Concepto 84 de 2018 COPNIA

CONCEPTO 84 DE 2018

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA

Señora

XXXXX

Asunto:

Su consulta radicada bajo el número E2018NAL00010262 del 15 de noviembre de 2018.

Estimada Señora:

El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, es una entidad sui géneris^[1] o especial e independiente de derecho público del orden nacional^[2], creada por la Ley 94 de 1937, y actualmente regulada por los artículos 25, 26, 27 y siguientes de la Ley 435 de 1998 y las leyes 842 de 2003, 1325 de 2009 y 1796 de 2016; encargada de la función administrativa de inspección y vigilancia del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares (Artículo 26 de la Constitución Política), motivo por el cual, a través de las actuaciones administrativas correspondientes, expide las Matrículas Profesionales, Certificados de Inscripción Profesional y Certificados de Matrícula (actos administrativos) que constituyen la autorización del Estado para ejercer dichas profesiones, y adelanta en ejercicio de la acción disciplinaria ético profesional, como Tribunal de Ética Profesional, las investigaciones disciplinarias ético profesionales, a través del procedimiento administrativo de carácter sancionatorio establecido en las leyes 842 de 2003 y 1796 de 2016, a los profesionales bajo su control que vulneren el Código de Ética Profesional establecido en la misma.

La ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, han estado reglamentadas en Colombia por exigencia constitucional desde el Acto Legislativo 1 de 1936, lo cual fue desarrollado por medio de la Ley 94 de 1937, el Decreto Legislativo 1782 de 1954 y la Ley 64 de 1978, vigente hasta la expedición de la Ley 842 de 2003.

El Artículo 26 de la Constitución Política vigente, señala como regla general, que las profesiones artes y oficios son de libre ejercicio, salvo que estas exijan formación académica e impliquen riesgo social, en cuyo caso corresponderá al Estado controlar y vigilar su ejercicio a través de las autoridades competentes pertinentes, expidiendo la correspondiente autorización para su desempeño (Matrícula Profesional, Certificado de Inscripción Profesional y Certificado de Matrícula) y ejerciendo la acción disciplinaria ético profesional como Tribunal de Ética Profesional contra el profesional que vulnere el Código de Ética Profesional según el debido proceso establecido en la Ley 842 de 2003.

Sobre el sentido, alcance y finalidad de la Reglamentación Profesional se pueden consultar las sentencias C-606 de 1992, C-177 de 1993, C-226 de 1994, C-694 de 1999, C-570 de 2004, C-191 de 2005, entre otras.

El COPNIA ejerce su función en todo el territorio nacional a través de los respectivos Consejos Seccionales, creados para regular y dinamizar coordinadamente su función, en aplicación de la figura jurídica de la desconcentración. Dichos Consejos Seccionales no tienen autonomía funcional, patrimonial, ni jurídica, ni pueden ser considerados como autoridad pública del orden departamental, ya que tampoco son parte de la estructura administrativa del respectivo Departamento, aunque en su integración participen algunos Secretarios de Despacho Departamental. Los Consejos Seccionales y sus Secretarías, son parte de la estructura administrativa del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería-COPNIA y, en consecuencia, actúan como dependencias directas de este, por lo que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería-COPNIA, es una sola entidad.

1. El Consejo Profesional de Ingeniería no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

El COPNIA no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público considerando que esa ha sido la interpretación que le ha dado el Ordenamiento Jurídico y la Jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del COPNIA a lo largo de su historia.

A partir del Acto Legislativo No. 1 de 1932, que modificó la Constitución Nacional de 1886, se estableció el derecho de toda persona para abrazar cualquier oficio u ocupación honesta sin necesidad de pertenecer a gremio de maestros o doctores. También se estableció la obligación de las autoridades de inspeccionar las industrias y profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y la salubridad públicas y exigir título de idoneidad para el ejercicio de las profesiones de ingeniero en sus distintos ramos, abogado, médico y sus similares.

Con el Acto Legislativo No. 1 de 1936, artículo 15, se generalizó la regla según la cual el Estado garantiza la libertad para escoger profesión u oficio, pero pudiendo la ley exigir títulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones, para que las autoridades puedan inspeccionarlas en lo relativo a la moralidad, seguridad y salubridad.

El artículo 6o, de la Ley 94 de 1937, creó el Consejo Profesional de Ingeniería, con el fin de inscribir a los ingenieros y maestros de obra en Colombia, otorgándoles la Matrícula Profesional y el denominado Certificado, respectivamente: "ARTÍCULO 6o.- Para verificar la inscripción y para los demás efectos pertinentes, créase en Bogotá el Consejo Profesional de Ingeniería, integrado por el decano de la facultad de Matemáticas e Ingeniería de la Universidad Nacional, un ingeniero nombrado por el Ministerio de Educación Nacional, el Ministro de Obras Públicas o un ingeniero delegado por él, y el Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. El Consejo así formado, elegirá un Secretario. A excepción hecha del Decano de la Facultad y del Ministro de Obras Públicas, ningún otro miembro del Consejo podrá elegirse consecutivamente para un período mayor de un año".

Como se observa, la Ley de creación del Consejo no estableció que haría parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, ni que estaría adscrita o vinculada en alguna forma a otra entidad pública, sino que se limitó a establecer quienes serían sus miembros y cuáles serían sus principales funciones: la de verificar la inscripción de los ingenieros y de los maestros de obra para ejercer legalmente la profesión y el oficio, respectivamente, teniendo en cuenta que el artículo primero establecía: "La dirección, superintendencia, e interventoría técnicas de ingeniería en las obras o empresas públicas nacionales, departamentales y municipales, y el desempeño de cargos públicos cuya función principal requiera conocimientos de ingeniería, serán encomendados a ingenieros que tengan la correspondiente matrícula, de acuerdo con la presente Ley" y la de ser Tribunal de Ética Profesional, al establecer en el artículo décimo: "El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería podrá cancelar la matrícula a los individuos comprendidos en el artículo 5o. y en el inciso segundo del artículo 8o de la presente Ley, cuando se compruebe el mal uso que de dicha matrícula se hubiere hecho por razones de notoria incompetencia".

Posteriormente el Decreto Legislativo 1782 de 1954, estableció nuevas funciones para el Consejo y lo denominó Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura, pero no lo adscribió o vinculó a otra entidad pública, ni estableció que haría parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

En la Ley 64 de 1978, se estableció que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura continuaría funcionando como la entidad encargada del control y vigilancia de estas profesiones, así como de sus auxiliares, sin que se estableciera como una entidad pública adscrita o vinculada a otra, ni que formara parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

La Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 26: "Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles" (negrilla fuera de texto).

Vemos en este artículo que la Constitución no estableció específicamente que las autoridades a las que se refiere harían parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo cual entra en contexto de los lineamientos modernos de la concepción del Estado alejados de la tradicional separación de poderes públicos en solo tres ramas, para incluir también nuevos órganos del Estado, unos autónomos y otros independientes, tal como lo establece el artículo 113: "Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines" (negrilla y subraya fuera de texto).

