AUTO DJ-212-2020-IP DE 2020
(octubre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA
Radicado nuevo: PD-TML-2017-000001 (E2019147600000339).
Radicado antiguo: TML-PD-2017-00005 (EXP2017/036440)
El Subdirector Jurídico del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA,
en aplicación del artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en concordancia el numeral 15, del artículo 12, de la Resolución Nacional 362 del 30 de marzo de 2016 y considerando los siguientes:
1. ANTECEDENTES.
Mediante correo electrónico con radicado de entrada E2016TLM00000308 del 13 de junio de 2016, el señor XXXXX formuló queja ético-disciplinaria contra el ingeniero civil YYYYY, quien lo contrató el 19 de noviembre de 2015 en el municipio del Espinal– Tolima como ayudante de construcción para la ejecución de una obra en el Batallón Militar Rifles ubicado en el municipio de Caucasia - Antioquia, en donde refiere el quejoso sufrió un accidente laboral el 3 de febrero de 2016 al caer a 8 metros de altura mientras se encontraba pintando un techo en dichas instalaciones, tras el desafortunado suceso, se percató que su empleador no lo tenía afiliado en forma oportuna al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, absteniéndose a su vez de cancelar las incapacidades correspondientes a los cuatro meses en que estuvo en estado de recuperación, pagándole sólo la suma de un millón quinientos sesenta mil pesos, razón por la que solicita se adelanten las investigaciones administrativas pertinentes a los profesionales implicados en el hecho objeto de denuncia
2. ACTUACIÓNES PROCESALES.
Mediante oficio del 16 de junio de 2016, se dio acuse de recibido y se citó al quejoso para llevar a cabo diligencia de ratificación de la queja que tuvo lugar el 17 de junio del mismo año.
A través de Auto del 20 de febrero de 2017(1), la Secretaría del Copnia Seccional Tolima, abrió etapa de investigación preliminar, ordenando, incorporar al expediente los documentos relacionados en el escrito de queja, decretar la práctica de pruebas que consideró necesarias y la citación para rendir diligencia de versión libre y espontánea a los ingenieros ZZZZZ y YYYYY.
Posteriormente, la instrucción disciplinaria en virtud del artículo 60 de la Ley 842 de 2003, promovió mediante Auto del 21 de noviembre de 2018, conflicto negativo de competencia por factor territorial, trasladando el expediente a la Secretaría del Copnia Seccional Antioquia, dado que a su juicio el último acto constitutivo de la conducta objeto de investigación se presentó en la jurisdicción de Caucasia (Antioquia) donde se ejecutaron los trabajos contratados. Sin embargo, en Auto del 20 de diciembre de 2018, la Secretaría del Copnia Seccional Antioquia rehusó el conocimiento del asunto por falta de competencia territorial, pues adujo que luego de analizar la queja y previa valoración de las afirmaciones del quejoso, el lugar donde se suscribió el contrato fue en el Espinal (Tolima), donde se debió realizar la afiliación al sistema de seguridad en salud, pensión y riesgos profesionales al trabajador, por lo que en ese escenario, la vocación de conocimiento de la queja recae exclusivamente en la Secretaría del Copnia Seccional Tolima.
Teniendo en cuenta los anteriores elementos de juicio, para dirimir este conflicto negativo de competencia y en uso de las facultades previstas en el numeral segundo del artículo 60 de la Ley 842 de 2003, modificado por el artículo 15 de la Ley 1796 de 2016, la Subdirección Jurídica del Copnia le halló la razón a la Secretaría del Copnia Seccional Antioquia, en vista que conforme se desprende de los documentos aportados con la denuncia y la ratificación del quejoso, es claro que la estructuración de la omisión de la afiliación al señor XXXXX es en el lugar donde este fue contratado, y en consecuencia, le correspondió a la Secretaría del Copnia Seccional Tolima, continuar con el conocimiento y trámite de la investigación ético profesional.
