AUTO-DJ-042-2021-PD DE 2021
Radicado antiguo: TLM-PD-2018-00001 (EXP2018/003709)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Radicado nuevo: PD-TLM-2018-000001 (E201914700000358)
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – Copnia,
en aplicación del artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el numeral 15 del artículo 12 de la Resolución Nacional 362 del 30 de marzo de 2016 y considerando:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito con radicado E2017NAL00004547 del 22 de junio de 2017, el señor XXXXX, en representación del señor YYYYY, presentó queja disciplinaria ante esta entidad pública, solicitando fijar fecha y hora para efectos de adelantar la conciliación en derecho con el ingeniero civil ZZZZZ, en relación con el contrato de obra civil celebrado para la construcción de una piscina, por valor de $ 69.000.000 y plazo de 106 días, por el supuesto incumplimiento y abandono de la obra para la cual le fue entregada como anticipo la suma de $ 35.000.000, refiriendo que dicho comportamiento aparentemente atenta contra el debido ejercicio ético profesional de la ingeniería[1].
En atención de lo anterior, la Secretaría Seccional acusó recibo de la queja presentada, remitiendo la correspondiente citación para efecto de su ratificación conforme a lo regulado en el artículo 61 de la Ley 842 de 2003[2].
Asimismo, se adjuntó al expediente el certificado de vigencia y antecedentes disciplinarios que hace constar que el señor ZZZZZ, identificado con cédula de ciudadanía ZZZZZ, se encuentra inscrito en el registro profesional del Copnia, como ingeniero civil con matrícula profesional ZZZZZ[3].
Conforme a la citación realizada, el 19 de julio de 2017, se llevó a cabo la diligencia de ratificación de la queja rendida por el señor YYYYY, aportando copia de los recibos que dan cuenta del retiro del dinero pagado al profesional denunciado, además de un breve relato de los hechos denunciados, respecto a lo cual refirió que poco después de recibir el dinero, el ingeniero ZZZZZ realizó un par de actividades para la construcción de lo contratado sin culminar la obra, precisando que su queja consiste en el incumplimiento del contrato, los malos manejos de los dineros pagados y los perjuicios causados con los vecinos del sector, además de indicar que tuvo que contratar a otro profesional que adelantó los trámites respectivos para la construcción del proyecto [4].
Mediante Auto del 24 de agosto de 2017, la Secretaría Seccional ordenó el archivo del trámite administrativo de la queja, decisión que fue revocada por esta Subdirección Jurídica mediante AUTO DJ-112-2017-QJ del 22 de diciembre de 2017[5].
2. ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.
Con fundamento en la queja formulada y lo dispuesto por esta Subdirección, la Secretaría Seccional Tolima mediante auto del 15 de enero de 2018, inició la investigación preliminar en contra del ingeniero ZZZZZ y ordenó la práctica de pruebas[6].
Mediante oficio del 5 de febrero del 2018, radicado E2018TLM00000160 del 12 de febrero del mismo año, la Secretaría de Planeación, Infraestructura y las Tics del municipio de Carmen de Apicalá – Tolima, en respuesta a la solicitud de información de la Secretaría Seccional, manifestó que no se encontró radicación alguna solicitando algún tipo de licencia por parte del señor ZZZZZ y que un funcionario adscrito a esa dependencia se dirigió al sitio y haciendo averiguaciones en el sector, se estableció que existe un lote aparentemente a nombre del señor YYYYY y al momento de la visita se encuentra sin construcción alguna[7].
De acuerdo con la constancia secretarial fechada 16 de febrero de 2018, se dejó constancia de la publicación en la página web www.copnia.gov.co y de la fijación en cartelera del Seccional, de los oficios remitidos al investigado por medio del cual se notificó por aviso el auto de apertura de investigación preliminar, quedando surtida la notificación al finalizar el día 23 de febrero de 2018[8].
Mediante auto del 10 de abril de 2018, se comisionó a la Secretaría Seccional Cundinamarca con el fin de escuchar en versión libre y espontánea al señor ZZZZZ, en cumplimiento de lo cual se procedió a su respectiva citación sin que el prenombrado acudiera a la práctica de dicha diligencia, según consta en el acta de no comparecencia expedida el 23 de mayo de 2018[9].
Conforme a lo ordenado en el auto del 22 de noviembre de 2018, el 17 de diciembre de ese mismo año se llevó a cabo audiencia de práctica de pruebas, para lo cual se remitieron previamente las correspondientes citaciones[10].
Concluida la investigación preliminar y valoradas las pruebas allegadas al expediente, mediante auto del 19 de octubre de 2020, la Secretaría Seccional Tolima se abstuvo de abrir investigación formal disciplinaria ordenando el archivo de la investigación preliminar a favor del profesional investigado [11].
