RESOLUCIÓN 448 DE 2017
(abril 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se resuelve los recursos de apelación y se confirma una decisión dentro del proceso CND-PD-2014-00021 (EXP2015/012390)
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión ordinaria del 21 de abril de 2017, en sede de apelación, previa las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Los Consejeros de la Junta Seccional Cundinamarca del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, ante la notoriedad de los hechos relacionados en su momento con el llamado "Carrusel de la contratación" en Bogotá, ordenaron a la Secretaría Seccional abrir investigación disciplinaria[1] a los representantes del llamado "Grupo AAAAA" que tuvieran la calidad de Ingenieros registrados ante el COPNIA, para que se investigara su posible responsabilidad disciplinaria ético profesional por esos hechos.
La anterior situación dio lugar a que se diera apertura de la Investigación Preliminar el 9 de mayo de 2013 contra los ingenieros XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía XXXXX y titular de la matrícula profesional XXXXX; YYYYY, con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY y ZZZZZ, portador de la cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY.
En desarrollo de la investigación preliminar, se escuchó en versión libre y espontánea a los ingenieros YYYYY[2], ZZZZZ[3] y XXXXX[4] y se recibió por parte de la Corte Suprema de Justicia, copia de las sentencias de Primera y Segunda Instancia expedidas por el Juzgado 38 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá respectivamente[5]; también se recibió copia de la Resolución 126-007070 del 8 de julio de 2010 por parte de la Superintendencia de Sociedades[6] entre otros documentos que dieron lugar a que se procediera a la formulación de cargos.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS.
Una vez revisadas las sentencias penales condenatorias tanto en primera como en segunda instancia, la resolución de la Superintendencia de Sociedades y habiendo escuchado en versión libre a los investigados entre otras actuaciones preliminares, el Seccional Cundinamarca profiere auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación Pliego de Cargos el 16 de junio de 2015, a los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX, haciéndoles las siguientes imputaciones:
"CARGO PRIMERO. -El literal e) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003 califica como gravísima la falta de:
"incurrir en algún delito que atente contra sus clientes, colegas o autoridades de la República, siempre y cuando la conducta punible comprenda el ejercido de la ingeniería o de alguna de sus profesiones auxiliares'.
Los presupuestos de este tipo disciplinario son que el/los profesionales de la ingeniería i)-hayan incurrido en algún delito; ii)-que atente contra sus clientes, colegas o autoridades de la República; y iii)-que la conducta comprenda el ejercicio de la ingeniería.
En el caso concreto los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX han incurrido en el delito de peculado por apropiación, declarado por las autoridades judiciales competentes; causando el consecuente daño al Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– autoridad pública del Distrito Capital. Lo anterior porque tuvieron unidad de dirección, mando, control y decisión en las respectivas Uniones Temporales; y a través de ellas, unidad de propósito al desarrollar o ejecutar obras de infraestructura a nivel nacional, lo cual constituye ejercicio de la ingeniería al ejecutar a favor del Instituto de Desarrollo Urbano, los contratos 137 de 2007 cedido parcialmente el 3 de marzo de 2010, 071 de 2008 cedido parcialmente el 30 de agosto de 2009 y 072 de 2008 cedido el 26 de abril de 2010, con las respectivas Uniones Temporales en las que los ingenieros YYYYY ZZZZZ y XXXXX tenían unidad de propósito, dirección, mando, control, decisión; y cometiendo el delito de peculado por apropiación de los recursos entregados a ellos mediante anticipo, pudieron verse incursos en lo establecido en el literal e) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
El Consejo Seccional Cundinamarca abordó en primer lugar el tema de la caducidad alegada por el defensor del ingeniero XXXXX, trayendo como referencia que el auto de Apertura de Investigación Preliminar Disciplinaria se expidió el día 9 de mayo de 2014 y tuvo en cuenta la afirmación hecha por la defensa al indicar que este (el disciplinado) ejerció funciones dentro del Contrato 071 de 2008 hasta el 11 de febrero de 2009, por lo que a su juicio pasaron más de 5 años desde esta fecha para la expedición del auto de apertura de investigación preliminar, considerando el A quo al respecto, que en la sentencia penal de segunda instancia que obra dentro del expediente se llegó a las siguientes conclusiones, que desvirtúan tal situación:
a. "(...)No serio [representante legal de la UT GTMJ para momentos posteriores o para otros contratos no elimina la ilicitud de su comportamiento, ni las relaciones jurídicas con los anticipos en calidad de interviniente.
b. (...)La Fiscalía comunicó y así lo aceptó XXXXX que se había apropiado de cuantiosas sumas de dinero con los YYYYY ZZZZZ en los contratos 071 y 072, supuestos que están incólumes porque no se cuenta con elemento legal aportado que diga lo contrario.
c. Las anteriores razones impiden a la Sala atender la exclusión de participación y la responsabilidad penal.. aseveración que no descarta su injerencia en las empresas que se relacionaron en los contratos 071 y 072.".
Las anteriores afirmaciones fueron compartidas por la primera instancia especialmente porque era reconocido el control, dominio y dirección que tenía XXXXX sobre las empresas que la conformaban, por ello, concluye el Consejo Seccional Cundinamarca que el destino que se le dio al anticipo entregado, no se agotó el día 11 de febrero de 2009, sino que se hizo presente durante todo el tiempo de ejecución del contrato.
Además, agrega que solo hasta esa fecha y hasta la expedición del fallo de primera instancia, no había habido pronunciamiento judicial en cuanto a la conducta punible que se les endilgaba y concluyó la primera instancia ético disciplinaria, que en razón a lo anterior no se presentó la figura jurídica de la caducidad de la acción ético profesional.
Posteriormente en el fallo de primera instancia, se abordaron los elementos del artículo 50 de la Ley 842 de 2003 que contienen los elementos de la falta disciplinaria, para verificar que las conductas investigadas contuvieran esos elementos; esa labor se realizó de la siguiente manera:
a) La conducta o el hecho debe haber sido cometido por un profesional de la ingeniería, de alguna de sus profesiones afines o de alguna de sus profesiones auxiliares, debidamente matriculado.
Respecto a este elemento, se verificó que en los folios 330 a 332 del expediente administrativo figura Certificado de Vigencia y Antecedentes Disciplinarios, en donde se establece que los señores YYYYY, ZZZZZ y XXXXX se encuentran matriculados como Ingenieros Civiles, por lo que se encuentra probada su calidad de sujeto pasivo de la acción disciplinaria ético profesional, cumpliéndose de esta mañanera con el primer elemento.
b) La conducta o el hecho debe ser intencional o culposo.
Respecto a este elemento, indicó la primera instancia que los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX, teniendo unidad de dirección, mando, control y decisión en las respectivas Uniones Temporales de las que hicieron parte y existiendo la unidad de propósito de desarrollo de obras de infraestructura a nivel nacional, ejerciendo de esta forma la profesión de la ingeniería, suscribieron, con el Instituto de Desarrollo Urbano, los contratos 137 de 2007, cedido parcialmente el 3 de marzo de 2010; 071 de 2008 cedido parcialmente el 30 de agosto de 2009 y 072 de 2008, cedido el 26 abril 2010, en los que cometieron el delito de peculado por apropiación de los recursos entregados a ellos mediante anticipo.
Trajo a colación el Consejo Seccional, que el delito imputado por la Fiscalía fue el de Peculado por Apropiación previsto en el artículo 397 inciso 2o del Código Penal, en concordancia con los artículos 30 y 31 ídem porque su comportamiento fue imputado a título de intervinientes y en concurso homogéneo, delito que no tiene el carácter de culposo sino doloso, es decir, con la plena intención de cometer la conducta, lo cual es claro en el allanamiento a los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación y las providencias proferidas por la Justicia Penal.
Por lo anterior, concluyó la primera instancia ético disciplinaria, que para el caso concreto, la conducta de los ingenieros YYYYY ZZZZZ y XXXXX se califica en el grado de DOLO puesto que desplegaron su conducta a sabiendas que era vulneradora del ordenamiento jurídico, que en el presente caso se concretó, en el campo disciplinario ético profesional, a la trasgresión del literal e) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003, en concordancia con lo establecido en el Código Penal.
c) El hecho debe haber sido cometido en ejercicio de la profesión o de actividades conexas o relacionadas con esta.
Consideró la primera instancia, que dentro del presente proceso las conductas imputadas a los investigados fueron desplegadas en desarrollo de actividades conexas al ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, cumpliéndose así la previsión relacionada, dado que precisamente de los anticipos que se apropiaron fueron para desarrollar obras civiles, que les fueron adjudicadas dada su formación profesional.
d) La conducta debe ser violatoria de deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades inherentes a la profesión de la ingeniería, de alguna de sus profesiones afines o de alguna de sus profesiones auxiliares.
Al respecto, vale anotar que, la comisión de una conducta punible por parte de los disciplinados contra su cliente, que para el caso concreto es el Instituto de Desarrollo Urbano "IDU", que al ser una entidad de carácter público con una importante labor como es el desarrollo urbano del distrito capital, trasciende de la afectación, no solo de una persona jurídica de derecho público, sino también a la afectación de la sociedad capitalina en general, lo que sin lugar a dudas, nos pone frente a la violación de los deberes profesionales, puntualmente porque así se establece en el literal e) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003, además, dicha conducta queda probada con las sentencias condenatorias proferidas por ambas instancias y con el allanamiento a cargos hecho por los hoy disciplinados.
e) La conducta debe ser apreciable objetivamente y procesalmente debe estar probada.
Con respecto a este elemento señaló la primera instancia que en el material probatorio recaudado se encuentran demostradas las conductas imputadas en el pliego de cargos por parte de los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX, quienes claramente incurrieron en conductas violatorias de deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades inherentes a la profesión de la ingeniería, al ser condenados por el peculado por apropiación de los dineros de anticipo de los contratos imputados en el cargo.
e) La sanción disciplinaria debe ser la consecuencia lógica de un debido proceso, que se enmarque dentro de los postulados del Artículo 29 de la Constitución Política y específicamente, del régimen disciplinario establecido en la presente Ley.
Indicó el A Quo que al respecto las actuaciones llevadas a cabo dentro de la presente investigación ético disciplinaria, se encuentra que la misma –procesal y sustancialmente– fue realizada de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 de la Carta Superior de 1991 y específicamente, de acuerdo con lo normado por la Ley 842 de 2003, sin violación alguna al debido proceso.
Paso seguido, la primera instancia abordó la situación referente a la declaración judicial de existencia del delito de peculado por apropiación, encontrando que los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX, fueron investigados por parte de la Fiscalía por varias conductas desarrolladas dentro de los Contratos 137 de 2007, 071 de 2008 y 072 de 2008, imputándose el delito de Peculado por Apropiación previsto en el artículo 397 inciso 2o del Código Penal, en concordancia con los artículos 30 y 31 ídem debido a que su comportamiento fue imputado a título de intervinientes y en concurso homogéneo, aunque para al ingeniero XXXXX solo se le imputó participación en los dos últimos contratos.
También señala que a todos se les endilgó la circunstancia de mayor punibilidad consistente de haber obrado con coparticipación criminal (Art. 58 numeral 10 C.P.), mientras que a Miguel, Manuel y Guido les imputó la de tener una posición distinguida ocupada en la sociedad (Art. 58 numeral 9 C.P.) y que, en sesión del 8 de abril de 2011, los ingenieros YYYYY ZZZZZ y XXXXX aceptaron el cargo de peculado en los términos en que fue planteado por la Fiscalía, aceptando de esta manera la comisión del delito, y el Juez de Garantías constató que se trató de una manifestación libre, consiente, voluntaria, espontánea y asesorada, por lo que respecto a ese delito se rompió la unidad procesal.