Así las cosas, una vez valorado todo el acervo probatorio existente dentro del plenario, la Secretaria del Copnia Seccional Tolima, mediante Auto motivado del 21 de febrero de 2019, dispuso abstenerse a abrir investigación formal disciplinaria a los encartados, por considerar que los reparos del denunciante se centran en el presunto incumplimiento de obligaciones laborales por parte de su empleador, al no afiliarlo al sistema integral de seguridad social en salud, pensión y riesgos para la cobertura de la contingencia acaecida, manifestando a su vez que para asignar responsabilidad ético profesional por el reiterado e injustificado incumplimiento de obligaciones civiles, comerciales y laborales contraídas con ocasión al ejercicio de la profesión, es presupuesto indispensable la prejudicialidad para el impulso de la acción ético disciplinaria, entendida como la declaración de incumplimiento mediante resolución judicial antes de ser sometida al conocimiento de esta autoridad.
De igual modo, como se extrae de las motivaciones del auto objeto de consulta ante esta instancia, para el instructor disciplinario al no contarse en el caso bajo análisis con un contrato escrito que demuestre en forma fehaciente sobre las circunstancias de ejecución y configuración de la relación laboral que existió entre las partes involucradas, afirma que es en consecuencia del resorte exclusivo de la jurisdicción laboral determinar su existencia y dirimir las diferencias contractuales suscitadas entre el empleador y trabajador, lo cual es ajeno a las competencias y funciones propias asignadas por la ley a este Tribunal de Ética Profesional.
Por último, apoyado en las afirmaciones rendidas mediante versión libre y espontánea por el mismo investigado YYYYY, que da cuenta que fue contratado por el ingeniero ZZZZZ para desempeñar el rol de residente de obra en los frentes de Montería y Tierra alta (Córdoba), pero no en el Batallón de Caucasia (Antioquia), por lo que en esta medida para la Secretaría del Copnia Seccional Tolima, el ingeniero YYYYY no está llamado a responder disciplinariamente dentro de la actuación ético profesional que nos ocupa, al no tener participación alguna dentro de los hechos acaecidos en el municipio de Caucasia (Antioquia) y que son objeto de investigación.
En consecuencia, señala que dada la ausencia de todos los elementos de la falta disciplinaria conforme a lo preceptuado en la Ley 842 de 2003, no hay mérito para formular cargos contra los profesionales ZZZZZ y YYYYY, que permitan endilgar responsabilidad ético- disciplinaria por el hecho denunciado por el quejoso XXXXX.
3. CONSIDERACIONES DE LA SUBDIRECCIÓN JURÍDICA.
Una vez revisado el expediente, esta Subdirección encuentra que es acertada la decisión adoptada por la Secretaría del Copnia Seccional Tolima, quien impartió el archivo de la investigación preliminar en favor de los ingenieros ZZZZZ y YYYYY, no obstante, considera esta sede de consulta que es necesario hacer claridad sobre algunos fundamentos jurídicos que sustentan la decisión tomada por el instructor disciplinario, razón por la cual, se hará el análisis correspondiente, a fin de definir en forma precisa el sustento apropiado que da lugar a no continuar con las actuaciones preliminares adelantadas contra los referidos sujetos disciplinables.
En primer lugar, es debido precisar que, aun cuando el eje central de la queja se enmarca en la omisión de la afiliación al sistema integral en seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales en perjuicio del quejoso, situación que éste advirtió en razón al accidente de trabajo que sufrió el pasado 3 de febrero de 2016 en el Batallón de Caucasia - Antioquia, y que derivaría en un presunto incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del ingeniero empleador, aun así, esta instancia pudo evidenciar que al realizar un examen pormenorizado de los hechos que giraron en torno a la denuncia, el quejoso también estuvo, al parecer, desprovisto de los elementos de protección necesarios para trabajo en alturas y no contaba con las capacitaciones para el desarrollo que exige este tipo de labores, conforme lo establece la Resolución 1409 de 2012 expedida por el Ministerio de Trabajo, situación que se desprender de lo manifestado por el quejoso en ampliación de la queja practicada en diligencia del pasado 17 de junio de 2016.