En las consideraciones de la Secretaría Seccional, se concluyó que el comportamiento del investigado no se configura como una falta disciplinaria ético profesional que transgreda los preceptos contenidos en la Ley 842 de 2003, dado que según la comunicación de la Secretaría de Planeación del municipio, la obra no comenzó y el quejoso no presentó pruebas que así hubiera ocurrido, como lo manifestó en la queja, por lo que al ser una controversia contractual, escapa de la competencia del Copnia dirimirla, por tratarse de una situación de orden contractual que puede ser exigible en sede judicial, razón, por la que de acuerdo con los elementos de prueba, no existe mérito para iniciar la investigación formal disciplinaria y formular pliego de cargos al investigado.
3. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.
Una vez revisado el expediente disciplinario, esta Subdirección confirmará la decisión de la Secretaría Seccional Tolima por medio de la cual resolvió abstenerse de abrir investigación formal disciplinaria y formular cargos al ingeniero civil ZZZZZ, de conformidad con las consideraciones que se señalan a continuación.
De los hechos investigados, se encuentra que efectivamente el ingeniero investigado celebró contrato de prestación de servicios profesionales con el quejoso para la construcción de una piscina y un jacuzzi, respecto a lo cual se dejó expresamente consignado que el contratista asumía los trámites legales ante la autoridad encargada en el municipio de Carmen de Apicalá - Tolima, determinando que el plazo de ejecución sería de 106 días, por un valor de $ 69.000.000 y del que se realizaría un primer pago por la suma de $ 35.000.000 el 31 de agosto de 2016[12].
De la prueba recaudada, consistente en la comunicación radicada E2018TLM00000160 del 12 de febrero de 2018, mediante la cual el Secretario de Planeación e Infraestructura Municipal y de la TICS de Carmen de Apicalá, informó que revisada la base de datos de esa dependencia, no se encontró solicitud de licencia a nombre del investigado ni del quejoso, agregando que en la visita realizada al sitio, y hechas las averiguaciones con personas del sector, se pudo establecer que existe un lote aparentemente a nombre del señor YYYYY, y que al momento de la visita se encuentra sin construcción alguna[13], desprendiéndose que el investigado no ejecutó actividad alguna frente a lo contratado, a pesar de, aparentemente, haber recibido sumas de dinero así:
1. Un cheque girado a su nombre por valor de $ 25.000.000, según comprobante de transferencia y recibo de retiro en cheque del 31 de agosto de 2016.
2. $ 10.000.000 retirados en efectivo por el quejoso[14].
De lo anterior, puede inferirse que el investigado pudo haberse apropiado de la suma dinero entregada como parte del primer pago para el inicio y ejecución de las actividades contradas, lo cual también comprendía los trámites legales para el licenciamiento del proyecto ante la autoridad municipal y que conforme a lo informado, no se realizó radicación de solicitud alguna, como tampoco se evidenció su construcción, razón por la cual, no encuentra sustento el hecho del abandono de la obra contratada, como tampoco que el dinero supuestamente entregado, se haya amortizado en la ejecución de las actividades encomendadas, frente a lo cual, no existe en el plenario evidencia que demuestre que los dineros relacionados hayan sido efectivamente recibidos por el ingeniero denunciado mediante un recibo que él haya proferido a favor del quejoso como prueba de entrega del dinero, así como tampoco se evidencian requerimientos realizados por el quejoso para la rendición de cuentas sobre el manejo de las sumas de dinero aparentemente entregadas.
Es importante recordar, que el artículo 225 del Código General del Proceso establece que si no existe un recibo, u otra clase de documento, que pruebe el pago de un contrato, el juez apreciará el hecho como un indicio grave de la inexistencia del pago, así: "Artículo 225. Limitación de la eficacia del testimonio.
La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.
Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión" (negrilla fuera de texto).
Así mismo, el artículo 1609 del Código Civil establece la excepción de contrato no cumplido así: "ARTÍCULO 1609. MORA EN LOS CONTRATOS BILATERALES. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos" (negrilla fuera de texto).
Conforme a lo anterior, el Copnia ha reiterado que la obligación profesional debe haberse incumplido por el investigado, deben existir las pruebas suficientes en el expediente que determinen que el investigado efectivamente incumplió la obligación profesional para poder iniciar una investigación formal disciplinaria ético profesional, formular cargos y eventualmente sancionar al mismo, ya que si el incumplimiento no es visible de facto, no existen pruebas directas del incumplimiento de la obligación profesional por parte del investigado, la controversia contractual de su incumplió o no le corresponderá dirimirla a la autoridad competente, que son los jueces civiles de la Rama Judicial del Poder Público.