Mediante Sentencia fechada el 15 de diciembre de 2011 el Juzgado 38 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá declaró que el allanamiento de los ingenieros al delito de Peculado por Apropiación en la diligencia de formulación de la imputación cumplió con todos los requisitos legales, condenándolos a una pena privativa de la libertad (folios 39-48). Los apoderados de los procesados, el IDU y la Contraloría apelaron la decisión, por lo que el caso pasó a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante Sentencia del 1o de junio de 2012 (folios 49-116), confirmaron parcialmente la sentencia de primera instancia respecto de la responsabilidad de los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX en el delito, pero modificando la tasación de la pena, por considerar que hubo circunstancias de agravación punitiva que no fueron tenidas en cuenta por el a quo.
La primera instancia ético disciplinaria, resumió y condensó los argumentos de defensa de los investigados que fueron presentados en la diligencias de versión libre, en el escrito de descargos y en los alegatos de conclusión, especialmente por ser muy similares, porque en todas se predica la inexistencia de falta disciplinaria ético profesional en la conducta desarrollada por lo disciplinados; la argumentación de las tres defensas se puede abreviar en los siguientes términos:
1. Afirmaron que la aceptación de los cargos imputados por el delito de peculado por apropiación se debió a un acuerdo que habían firmado con la Fiscalía, a una mala asesoría jurídica y al desconocimiento e inexperiencia que tenían en temas penales, pero que realmente el delito nunca se presentó en la materialidad, pues estaba condicionada tal aceptación a que se entendiera que ya se había hecho la devolución del dinero y a que no se les impusiera una pena privativa de la libertad por un término superior a 5 años.
2. También indicaron que no existe en la actualidad una condena en firme que declare la existencia del delito, pues actualmente se desata en la Corte Suprema de Justicia el recurso extraordinario de Casación que aún no ha sido resuelto.
3. Refirieron que las actuaciones por las cuáles fueron condenados los investigados no constituyen ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares, de conformidad con lo establecido en el artículo 2o de la Ley 842 de 2003.
Respecto de lo planteado anteriormente, la primera instancia ético disciplinaria encontró que el tema fue objeto del recurso de apelación por parte de los investigados durante el proceso penal, situación que fue analizada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al momento de resolver el recurso de apelación, con argumentos que compartió el A Quo en el sentido de que la aceptación de cargos se hizo de manera libre, voluntaria, informada, y que se hizo de viva voz, por lo que, el primer punto, es desestimado.
Concluyó el Consejo Seccional Cundinamarca que según la sentencia de segunda instancia de la sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no puede esta Entidad de Control Disciplinario revivir una discusión probatoria jurídica adelantada en el Proceso Penal que nos ocupa, pues se trata de un asunto de competencia de esa Jurisdicción, más aún si las afirmaciones de los Ingenieros en versión libre no cuentan con respaldo alguno dentro del material probatorio recaudado.
Respecto al argumento en el que se indica que no existe una sentencia ejecutoriada que declare la existencia del delito de peculado, por estarse tramitando un recurso extraordinario de casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Seccional Cundinamarca concluyó que la existencia misma del delito no se encuentra en discusión en virtud del principio de irretractabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal.
También indica la primera instancia ético disciplinaria, que teniendo en cuenta que se encuentra probado que durante la audiencia de formulación de la imputación, el día 8 de abril de 2011 los ingenieros XXXXX, YYYYY y ZZZZZ se allanaron al cargo de peculado por apropiación, independientemente de la discusión existente en lo que tiene que ver con la tasación de la pena impuesta en primera y segunda instancia, el debate probatorio sobre la comisión del delito se cerró en ese momento del proceso penal.
Respecto al argumento de la defensa durante la primera instancia del proceso ético disciplinario, que planteo que el delito por el cual fueron condenados los profesionales no constituye o no comprende el ejercicio de la Ingeniería, el Consejo Seccional Cundinamarca argumentó que el artículo 2o, de la Ley 842 de 2003, debe analizarse en concordancia con lo establecido en el literal c) del artículo 50 de la misma normativa, que establece que la existencia de la falta disciplinaria no se deriva únicamente del ejercicio de una conducta que constituya ejercicio de la Ingeniería, sino que también establece que puede predicarse de conductas conexas o relacionadas con el ejercicio profesional.
A juicio del A Quo, las conductas realizadas por los ingenieros XXXXX, YYYYY y ZZZZZ y que constituyeron el delito de Peculado, están relacionadas y son conexas con el ejercicio de la Ingeniería, en la medida en que los contratos y los anticipos entregados tenían que ver con la ejecución de obras de infraestructura e ingeniería de gran importancia para la sociedad, en especial, la capitalina.
Argumentó la primera instancia ético disciplinaria que Los contratos suscritos tenían por objeto realizar labores de construcción y mantenimiento de vías urbanas, por lo que se consideró que las "labores administrativas" realizadas en cumplimiento del objeto contractual, llevan inmersa una clara conexión con labores propias del ejercicio profesional del Ingeniero, pues tales labores deben ser enfocadas al cumplimiento último de la labor encomendada.
Refiere el A Quo del proceso ético disciplinario, que por no haber realizado esa actividad en debida forma, y haber utilizado los dineros del anticipo en cuestiones que no tenían que ver con el desarrollo de la obra, es que la Fiscalía les imputó el delito de Peculado por Apropiación, y en virtud de ello es que fueron condenados.
Concluyó el seccional Cundinamarca que las conductas administrativas delictuales desplegadas por los ingenieros XXXXX, YYYYY y ZZZZZ sí tienen una relación de conexidad con el ejercicio profesional, lo que en virtud de lo establecido en el literal c) del artículo 50 de la Ley 842 de 2003, hacen viable que se predique la existencia de una falta disciplinaria ético profesional por violación al Código de Ética que regula el ejercicio de la Ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares.
En mérito de lo anterior el Seccional Cundinamarca resolvió declarar probados los Cargos formulados a los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX, declarándolos disciplinariamente responsables y en consecuencia, sancionándolos con cancelación de su matrícula profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 48, de la Ley 842 de 2003.
4. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.
Mediante oficio radicado el 22 de marzo de 2017, el disciplinado YYYYY interpone recurso de apelación contra la resolución que lo sancionó en documento identificado con el radicado 2017COR00000084[7]; también el defensor del ingeniero ZZZZZ interpuso recurso de apelación el 17 de marzo de 2017 en documento identificado con el radicado E2017CND00000476 [8] y lo propio hizo el apoderado del profesional XXXXX, el 27 de marzo de 2017 en documento identificado con el radicado E2017CND00000531[9].
4.1. APELACIÓN DEL INGENIERO YYYYY:
Indica el apelante, que actúa en nombre propio, que contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de casación; que tal recurso se fundamentó en el incumplimiento de los acuerdos suscritos con la Fiscalía General de la Nación, y que a ese acuerdo se llegó por la presión política, por la presión ejercida por los medios de comunicación y por la presión hecha por algunos empresarios que los querían retirar de la contienda.
Agrega que los contratos que dieron lugar a la condena, según él, aceptada por presión y engaño fueron cedidos por las mismas presiones a que hace referencia desde un principio; refiere que la sentencia no se encuentra en firme por encontrarse en trámite el recurso extraordinario de Casación ante la Honorable Corte Suprema de Justicia y que por lo mismo no existe cosa juzgada material, que por ello, en virtud del debido proceso y de la presunción de inocencia no se puede enarbolar la comisión de un delito en providencias judiciales no ejecutoriadas.
También refiere que la Fiscalía General de la Nación y el IDU certificaron que se habían devuelto los dineros y que por ello no hubo conducta punible, que el error fue de ellos al haberse allanado a cargos; es insiste en el argumento que indica que la condena no está en firme y que por ello no se puede edificar una decisión sancionatoria de carácter disciplinario.
Refiere que el operador jurídico disciplinario debió analizar de manera particular y concreta, las circunstancias de modo, tiempo, y lugar en que desplegaron su conducta cada uno de los procesados, pero señalarlos de manera general, abstracto e impersonal es una violación al debido proceso, e impide que los procesados puedan ejercer su derecho a la defensa y el principio de contradicción.
Indica que en el acápite de CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA aplican normas señaladas en el literal e) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003 y el artículo 48 Ibidem, y en la providencia que se impone la sanción disciplinaria, no se le imputó el quebrantamiento del literal c) del artículo 50 de la Ley 842 de 2003, que a la postre formó parte de la fundamentación del fallo de primera instancia, que por ello el imputado no pudo ejercer el Derecho de defensa y el principio de contradicción, dado que dicha situación solo se puso de presente en el fallo.
También señala que si los procesados solo participaron en los contratos estatales y recibieron suma dineraria por concepto de anticipo y sobre estos no se adeuda suma dineraria alguna al IDU, no podría configurarse una sanción disciplinaria por el delito de peculado por apropiación.
También señala, que si no se demostró por parte del operador disciplinario que el implicado cometió un delito, en este caso el de peculado por apropiación, no se entiende cómo termina sancionando con una decisión tan desproporcionada, enarboladas sobre supuestos que no se ventilaron dentro del trámite procesal.
En el marco de lo anterior reitera la solicitud de revocar la providencia de primera instancia o en su defecto decretar la nulidad procesal desde el auto de cargos para que se garantice el debido proceso.
4.2. APELACIÓN DEL INGENIERO ZZZZZ:
Afirma el defensor que se ha violado el principio del Non bis in ídem; que hubo incorrecta apreciación de las pruebas y que las labores administrativas no comparten relación alguna con la ciencia de la ingeniería.
Fundamente la violación del Non bis in ídem en que la existencia de la infracción disciplinaria se ha realizado sin la prueba pertinente, conducente o necesaria; considera el apelante que tomar las sentencia por la cual se condena penalmente al investigado en el caso AAAAA y creer que presta mérito de prueba para inducir en error de convencimiento, creyendo que si se ha condenado a una persona penalmente, de forma directa lo convierte en disciplinariamente responsable.
Agrega que condenar por una conducta delictiva y adicionalmente se allanara a los cargos no significa que fuese cometida en ejercicio de la ingeniería y deba ser disciplinariamente responsable; agrega que lo pertinente era realizar el traslado de las pruebas aportadas en el proceso penal, con el fin de acreditar la realización de la aparente conducta constitutiva de falta disciplinaria, mas no es aceptable, óptimo o adecuado tomar los argumentos emitidos por otra autoridad y con estos pretender la acreditación de un hecho.
También refiere la presunta violación del Non bis in ídem en cuanto a que el COPNIA no tiene la posibilidad de hacer un juicio de reproche a la conducta realizada por el investigado, y supone que no se ha probado comisión de un delito en ejercicio de la ingeniería, mediante la sentencia penal, pues esta se limita a la condena por violación de bienes jurídicamente tutelados, más el juicio que debió haberse realizado por parte de la entidad correspondía directamente a probar la existencia de una conducta que se realizara en ejercicio de la profesión de la ingeniería.
Señala que las pruebas no se apreciaron en conjunto, y que las sentencias condenatorias no dan aporte al acervo probatorio que demuestre la comisión de la falta alegada por el despacho. Que en ningún momento se aprecia la real comisión de la falta disciplinaria, que no se ha logrado apreciar en forma alguna la real comisión de la falta que hace referencia la entidad (refiriéndose al COPNIA), por cuanto los delitos por los que fueron condenados no comprenden el ejercicio de la profesión que ostenta su defendido.
Indica el apelante que de ninguna manera podría presumirse que las acciones o labores administrativas sean de forma alguna relacionadas con el ejercicio de la ingeniería, señalando que es un razonamiento disparatado y trae a colación la Ley 60 de 1981.
Abordando la Resolución emitida por la Superintendencia de Sociedades mediante la cual declara a los investigados como Administradores conjuntos, de las uniones temporales realizadas para la ejecución de obras de carácter público con el IDU, y afirma que los investigados entres esos su defendido, realizaron actuaciones meramente administrativas, concluyendo que esas conductas no comprenden ejercicio de sus profesiones, y concluye, que presumir que las labores administrativas son conexas al ejercicio de la ingeniería es completamente errado y que esa la suposición carece de sustento normativo, dogmático o lógico.