En la Constitución Política no se establece taxativamente cuales son aquellos órganos autónomos e independientes que cumplen las demás funciones del Estado que no están previstas para ser desarrolladas por las tres tradicionales Ramas del Poder Público, lo cual es reconocimiento del hecho de su existencia previa a la Constitución, de nuevas que se crearon con ella y de la posibilidad de que la Ley cree nuevos órganos, sin necesidad de adherirlos a una de las tres Ramas del Poder Público.

Estos órganos son identificados y caracterizados tanto por su diferenciada actividad funcional, así como por su separación frente a las demás instituciones que hacen parte de la estructura del Estado, contando con una necesaria dinamización de la función administrativa para cumplir con el logro de los fines del Estado, especialmente los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (artículo 2o de la Constitución Política).

Al respecto, es pertinente señalar lo que establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los órganos autónomos e independientes que establece la Constitución, creados por la misma o de creación legal (Sentencia C-150 de 2003): "La especificidad de la función estatal de regulación condujo al Constituyente de 1991 a introducir varias innovaciones institucionales sin trasladar a nuestro contexto ningún modelo en esta materia.

Por el contrario, este importante tema fue abordado por el constituyente colombiano con la finalidad de responder a problemas y necesidades propios. Ello explica algunas peculiaridades del sistema colombiano en esta materia, dentro de las cuales se destaca la creación directa, por el mismo constituyente, de órganos de regulación en ámbitos donde por la tendencia constatada en distintos países, tanto de tradición anglosajona como romano-germánica, al igual que por la experiencia colombiana, se estimó necesario que existiera un órgano de regulación especializado, como sucede, por ejemplo, en el ámbito de la política monetaria, cambiaria y crediticia y en el ámbito de la televisión.

Así, se puede decir que la Constitución contempla dos grandes tipos de órganos de regulación: primero, los de rango constitucional, entre los cuales se encuentra, por ejemplo, la Junta Directiva del Banco de la República como 'autoridad monetaria, crediticia y cambiaria', y la Comisión Nacional de Televisión cuya junta directiva está encargada de '[l]a dirección de la política que en materia de televisión determine la ley' (art. 77 de la C.P.) entre otras funciones; y, segundo, los de creación legal a los cuales aluden expresiones abiertas como 'otras entidades del orden nacional' (artículo 150, numeral 7, C.P.) y 'agencias del Estado' (artículo 211 C.P.). Una de las características principales de estos órganos de regulación especializados por áreas de actividad reside en su independencia y, en el caso de los que tienen rango constitucional, la propia Carta les reconoce autonomía, que es diferente y más amplia que la independencia, como se muestra en el apartado 4.5 de este fallo. (…)

4.4.1.3. No sucede lo mismo en el caso de las comisiones de regulación de los servicios públicos. En efecto, estas comisiones de regulación no son órganos de carácter constitucional aunque su creación, como la de otras estructuras administrativas o instituciones, se encuentra autorizada por varias disposiciones constitucionales, a saber, el numeral 7o del artículo 150, según el cual corresponde al Congreso '[d]eterminar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica' (negrillas fuera de texto); y el artículo 211 cuyo texto indica que '[l]a ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine" (negrillas fuera de texto); y, para el caso específico de los servicios públicos, el inciso final del artículo 367, el cual establece que '[l]a ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas' (negrillas fuera de texto).

Estas normas constitucionales facultan al legislador para crear diversas entidades o estructuras administrativas del orden nacional. La decisión de crearlas, de definir su perfil institucional y de determinar el grado de independencia de tales estructuras o entidades y su relación con otros órganos nacionales, se encuentra dentro del margen de configuración del legislador. De tal manera que la Constitución no ordena que existan comisiones de regulación de los servicios públicos, pero sí autoriza al legislador para crearlas cuando estime que este tipo de órgano es el adecuado para hacer cumplir el régimen de la regulación de los servicios públicos. También podría el legislador decidir suprimir tales comisiones o, por el contrario, modificar su perfil institucional y ampliar su grado de independencia. En el presente proceso, la Corte parte de la base legislativa que define las características de las comisiones de regulación de los servicios públicos.

En suma, el legislador dispone de un amplio margen de configuración respecto del tipo de órganos que puede crear para regular la prestación de los servicios, de las funciones que les puede adscribir o de las que puede autorizar que les sean delegadas, de las características institucionales que les otorgará y, por lo tanto, del ámbito de independencia que les desee conferir. No sucede lo mismo en el caso de los órganos de regulación creados por la propia Carta, respecto de los cuales el legislador está facultado para desarrollar sus funciones o su estructura orgánica, mas no para suprimirlos o modificarlos salvo que se reforme la Constitución de acuerdo con las reglas que ella misma prescribe para el efecto.

4.4.1.4. Como ya se había anotado al mencionar las características definitorias de la función de regulación, una de las razones que justifica la creación de 'agencias del Estado' en tanto que órganos de regulación de determinadas actividades sectoriales –v.gr. la prestación de los servicios públicos– consiste en que esta función sea cumplida por entidades que gozan de independencia respecto del Gobierno, según el perfil institucional que el legislador determine, para propender por la realización de los principios que establece la Constitución respecto de dichas actividades.

En efecto, la independencia de las comisiones de regulación tiene fundamento constitucional y es configurada por el legislador para que las actuaciones de estas respondan a las necesidades propias del sector regulado, de acuerdo con los fines señalados en la Constitución y los parámetros establecidos en la ley, y no a las presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso privilegiado de algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente.

Esta condición institucional de las comisiones de regulación para poder desarrollar sus actividades de manera independiente y en procura del interés general se evidencia a partir de la denominación misma que reciben por parte de la ley. (…)"^[3] (negrilla fuera de texto).

Conforme a esta sentencia de la Corte Constitucional, es claro que la Constitución de 1991 reconoce la intervención del Estado en la economía que se viene implementando en Colombia desde los años treinta, y de la cual es uno de sus productos, precisamente el citado Acto Legislativo No. 1 de 1932, con el fin de regular la economía y en este preciso caso del COPNIA, regular la prestación de servicios profesionales como son los de los ingenieros, siendo un órgano administrativo independiente del Gobierno con el fin de que sus actuaciones respondan a las necesidades propias del sector regulado, de acuerdo con los fines señalados en la Constitución y los parámetros establecidos en la ley, y no a las presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso privilegiado de algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente.