Así lo ha establecido el Copnia reiteradamente: "(…) Si la obligación existe y esta es clara, expresa y exigible, el acreedor podrá acudir ante la autoridad judicial, para que en caso de incumplimiento del deudor se le obligue a su satisfacción, o a que se le indemnicen los perjuicios en su defecto, lo cual es distinto a que un profesional que incumple injustificadamente una obligación contraída con ocasión del ejercicio, deba ser sancionado ético disciplinariamente si se evidencia que dicho incumplimiento afecta o pone en peligro a la sociedad por un inadecuado ejercicio de la profesión, en la medida en que la Ley 842 de 2003 no exige a los profesionales que controla y vigila el COPNIA un modelo de persona cumplidora de sus obligaciones civiles, comerciales, laborales o familiares, sino un profesional que en virtud de su formación académica pueda ser capaz (idóneo) de controlar los riesgos derivados del ejercicio de una profesión que los implica, es decir, un profesional que con el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio de la profesión, garantice el adecuado ejercicio yno dinamice el riesgo social del que el Estado debe preservar a la sociedad, porque 'lo que juzga el operador disciplinario, no es el cumplimiento de los negocios jurídicos, lo cual le corresponde a los Jueces de la República (de ahí la prejudicialidad que señala la Corte Constitucional) sino cómo, ante el incumplimiento {de una obligación} que es visible de facto, se produjo un perjuicio para el adecuado ejercicio de la ingeniería, en el marco estricto del ejercicio profesional[15]"[16] (negrilla fuera de texto).
En consecuencia, si bien el quejoso aporta a folios 19 a 20 constancias de retiro en cheque y retiro en efectivo del Banco Caja Social, estos no prueban directamente, sino indirectamente a nivel de indicios, que el investigado aparentemente recibió el cheque y el dinero en efectivo, pero no existen en el expediente recibos expedidos por el investigado de haber recibido efectivamente estas sumas de dinero relacionadas previamente, ni otras pruebas que ayuden a construir y fortalecer esos indicios, por lo que el incumplimiento del contrato no es visible de facto y, sin lugar a dudas, en la magnitud que otorgue a esta instancia competencia para iniciar la investigación formal y formular cargos al investigado, siendo entonces una controversia contractual que le corresponde dirimir a la autoridad competente, es decir, la jurisdicción ordinaria en su competencia civil, quienes determinarán si se evidencia o no lo establecido en los citados artículos 225 del Código General del Proceso y 1609 del Código Civil, así como toda la normatividad pertinente a una controversia contractual civil.
Ahora bien, el artículo 64 de la Ley 842 de 2003 indica que la investigación preliminar deberá encaminarse a la determinación de la existencia de la conducta y su adecuación típica, las circunstancias de tiempo, modo y lugar y la individualización del profesional o los profesionales que intervinieron en la comisión de la falta.
Así, es necesario tener en cuenta que la comprobación de la comisión de la conducta y su adecuación típica implican establecer que la conducta sea propia del ejercicio profesional, el nexo causal y el daño al bien jurídico protegido, esto es, al adecuado ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares.
En ese sentido, a falta de los elementos enunciados, los cuales son necesarios para el debate sobre la responsabilidad del profesional en la etapa de la investigación formal, deberá ordenarse el archivo de la investigación preliminar, lo que no implica que ante la aparición de nuevas pruebas que así lo ameriten, se abra nuevamente la investigación, si la acción no ha caducado.
No obstante lo anterior, de la revisión del expediente se puede observar que frente a los hechos denunciados, si bien nos encontramos frente a un aparente incumplimiento contractual por parte del investigado en la construcción de las obras, caso en el cual el Copnia no tiene competencia para entrar a dirimir la controversia suscitada por corresponder a la jurisdicción ordinaria[17], se observa también que la Secretaría Seccional, debió centrar la investigación en establecer en primer lugar, si el ingeniero realmente había incumplido su obligación profesional consistente en la construcción de una piscina y un jacuzzi en las condiciones allí establecidas, con el fin de establecer la posible responsabilidad del investigado frente al hecho del posible abandono del encargo realizado, dado el compromiso asumido con la suscripción del contrato de prestación de servicios profesionales.
Así las cosas, en el desarrollo de la investigación no se hizo referencia alguna a ese aspecto, situación que es de reproche por parte de la Subdirección Jurídica, pues teniendo en cuenta los hechos ante la posible transgresión en la que pudo incurrir un profesional disciplinable por este organismo, no se desplegó actuación alguna tendiente a establecer si el incumplimiento de la obligación profesional estaba completamente probada, era visible de facto, y si hubo o no un abandono del encargo asumido contractualmente.