Finalmente, reitera todas las inconformidades respecto al fallo disciplinario y concluye que la Resolución 41 del 9 de marzo de 2017, no es conforme a derecho y solicita desestimar la inexistente falta por la cual se dio origen al proceso, porque para su concepto no se cumplen los elementos pertinentes para la configuración del tipo disciplinario acusado, solicitando en consecuencia, ordenar el archivo inmediato y permanente del expediente y sus anexos y anular el fallo de primera instancia proferido dentro del proceso CND-PD-2014-00021.
4.3. APELACIÓN DEL INGENIERO XXXXX:
Por medio de apoderado, el ingeniero XXXXX presenta recurso de apelación de la resolución sancionatoria y al respecto indica que el operador disciplinario no actuó con imparcialidad jurídica, citando el artículo 57 de la Ley 842 de 2003.
Fundamenta su argumentación en que durante el pliego de cargos se dimensiona una postura irracional encaminada a demostrar una responsabilidad disciplinaria bajo conjeturas fundadas en un análisis cognitivo ajeno a su competencia.
Señala que se endilgó como cargo el literal e), del artículo 53, de la Ley 842 de 2003 y se califica como gravísima la falta; que dicha falta contiene 3 presupuestos (i) Incurrir en algún delito (ii) que esa comisión delictiva atente contra sus clientes, colegas o autoridades de la República, y (iii) que la conducta comprenda el ejercicio de la ingeniería. Señala frente a esto, que le sorprende la falta de análisis y evaluación por parte del COPNIA Seccional Cundinamarca, trayendo a colación el artículo 1o de la Ley 842 de 2003 que contiene el concepto de ingeniería, y al respecto refiere que en ningún apartado de la investigación, el operador ha tenido miramiento hacia dicho concepto para dilucidar el ejercicio de las ciencias físicas, químicas y matemáticas por parte del señor XXXXX, en la celebración del Contrato 071 entre el IDU y la Unión Temporal G.T.M., por consiguiente, opta por declarar la obviedad en la conexión del ejercicio de sus funciones como representante legal y su título académico.
Agrega que dentro del acervo probatorio citado con anterioridad en ninguna parte de las pruebas practicadas se logra demostrar de manera concreta el ejercicio de la profesión por parte de su defendido. Indica que la primera instancia basa su difusa motivación en las posturas señaladas en la Resolución de la Superintendencia de Sociedades y en las sentencias del Juzgado 38 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá y de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pero jamás descubre una postura propia y coherente al cargo endilgado.
Trae a colación el apelante, lo señalado durante toda la defensa con respecto a que las providencias judiciales extraídas como documentos no constituyen bajo ningún motivo una prueba sin antes realizarse un proceso cognitivo, coherente y basado en la sana critica dependiendo de la naturaleza del proceso y resalta el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera con radicado 25000-23-24-000-2005-01346-02 y la cita textualmente.
Indica que para él, se evidencia impericia al introducir de manera conveniente la sana critica del A Quo y Ad Quem en materia punitiva, y resalta que las sentencias judiciales provenientes de la justicia penal no son prueba y no debieron haberse tenido en cuenta sin antes haber acreditado, allegado y fundamentado su decisión con los elementos probatorios conducentes, pertinentes y útiles para atribuir de esta mantera el ejercicio de la ingeniera.
Alega que la primera instancia no utilizó en su totalidad el término señalado por la ley para la práctica de las pruebas; que dicha actitud pasiva es reprochada por el Colegiado Constitucional, establece que el periodo probatorio se apertura el 23 de diciembre de 2016 e indica que sin ninguna motivación el 20 de enero de 2017 ordenó el cierre de dicha etapa habiendo transcurrido únicamente dieciocho días hábiles. Situación que para el apelante se evidencia como desidia del funcionario al inutilizar el término probatorio, transgrediendo el principio de oficiosidad, citando al respecto al Sentencia T-535 de 1998.
Concluye que el cierre de la etapa probatoria de forma previa amenaza derechos fundamentales del defendido y el principio constitucional de Unidad, el cual exige que las pruebas san valoradas en conjunto.
También refiere como motivo de inconformidad que el Secciona, Cundinamarca del COPNIA en ningún momento argumentó, ni probó la conexidad existente entre la representación legal como función societaria y el ejercicio de la profesión de manera estricta en la conservación de la malla vial como objeto del contrato 071 de 2008 suscrito con el IDU, indicando que al defendido no se le probó que realizara actividades de localización, georreferenciación, diagnóstico, limpieza de estructuras de drenaje, estudios de suelos, factibilidad, costo y beneficio etc.; también aduce que nunca se demostró que el defendido realizara alguna de esas actividades.
Además de lo anterior, afirma el apelante que la primera instancia sustentó y centró su valoración únicamente en el tipo penal de peculado por apropiación por el cual fue condenado su defendido y que eso llenó de prejuicios y valoraciones cognitivas ajenas al proceso disciplinario.
Reitera que el operador disciplinario no sustentó la conexidad de las conductas administrativas delictuales desplegadas en el contrato 071 de 2008, con el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones auxiliares conforme a la Ley 842 de 2003.
Señala el apelante que hubo apatía y desinterés por parte de la primera instancia con respecto a los argumentos expuestos por la defensa en los descargos y alegatos al no tener que referirse al estudio de los fundamentos de hecho y de derecho que utilizó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., para resolver las circunstancias de agravación punitiva del disciplinado, que se utilizó como prueba y el folio 83 párrafo 4 de la sentencia de segunda instancia, para poner de presente que su defendido no comprometió su posición distinguida ocupada en la sociedad para que fuera herramienta de la comisión del delito por el cual se le condenó, e indica que dicha situación llevó a que se modificara la decisión de primera instancia.
Por la situación anterior, alega el apelante que la primera instancia debió referirse de manera individual a cada uno de los disciplinados al momento de adecuar la conducta, y que el no hacerlo dio lugar a que no se esclarecieran las circunstancias modo temporales de cada investigado, concluyendo que en razón a ello no se tuvo en cuenta la salvedad efectuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que declaró que su defendido en ningún momento usufructuó su profesión u oficio para la comisión del ilícito penal del artículo 397.
Reprocha el apelante que la primera instancia resumió los argumentos expuestos por las partes procesales en la diligencia de versión libre, en el escrito de descargos y en los alegatos de conclusión, señalando que debió individualizarlos a cada implicado, resaltando dicha situación como un acto de desgana y desfavorabilidad, reclamando que no se expusieron respuestas respecto al numeral primero y segundo de su defensa durante la primera instancia.
Concluye el apelante, que la primera instancia no logró argumentar, probar, ni definir qué relación existe entre las actividades propias de un representante legal de una unión temporal como lo son la dirección y decisión societaria, para el cumplimiento de las obligaciones y las actividades desarrolladas en el ejercicio de una profesión como lo es la ingeniería.
Finalmente solicita que se revoque la decisión que revisa esta Junta Nacional y en consecuencia, se decrete la absolución de su defendido, además de que se ordene le archivo definitivo de la actuación disciplinaria.
5. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
El artículo 73 de la Ley 842 de 2003 indica el mandato imperativo de la revisión por parte de la Junta Nacional de los procesos ético disciplinarios que se adelantan ante los Consejos Seccionales del COPNIA, bien por vía del recurso de apelación o de forma automática a través de la consulta, para efectos de confirmar, modificar o revocar las decisiones tomadas por los Seccionales y de paso dar vigencia a la garantía de la doble instancia.
El diseño del procedimiento sancionatorio de carácter ético que aplica el COPNIA, respetuoso de las formas propias del Estado Social de Derecho, aboga por la materialización de los derechos fundamentales, tales como el Debido Proceso[10], y sus distintas manifestaciones, como la garantía de la doble instancia, puesto que de forma recurrente, la Corte Constitucional desde antaño ha indicado que "el principio de la doble instancia se convierte en una garantía constitucional que informa el ejercicio del ius puniendi del Estado en todas sus manifestaciones, no solo cuando se trata de la aplicación del derecho penal por los órganos judiciales sino también en el derecho administrativo sancionatorio y, específicamente, en tratándose del desarrollo y práctica del derecho disciplinario'[11].
Previo a considerar el caso concreto, resulta pertinente aclarar que la segunda instancia, en ningún momento, "de acuerdo con la Ley, puede reabrir el debate probatorio, ni arreglar las fallas investigativas en el curso de la misma, pues más que una extensión de la investigación, la segunda instancia es una garantía para el procesado"[12].
Hechas las anteriores precisiones, abordaremos la revisión del presente caso, para lo cual, esta Junta abordará uno a uno los motivos de inconformidad de los apelantes con respecto al fallo de la primera instancia ético disciplinaria, aclarando de forma previa, que en caso de que alguno de los reproches se repita durante el ejercicio de dar respuesta a cada una de las apelaciones, se remitirá al momento en el que ya se hizo referencia y se dio respuesta al reproche en concreto bien sea en la misma apelación o respecto de otro profesional.
5.1. DE LA APELACIÓN DEL INGENIERO YYYYY:
5.1.1. Indica el apelante, que contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso extraordinario de Casación, que dicho recurso se fundamenta en el incumplimiento de los acuerdos suscritos con la Fiscalía General de la Nación, y que a ese acuerdo se llegó por la presión política, por los medios de comunicación y por algunos empresarios que los querían retirar de la contienda.
Al respecto esta Junta Nacional pone de presente que el recurso interpuesto contra la sentencia penal de segunda instancia, como el mismo apelante lo indica, es un recurso extraordinario, por lo que dicho recurso NO puede considerarse como una tercera instancia[13]; también hay que poner de presente que mediante "...la Casación no se vuelve a juzgar al procesado cuya situación jurídica ya fue definida por los jueces de instancia, sino la legalidad del fallo, es decir si la decisión fue dictada con la estricta observancia del ordenamiento legal y constitucional[14], y que por lo mismo no se pude indicar que el caso concreto no está en firme, pues una vez superada la doble instancia, se ha materializado la garantía constitucional del debido proceso, lo que nos permite inferir que la decisión definitiva al respecto, tiene un soporte fáctico y jurídico suficiente para proceder, más cuando, la sentencia se dio por allanamiento a cargos de los disciplinados.
El hecho de que se encuentre en trámite el recurso extraordinario de Casación contra la sentencia de segunda instancia no quiere decir que dicha sentencia no sea válida, más cuando sus efectos no se encuentran suspendidos, y en especial cuando el recurso de casación plantea un juicio de legalidad contra la sentencia proferida en un proceso penal[15] que se inste, se encuentra debidamente ejecutoriada.
Adicional a lo anterior, el carácter de extraordinario del recurso de casación se hace evidente, "por cuanto se surte por fuera de las instancias en tanto no plantea una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en ellas, sino un juicio de valor contra la sentencia que puso fin al proceso por haberse proferido con violación de la ley[16]; por lo anterior, que se esté surtiendo el trámite de este recurso extraordinario, no es óbice para que con base a la sentencia penal de segunda instancia se inicien las investigaciones disciplinarias a que haya lugar, e incluso, se sancione con base a ellas, dado que la condena se confirmó, y la revisión en sede de casación penal, solo de forma excepcional entraría a modificar el fallo de segunda instancia y a modificar la presunción de acierto y legalidad, que ya tienen, hoy día, las sentencias discutidas.
5.1.2. Agrega el apelante que los contratos que dieron lugar a la condena, según él, aceptada por presión y engaño, fueron cedidos por las mismas presiones a que hace referencia desde un principio; refiere que la sentencia no se encuentra en firme por encontrarse en trámite el recurso extraordinario de Casación ante a Honorable Corte Suprema de Justicia y que por lo mismo no existe cosa juzgada material, que por ello en virtud del debido proceso y de la presunción de inocencia no se puede enarbolar la comisión de un delito en providencias judiciales no ejecutoriadas.
Remitiéndonos a lo señalado anteriormente, solo nos referiremos a lo que indica el apelante en cuanto a la violación de la presunción de inocencia; valga decir, la sentencia de segunda instancia SÍ está ejecutoriada, pues el recurso de Casación en su carácter extraordinario no se refiere a una tercera instancia como se señaló anteriormente, por lo cual no se viola la presunción de inocencia en cuanto ya existe una sentencia penal de segunda instancia que encontró culpable al apelante y además que fue por allanamiento del mismo a los cargos que se le imputaron.