En vigencia de la Constitución, se expidió el Decreto 2171 de 1992, con base en lo establecido en el Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política. En el Artículo 163 se estableció lo siguiente:

"ARTICULO 163. DEL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA Y ARQUITECTURA. Los costos que demande el funcionamiento del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura y de sus respectivas seccionales serán cubiertos con los ingresos que por los derechos de expedición de matrícula, tarjeta de matrícula profesional, certificados y constancias fije el Consejo. El Consejo tendrá su planta de personal propia de acuerdo con la determinación del mismo, con cargo a los fondos a que se hace referencia en el presente artículo. El remanente de dichos ingresos será entregado a la Sociedad Colombiana de Arquitectos y a la Sociedad Colombiana de Ingenieros, en la proporción que el Consejo determine".

El aparte tachado fue declarado NULO por inconstitucional por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia de 16 de junio de 1998, Expediente No. AI009, Consejero Ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

En dicha sentencia, la Sala Plena del Consejo de Estado, señaló que para concluir que el aparte demandado era inconstitucional, "era menester establecer la naturaleza jurídica del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura, qué funciones cumple y cuál es la naturaleza del pago que debe efectuar el usuario por los derechos de expedición de matrícula, tarjeta de matrícula profesional, certificados y constancias, en favor de dicho Consejo".

En efecto, en relación con la naturaleza jurídica del COPNIA, el Consejo de Estado claramente indicó:

"El primer antecedente del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura se encuentra en la Ley 94 de 1.937 'por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de ingeniería', en cuyo artículo 6o se previó la creación en Bogotá del Consejo Profesional de Ingeniería, integrado por el Decano de la Facultad de Matemáticas e Ingeniería de la Universidad Nacional, un ingeniero nombrado por el Ministerio de Educación Nacional, el Ministro de Obras Públicas o un ingeniero delegado por él y el Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, para verificar la inscripción de los Ingenieros (artículo 6o) y cancelar la certificación a los constructores (maestros de obra) y la matrícula de los Ingenieros en caso de que se compruebe mal uso de la misma (artículo 10).

El Decreto Legislativo 1782 de 8 de junio de 1.954, 'Por el cual se reglamenta el ejercicio de las profesiones de Ingeniería y Arquitectura', expedido por el Gobierno Nacional, en el artículo 7o ibídem se creó en Bogotá el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura, que debería estar integrado por el Ministro de Obras Públicas o un Ingeniero o Arquitecto delegado por él, el Decano de la Facultad de Matemáticas e Ingeniería de la Universidad Nacional, el Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y el Presidente de la Sociedad Colombiana de Arquitectos.

Las funciones encomendadas a dicho Consejo fueron las de expedir matrículas de ingenieros o arquitectos o certificados de maestros de obra o topógrafos (artículo 7o), conocer de los recursos de apelación o de consulta de las resoluciones que dicten los Consejos Profesionales Seccionales de Ingeniería y Arquitectura sobre matrículas de ingenieros y sobre certificados de maestros de obra o de topógrafos; resolver sobre la cancelación de matrículas de los ingenieros y los certificados de maestros de obra o topógrafos, por mal uso de la matrícula o de los certificados; velar porque se cumplan las disposiciones que reglamentan el ejercicio de la profesión de ingeniería y arquitectura; denunciar ante las autoridades competentes las violaciones comprobadas a las disposiciones legales que reglamentan el ejercicio de la profesión de ingeniería y arquitectura y solicitar de las mismas la imposición de las penas correspondientes; y nombrar dos de los miembros con que deben integrarse los Consejos Profesionales Seccionales de Ingeniería y Arquitectura.

El parágrafo 2o del artículo 8o prevé que el Gobierno Nacional sufragará, por conducto del Ministerio de Obras Públicas, los gastos que ocasione el funcionamiento del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura.

La Ley 64 de 1.978, 'Por la cual se reglamenta el ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones auxiliares', en su artículo 20 básicamente le atribuyó al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura las mismas funciones antes reseñadas; modificó la integración del mismo con la inclusión del Rector de la Universidad Nacional, el Ministro de Educación Nacional o su delegado y un representante de las universidades privadas (artículo 18); consagró como sanciones a imponer a los ingenieros y arquitectos por parte de dicho Consejo la suspensión de la matrícula y la cancelación de la misma (artículo 24), y reiteró en el artículo 25 que el Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Obras Públicas continuaría sufragando los gastos que demande el funcionamiento del Consejo Profesional Nacional.

En esencia las regulaciones antes referidas se mantienen en los Decretos núms. 2500 de 1.987 y 3112 de 1.990, reglamentarios de la Ley 64 de 1.978.

Por último, el Decreto 2171 de 1.992, que reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte, en la norma acusada se limitó a establecer que los costos que demande el funcionamiento del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura y de sus respectivas seccionales serán cubiertos con los ingresos que por los derechos de expedición de matrícula, tarjeta de matrícula profesional, certificados y constancias fije el mismo; que la planta de personal de dicho Consejo será determinada por este con cargo a dichos ingresos; y que el remanente de tales ingresos será entregado a las sociedades colombianas de Arquitectos y de Ingenieros en la proporción que determine el mismo.

En conclusión, para la Sala, el referido Consejo es un organismo sui generis y las funciones que cumple son, por consiguiente, administrativas" (negrilla y subraya fuera de texto).

La Corte Constitucional, en sentencia C-964 del primero (1o) de diciembre de 1999, estableció:

"De acuerdo con el artículo 26 de la Carta, la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones corresponde a 'las autoridades competentes', por lo que es claro que el constituyente entregó la responsabilidad de otorgar, homologar y no autorizar los títulos profesionales, al Estado. No obstante, la ley podrá asignar funciones públicas a los colegios profesionales, pues como lo ha dicho en reiteradas oportunidades esta Corporación^[4], los 'colegios profesionales configuran lo que se ha denominado la descentralización por colaboración a la administración pública, ya que estas entidades ejercen, conforme a la ley, funciones administrativas sobre sus propios miembros'^[5]. Con base en lo anterior, es importante que la Corte entre a averiguar la naturaleza jurídica del órgano que reconoce el certificado profesional de técnico constructor ya que, como se señaló, solo autoridades estatales o colegios profesionales pueden ejercer esa función pública.

16. El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Arquitectura y afines, fue creado por el artículo 6o de la Ley 94 de 1937, el cual fue reformado por el Decreto 1782 de 1954 y posteriormente por la Ley 64 de 1978. En todas esas disposiciones, este órgano tiene a su cargo la expedición de la matrícula o certificación para ejercer la arquitectura, ingeniería y las carreras afines. En efecto, los artículos 17 y 18 de la Ley 64 de 1978 señalan que el Consejo 'continuará funcionando como la entidad encargada del control y vigilancia de estas profesiones, así como de sus auxiliares', para lo cual estará integrado por los Ministros de Obras Públicas y Transporte, de Educación Nacional o sus delegados, por el Rector de la Universidad Nacional o Decano de la Facultad de Ingeniería de la misma, un representante de las universidades privadas y los Presidentes de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Sociedad Colombiana de Arquitectos. Como se observa, el Consejo Profesional de Arquitectura e Ingeniería tiene una naturaleza pública, la cual se deduce de su integración y del tipo de función que desempeña. En este sentido, también se pronunció la Corte Constitucional^[6] cuando estudió la naturaleza del Consejo Profesional de Topografía. Allí se dijo que ese ente ejerce funciones 'meramente administrativas…con fundamento en la función de policía administrativa propias de las autoridades competentes, la cual supone inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, según lo dispone el artículo 26 de la Constitución Nacional'.