Teniendo en cuenta los citados aspectos, esta Subdirección los someterá a valoración para determinar si procede o no del archivo de la investigación ético profesional, encontrándose que respeto a la conducta relativa a: "El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión…," descrito como tipo disciplinario en el literal f), artículo 32 de la Ley 842 de 2003, con ocasión a la falta de afiliación del quejoso al sistema de seguridad social integral, y que fue objeto de análisis por la Secretaría Seccional Tolima en su auto de archivo, se encuentra que el instructor disciplinario incurrió en un error de apreciación jurídica al condicionar la conducta del artículo 32 ibidem, con la prejudicialidad, criterio el cual si bien se apoya en pronunciamientos de vieja data emitidos con antelación por esta Subdirección, aun así, no se alinea con la tesis actual que ha sido adoptada oficialmente desde hace varios años como doctrina institucional del Copnia, la cual ha evolucionado a la par y en armonía con la dinamina del derecho, esto con apoyo de los sanos criterios de interpretación existentes.
Es así, que como a título de ejemplo, se debe citar el Auto DJ 028-11-PD de 2011 proferido por esta Subdirección, en donde se precisó en un caso similar, lo siguiente:
"(…) las referidas sentencias no constituyen un criterio obligatorio en la aplicación e interpretación del régimen disciplinario ético profesional contenido en la Ley 842 de 2003, debemos apuntalar que la prejudicialidad, contrario a lo que concluye alguna interpretación, no es exigible para imputar la falta contenida en el literal f), artículo 32, de la Ley 842 de 2003, porque además, tampoco es un requisito que la mencionada norma establezca" (Negrilla fuera de texto)
En igual sentido, en la Resolución Nacional 448 de 2017 emitido por la Junta Nacional como órgano de cierre de las investigaciones ético-profesionales, en sus consideraciones, expresó:
"…resulta pertinente señalar que de la inexistencia de una sentencia de cualquier otra jurisdicción que establezca responsabilidad sobre un sujeto disciplinable por el COPNIA, en general, no es óbice para que las competencias de vigilancia y control sobre el ejercicio de la profesión se activen cuando existen motivos razonables para hacerlo. (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, esta instancia no comparte las consideraciones plasmadas en el auto objeto de revisión, cuando señala que la acción ético profesional se debe someter a la existencia de una prejudicialidad mediante sentencia que declare el incumplimiento por parte del sujeto disciplinable en relación con las obligaciones civiles, comerciales o laborales que están a su cargo, siendo sólo necesario para la configuración del tipo disciplinario analizado y que se encuentra contenido en el literal f), artículo 32 de la Ley 842 de 2003, la existencia de dos presupuestos esenciales, el primero, que concurran los suficientes elementos de prueba que permitan determinar en forma contundente y lógica la existencia de una relación negocial incumplida que se haya contraído por el sujeto disciplinable con ocasión a su ejercicio profesional, y, como segundo elemento, que el incumplimiento suscitado en la práctica contenga los ingredientes normativos de "reiteración" e "injustificación", los cuales como lo ha sido sostenido esta Entidad mediante Resolución 348 de 2007, ha de encontrarse probados con dicho acto un comportamiento irrespetuoso a la honra de los compromisos adquiridos por el profesional, además de la relevancia y lesión generados como producto de dicho incumplimiento en el ejercicio del ámbito ingenieril.
En el asunto en particular, se encuentra que es procedente el archivo de la investigación preliminar, no por la prejudicialidad alegada, pues como se señaló en líneas anteriores, no requiere una sentencia judicial que declare el estado de incumplimiento del contrato laboral por omitirse la afiliación del quejoso, sino por cuando no se podría presentar eventualmente el ingrediente de reiteración del presunto incumplimiento de la obligación, razón por la que en esta medida no existe méritos para continuar con la formulación de cargos e investigación formal en contra los profesionales involucrados, al no configurarse en forma sólida el tipo disciplinario objeto de análisis ante la falta de dicho elemento normativo de tipicidad.
Así mismo, por cuanto no existen los medios de prueba suficientes, que sugieran de manera clara y precisa los extremos de la relación laboral que estuviera vigente al momento del accidente, pues como bien lo refiere la Secretaría del Copnia Seccional Tolima, hay ausencia de un contrato escrito, documento que eventualmente sustentaría la investigación disciplinaria para determinar sin duda alguna el alcance de las obligaciones y la fecha de su culminación, y de igual modo, si bien el ingeniero ZZZZZ manifestó en versión libre y espontánea que el señor XXXXX estuvo vinculado con él mediante "…contrato verbal desde el 13 de noviembre hasta el 7 de diciembre de 2017 (sic) y luego desde el 1o de febrero de 2016 hasta la fecha del accidente laboral", aun así, ha de tenerse en cuenta que dicha afirmación no debe tomarse como prueba sino como un instrumento defensivo del investigado que deben ser corroborado por otros medios de convicción, las cuales son precarios dentro de la presente actuación administrativa.