No puede pretender el apelante, que en vista de una retractación, que entre otras, no ha sido de recibo en la jurisdicción penal por el principio de irretractabilidad, el COPNIA se abstenga de desarrollar sus competencias legales, y de ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control del ejercicio profesional de la ingeniería a través del presente proceso disciplinario, más con la existencia de una sentencia de segunda instancia que los encontró culpables del delito de peculado en desarrollo de contratos estatales que tenían como objeto el desarrollo de obras civiles. No se puede señalar la violación de la presunción de inocencia cuando el mismo apelante, de forma libre y espontánea aceptó los cargos durante la primera instancia del proceso penal y más cuando aduce la presunta violación de acuerdos a los que llegó con la fiscalía, de los cuales no hay prueba alguna en ninguna parte del proceso penal, ni del proceso ético disciplinario, pero que en todo caso se insiste, lo discutido por vía de casación no es en sí mismo, la inexistencia del delito, sino, la dosificación de la pena.
5.1.3. También refiere que la Fiscalía General de la Nación y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU certificaron que se habían devuelto los dineros y que por ello no hubo conducta punible; que su error fue haberse allanado a cargos. Es insistente el argumento que indica que la condena no está en firme y que por ello no se puede edificar una decisión sancionatoria de carácter disciplinario sobre esta base.
Al respecto, citaremos lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que indicó: "La certificación de IDU sobre la legalización del 100% del anticipo, de uno de los contratos no tiene el alcance probatorio que le asignan los defensores, los elementos de juicio allegados legalmente en la audiencia de verificación de allanamiento y del artículo 447 de C. de P.P. no desvirtúan la apropiación ni modifican las cuantías de los mismos porque no se demostró la "amortización" del anticipo ni reintegros provenientes de conceptos distintos al de SEGUREXPO S.A..."[17].
Más allá de esto, el presente proceso disciplinario no es sede para que se realice un juicio de índole penal al respecto, la competencia respectiva para hacer juicios por las conductas punibles la tienen los jueces penales, y de la misma forma han sido ejercidas, garantizándose la doble instancia y ellos han encontrado culpables a los disciplinados; revisar de fondo estas situaciones en presencia de unas sentencias penales emitida y decidir al respecto, no corresponde a nuestras competencias.
La firmeza de la decisión tomada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se pondría en duda, si la verificación que hace la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia fuera en Apelación, pero, tratándose de un recurso extraordinario como el de Casación, la firmeza de dicha decisión se omite solo de forma excepcional. Sumado a lo anterior, las sentencias tomadas como prueba y base del proceso ético disciplinario se dieron además por allanamiento o aceptación de los cargos penales imputados, y eso lleva a considerar, que los implicados parten del conocimiento de las consecuencias adversas que ello conllevaba y resolvieron aceptarlas, como efectivamente lo ha manifestado las autoridades penales, sin que pueda alegarse ahora, en estas instancia, que fue producto de un error, cuando por el contrario, fue realizado libre y voluntariamente.
5.1.4. Refiere en su escrito de apelación, que el operador jurídico disciplinario debió analizar de manera particular y concreta, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que desplegó su conducta cada uno de los procesados, pero señalarlas de manera general, abstracto e impersonal es una violación al debido proceso e impide que los procesados puedan ejercer su derecho a la defensa y el principio de contradicción.
Este argumento del apelante no es de recibo por parte de esta Junta Nacional, en primer lugar, porque lo que se les imputa en la presente investigación como falta disciplinaria es el haber cometido un delito que atenta contra los clientes, colegas o autoridades de la República en ejercicio de la profesión de ingeniería, de sus actividades conexas o relacionadas con esta, y en segundo lugar, porque las circunstancias de tiempo, modo y lugar del delito, que sirve de base para la imputación ético profesional, quedaron definidas en la aceptación o allanamiento de cargos que de manera libre, voluntaria y consciente hicieron, todo lo cual fue confirmado tanto por la sentencia de primera instancia, como por la de segunda proferidas por el Juzgado 38 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respectivamente.
Haciendo una revisión del Auto de Formulación de Cargos proferido el 16 de junio de 2015[18], los cargos son claros, y por tanto, se permitió ejercer el derecho de defensa por parte de los disciplinados de una manera concreta y clara. En ese sentido, no se vislumbra vulneración alguna a los implicados, quienes tampoco, en concreto, refieren a situaciones particulares que se les haya imposibilidad defenderse por esta situación.
5.1.5. Indica el recurso de alzada, que en el acápite de CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA, se aplican normas señaladas en el literal e) del artículo 53, de la Ley 842 de 2003 y del artículo 48 Ibidem, y en la providencia que se impone la sanción disciplinaria, no se le imputó el quebrantamiento del literal c) del artículo 50, de la misma Ley, que a la postre formó parte de la fundamentación del fallo de primera instancia, y que por ello, el imputado no pudo ejercer el Derecho de defensa y el principio de contradicción pues dicha situación solo se puso de presente en el fallo de primera instancia.
La anterior situación, no es de recibo por esta Junta Nacional, en cuanto el apelante está reclamando que no se le hizo imputación de uno de los elementos de la falta disciplinaria contenidas en el artículo 50 que él menciona, pero habrá de considerarse, que dicho elemento no es susceptible de ser imputado, puesto que no se le puede imputar a un disciplinado una norma que no contiene un deber o una prohibición; lo dispuesto en el literal c), artículo 50 de la Ley 842 de 2003, es un elemento general de configuración de la falta disciplinaria, respecto al cual no es susceptible de imputarse sino de verificarse, pues son los requisitos que debe examinar el operador disciplinario para declarar la existencia de una falta disciplinaria ético profesional; dicho literal no es una norma que contenga una conducta de reproche, de un deber o prohibición, por lo cual jurídicamente no es posible imputar ese elemento de la norma en concreto y en tanto, no le asiste razón al apelante en este sentido.
Pretender, como el disciplinado lo alega, que se le imputara que "el hecho debe haber sido cometido en ejercicio de la profesión o de actividades conexas o relacionadas con esta", es además lógicamente errado, por que la norma que el apelante alega que no le fue imputada debidamente, contiene los elementos de orden público para que se pueda establecer la existencia de responsabilidad ético disciplinaria; estos elementos no contienen un deber o una prohibición que indiquen una falta disciplinaria (susceptibles de ser imputados), sino que tales elementos son los requisitos para que una vez verificada la existencia de una falta disciplinaria, pueda esta establecer responsabilidad disciplinaria del involucrado en la investigación, de suerte que, si uno solo de esos elementos no se configura, no existe la trasgresión a la normatividad ética, es decir, son elementos estructurantes de la responsabilidad disciplinaria y no de los tipos que se endilgan a los profesionales implicados en la investigación.
5.1.6. También señala que si los procesados solo participaron en los contratos estatales y recibieron suma dineraria por concepto de anticipo y sobre estos no se adeuda valor alguno al IDU, mal podría configurarse una sanción disciplinaria por el delito de peculado por apropiación.
Con respecto a este reproche, ya se hizo referencia en el punto 5.1.3., de la presente respuesta al recurso de apelación, por lo cual no remitimos a dichas consideraciones.
Ahondando al respecto, esta Junta Nacional pone de presente, para dar respuesta en estricto sentido al recurso interpuesto, que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá indicó que "La certificación de IDU sobre la legalización del 100% del anticipo, de uno de los contratos no tiene el alcance probatorio que le asignan los defensores, los elementos de juicio allegados legalmente en la audiencia de verificación de allanamiento y del artículo 447 de C. de P. P. no desvirtúan la apropiación ni modifican las cuantías de los mismos porque no se demostró la "amortización" del anticipo ni reintegros provenientes de conceptos distintos al de SEGLIREXPO S.A...".
Lo anterior quiere decir que el anticipo es una forma de financiación de la obra que necesariamente debe ser invertido en la misma y no puede ser apropiado por los contratistas, ni puede ser destinado para otros objetos, razón por la cual debe ser amortizado con los avances parciales y hasta el porcentaje definido contractualmente, lo cual no fue demostrado por los investigados, ni tampoco que hubieran hecho los reintegros salvo el reintegro que hizo la aseguradora en su nombre, como era su deber, al demostrarse la ocurrencia del siniestro de mal manejo del anticipo.
Esa misma argumentación que no fue tenida en cuenta por la Jurisdicción Penal para desvirtuar la comisión de la conducta punible que en su momento se les endilgó a los hoy disciplinados, no puede ser de recibo en estas instancias ético disciplinarias, no solo porque pertenecen al debate probatorio y jurídico ajeno a nuestras competencias, sino más aun, porque no se pueden abordar argumentos que ya fueron desarticulados previamente, y los cuales no se remiten a desvirtuar los elementos de la responsabilidad disciplinaria, cuando el debate respecto a la comisión del a falta está superado.
5.1.7. El apelante también señala, que si no se demostró por parte del operador disciplinario que el implicado cometió un delito, en este caso el de peculado por apropiación, no se entiende cómo termina sancionando con una decisión tan desproporcionada, enarboladas sobre supuestos que no se ventilaron dentro del trámite procesal.
Al respecto, se debe señalar que el Estado colombiano sí tiene probado y ejecutoriado, que los investigados cometieron un delito, tal como está perfectamente indicado, en las precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas en las sentencias de primera instancia del Juzgado 38 penal del Circuito[19] y de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá[20] en segunda instancia.
La verificación que hizo el COPNIA en el presente caso es que los profesionales de ingeniería que cometieron una falta disciplinaria al cometer el delito probado, el cual atenta contra sus clientes y autoridades de la República, comprendiera el ejercicio de la ingeniería y reuniera los requisitos para que se les declare disciplinariamente responsables. El operador disciplinario verificó que las referidas sentencias encontraron culpable al disciplinado en primera y en segunda instancia[21], culpabilidad que está fundamentada en el allanamiento a cargos de los disciplinados. Además se adelantó todo el trámite procesal establecido en la Ley 842 de 2003 en franco respeto a las garantías constitucionales y legales, en las que el disciplinado no desvirtuó la certeza y validez de las sentencias que lo condenaron por los delitos que afectaron a su cliente, en este caso el IDU, ni demostró que faltara alguno de los elementos para hallarlos disciplinariamente responsables.
5.1.8. En el marco de lo anterior, el apelante reitera la solicitud de revocar la providencia de primera instancia o en su defecto decretar la nulidad procesal desde el auto de cargos para que se garantice el debido proceso.
Habiendo dado respuesta a las inconformidades y alegaciones del apelante, esta Junta Nacional no encuentra procedente acceder a las súplicas de revocar la providencia de primera instancia por encontrar infundados los reproches del apelante; tampoco que se decrete la nulidad procesal, pues no existe ninguna afectación al debido proceso dentro de la investigación disciplinaria adelantada conforme a lo expuesto.
5.2. DE LA APELACIÓN DEL INGENIERO ZZZZZ:
5.2.1. El apoderado del disciplinado, apoya sus reproches en primer lugar indicando que se le ha violado el principio del Non bis in ídem (nadie puede ser juzgado por los mismos hechos dos veces) porque la imputación de la falta disciplinaria se le ha realizado sin la prueba pertinente, conducente o necesaria, puesto que considera el apelante, que tomar las sentencias por las cual se le condenó penalmente a su defendido en el caso AAAAA y creer que presta mérito de prueba para declararlo responsable disciplinariamente, lleva a un error de convencimiento, el cual cree, que si se ha condenado a una persona penalmente, de forma directa y sin que medie otra actuación, lo convierte en disciplinariamente responsable en su ejercicio antiético, juzgándosele dos vez por el mismo hecho y sin más análisis que los fallos penales condenatorios.