Por lo anterior, la Corte concluye que la facultad legal otorgada al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Arquitectura y afines, como ente administrativo que ejerce la función pública de vigilancia sobre la profesión de técnico constructor, desarrolla el artículo 26 de la Constitución, por lo cual se declararán exequibles las disposiciones normativas demandadas que se refieren al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Arquitectura y afines" (negrilla fuera de texto).

Es claro para la Corte Constitucional, máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional, a quien se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, que a partir del artículo 26 de la Constitución, la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones corresponde a "las autoridades competentes", es decir al Estado, sin especificarse que es a la Rama Ejecutiva o al Gobierno, sino a autoridades como órganos del Estado y como el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería fue creado legalmente, se consideró de "naturaleza pública" por su integración y tipo de función que desempeña que es meramente administrativa, con fundamento en la función de policía administrativa propia de las autoridades competentes, tal como la misma Corte se había referido respecto del Consejo Profesional de Topografía, en la Sentencia C-606 de 1992: "… las funciones que mediante los literales estudiados se atribuyen al Consejo Profesional de Topografía, son meramente administrativas, se ejercen con fundamento en la función de policía administrativa propias de las autoridades competentes, la cual supone inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, según lo dispone el artículo 26 de la Constitución Nacional".

Posteriormente se expidió la Ley 435 de 1998, "Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se crea el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, se dicta el Código de Ética Profesional, se establece el Régimen Disciplinario para estas profesiones, se reestructura el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares y otras disposiciones".

En esta Ley, en el artículo 9o, se creó el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares y se definió como: "… el órgano estatal encargado del fomento, promoción, control y vigilancia del ejercicio de la profesión de arquitectura y profesiones auxiliares…", es decir que una vez más, el legislador ha creado un órgano estatal independiente de la Rama Ejecutiva del Poder Público y esta vez en vigencia de la Constitución de 1991, estableciendo su composición (artículo 9o), funciones (artículo 10) y la posibilidad de crear Consejos Regionales (artículo 11).

Sobre el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, dicha ley lo restructuró en el artículo 25 y en el artículo 26 estableció sus integrantes.

Luego se expidió la Ley 489 de 1998, "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", en la cual se estableció la integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Artículo 38 así:

"Artículo 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

a. La Presidencia de la República;

b. La Vicepresidencia de la República;

c. Los Consejos Superiores de la administración;

d. Los ministerios y departamentos administrativos;

e. Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a. Los establecimientos públicos;

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público" (negrilla y subraya fuera de texto).

El COPNIA, como ya se indicó, no se encuadra en ninguna de las tipologías establecidas en este artículo que define los órganos que integran la Rama Ejecutiva en el orden nacional. Tampoco está incluido en el literal g), del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, pues ninguna de las leyes que en la actualidad organizan al COPNIA –Ley 435 de 1998, Ley 842 de 2003 y la Ley 1325 de 2009– de manera expresa e inequívoca establecen que el COPNIA está organizado para que forme parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA es una entidad atípica de la Administración Pública Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 39 de la Ley 489 de 1998, siendo dos cosas distintas la integración de la Rama Ejecutiva Nacional y la integración de la Administración Pública.

La Administración Pública se integra por los órganos que conforman la Rama Ejecutiva Nacional y por todos demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano. El COPNIA es precisamente un órgano de la Administración Pública Nacional, pero no de la Rama Ejecutiva Nacional, pues tiene naturaleza pública y tiene a su cargo el ejercicio permanente de la función de autorización, inspección, control y vigilancia del desempeño de la ingeniería en el país.

En efecto, el artículo 39 de la Ley 489 de 1998, establece:

"Artículo 39.- Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano.

La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración.

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso.

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley" (negrilla y subraya fuera de texto).

Así las cosas, la ley permite que la administración pública, aparte de las entidades y organismos que integran la rama ejecutiva del orden nacional, también esté conformada por otras entidades públicas que tengan a su cargo el ejercicio permanente de funciones administrativas.

Adicionalmente, la definición del grado de relación –adscripción o vinculación– entre las entidades públicas es una potestad reservada al legislador, que tampoco, en el caso del COPNIA ha sido definida, esto es, el COPNIA no tiene relación de adscripción o vinculación con entidades de la Rama Ejecutiva Nacional, pues no ha sido el querer expreso del legislador. En este punto debe traerse a colación lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1437 de 2000, cuando declaró inconstitucional que el Artículo 42 de la Ley 489 de 1998 le asignara al Gobierno Nacional la potestad para fijar el grado de relación con la Rama Ejecutiva de las distintas entidades públicas:

"En efecto, es de reserva de la ley la atribución contemplada en el artículo 150, numeral 7o, de la Constitución Política, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencia, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional.

El concepto de 'estructura' comprende no solamente las entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que obra la administración pública.

Por tanto, la atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa del legislador, y también lo es –por supuesto– la de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación –vinculación o adscripción– existente entre cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector correspondiente" (negrilla fuera de texto).

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-482 del veinticinco (25) de junio de 2002, estableció sobre el término "autoridades competentes" que se establece en el Artículo 26 de la Constitución Política, lo siguiente:

"En punto a la determinación de la autoridad competente para la inspección y vigilancia de las profesiones, debe señalarse que una interpretación de la regla del artículo 26, en armonía con las disposiciones que se refieren, entre otros temas a funciones de inspección y vigilancia -de manera particular las incluidas en el artículo 189 de la Constitución-, llevan a la conclusión de que las funciones de inspección y vigilancia sobre las profesiones legalmente establecidas no competen con exclusividad al Presidente de la República, y por ello bien puede la ley determinar cuál sea la autoridad competente al efecto. Así las cosas, la ley puede igualmente determinar las características de la autoridad que cree para tal función- órgano unipersonal o pluripersonal-, fijar su integración (con servidores públicos o con intervención de particulares, etc.), objetivos y funciones.

(…)

… la Corte considera que además de la voluntad explícita de crear un 'órgano del orden nacional', en los artículos objetados se le atribuyen a este funciones que de ordinario corresponden a los organismos administrativos nacionales. En ese orden de ideas, se debe resaltar que la voluntad explícita de creación de una entidad u órgano del orden nacional no puede tomarse simplemente como indicadora del ámbito de proyección de las funciones, sin relación alguna con la estructuración del Estado. Por el contrario, a juicio de esta Corporación, dicha mención debe entenderse inevitablemente referida a los términos del artículo 150-7, cuando, en concordancia con el artículo 113 de la Constitución, señala que al Congreso de la República mediante ley, le corresponde crear otras entidades del orden nacional. Empero, debe aclararse que esta función de crear otras entidades u órganos del orden nacional contenida, entre otras, en el mencionado artículo 150-7, no reviste en el marco de la actual Constitución como sí sucedía en el pasado, calidad de inescindible con la de determinar la estructura de la Administración Nacional^[7].

