencia, no podrá asignar responsabilidad por el incumplimiento injustificado de la misma.
(…)
Si la obligación no existe o existe duda sobre su existencia, obviamente no puede imputarse la menciona - da falta y menos sancionarse a un profesional. En tal caso será la autoridad judicial la que determine la obligación y a cargo de quien está, y no el COPNIA'.
En segundo lugar, si se ha comprobado que la obligación existe y es clara, expresa y exigible, el incumplimiento de la obligación debe ser 'visible de facto', así como el perjuicio causado al adecuado ejercicio de las profesiones de ingeniería o afines o auxiliares, el cual es el bien jurídico tutelado por la Ley 842 de 2003, lo cual se estableció así: 'Si la obligación existe y esta es clara, expresa y exigible, el acreedor podrá acudir ante la autoridad judicial, para que en caso de incumplimiento del deudor se le obligue a su satisfacción, o a que se le indemnicen los perjuicios en su defecto, lo cual es distinto a que un profesional que incumple injustificadamente una obligación contraída con ocasión del ejercicio, deba ser sancionado ético disciplinariamente si se evidencia que dicho incumplimiento afecta o pone en peligro a la sociedad por un inadecuado ejercicio de la profesión, en la medida en que la Ley 842 de 2003 no exige a los profesionales que controla y vigila el COPNIA un modelo de persona cumplidora de sus obligaciones civiles, comerciales, laborales o familiares, sino un profesional que en virtud de su formación académica pueda ser capaz (idóneo) de controlar los riesgos derivados del ejercicio de una profesión que los implica, es decir, un profesional que con el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio de la profesión, garantice el adecuado ejercicio y no dinamice el riesgo social del que el Estado debe preservar a la sociedad, porque 'lo que juzga el operador disciplinario, no es el cumplimiento de los negocios jurídicos, lo cual le corresponde a los Jueces de la República (de ahí la prejudicialidad que señala la Corte Constitucional) sino cómo, ante el incumplimiento {de una obligación} que es visible de facto, se produjo un perjuicio para el adecuado ejercicio de la ingeniería, en el marco estricto del ejercicio profesional"[2] (Negrilla y subrayas fuera de texto).
En conclusión, al evidenciarse que existe una controversia contractual entre la investigada y los quejosos, el COPNIA como Tribunal de Ética Profesional no tiene competencia para dirimir estas controversias contractuales que le corresponden a la jurisdicción ordinaria en el marco de las competencias de los organismos del Estado, por lo que la Subdirección Jurídica confirmará el archivo de la investigación preliminar.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO.–Confirmase el Auto del 17 de febrero de 2017 proferido por la Secretaria Seccional del COPNIA – Cundinamarca, mediante el cual se Abstuvo de Abrir Investigación Formal Disciplinaria, y en consecuencia
dispuso el ARCHIVO de la actuación CND-PD-2016-00016 (EXP2016/073360).
ARTÍCULO SEGUNDO.–Por Secretaría Seccional, póngase en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, las respuestas entregadas por la Curaduría Urbana 4 de Bogotá y por la Dirección de Recursos Físico y Gestión Documental de la Secretaría Distrital de Planeación, para que dentro de su competencia, inicie las investigaciones a que haya lugar, por la aparente pérdida del expediente administrativo 15-4-0468 del 5 de abril de 2015, radicado en la Curaduría Urbana 4 de Bogotá.
ARTÍCULO TERCERO.–Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional correspondiente para lo de su competencia.
ARTÍCULO CUARTO.–Comuníquese la presente decisión a los quejosos, a la Junta Seccional correspondiente y notifíquese personalmente al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO QUINTO.–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTA FINAL:
1. Folio 8. Cláusula Cuarta, numeral 5, del Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre quejosos y profesional investigada.
2. COPNIA, Dirección Jurídica, Auto DJ 003 del 15 de febrero de 2010.