Al respecto, esta Junta Nacional, no está de acuerdo con lo señalado por el apelante, teniendo en cuenta que las sentencias proferidas por el el (sic) Juzgado 38 penal del Circuito y por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, son la prueba pertinente, conducente y necesaria para demostrar la comisión y existencia de un delito en los términos del artículo 53, literal e) de la Ley 842 de 2003; esta es la prueba idónea al respecto, no es otra, pues solo por medio de una sentencia penal, se puede verificar que la autoridad competente para establecer responsabilidad en cuanto a los punibles de índole penal, ha efectuado las labores necesarias para determinar que una persona ha cometido un delito o no lo ha cometido, dependiendo si ha sido declarado culpable o inocente. En el presente caso, el investigado reconoció la existencia del delito, se allanó a cargos, se le declaró penalmente responsable y por ese motivo le fue impuesta una pena privativa de la libertad.
Resulta sumamente improcedente que el apelante reclame al COPNIA el desarrollo de todo un proceso Penal para verificar que su defendido si ha cometido una conducta punible para poder endilgar responsabilidad disciplinaria en los términos del artículo 53 literal e) de la Ley 842 de 2003, argumento de una lamentable ligereza, pues de hacerlo, además de que ejercitaría competencias jurisdiccionales que no son de su resorte, el desarrollo de un nuevo juicio penal, violaría de forma flagrante el non bis in ídem, al realizarse un nuevo juicio por los mismos hechos y causas, en busca de determinar culpabilidad por una conducta punible que ha sido juzgada por la jurisdicción Penal y sobre la cual reposa una sentencia de segunda instancia en firme. Es pertinente recordarle al apelante que por mandato del artículo 250 de la constitución política "la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento [...]" lo cual indica que es una competencia restringida a esa autoridad, de índole constitucional, que no tiene el COPNIA.
Por lo mismo, es por medio de las sentencias penales que se verifica la comisión de un delito, porque de otra forma, si se realizara un juicio penal por parte del COPNIA, dichas actuaciones serían nulas por falta de competencia al respecto, y en el caso concreto, en el que ya se adelantó el proceso penal respectivo, serían violatorias de derechos fundamentales como el Non Bis in ídem referido anteriormente y por extralimitación en las funciones de esta autoridad Administrativa.
No obstante, debe recordarse que el reconocimiento de la existencia del delito lo hizo el apelante cuando se allanó a cargos y por ello se le declaró penalmente responsable y recibió la correspondiente sanción penal, razón por la cual existe la falta disciplinaria contenida en el literal e), del artículo 53, de la Ley 842 de 2003 que establece: "Incurrir en algún delito que atente contra sus dientes, colegas o autoridades de la República, siempre y cuando la conducta punible comprenda el ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones auxiliares".
5.2.2. Agrega que la condena por una conducta delictiva y el allanamiento a cargos por parte de su defendido, no significa que dicha conducta fuese cometida en ejercicio de la ingeniería y deba ser disciplinariamente responsable. Este precisamente, es el problema jurídico relevante en la investigación.
Al respecto, esta Junta Nacional no encuentra veracidad alguna en esta alegación del apelante, en la medida en que las conductas realizadas por el investigado y que constituyeron el delito de Peculado, efectivamente están relacionadas íntimamente y son conexas con el ejercicio de la ingeniería, en la medida en que, tanto los contratos suscritos contiene en (i) sus objetos contractuales el desarrollo de obras de infraestructura[22]; (iii) los anticipos fueron para realizar obras civiles y (iii) estos se entregaron a uniones temporales constituidas por empresas dedicadas a la ejecución de obras de infraestructura e ingeniería de gran envergadura y relevancia para la socieda[23]. Además, se demostró en la justicia Penal y en la Superintendencia de Sociedades que el apelante, junto con lo demás investigados, desarrollaron sus actividades, bajo unidad de dirección, mando, control y decisión en las respectivas Uniones Temporales y con unidad de propósito, entorno al desarrollo y ejecución de obras de infraestructura a nivel nacional.
Son precisamente esas obras de infraestructura que constituyen sin lugar a dudas, ejercicio de la ingeniería[24], dado que se desarrollaron en razón a los contratos 137 de 2007 cedido parcialmente el 3 de marzo de 2010, 071 de 2008 cedido parcialmente el 30 de agosto de 2009 y 072 de 2008 cedido el 26 de abril de 2010, suscritos entre el Instituto de Desarrollo Urbano con las respectivas Uniones Temporales en las que los ingenieros YYYYY ZZZZZ y XXXXX tenían unidad de propósito, dirección, mando, control, decisión, para cometer el delito de peculado por apropiación de los recursos entregados a ellos a título de anticipo, infringiendo así, lo establecido en el literal e), del artículo 53, de la Ley 842 de 2003.
5.2.3. Indica el apelante que lo pertinente era realizar el traslado de las pruebas aportadas en el proceso penal, con el fin de acreditar la realización de aparente conducta constitutiva de falta disciplinaria, mas no es aceptable, óptimo o adecuado tomar los argumentos emitidos por otra autoridad y con estos pretender la acreditación de un hecho propio del COPNIA.
La anterior afirmación que recomienda traer las pruebas del proceso penal al proceso disciplinario porque no se puede pretender acreditar hechos con argumentos de otra autoridad, es absolutamente improcedente, pues lo que pretende es que se desconozcan, en primer lugar, más que los efectos de cosa juzgada y de autoridad de las sentencias emitidas por los Jueces de la República, la presunción de acierto y legalidad de la que están revestidas dichas providencias, con lo cual, además se desconocería por completo el Estado de Derecho que garantiza la seguridad jurídica, la confianza legítima en sus autoridades y la legalidad de las actuaciones tanto administrativas como judiciales.
La verificación de la infracción disciplinaria por parte del COPNIA imputada al apelante se debe basar en la existencia (en este caso, reconocido por él mismo) de un ilícito debidamente juzgado por los tribunales penales competentes para ello, siendo la función del COPNIA verificar que se reúnan los elementos del tipo imputado, como los de la falta disciplinaria del artículo 50, de la Ley 842 de 2003; así, de reunirse dichos elementos es deber del COPNIA proceder a la sanción respectiva, que en concreto, sería determinar la relación del reproche penal con el ejercicio directo, conexo y/o relacionado con el ejercicio de la ingeniería, que se insiste, contrario a lo recurrido, resulta palpable y evidente desde los objetos mismos de la contratación que fue defraudada, la razón de los dineros entregados y hasta las personas naturales y jurídicas que conformaban las uniones temporales representadas por los investigados, las cuales, en su inmensa mayoría, en mayor o menor medida, se dedican a labores exclusivas del ejercicio de la ingeniería traducidas en obras de la construcción civil, para llegar a la conclusión irrefutable del claro aprovechamiento de la formación profesional de los implicados para la comisión de ese ilícito, resultando de allí, la relación entre la conducta reprochada penalmente y el ejercicio de la profesión, dado que, en términos de la normatividad contenida en la Ley 842 de 2003, que regula el ejercicio profesional, lo definió no solo como la materialización de obras constructivas (en el campo civil), sino incluso, cuando con sus acciones administrativas, incidieran en esas materializaciones.
5.2.4. También refiere el apelante la violación del Non bis in ídem pues para él, el COPNIA no tiene la posibilidad de hacer un juicio de reproche a la conducta realizada; además, indica que no se ha probado comisión de un delito en ejercicio de la ingeniería mediante la sentencia penal, pues esta se limita a la condena por violación de bienes jurídicamente tutelados, más el juicio que debió haberse realizado por parte de la entidad correspondía directamente a probar la existencia de una conducta que se realizara en ejercicio de la profesión de la ingeniería.
En primer lugar, debe señalarse que no se vulneró el principio del Non Bis In Ídem, pues es legítimo constitucionalmente que proceda la responsabilidad penal con otro tipo de responsabilidad como el ético profesional. En su caso, ambas responsabilidades son completamente diferentes, ya que por un lado se establece la responsabilidad penal para verificar si se cometió o no un delito, y por otro lado, en desarrollo de las competencias del COPNIA, se pretende establecer responsabilidad de tipo disciplinaria para verificar si se incurrió en una infracción en el ejercicio de la ingeniería regulado por el Código de Ética que debe orientar su proceder. Establecer diferencia entre una y otra responsabilidad no exige un mayor ejercicio argumentativo, que permite concluir que tanto la responsabilidad penal como la responsabilidad ético disciplinaria corresponden a orbitas jurídicas distintas en fundamento normativo, en su causa, en sus sanciones, en los bienes jurídicos tutelados (el correcto o adecuado ejercicio de la ingeniería frente a la administración pública), en las autoridades que lo orientan, etc.
Ambas acciones no se excluyen entre sí, es decir, una se desarrolla sin perjuicio de la otra. Es la propia Ley 842 de 2003 la que establece como falta gravísima "incurrir en algún delito que atente contra sus clientes, colegas o autoridades de la República, siempre y cuando la conducta punible comprenda el ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones auxiliares".
5.2.5. Señala el apelante que las pruebas no se apreciaron en conjunto, y que las sentencias condenatorias no dan aporte al acervo probatorio que demuestre la comisión de la falta alegada por el despacho. Que en ningún momento se aprecia la real comisión de la falta disciplinaria a que hace referencia la entidad por cuanto los delitos por los que fueron condenados no comprenden el ejercicio de la ingeniería.
En primer lugar, la apreciación de las pruebas no puede hacerse respecto a las pruebas que fueron valoradas en el proceso penal que dio como responsables del delito de peculado por apropiación al ingeniero YYYYY, pues eso sería tanto como reabrir un debate probatorio que fue superado en las dos instancias penales que encontraron culpable al hoy disciplinado; situación que no es susceptible realizarse no solo durante la segunda instancia, como en repetidas ocasiones lo señala la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá al revisar la sentencia del Juzgado 38 penal del Circuito, como tampoco puede hacerse en el recurso extraordinario de casación[25] y menos aún, en sede administrativa ante este Consejo, so pretexto de adelantarse una investigación disciplinaria ético profesional en la que deba probarse lo que judicialmente ya está declarado, dado que solo puede reabrirse el debate probatorio en sede Penal a través de la acción de revisión[26], que no fue el caso.
El presente proceso ético disciplinario se fundamenta en sentencias en firme, que condenaron por conductas realizadas por el investigado y que constituyeron el delito de Peculado, que están relacionadas y son conexas con el ejercicio de la Ingeniería, en la medida en que (i) los contratos, (ii) los anticipos entregados y apropiados eran para desarrollar las obras de ingeniería, los cuales finalmente, quedaron en manos de (iii) las empresas que tenían que ver con la ejecución de obras de infraestructura e ingeniería de gran importancia para la sociedad.
Mas la comisión de la conducta penal que sirve de base para la imputación realizada por la primera instancia del COPNIA, se hace evidente con la presunción de acierto y legalidad de hoy día gozan las sentencias condenatorias proferidas en primera y segunda instancia, pero esencialmente, por el allanamiento a los cargos penales que el disciplinado hizo de forma libre y espontánea ante la autoridad judicial competente.
El apelante, junto con lo demás investigados, bajo unidad de dirección, mando, control y decisión en las respectivas Uniones Temporales y a través de ellas, unidad de propósito al desarrollar o ejecutar obras de infraestructura a nivel nacional, que constituyen ejercicio de la ingeniería, suscribieron con el Instituto de Desarrollo Urbano, los contratos cuestionados para cometer el delito de peculado por apropiación de los recursos entregados a ellos a título de anticipo de obras civiles, con lo que infringieron lo establecido en el literal e) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003. Sumado a lo anterior, esos contratos se suscribieron para el desarrollo de obras de infraestructura, que también son ejercicio de la ingeniería, dentro de las cuales, el señor Manuel Francisco, que ostenta la calidad de ingeniero civil, ejerció actividades administrativas catalogadas como ejercicio de la ingeniería de acuerdo con la Ley 842 de 2003, al ser conexas o relacionadas a la materialización de las obras respectivas, dado que el legislador entiende en su sano conocimiento, que son necesarias dichas labores operativas para adelantar las obras de construcción propiamente dichas, y en esa medida, no pueden desligarse la una de la otra por completo, y so pretexto de no materializar la construcción, pretender sustraerse de la responsabilidad profesional, cuando se apropiaron de un anticipo para ejecutar esas obras civiles que le fueron encomendadas, precisamente, por sus condiciones y calidades académicas (formación profesional de ingeniero civil).