Se trata, siguiendo el texto del numeral 7o del artículo 150, de funciones que evidentemente competen al Congreso mediante ley, pero que pueden ser ejercitadas en forma independiente por el legislador, sin que de manera necesaria una condicione a la otra. Así las cosas, en el numeral 7 del artículo 150, atendida su redacción, cabe distinguir las funciones de i) determinar la estructura de la administración nacional; ii) la de crear, suprimir o fusionar ministerios departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos 'y otras entidades del orden nacional'; iii) crear o autorizar la creación de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

(…)

Cabe indagar si la circunstancia de que en la integración del Consejo sujeto a examen, intervengan no solo servidores públicos sino particulares representantes de las asociaciones profesionales, comporta la necesidad de establecer una nueva categoría de órganos o entidades que no pertenecerían a la esfera del Estado –y dentro de ella, a la estructura de la administración– a la esfera de la sociedad –como actividades propias de grupos sociales aglutinados por identidad de profesión–, sino que se encontrarían a medio camino entre ambas.

Es evidente, que el desarrollo de la sociedad y del derecho muestra que cada vez es más extraño encontrar las formas sociales y jurídicas en estado puro y que por el contrario, de manera progresiva, los particulares se hallan más estrechamente vinculados al ejercicio de funciones públicas, especialmente administrativas, aunque constitucionalmente también se prevé el ejercicio de funciones judiciales (como árbitros y conciliadores conforme al artículo 116). También aquellos son llamados a intervenir, de manera creciente, en los procesos de decisión publica en desarrollo de los mandatos superiores de participación, que reciben en el texto constitucional una garantía liminar en el artículo 2o, la cual se proyecta en los más variados ámbitos específicos, como se ha puesto de presente en este proceso por el Señor Procurador en el concepto de rigor.

En ese orden de ideas, cabe mencionar que en la doctrina general se distinguen supuestos de técnicas de asociación de sujetos privados a la realización de funciones públicas, que van desde la denominada autoadministración corporativa^[8], hasta la incorporación a órganos administrativos, pasando por el llamado ejercicio privado de funciones públicas, las cuales ponen en evidencia que organización administrativa y funciones públicas son realidades que no se corresponden con exactitud y que junto a la 'administración en sentido propio' ha existido desde siempre 'una suerte de administración impropia', gestionada por personas y entidades de carácter esencialmente privado^[9]. La calidad de públicas de las funciones determina, sin embargo, la sujeción al derecho público en mayor o menor grado y la vinculación de las personas y entidades a la Administración por un conjunto de potestades de ordenación, de dirección y control^[10]" (negrilla fuera de texto).

En este contexto se establece claramente por la Corte que a partir de los artículos 150 numeral 7o y 113 de la Constitución Política, el Congreso es el único órgano del Estado facultado para crear entidades u órganos del orden nacional, las cuales pueden ser creadas en la categoría de otras entidades del orden nacional que no necesariamente pertenezcan a la Rama Ejecutiva del Poder Público, pues la misma Corte reconoce que el desarrollo de la sociedad y del derecho muestra que es cada vez más extraño encontrar las formas sociales y jurídicas en estado puro y que por el contrario, de manera progresiva, los particulares se hallan más estrechamente vinculados al ejercicio de funciones públicas, especialmente administrativas, como es el caso de los Consejos Profesionales, que están integrados como es el caso del COPNIA, según el artículo 25 de la Ley 435 de 1998, por el sector público (El Ministro de Transporte o su delegado, quien lo presidirá; El Rector de la Universidad Nacional o el Decano de la Facultad de Ingeniería de la misma y según la Ley 1325 de 2009, artículo 3o, el Ministro de Agricultura o su delegado) y por el sector privado (El Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros; Un representante de las Universidades Privadas y según la Ley 1325 de 2009, artículo 3, el Presidente Nacional de uno de los gremios de esas profesiones).

Así mismo en la Sentencia C-078 del seis (6) de febrero de 2003, en la que se resolvieron las objeciones presidenciales al proyecto de ley que sería la Ley 842 de 2003, el Senado de la República insistió en la aprobación del proyecto de ley, entre otros con el siguiente argumento:

"En ninguna de las normas antes anotadas, que tocan con el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, se determinó que dicho consejo haría parte de algún organismo de la Rama Ejecutiva del poder Público. Si fuera una entidad perteneciente a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, el legislador no le habría otorgado la competencia de adoptar su organización interna. Por tanto, el Consejo Nacional Profesional de Ingeniería no es una entidad pública perteneciente a la rama ejecutiva, ejerce funciones administrativas asignadas por la ley, pero no tiene el carácter de entidad pública de la rama ejecutiva" (negrilla fuera de texto).

Igualmente, la Cámara de Representantes, insistió en la constitucionalidad del proyecto de ley, entre otras razones, afirmando:

"La reglamentación del ejercicio de las profesiones u oficios cuyo ejercicio implica un riesgo social es del resorte privativo del legislador ordinario, así como lo es la expedición del respectivo Código de Ética y el señalamiento de una autoridad que materialice su inspección y vigilancia sin lo cual sería inocua tal reglamentación.

Tal es la situación del Copnia cuya reestructuración se realizó mediante la Ley 435 de 1998, sin que exista norma en el derecho positivo que determine la naturaleza jurídica de dicho Consejo como entidad de la rama ejecutiva, omisión que pretende subsanarse en el proyecto, anotando que el artículo 113 Superior admite la existencia de otros órganos de carácter administrativo por fuera de las tres ramas de poder público.

El autor del proyecto se fundamentó en los conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública según los cuales los Consejos Profesionales son inherentes a la reglamentación legal de la respectiva profesión y el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura aunque ejerce funciones administrativas no es una entidad pública perteneciente a la rama ejecutiva.

El proyecto de ley, no pretende crear y de hecho no crea ninguna entidad de carácter nacional perteneciente a cualquiera de las ramas del poder público, pues el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería ya está creado y funcionando desde 1937, siendo el objetivo primordial del proyecto adoptar el Código de Ética de los ingenieros ajustando a la legislación moderna la reglamentación de dicha profesión.