Lo anterior, en la medida en que sólo reposa dentro del expediente como documentación relevante el contrato suscrito el 13 de noviembre de 2015 entre el comandate del Batallón "Cacique Tirrome" y el ingeniero ZZZZZ, con un tiempo de ejecución de 25 días, además de la afiliación del quejoso al sistema de seguridad en salud desde el día 3 de febrero de 2016 (fecha del accidente), pero por parte de una empresa intermediaria denominada Soluciones y Servicios SYS. S.A.S.(2), cuyo objeto es la auditoría, acreditaciones y capacitaciones dirigida a instituciones del sector médico, cuyo representante legal es el señor AAAAA(3), persona ajena a los investigados.
De igual manera, se encuentran copias simples de los pagos de unas incapacidades médicas por parte del ingeniero ZZZZZ a favor del quejoso, pero el cual no constituye un elemento suficiente para establecer la vigencia de la relación laboral al momento del accidente, más si se tiene en cuenta lo afirmado por el citado investigado en su versión libre al señalar que las obras se extendieron al mes de diciembre de 2016 por lo que lo desafilió, y que por requerimiento del supervisor del contrato del Batallón, tanto el quejoso como el señor BBBBB hicieron presencia en el lugar, donde al parecer el supervisor le indicó al señor BBBBB que debía hacerse mantenimiento a las tejas de la cubierta del alojamiento por lo que el quejoso se prestó a ayudarle a este último para subir y pintar la fachada sin ningún tipo de protección contra caídas, y ante dichas condiciones se presentó el lamentable accidente del señor XXXXX, evidenciándose además que no existen testimonios de terceros que permitan aclarar dichos vacíos que se evidencian en los hechos objeto de denuncia.
Por último, se encuentra que, respecto a la falta de insumos para la protección contra caídas, así como la falta de capacitación para las labores en alturas conforme lo exige la Resolución 1409 de 2012 expedida por el Ministerio de Trabajo, cuya omisión daría lugar al incumplimiento de los profesionales de la ingeniería, profesionales afines y auxiliares, consistente en el cumplimiento de "Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión" preceptuado en el literal g), artículo 31 de la Ley 842 de 2003, es claro que en la medida en que no se puede acreditar el alcance de la relación laboral al momento del accidente y tampoco es posible determinar si comprendía este tipo de actividades en alturas, por ende, no podría este Organismo entrar a impulsar formalmente una investigación ante la carencia de material probatorio que sugiera en forma clara la existencia de indicios de responsabilidad en contra de los profesionales investigados, más cuando en lo que respecta al ingeniero YYYYY, no se encuentra nexos que apunten a que estuvo involucrado en los hechos acaecidos y que dieron lugar a la queja que hoy nos ocupa.
En consecuencia, se confirmará la decisión de archivo a favor de los ingenieros civiles ZZZZZ y YYYYY, dado que no se avizoran de su parte la existencia de un hecho irregular que preste mérito para formular cargos en su contra.
En mérito de lo expuesto, la Subdirección Jurídica del COPNIA,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO–Confírmase el Auto del 21 de febrero de 2019, proferido por la Secretaría del Copnia Seccional Tolima, mediante el cual dispuso el archivo de la investigación preliminar en favor de los ingenieros civiles ZZZZZ y YYYYY, dentro de la actuación identificada con radicado nuevo PD-TML-2017-000001 (E2019147600000339) y radicado antiguo TML-PD-2017-00005 (EXP2017/036440), conforme a las razones anotadas en el presente auto.
ARTÍCULO SEGUNDO–Devuélvase el expediente sometido a consulta a la Secretaría Seccional correspondiente para lo de su competencia.
ARTÍCULO TERCERO–Comuníquese la presente decisión a la Junta Seccional correspondiente y notifíquese personalmente a los investigados, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO–Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTAS AL FINAL
1. Folios 36 a 38
2. Folio 23
3. Folios 201 a 202