5.2.6. Indica el apelante que de ninguna manera podría presumirse que las acciones o labores administrativas sean de forma alguna, relacionadas con el ejercicio de la ingeniería, señalando que es un razonamiento disparatado y trae a colación la Ley 60 de 1981, para fundamentar sus dichos.
El anterior señalamiento para esta instancia no es acertado, en primer lugar, porque ya se ha señalado que en virtud de que los contratos se suscribieron para el desarrollo de obras civiles, siendo la ejecución de estas obras ejercicio de la ingeniería, dentro de las cuales, el señor Manuel Francisco, que ostenta la calidad de Ingeniero civil, ejerció actividades administrativas, enmarcadas en una unidad de propósito, dirección, mando, control, decisión, para acometer actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería de acuerdo con la Ley 842 de 2003.
Además, la misma Ley 842 de 2003 establece que la administración de la construcción o ejecución de obras constituye una actividad catalogada como ejercicio de la ingeniería, pues en el artículo 2o señala que se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:
a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos (sic), drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad," (negrilla fuera de texto original)
Es así, como la administración hace referencia al desarrollo de acciones y labores de planeación, control y seguimiento de la ejecución de las obras en desarrollo de los contratos suscritos con el IDU, en los cuales se manejó de forma indebida el anticipo, lo cual dio lugar a la condena penal en primera y segunda instancia por allanamiento de cargos por parte de los hoy disciplinados. Así, es evidente que se ejercieron esas actividades en cuanto a los dineros que aceptaron haberse apropiado y que les fueron entregados para desarrollar actividades que comprenden el ejercicio de la ingeniería; es más, de no haberse realizado actividades de indebido manejo del anticipo entregado para realizar las labores de ingeniería, no habrían podido ser encontrados responsables penalmente del delito de peculado tal como el apelante lo aceptó en el proceso penal, lo cual fue confirmado por los correspondientes jueces competentes.
5.2.7. Abordando la Resolución emitida por la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se declara a los investigados como Administradores conjuntos, de las uniones temporales realizadas para la ejecución de obras de carácter público con el IDU, el apelante afirma que los investigados, entre esos, su defendido, realizaron actuaciones meramente administrativas, concluyendo que esas conductas no comprenden ejercicio de la ingeniería, por lo que presumir que las labores administrativas son conexas al ejercicio de la ingeniería es completamente erróneo pues ello carece de sustento normativo, dogmático o lógico.
Frente a este punto, como ya se expuso ampliamente, nos remitiremos al punto inmediatamente anterior, que deja claro que sí existe sustento normativo, dándole validez a la imputación realizada por la primera instancia.
5.2.8. Finalmente reitera todas las inconformidades con respecto al fallo disciplinario y concluye que la Resolución 41 del 9 de marzo de 2017, no es conforme a derecho y solicita, en consecuencia, desestimar la inexistente falta que dio origen al proceso porque para su concepto no se cumplen los elementos pertinentes para la configuración del tipo disciplinario acusado; por ello, solicita que se ordene el archivo inmediato y permanente del expediente y sus anexos y que se anule el fallo de primera instancia emitido dentro del proceso CND-PD- 2014-00021.
Por lo antes expuesto, esta Junta encuentra infundadas las inconformidades del apelante, en especial porque la falta disciplinaria existe de forma evidente en virtud del allanamiento a los cargos imputados en sede penal, lo cual fue confirmado por las sentencias judiciales ampliamente referidas. Además la primera instancia estableció claramente los elementos del tipo imputado como falta gravísima desde el pliego de cargos, como de los requisitos establecidos en el artículo 50, de la Ley 842 de 2003, para determinar que se configuró la falta disciplinaria, no habiendo lugar a acceder a las súplicas del apelante, y en consecuencia, lo procedente es confirmar la decisión del A quo.
5.3. DE LA APELACIÓN DEL INGENIERO XXXXX:
Por medio de apoderado, el ingeniero XXXXX, presentó recurso de Apelación en contra de la Resolución sancionatoria y al respecto indica que el operador disciplinario no actuó con imparcialidad jurídica, citando el artículo 57 de la Ley 842 de 2003.
5.3.1. Fundamenta su afirmación en que durante el pliego de cargos se dimensiona una postura irracional encaminada a demostrar una responsabilidad disciplinaria bajo conjeturas fundadas en un análisis cognitivo ajeno a su competencia.
La afirmación hecha por el apelante no es de recibo por esta Junta, en tanto que resulta irrespetuosa con la primera instancia señalar que en el pliego de cargos se "dimensiona una postura irracional", situación que infringe un deber básico de respeto por parte del defensor del señor XXXXX frente a la autoridad pública que ejerce la funciona administrativa, y que por ese solo hecho, merece un trato acorde a su dignidad. Además, está infiriendo que la primera instancia no desarrolló el ejercicio racional que requiere la sustanciación del proceso disciplinario que es objeto de esta revisión, situación que a todas luces no se compadece con lo señalado por el Consejo Seccional en el fallo de primera instancia; además, tal afirmación aporta poco al debate jurídico del caso en concreto.
Ahora bien, con respecto a la afirmación que la primera instancia fundó su fallo en conjeturas y análisis cognitivo ajeno a su competencia, esta instancia encuentra lo que pretende el apelante, es intentar revivir el debate probatorio de las sentencias de primera y segunda instancia que condenaron al hoy disciplinado; condena que se dio por el allanamiento de los cargos que de forma espontánea y libre realizaron todos los implicados en el caso. No puede el COPNIA, ni ninguna otra persona u entidad, desconocer la fuerza vinculante de las sentencias judiciales en virtud de la presunción de acierto y legalidad de la que gozan, ni la realidad fáctica del allanamiento libre y espontáneo a los cargos penales realizado por el apelante. Tampoco es factible concluir que la no inversión o mal manejo del anticipo que se les entregó a ellos a través de empresas constituidas, organizadas y/o administradas, etc., por los investigados con el propósito de desarrollar actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería, no constituyó la causa de la condena por el delito de peculado, en las formas particulares que lo hacen las sentencias penales. Por ello, no existe una postura irracional en la investigación ético profesional adelantada al ingeniero XXXXX, y menos, que el proceso se haya conducido con ausencia total de razonabilidad.
Adicional a lo anterior, esta Junta Nacional observa que en el fallo del A Quo, se abordó el análisis de la situación fáctica con una labor investigativa y probatoria; que se trajo al proceso y sobre la cual los procesados tuvieron la oportunidad de controvertir, y en la que se determinó la conducta debidamente, pues abordó las versiones libre de los disciplinados, señaló las normas jurídicas presuntamente violadas, explicó el concepto de violación, analizó la culpabilidad del investigado y determinó la gravedad de la conducta, para luego resolver la apertura de la investigación formal y formular los cargos respectivos.
Además en el fallo de primera instancia, se analizó la competencia que le correspondía en el presente proceso disciplinario; las posibles causales de nulidad; el análisis de caducidad y de la prescripción; se subsumió la evidencia fáctica y jurídica a los elementos de la falta disciplinaria; hizo un análisis de la responsabilidad disciplinaria de los investigados; aplicó los criterios para la calificación de la gravedad o levedad de la conducta; estableció la sanción a imponer y con base a ello, resolvió declarando probados los cargos formulados a los investigados.
Indicar que la primera instancia demostró una responsabilidad disciplinaria bajo conjeturas fundadas en un análisis cognitivo ajeno a su competencia, es tanto como indicar que le estaba completamente vedado al investigador abordar los pronunciamientos judiciales que establecieron culpabilidad penal, es decir, que para el apelante, la presente investigación disciplinaria no debía haber traído al debate disciplinario, la evidencia (prueba) idónea de la infracción señalada en el literal c), del artículo 53, de la Ley 842 de 2003, como lo eran precisamente, las sentencias penales que condenaron a su defendido y demás investigados.
La anterior situación no es de recibo desde ningún punto de vista por parte de esta Junta Nacional, porque en desarrollo de la actividades de inspección, vigilancia y control del ejercicio de la profesión de ingeniería, el COPNIA no le está vedado hacer el análisis que le corresponde si una conducta debidamente probada encierra la posible infracción a los deberes éticos de alguna de las profesiones que por orden constitucional y legal están bajo vigilancia y control de la entidad, más si en un caso como el presente, dicha investigación se inicia para verificar si en ejercicio de la profesión se cometió un delito, para imponer la respectiva sanción profesional que demanda el Código de Ética profesional en la conducta endilgada a los profesionales.
5.3.2. Señala que se endilgó como cargo el literal e) del artículo 53 de la ley 842 de 2003 y se califica como gravísima la falta; que dicha falta contiene 3 presupuestos (i) Incurrir en algún delito, (ii) que esa comisión delictiva atente contra sus clientes, colegas o autoridades de la República y (iii) que la conducta comprenda el ejercicio de la ingeniería. Indica frente a esto, que le sorprende la falta de análisis y evaluación por parte del COPNIA Seccional Cundinamarca, trayendo a colación el artículo 1o de la Ley 842 de 2003 que contiene el concepto de ingeniería, y al respecto señala que en ningún apartado de la investigación, el operador ha tenido miramiento hacia dicho concepto para dilucidar el ejercicio de las ciencias físicas, químicas y matemáticas por parte del señor XXXXX, en la celebración del contrato 071 entre el IDU y la Unión Temporal G.T.M., por consiguiente opta por declarar la obviedad en la conexión del ejercicio de sus funciones como representante legal y su título académico.
La anterior afirmación, no es de recibo por esta Junta Nacional, pues es evidente que el ejercicio de las funciones como representante legal de la Unión Temporal GTM y su título académico como ingeniero civil, refieren que su defendido cometió los delitos por los cuales fue sancionado penalmente en ejercicio de la ingeniería, como se verá a continuación y por lo expuesto respecto de los otros profesionales investigados, así:
En primer lugar, los contratos suscritos contenían en su objeto la ejecución de una obra civil de carácter pública de gran envergadura, que exige contratar personal, maquinaria, comprar materiales, realizar todo un entramado de actividades de administración ingenieril para cumplir con dicho objeto contractual; además, para lo mismo se entrega un anticipo que no fue usado en la obra, no se amortizó y no fue devuelto por quienes se lo apropiaron conforme lo reconocen en el allanamiento de los cargos que sirvió de base a la condena penal efectiva que se les impuso, razón por la cual, tuvo la aseguradora que cubrir dicho riesgo, sin que ello, lo exonere de las responsabilidad que tiene por dicha apreciación.
Adicionalmente, debemos reiterar que el apelante, junto con lo demás investigados, bajo unidad de dirección, mando, control y decisión en las respectivas Uniones Temporales; y a través de ellas, con unidad de propósito al desarrollar o ejecutar obras de infraestructura a nivel nacional, ejercieron la ingeniería, suscribiendo con el Instituto de Desarrollo Urbano, los contratos cuestionados y cometieron el delito de peculado por apropiación de los recursos entregados a ellos a título de anticipo, con lo que infringieron lo establecido en el literal e) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003. Sumado a lo anterior, esos contratos se suscribieron para el desarrollo de obras civiles, siendo la ejecución de tales obras ejercicio de la profesión. Las tareas o labores administrativas, realizadas para materializar la construcción y dinamizarla, son todas acciones que en conjunto se entienden como ejercicio profesional, pues la única forma de ejercer la ingeniería civil, no es el campo de materialización de la obra, puesto que, muchas otras acciones, como la Administración de los anticipos entregados para su culminación, son labores conexas y relacionadas con su ejercicio profesional.
Ahora bien, tratándose de la ejecución de obras civiles, que desarrolla un ingeniero civil a través de una unión temporal compuesta por varias empresas y sociedades dedicadas a la ejecución de obras civiles en razón a un contrato suscrito con el IDU para construir una obra civil, es obvio que se está ejerciendo la ingeniería civil a través de distintas actividades incluidas las administrativas, enmarcadas en una unidad de propósito, dirección, mando, control, decisión, sin ninguna otra finalidad que para acometer actividades catalogadas como ejercicio de la ingeniería de acuerdo con la Ley 842 de 2003.