En el artículo 163 del Decreto 2171 de 1992, expedido por el Ejecutivo en virtud de las facultades especiales otorgadas en el artículo 20 transitorio de la Constitución de 1991, se le entregó cierta autonomía administrativa y financiera a dicho Consejo facultándolo para fijar el valor de los derechos de matrícula, tarjeta de matrícula, constancias y certificados que expida en ejercicio de sus funciones, para cubrir los costos que demande su funcionamiento, así como para determinar su planta de personal propia con cargo a los fondos arriba descritos, vislumbrándose la voluntad del ejecutivo como legislador extraordinario, de sustraerlo de la órbita tutelar del Ministerio de Transporte, hasta ese momento Ministerio de Obras Públicas y Transporte, que de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 64 de 1978 debía el gobierno Nacional debía sufragar los gastos que demandara su funcionamiento" (negrilla fuera de texto).

Conforme a lo anterior, es clara la voluntad del legislador, que inclusive se puede considerar como una interpretación por el legislador en los términos del artículo 25 del Código Civil, que con el proyecto de ley no se estaba creando ni modificando la estructura de la Rama Ejecutiva del Poder Público y que era muy claro en ese momento, así como lo es hoy en día, que el COPNIA no es una entidad pública perteneciente a la Rama Ejecutiva, sino que hace parte de la categoría de otros órganos de carácter administrativo por fuera de las tres ramas de poder público, como se establece en el artículo 113, de la Constitución Política.

La Corte Constitucional por su parte, en la sentencia analizada sostuvo:

"Sin duda, al aprobarse esta reglamentación, el legislador actuó con fundamento en lo dispuesto por el artículo 26 de la Constitución que lo habilita para regular las profesiones y determinar las autoridades competentes que inspeccionarán y vigilarán su ejercicio. Y además, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 23 del artículo 150 Superior que autoriza al Congreso para expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas, como son las de inspección y vigilancia de las profesiones.

Esta Corporación ha expresado, que en virtud de lo establecido en el artículo 26 Superior, el legislador goza de competencia para determinar la autoridad encargada de ejercer la inspección y vigilancia de las profesiones – funciones est as que no son del exclusivo resorte del Ejecutivo (CP art. 189)–, y por tanto el legislador 'ostenta una amplia potestad en cuanto a la conformación del órgano o entidad encargado de las funciones respecto de las profesiones legalmente establecidas, la determinación de las funciones y la decisión de si crea un órgano o entidad del orden nacional, o si más bien, en desarrollo del mismo artículo 26, en concordancia con el artículo 103 de la Constitución, atribuye la función a la asociación profesional que se organice como Colegio Profesional en los términos que señale la ley'^[11].

También ha precisado la Corte que si bien el legislador goza de una amplia potestad en la determinación de la autoridad encargada de la inspección y vigilancia de las profesiones legalmente establecidas, cuando para estos efectos opta por crear un órgano o entidad del orden nacional debe, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 154 de la Carta Política, contar con la iniciativa o el aval gubernamental.

Por ello, tratándose del asunto bajo revisión, la Corte debe establecer de qué manera el legislador ejerció la referida atribución, para lo cual será necesario referirse a la génesis y antecedentes legislativos del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, pues ya el legislador de tiempo atrás venía ocupándose de su reglamentación.

Mediante la Ley 94 de 1937, por la cual se reglamentó el ejercicio de la profesión de Ingeniería para efectos de intervenir o actuar en las obras o empresas públicas nacionales, departamentales y municipales y el ejercicio de cargos públicos que demanden conocimientos de ingeniería, se creó en Bogotá el Consejo Profesional de Ingeniería al que le correspondía verificar la inscripción de los ingenieros que cumplieran con los requisitos establecidos en la misma ley. Dicho Consejo estaba integrado por el Decano de la Facultad de Matemáticas e ingeniería de la Universidad Nacional, un ingeniero nombrado por el Ministerio de Educación Nacional, el Ministro de Obras Públicas o un ingeniero delegado por él, y el Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. Además, se le dio la posibilidad al Gobierno de crear consejos profesionales de la ingeniería en las capitales de los departamentos y en las demás ciudades donde exista personal idóneo para su constitución (arts. 6o y 7o).

Posteriormente, el Decreto Legislativo 1782 de 1954, al reglamentar el ejercicio de las profesiones de ingeniería y arquitectura dispuso en su artículo 7o la creación en Bogotá del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura para la expedición de las matrículas o certificados de matrícula a los profesionales de las distintas ramas de la ingeniería y de la arquitectura. El Consejo estaba integrado por el Ministro de Obras Públicas o un delegado por él, que debía ser ingeniero o arquitecto titulado y matriculado; por el Decano de la Facultad de Matemáticas e Ingeniería de la Universidad Nacional; por el Decano de la Facultad de Arquitectura de la Universidad Nacional; por el Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros; por el Presidente en ejercicio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros. En el artículo 8o, el Decreto autorizó al Gobierno para crear, en las capitales de los departamentos, Consejos Profesionales Seccionales de Ingeniería y Arquitectura y en su parágrafo segundo se dispuso que el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Obras Públicas, sufragaría los gastos ocasionados por el funcionamiento de dicho Consejo y los departamentos los que ocasionen los Consejos Profesionales Seccionales.

La Ley 64 de 1978, que derogó el Decreto 1782 de 1954, reglamentó el ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones auxiliares, y en sus artículos 17 y 18 señaló que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura 'continuará funcionando como la entidad encargada del control y vigilancia de estas profesiones, así como de sus auxiliares', para lo cual estaría integrado por los Ministros de Obras Públicas y Transporte, de Educación Nacional o sus delegados, por el Rector de la Universidad Nacional o Decano de la Facultad de Ingeniería de la misma, un representante de las universidades privadas y los Presidentes de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y la Sociedad Colombiana de Arquitectos. De conformidad con el artículo 20 de la citada ley, el Consejo debía ejercer las siguientes funciones: conocer, por recurso de apelación o de consulta, de las resoluciones que dicten los Consejos Profesionales Seccionales de Ingeniería y Arquitectura, y resolver sobre ellas; resolver sobre la cancelación o suspensión de tales matrículas o certificados; velar por el cumplimiento de la ley y de sus decretos reglamentarios; presentar al Ministerio de Relaciones Exteriores observaciones sobre la expedición de visas de Ingenieros, Arquitectos y auxiliares, solicitadas con el fin de ejercer su profesión en Colombia; presentar al Ministerio de Educación Nacional observaciones sobre la aprobación de nuevos programas de estudios y establecimiento de centros educativos relacionados con la Ingeniería y la Arquitectura y las profesiones afines; elaborar y mantener actualizado un registro de Ingenieros y Arquitectos y profesionales auxiliares; denunciar ante las autoridades competentes las violaciones comprobadas de las disposiciones legales que reglamentan el ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y las profesiones auxiliares y solicitar de aquellas la imposición de las penas correspondientes; y las demás funciones que les señalen la ley y los decretos reglamentarios. Además, el artículo 24 de la referida ley le atribuyó al Consejo el carácter de Tribunal de Ética al habilitarlo para imponer las sanciones de suspensión y cancelación de la matrícula profesional allí reguladas, a los ingenieros y arquitectos con base en el Código de Ética Profesional. El artículo 25 dispuso, por su parte, que el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Obras Públicas, continuaría sufragando los gastos que demande el funcionamiento del Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura.