En tal sentido, véase que precisamente esta Subdirección Jurídica en Auto DJ-112-2017-QJ del 22 de diciembre de 2017[18], revocó el auto del 24 de agosto de ese mismo año, mediante el cual se abstuvo de abrir investigación preliminar ético profesional, indicándole a la Secretaría Seccional Tolima que debía analizar si el investigado ZZZZZ al no terminar la obra para la que fue contratado, "incurrió en un inadecuado ejercicio de su profesión de ingeniero civil que configure alguna posible falta disciplinaria ético profesional", para lo que precisamente era necesario iniciar investigación preliminar y cumplir con los fines de la misma conforme lo establecido en el artículo 64 de la Ley 842 de 2003, en relación con el supuesto abandono de la obra, para lo cual, en primer lugar, la Secretaría Seccional debió establecer probatoriamente que el contrato, en su obligación profesional de ingeniería, efectivamente estaba incumplido, para posteriormente poder iniciar la investigación formal ético profesional y formular cargos al investigado, ya que se reitera, que si el incumplimiento de la obligación profesional no está probada, no es visible de facto, no podría dirimirse la controversia contractual por el Copnia y debe establecerse el incumplimiento por la jurisdicción ordinaria, como en efecto debemos hacerlo en este momento.
Por lo tanto, agotada la etapa de investigación preliminar sin que con las pruebas recaudadas se puedan encontrar satisfechos sus fines respectos de los hechos denunciados, es claro que no puede darse continuidad al presente asunto ético disciplinario, procediendo su archivo, tal como lo ha sostenido esta Subdirección Jurídica a través de sus decisiones:
"(…) la investigación preliminar deberá encaminarse a la determinación de la existencia de la conducta y su adecuación típica; las circunstancias de tiempo, modo y lugar de esta, que permitan el señalamiento de circunstancias de graduación de la falta, la individualización del profesional o los profesionales que intervinieron en la comisión de la falta. Es necesario tener en cuenta, que la comprobación de la comisión de la conducta y su adecuación típica implican establecer que la conducta sea propia del ejercicio profesional, el nexo causal y el daño al bien jurídico protegido, esto es al adecuado ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares"[19] (Negrilla y subraya fuera de texto original).
En el análisis del expediente, esta Subdirección Jurídica advierte que la queja fue recibida el 22 de junio de 2017 y la última actuación realizada en desarrollo de la investigación preliminar correspondió a la audiencia de práctica de pruebas realizada el 17 de diciembre de 2018 y solo hasta el 19 de octubre de 2020, es decir, casi dos años después, la Secretaría Seccional profirió auto mediante el cual se abstuvo de abrir investigación formal y el archivo de la investigación preliminar, situación que evidencia una clara inactividad procesal reprochable en esta sede de consulta, dado que pudo aprovecharse oportunamente para el decreto y práctica de los diferentes medios de prueba a fin de cumplir con los fines de la investigación frente a las posibles conductas éticamente reprochables relacionadas con los hechos denunciados y que dieron origen a la presente investigación.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del Copnia,
4. RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Confírmase el auto del 19 de octubre de 2020, proferido por la Secretaría Seccional del Copnia Tolima, mediante el cual se abstuvo de abrir investigación formal disciplinaria y formular cargos al ingeniero civil ZZZZZ dentro del expediente con radicado nuevo PD-TLM-2018-000001 (E201914700000358), radicado antiguo TLM-PD-2018-00001 (EXP2018/003709), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión administrativa.
ARTÍCULO SEGUNDO. Devuélvase el expediente a la Secretaría Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Comuníquese la presente decisión al quejoso y notifíquese personalmente al investigado, conforme a lo previsto en los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ARTÍCULO CUARTO. Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno.
NOTA FINAL
1. Folios 1 a 6
2. Folios 7 a 9
3. Folios 15 a 16
4. Folios 18 a 20
5. Folios 23 a 29
6. Folios 33 a 35
7. Folio 55
8. Folio 66
9. Folios 68 a 80
10. Folios 82 a 90
11. Folios 94 a 97
12. Folios 3 a 4
13. Folio 55
14. Folios 19 a 20
15. COPNIA, Dirección Jurídica, Auto DJ 003 del 15 de febrero de 2010.
16. COPNIA, Resolución 57 de 2011.
17. COPNIA, Resolución 1769 de 2014.
18. Folios 28 a 29
19. Copnia, Subdirección Jurídica, Auto DJ–41 de 2009.