Adicional, la propia Ley 842 de 2003 despeja la duda con respecto a esta situación, y establece taxativamente, ciertas actividades administrativas como ejercicio de la ingeniería en el artículo 2o, en los siguientes términos:
"Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como:
a) Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos (sic), drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad"; (negrilla fuera de texto original)
Más allá de lo enunciado por parte del Seccional Cundinamarca del COPNIA, la propia Ley con el artículo en mención despeja toda duda al respecto y claramente demuestra que las labores profesionales desarrolladas por los investigados, son ejercicio de su formación académica, la cual, es vigilada y controlada por este Tribunal de Ética Profesional.
5.3.3. Agrega que dentro del acervo probatorio citado con anterioridad, en ninguna parte de las pruebas practicadas se logra demostrar de manera concreta el ejercicio de la profesión por parte de su defendido. Indica que la primera instancia basa su difusa motivación en las posturas señaladas en la resolución de la Superintendencia de Sociedades y en las sentencias del Juzgado 38 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá y de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, pero jamás descubre una postura propia y coherente al cargo endilgado.
Respecto de este punto, dado lo explicado en el aparte anterior, y a lo largo de la presente Resolución, se encuentra respondido tal argumento.
5.3.4. Trae a colación el apelante, lo señalado durante toda la defensa con respecto a que las providencias judiciales extraídas como documentos no constituyen bajo ningún motivo una prueba sin antes realizarse un proceso cognitivo y coherente, basado en la sana crítica dependiendo de la naturaleza del proceso, y resalta el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera con radicado 25000-23-24-000-2005-01346-02 y la cita textualmente.
La afirmación tajante que hace el apelante en cuanto a que las providencias judiciales extraídas como documentos no constituyen bajo ningún motivo una prueba, no es compartida por esta Instancia, puesto que en efecto las providencias judiciales constituyen pruebas para el desarrollo de muchos procesos, entre los que se encuentra las actuaciones administrativas de cualquier índole. En el presente caso conforme al tipo disciplinario imputado, es necesario para la investigación disciplinaria, verificar que se ha incurrido en un delito en ejercicio de la profesión de ingeniería, por lo que debe establecerse si la decisión de la sentencia penal encontró o no culpables a los procesados, para que de esta forma se aborde el análisis de la misma en busca de determinar si el ilícito se cometió en ejercicio de la ingeniería o de sus profesiones auxiliares o afines o por el contrario, no guarda relación alguna.
5.3.5. En la misma línea, indica que se evidencia impericia al introducir de manera conveniente la sana critica del A Quo (primera instancia) y Ad Quem (segunda instancia) en materia punitiva y resalta que las sentencias judiciales provenientes de la justicia penal no son prueba y no debieron haberse tenido en cuenta sin antes haber acreditado, allegado y fundamentado su decisión con los elementos probatorios conducentes, pertinentes y útiles para atribuir de esta mantera el ejercicio de la ingeniera.
Al respecto esta Junta Nacional observa que el apelante comete un grave error de interpretación al indicar dicha situación, especialmente porque la providencia en la que se fundamente para hacer estas afirmaciones, es decir, el pronunciamiento del Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera con radicado 25000-23-24-000-2005-01346-02 está haciendo referencia a que las sentencias no pueden ser traídas a un proceso como prueba de la vigencia de un determinado criterio jurídico de índole jurisprudencial, pues es deber de los jueces de la república, conocer dichos criterios que son construidos por la jurisprudencia de las altas cortes del Estado colombiano.
Mas como se explicó en el punto anterior, las sentencias como prueba sí pueden ser traídas a este y a otros procesos de naturaleza jurídica distinta, incluso de índole civil para demostrar un hecho, más en este caso, que se trae la sentencia como prueba de la vigencia de una condena por la comisión de un delito en ejercicio de la ingeniería civil por parte de unos profesionales competencia del COPNIA, que afectaron con su comportamiento antiético, al cliente que entregó un anticipo para el cabal cumplimiento y desarrollo de unas obras civiles, apropiándoselo indebidamente.
5.3.6. Señala el apelante que la primera instancia no utilizó el período probatorio en su totalidad y que dicha actitud pasiva es reprochada por el Colegiado Constitucional, pues establece que el período probatorio se abre el 23 de diciembre de 2016 e indica que sin ninguna motivación, el 20 de enero de 2017 ordenó el cierre de dicha etapa habiendo transcurrido únicamente dieciocho días hábiles. Para el apelante se evidencia una desidia del funcionario al inutilizar el término probatorio, transgrediendo el principio de oficiosidad, citando al respecto la Sentencia T-535 de 1998 y concluye que el cierre de la etapa probatoria de forma previa amenaza derechos fundamentales del defendido y el principio constitucional de unidad, el cual exige que las pruebas san valoradas en conjunto.
Al respecto, si bien la primera instancia, terminó de forma anticipada el período probatorio, dicha situación obedeció a que la totalidad de pruebas solicitadas y decretadas habían sido practicadas en debida forma, y las partes tuvieron la oportunidad de controvertirlas, sin que se evidencie que con dicha determinación se haya violado un derecho del disciplinado, o se haya dejado de decretar y practicar una prueba; más si el apelante pretendía que se dejaran transcurrir todo el período probatorio sin que se tuviera pendiente la práctica de prueba alguna, no es de recibo por esta Junta Nacional, pues el principio de economía procesal, de eficacia y eficiencia otorgan motivos suficientes para no esperar a que el transcurriera tiempo sin que se desarrollara ninguna actuación probatoria.
Adicional a lo anterior, la Ley 1796 de 2016, en su artículo 16, modificó el artículo 63 de la Ley 842 de 2003, indicando al respecto:
'Artículo 63. Investigación preliminar e investigación formal. La investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal tendrán una duración de hasta seis (6) meses cada una, prorrogables hasta por la mitad del término si fueren varias las faltas o los investigados o si faltaren pruebas que decretar, pero si no hubiere pruebas que decretar o habiéndose practicado la s ordenadas se procederá, mediante auto del Secretario Seccional, según el casó, al culminar la investigación preliminar, con la formulación de cargos que abre la etapa formal, o con el archivo que deberá ser notificado por estado y enviado para revisión en consulta ante el Consejo Profesional Nacional respectivo; y en la investigación formal, con el auto, notificable por estado, que ordena el traslado de diez (10) dias para alegar de conclusión. En este último caso, una vez vencido el término señalado, el Secretario Seccional calificará el mérito de la investigación mediante informe y lo presentará a la Junta Seccional para la adopción de la decisión de primera instancia" (subrayado y negrillas fuera del texto original).
Y por si no fuera lo suficientemente claro, el artículo 17, de la Ley 1796 de 2016, que modificó el artículo 68 de la Ley 842 de 2003, expresa que "Vencido el término de traslado, la Secretaría Seccional, resolverá sobre las pruebas solicitadas por el investigado y decretara las demás que de oficio considere conducentes y pertinentes, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno y que deberá notificado por estado.
El término probatorio será hasta de seis (6) meses prorrogables conforme lo establece el artículo 63 de la presente ley' (negrilla de esta Instancia).
Como se puede observarse, el sentido literal de los artículos precedentes se establece la posibilidad que, una vez practicadas todas las pruebas en la etapa de investigación formal disciplinaria, sin que tenga que agotarse el término general de los seis meses, pueda prescindirse del período probatorio restante y correrse traslado para alegar de conclusión; por ello, la situación alegada por el apelante en cuanto al término probatorio carece de fundamento, dado que el Consejo Seccional Cundinamarca, obró dentro de lo facultado por la Ley que rige y orienta el procedimiento ético profesional.
5.3.7. También refiere como motivo de inconformidad que el Seccional Cundinamarca del COPNIA en ningún momento argumentó, ni probó la conexidad existente entre la representación legal como función societaria y el ejercicio de la profesión de manera estricta en la conservación de la malla vial como objeto del Contrato 071 de 2008 suscrito con el IDU, indicando que al defendido no se le probó que realizara actividades de localización, georreferenciación, diagnóstico, limpieza de estructuras de drenaje, estudios de suelos, factibilidad, costo y beneficio etc.
La situación que se señala en este punto ha sido explicada de forma reiterada en los puntos anteriores, por lo cual nos remitimos a ellos para no reiterar la argumentación que ha sido expuesta con anterioridad y para cada uno de los apelante; reiterándose que en el caso en concreto, la conducta imputada incursión reconocida y sancionada en el delito de peculado por mal manejo del anticipo entregado para desarrollar una obra civil al apropiárselo- evidentemente es ejercicio de la ingeniería por expresa definición legal, sin que tenga que demostrarse que, debían desarrollar labores técnicas propiamente dichas, puesto que como se ha dicho hasta la saciedad, las labores administrativas son relacionadas con su ejercicio profesional.
5.3.8. Además de lo anterior, afirma el apelante que la primera instancia sustentó y centró su valoración únicamente en el tipo penal de peculado por apropiación por el cual fue condenado su defendido y que eso llenó de prejuicios y valoraciones cognitivas ajenas al proceso disciplinario.
Al respecto ya nos hemos referido con anterioridad, de igual forma, es pertinente indicar que no solo se centró la primera instancia en el tipo penal por el cual fue condenado su defendido, sino que también abordó el análisis ético disciplinario desde la óptica de la Ley 842 y los criterios que esta norma contiene.
El señalamiento reiterativo de que el Seccional Cundinamarca se llenó de prejuicios y valoraciones cognitivas ajenas al proceso disciplinario, es recurrente por parte de la defensa en esta apelación, pero no explica de forma clara dicha alegación, solo lo enuncia sin argumentar debidamente los prejuicios y las valoraciones cognitivas que él señala. Lo cierto es, que la conducta imputada es evidentemente ejercicio de la ingeniería, y por lo tanto cabe determinar la responsabilidad disciplinaria ético profesional tal como lo dispone la Ley 842 de 2003, y como fue en efecto, declarado por el A quo.
5.3.9. Señala el apelante que hubo apatía y desinterés por parte de la primera instancia con respecto a los argumentos expuestos por la defensa en los descargos y alegatos al no referirse al estudio de los fundamentos de hecho y de derecho que utilizó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., para resolver las circunstancias de agravación punitiva del disciplinado, que se utilizó como prueba y cita la sentencia de segunda instancia en los folios 83 párrafo 4, para poner de presente que su defendido no comprometió su posición distinguida ocupada en la sociedad para que fuera herramienta de la comisión del delito por el cual se le condenó, situación que llevó a que se modificara la decisión de la primera instancia.
Respecto a este punto resulta pertinente indicar que la situación de mayor o menor punibilidad no influye en esta sede disciplinaria, pues la Ley 842 de 2003, no indica que dicha punibilidad en sede Penal, sea criterio para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinara, ni es un atenuante de la misma o que dé lugar a la atipicidad de la conducta por la cual se investiga en el presente proceso disciplinario al ingeniero XXXXX. Por el contrario, es la misma Ley 842, la que define claramente la sanción disciplinaria correspondiente, indistintamente se reitera, de la mayor gravedad o levedad del ilícito cometido por el profesional.
5.3.10. Por la misma situación anterior, indica el apelante que la primera instancia debió referirse de manera individual a cada uno de los disciplinados al momento de adecuar la conducta, y que el no hacerlo dio lugar a que no se esclarecieran las circunstancias modo temporales de cada investigado, concluyendo que por ello no se tuvo en cuenta la salvedad efectuada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,que declaró que su defendido en ningún momento usufructuó su profesión u oficio para la comisión del ilícito penal del artículo 397.
Respecto a la afirmación hecha en este punto, debemos señalar que en dichas sentencias no se exoneró de responsabilidad penal al disciplinado, y que las circunstancias modo temporales de cada investigado no afectan la existencia de la falta ético disciplinaria; en el presente proceso, solo se hace necesario determinar que el profesional ha incurrido en un delito, situación aceptada por el apelante y verificada con las sentencias vigentes al momento de decidir el proceso disciplinario en los términos de las sentencias de primera y segunda instancia, y proceder a verificar la existente de los otros requisitos estructurantes del tipo disciplinario (que afecte a su cliente y se realice en ejercicio de su profesión u actividades conexas o relacionadas a la misma) para proceder a declarar responsabilidad ética.