La Ley 9ª de 1990 modificó la Ley 64 de 1978 para redefinir el concepto de ingeniería y arquitectura y sus profesiones auxiliares y facultó al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura para ampliar el alcance de las actividades a que se refiere la clasificación contenida en el artículo primero de dicha ley, teniendo en cuenta las características especiales del país.

El Decreto 2171 de 1992, por el cual se reestructuró el Ministerio de Obras Públicas y Transporte como Ministerio de Transporte, en su artículo 163 dispuso que los gastos que demande el funcionamiento del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura y de sus respectivas seccionales 'serán cubiertos con los ingresos que por los derechos de expedición de matrícula, tarjeta de matrícula profesional, certificados y constancias fije el Consejo' y que el mismo 'tendrá su planta de personal propia de acuerdo con la determinación del mismo, con cargo a los fondos a que hace referencia el presente artículo'.

Finalmente, la Ley 435 de 1998 reglamentó el ejercicio de la profesión de arquitectura y sus profesiones auxiliares, creó el Consejo Profesional de Arquitectura y reestructuró el Consejo Profesional de Ingeniería y Arquitectura en Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares (artículo 25), señalando que estará integrado por el Ministro de Transporte o su delegado, quien lo presidirá; el Ministro de Educación nacional o su delegado; el rector de la Universidad Nacional o el Decano de la Facultad de Ingeniería de la misma; el Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros; y un representante de las universidades privadas. Igualmente, fijó en dos años el período de los miembros del Consejo con posibilidad de reelección (art. 26), autorizó al Consejo para crear Consejos Seccionales (art. 27) y dispuso la liquidación de los bienes y remanentes con que contaba el anterior Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura correspondiéndole una tercera parte de los mismos al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares y las dos terceras partes restantes al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y sus profesiones auxiliares.

El anterior recorrido nos muestra lo siguiente: que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería fue creado por el legislador para ejercer funciones administrativas de inspección y vigilancia de dicha profesión; que tal Consejo siempre ha estado conformado por funcionarios públicos y particulares; y que además para su funcionamiento dependía de los recursos públicos asignados por el Ministerio de Obras Públicas, lo que permite concluir que se trata de una entidad de naturaleza pública como así ya lo había reconocido con anterioridad esta Corporación en Sentencia C-964 de 1999, donde dijo:

'... el Consejo Profesional de Arquitectura e Ingeniería tiene una naturaleza pública, la cual se deduce de su integración y del tipo de función que desempeña. En este sentido, también se pronunció la Corte Constitucional^[12] cuando estudió la naturaleza del Consejo Profesional de Topografía. Allí se dijo que ese ente ejerce funciones 'meramente administrativas…con fundamento en la función de policía administrativa propias de las autoridades competentes, la cual supone inspeccionar y vigilar el ejercicio de las profesiones, según lo dispone el artículo 26 de la Constitución Nacional'. Por lo anterior, la Corte concluye que la facultad legal otorgada al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Arquitectura y afines, como ente administrativo que ejerce la función pública de vigilancia sobre la profesión de técnico constructor, desarrolla el artículo 26 de la Constitución, por lo cual se declararán exequibles las disposiciones normativas demandadas que se refieren al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Arquitectura y afines'^[13].

Naturaleza pública que significa que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería no es una entidad de carácter privado que ejerza funciones administrativas -como parece proponerlo el Senado de la República en su insistencia-, sino que es un ente público, pues pese a que también está conformado por particulares su creación legal no responde a una necesidad asociativa de sus miembros sino a la decisión expresa del legislador de constituirlo como un ente encargado de ejercer la inspección y vigilancia de la profesión de ingeniero, función esta de naturaleza administrativa que difiere de la que desarrollan las asociaciones establecidas al amparo del derecho de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad, cuya finalidad principal es la de representar y defender intereses privados.

Por lo anterior no cabe duda que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería en el momento en que se presenta el proyecto de ley bajo análisis reúne un conjunto de características que permiten catalogarlo como un órgano del nivel central del orden nacional, puesto que fue creado por el legislador como una entidad conformada por autoridades públicas y particulares, que ejerce funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento han sido sufragados con recursos públicos.

No escapa a la Corte la posibilidad permitida por la Constitución de que los particulares puedan ejercer funciones administrativas (art. 210 de la CP), sin que por esta razón se conviertan en entidades públicas. En este evento se trata de entes creados por particulares con naturaleza privada a los que posteriormente se le asignan funciones públicas. Tal es el caso de las Cámaras de Comercio, como lo ha reconocido la Corte Constitucional^[14]. Tampoco puede desconocerse que como los entes privados tienen su origen en la libertad de asociación (art. 38 de la CP) su creación no puede ser impuesta por legislador sin que viole este derecho fundamental.

El proyecto de ley No. 44 de 2001 –Senado de la República–, 218 de 2002 –Cámara de Representantes– bajo revisión, anuncia modificaciones a la reglamentación del ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y auxiliares y específicamente en el artículo 25 objetado dispone que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería 'continuará funcionando como la autoridad pública con funciones de Tribunal de Ética y policía administrativa, en la inspección, control y vigilancia del ejercicio de la ingeniería, sus profesiones afines y profesiones auxiliares, sin perjuicio de las demás que le asignen otras leyes concordantes o los decretos reglamentarios; ente autónomo con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y organización interna propia, de acuerdo con sus necesidades y determinación". (Subrayas fuera de texto). Aunque el legislador pone de presente la continuación de dicho Consejo le atribuye una configuración institucional nueva, pues la norma le otorga el carácter de ente autónomo con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y organización interna propia, de acuerdo con sus necesidades y determinación, características que corresponden a las propias de una entidad descentralizada del orden nacional.

En efecto, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 -por la cual se regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional- dispone en su numeral segundo que la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios está integrada por 'g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la rama ejecutiva del poder público'. Y el artículo 68 ibídem, establece que son entidades descentralizadas del orden nacional, además de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios 'y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales y comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio'.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 210 de la Constitución, la ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y por lo tanto el acto de creación de un organismo o entidad administrativa deberá cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 50 de la Ley 489 de 1998.^[15]

En el caso bajo análisis, si bien el proyecto de ley cumple con la mayoría de los requisitos establecidos en el citado artículo 50, y con las características propias de una entidad descentralizada, se observa que no indica expresamente el Ministerio al cual estará adscrito el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería; y aunque pudiera entenderse que lo es al Ministerio de Transporte, dado que es el Ministro de dicha quien lo preside, es un deber ineludible de la ley cumplir con dicho requisito.