Mas el disciplinado o su apoderado, pretende que se verifiquen circunstancias de atenuación de la pena, como motivos para determinar la levedad de la falta disciplinaria, indicando que la primera instancia le acudía el deber de abordar los motivos jurídicos propios del proceso penal, que no tienen nada que ver con las circunstancias para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinaria propias del proceso ético profesional de naturaleza que se ventila ante esta instancia, que están señaladas de forma clara y taxativa en la Ley 842 de 2003[27].
5.3.11. Concluye que la primera instancia no logró argumentar, probar ni definir qué relación existe entre las actividades propias de un representante legal de una unión temporal como lo son la dirección y decisión societaria para el cumplimiento de las obligaciones y las actividades desarrolladas en el ejercicio de una profesión como lo es la ingeniería.
Frente a esta situación ya nos referimos anteriormente, no solo en cuanto a lo que para la primera instancia es evidente, y que aquí nos hemos encargado de explicar de la forma más clara que la conducta imputada –incursión reconocida y sancionada en el delito de peculado por mal manejo del anticipo entregado para desarrollar una obra civil– evidentemente es ejercicio de la ingeniería, y por lo tanto cabe responsabilidad disciplinaria ético profesional tal como lo dispone la Ley 842 de 2003, en especial, en su artículo 2o.
Finalmente solicita que se revoque la decisión de la primera instancia del COPNIA y, en consecuencia, que se decrete la absolución de su defendido, además de que se ordene le archivo definitivo de la actuación disciplinaria.
En vista de lo señalado anteriormente, no se concederán las súplicas del apelante, dada la firmeza de la condena contra el ingeniero XXXXX, estando claro que esa conducta se cometió en ejercicio de la ingeniería en los términos de lo dispuesto en la Ley 842 de 2003, y que se reunieron los elementos para que se configure la falta disciplinaria; además dicha conducta delictiva afectó a sus clientes en este caso el IDU, situación que no se desvirtuó en ninguna faceta del proceso disciplinario.
6. RESPESTO A LA PREJUDICIALIDAD EN EL CASO CONCRETO.
Un argumento que en común alegan todos los disciplinados, es el que tiene que ver con la prejudicialidad respecto a las sentencias de índole penal que los condenó en primera y segunda instancia, refiriendo que esas providencias no tiene efectos de cosa juzgada, porque se interpuso recurso de casación ante la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, y que por lo tanto la decisión no tiene el carácter de definitiva, razón, por la que indican, no puede imputárseles la realización de la conducta señalada como infracción a los deberes ético disciplinarios del literal e), del artículo 53, de la Ley 842 de 2003, so pena de violarse la presunción de inocencia de los disciplinados.
En primer lugar, resulta pertinente señalar que de la inexistencia de una sentencia de cualquier otra jurisdicción que establezca responsabilidad sobre un sujeto disciplinable por el COPNIA, en general, no es óbice para que las competencias de vigilancia y control sobre el ejercicio de la profesión se activen cuando existen motivos razonables para hacerlo.
Las finalidades por las que se establecen los regímenes ético disciplinarios de carácter profesional en el caso del COPNIA, tiene que ver en primer lugar con el adecuado ejercicio de la ingeniería para salvaguardar a la sociedad del riesgo que dicho ejercicio implica y las calidades (e idoneidad) de los sujetos disciplinables[28], situación que da lugar a que las competencias del COPNIA se restrinjan a la tipicidad de las conductas que comprenden el ejercicio de la profesión por parte de los ingenieros, de los profesionales afines a la ingeniería o de sus profesionales auxiliares, que afecten el adecuado ejercicio de la profesión[29].
En este orden de ideas, queda claro que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, no debe esperar, por regla general, a que se establezca la efectiva existencia de responsabilidad de un profesional de la ingeniería por parte de los jueces de la República para que de esta forma pueda iniciar o desarrollar sus actividades de vigilancia y control en el ámbito ético profesional, puesto que lo que debe hacer es establecer que dicha conducta afecta o pone en peligro a la sociedad por un inadecuado ejercicio de la profesión, en la medida en que la Ley 842 de 2003 exige que los profesionales en virtud de su formación académica pueda ser capaz (idóneo) de controlar los riesgos derivados del ejercicio de una profesión que lo implica. Finalmente, el ámbito de análisis de la respectiva conducta se circunscribe a que ocurra con ocasión y motivo del ejercicio de la profesión y si el mismo afecta la buena práctica de la ingeniería[30].
No obstante, en el caso de la falta imputada en el presente caso, se requiere de la existencia del delito, y ello no necesariamente deviene o tiene su fuente en la existencia de una sentencia de la jurisdicción ordinaria que defina que efectivamente existió del infracción penal –es decir, no se requiere prejudicialidad–, sino que también puede provenir de la libre y voluntaria aceptación que del mismo haga o haya hecho el profesional investigado, de lo cual dan certeza, en el presente caso, las sentencias penales agregadas al expediente.
Teniendo claro que la competencia de la entidad solo tiene el alcance de definir si dentro del ejercicio de la profesión hubo un adecuado –por técnico, ético o legal– ejercicio de la profesión [31], la situación en cuanto a la presunción de acierto y legalidad de la que hoy en día gozan las sentencias proferidas en los procesos penales adelantados contra los hoy disciplinados, no pueden ser obstáculo para investigar y sancionar, como efectivamente se hizo en el presente caso, pues esta decisión está afincada en la libre y voluntaria aceptación del delito de apropiarse de recursos públicos entregados con motivo o con ocasión del ejercicio profesional de la ingeniería.
Ahora bien, la subsistencia de las sentencias condenatorias otorga certeza frente a la existencia de la falta disciplinaria, especialmente porque con ambos pronunciamientos se ha agotado la garantía de la doble instancia; adicional a ello, porque fueron condenados en razón al allanamiento de cargos que hicieron los profesionales de una manera libre y voluntaria.
Las anteriores son circunstancias que dan certeza de la efectiva realización de la falta disciplinaria, más allá de las alegaciones por parte de los disciplinados, que solicitan en reiteradas ocasiones se tenga en cuenta que el dinero se devolvió, situación que falta a la verdad o como mínimo adolecen de pruebas al respecto, puesto que pretenden hacer valer como devolución el pago hecho por la aseguradora que tuvo que salir a responder al momen (sic) que se presentó el siniestro de incumplimiento y mal manejo de anticipo, o con un paz y salvo proferido por el IDU que prueba que no le deben nada a esta entidad pública, pero que no es prueba de que el manejo del anticipo se haya realizado en debida forma para así desvirtuar el punible de peculado por el cual fueron condenados.
En conclusión, la existencia o no existencia de una sentencia que establezca responsabilidad en uno u otro sentido respecto a los disciplinados no es del todo indiferente para que las actividades de vigilancia y control ejercidas por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA se inicien y desarrollen, pero de ninguna forma son obstáculo para que se activen las competencias de esta entidad con el objeto de verificar o establecer si se ha cometido un falta disciplinaria y si dicha falta cumple con los elementos para que se endilgue responsabilidad a un profesional de la ingeniería.
7. CONCLUSIÓN
En consecuencia, la Junta Nacional confirmará la decisión del Seccional Cundinamarca, que resolvió declarar probados los Cargos formulados a los ingenieros YYYYY, ZZZZZ y XXXXX, y consecuencia de lo anterior, los declaró disciplinariamente responsables, sancionándolos con CANCELACIÓN DE SU MATRÍCULA PROFESIONAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 842 de 2003.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Confirmase la Resolución Seccional 041 del 9 de marzo de 2017, proferida por el COPNIA Seccional Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase terminada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Secciona' Córdoba al ingeniero YYYYY y de la Secretaría Seccional Cundinamarca a los ingenieros ZZZZZ y XXXXX, por intermedio de sus defensores de oficio, la presente decisión conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente de los profesionales.
1. Tal y como consta en el Acta de la Reunión del Consejo Seccional del 10 de enero de 2013.
2. Diligencia realizada el 16 de junio de 2014 (folios 119 a 122).
3. Diligencia realizada el 4 de agosto de 2014 (folios 177 y 178).
4. Diligencia realizada el 4 de agosto de 2014 (folios 179 y 180).
5. Recibido el 10 de junio de 2014, mediante Oficio 1534 (folios 37 a 116 reverso)
6. Documento recibido mediante Oficio 547-084975 el 29 de mayo de 2014 (folios 133 a 154).
7. Folios 366 a 375.
8. Folios 376 a 392.
9. Folios 393 a 404.
10. Artículo 29 de la Constitución Política.
11. Sentencias C-017 y C-102 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
12. Ver COPNIA - CONCEPTO 65 DE 2008.
13. Véase sentencias C-998/04 y C-595/00, C-252/01 y C-880-14 entre otras.
14. Op. Cit.
15. Sentencia C- 590-05
16. Op. Cit.
17. Folio 62 reverso del expediente disciplinario.
18. Folios 195 a 203.
19. La sentencia en primer lugar los encontró culpables como intervinientes responsables del delito de peculado por apropiación, cometido en concurso y los condenó a las penas principales de 90 meses de prisión y multa de $ 10.042.500.000, para cada uno; en segundo lugar los halló culpables como interviniente responsable del delito de peculado por apropiación, cometido en concurso y los condenó a las penas principales de 72 meses de prisión y multa de $ 8.230.073.944; también los condenó a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el beneficio prisión domiciliaria.
20. Folios 195 a 203.
21. Folios 39 a 116.
22. Contrato 137 de 2007 celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Transvial. Objeto: Adecuación para el sistema Transmilenio de la calle 26 y posterior mantenimiento, Tramo III.; -Contrato 071 de 2008 celebrado con la unión Temporal G.T.M. para obras de conservación de la malla vial del Distrito Sur Occidente, y; -Contrato 072 de 2008 suscrito con la Unión Temporal Vías de Bogotá, para obras de conservación de la malla vial del Distrito Sur.
23. La UT Transvial estaba conformada por las siguientes personas jurídicas: Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A.; Megaproyectos S.A.; Maquinaria, Ingeniería y Construcción S.A.; Bitácora Soluciones Compañía Ltda. y Translogistic S.A.
24. El literal a) del artículo 2o de la Ley 842 de 2003 establece: "Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riesgos (sic), drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos y en general líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica y en general todas aquellas obras de infraestructura para el servicio de la comunidad; (negrilla fuera de texto original).
25. Al respecto la Sentencia C-252/01 indica: "Dado que en la casación lo que se busca es demostrar la ilegalidad de la sentencia contra la que este se interpone, es decir, el error judicial, solo resulta más apropiado y garantista para los derechos de quienes intervienen en el proceso penal, que ello se produzca antes de que la sentencia de segunda instancia quede ejecutoriada, obviamente, sin que pueda considerarse una tercera instancia. La revisión, por el contrario, tiene como finalidad demostrar que los hechos que sirvieron de fundamento al fallo no corresponden a la realidad, de ahí que el debate sea básicamente probatorio y, por tanto, está justificado un debate posterior al juicio concluido".
26. Así se estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-140/95 con potencia de Vladimiro Naranjo Mesa, al indicar: "La acción de revisión es un medio extraordinario de impugnación, instituido por el legislador, "que tiende a remover una sentencia condenatoria injusta que hizo tránsito a cosa juzgada, mediante un nuevo debate probatorio, por haber sido proferida con base en un típico error de hecho sobre la verdad histórica del acontecimiento delictivo que dio origen al proceso y fue tema de este".
27. "ARTÍCULO 52. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA. El Consejo Profesional Seccional o Regional correspondiente de Ingeniería determinará si la falta es leve, grave o gravísima, de conformidad con los siguientes criterios:... "
28. Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Resolución 1546 De 2010.
29. Op. Cit.
30. Op. Cit.
31. Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Resolución 0057 de 2011.