Lo anterior no obsta para que la Corte concluya que el legislador está desplazando al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería del sector central al descentralizado, pues le atribuye personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y además le asigna recursos del Presupuesto General de la Nación (art. 26). Este cambio implica una modificación a la estructura de la administración nacional (CP art. 150-7) pues está creando un establecimiento del sector descentralizado, facultad que si bien está atribuida al legislativo por virtud el artículo 150-7 de la Carta, ella no puede ser ejercida autónomamente sino contando con la iniciativa gubernamental según lo dispuesto en el artículo 154 ibídem" (negrilla y subraya fuera de texto).

Conforme a lo anterior, es más que claro para la Corte Constitucional, que el COPNIA es un órgano administrativo del orden nacional, que tiene naturaleza pública, pero en ninguno de los fundamentos de la Corte se menciona siquiera la posibilidad que haga parte de la Rama Ejecutiva, sino que se consideró que al establecerse expresamente la personería jurídica del COPNIA, se estaría modificando la estructura de la Administración Nacional en el nivel descentralizado, pero como ya se analizó, el COPNIA sí hace parte de la Administración Nacional pero no hace parte de la Rama

Ejecutiva y el Congreso no puede modificar por iniciativa propia ni la Administración Nacional ni la Rama Ejecutiva, sino solo por iniciativa gubernamental, y de ahí la inexequibilidad en el proyecto de ley, la cual fue subsanada y posteriormente la Corte avaló las modificaciones en la Sentencia C-648 de 2003.

Ahora bien, de manera concordante con lo establecido en el Artículo 163 del Decreto 2171 de 1992, la Ley 842 de 2003, en su Artículo 26, estableció al COPNIA, entre otras funciones las siguientes:

"ARTÍCULO 26. FUNCIONES ESPECÍFICAS DEL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA, COPNIA. El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, tendrá como funciones específicas las siguientes:

a) Dictar su propio reglamento interno y el de los Consejos Seccionales o Regionales;

(…)

k) Establecer el valor de los derechos provenientes del cobro de certificados y constancias, el cual será fijado de manera razonable de acuerdo con su determinación; y de los recursos provenientes por los servicios de derecho de matrícula, tarjetas y permisos temporales. La tasa se distribuirá en forma equitativa entre los usuarios a partir de criterios relevantes que recuperan los costos del servicio; en las condiciones que fije el reglamento que adopte el Gobierno Nacional, señalando el sistema y el método, para definir la recuperación de los costos de los servicios que se prestan a los usuarios o la participación de los servicios que se les proporcionan y la forma de hacer su reparto según el artículo 338 de la Constitución Política, derechos que no podrán exceder de la suma equivalente aun (1) salario mínimo legal mensual vigente;

l) Aprobar y ejecutar, en forma autónoma, el presupuesto del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, y el de los Consejos Regionales o Seccionales;

(…)

o) Adoptar su propia planta de personal de acuerdo con sus necesidades y determinación".

El Artículo 26 señalado, fue declarado ajustado a la Constitución por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-649 de 2003, aclarada por medio del Auto 226 de 2003.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-340 del tres (3) de mayo de 2006, acerca del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares al analizar la Ley 435 de 1998 – ley que regula al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA–, ratificó su jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica de los Consejos Profesionales como órganos del Estado de creación legal que no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público:

"Como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 26 de la Carta, bien puede el legislador determinar cuál es la autoridad competente para ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las profesiones, así como las características de la autoridad que cree para tales fines, su integración, objetivos y funciones^[16]. En desarrollo de esta potestad el legislador, creó el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, le asignó la explícita naturaleza de órgano estatal (Art. 9o de la Ley 435 de 1998), encargado de ejercer funciones administrativas de inspección y vigilancia de dicha profesión, y estableció su conformación mixta (funcionarios públicos y particulares). Esta integración no altera su condición de ente público, determinada por la explícita adscripción hecha por el legislador, y ratificada por la naturaleza de las funciones que cumple.

14. En el marco de su naturaleza típicamente administrativa, este órgano, desarrolla funciones de policía administrativa, como es la inspección y vigilancia de la profesión de arquitectura y profesiones auxiliares. Se erige así en la autoridad competente para inspeccionar y vigilar el ejercicio de esta profesión al tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución^[17]. Se trata así de una institución legal, de carácter administrativo, creada para vigilar y controlar el ejercicio de las profesiones a que se contrae la ley 435 de 1998".

No queda duda que el COPNIA es un órgano administrativo de naturaleza pública que hace parte de la Administración Nacional, creado por la Ley 94 de 1937, y actualmente regulada por los artículos 25, 26, 27 y siguientes de la Ley 435 de 1998 y las leyes 842 de 2003 y 1325 de 2009, en cuanto a su estructura y funciones, que no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Es decir, en conclusión, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, es una entidad sui géneris o especial e independiente de derecho público del orden nacional, creada por la Ley 94 de 1937, y actualmente regulada orgánica y funcionalmente por los artículos 25, 26, 27 y siguientes de la Ley 435 de 1998 y las leyes 842 de 2003, 1325 de 2009 y 1796 de 2016, que la dotan de autonomía organizacional, administrativa, presupuestal y financiera.

2. El COPNIA tiene autonomía organizacional, administrativa, presupuestal y financiera.

Como consecuencia de ser una entidad pública del orden nacional independiente de la Rama Ejecutiva del Poder Público, el COPNIA tiene la prerrogativa de adoptar su reglamentación interna, de adoptar y ejecutar un presupuesto autónomo del Presupuesto General de la Nación y también de establecer su propia planta de personal de acuerdo con sus necesidades y determinación.

En virtud de la autonomía organizacional, administrativa, presupuestal y financiera, establecida en los literales a), k), l), y o), del Artículo 26 de la Ley 842 de 2003, el COPNIA ha establecido, entre otras reglamentaciones internas, su estructura orgánica, su planta de personal y el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales^[18].

En efecto, la Ley 842 de 2003, en su artículo 26, estableció entre otras funciones las siguientes:

"ARTÍCULO 26. FUNCIONES ESPECÍFICAS DEL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA, COPNIA. El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, tendrá como funciones específicas las siguientes:

a) Dictar su propio reglamento interno y el de los Consejos Seccionales o Regionales;

(…)

k) Establecer el valor de los derechos provenientes del cobro de certificados y constancias, el cual será fijado de manera razonable de acuerdo con su determinación; y de los recursos provenientes por los servicios de derecho de matrícula, tarjetas y permisos temporales. La tasa se distribuirá en forma equitativa entre los usuarios a partir de criterios relevantes que recuperan los costos del servicio; en las condiciones que fije el reglamento que adopte el Gobierno Nacional, señalando el sistema y el método, para definir la recuperación de los costos de los servicios que se prestan a los usuarios o la participación de los servicios que se les proporcionan y la forma de hacer su reparto según el artículo 338 de la Constitución Política, derechos que no podrán exceder de la suma equivalente aun (1) salario mínimo legal mensual vigente;

l) Aprobar y ejecutar, en forma autónoma, el presupuesto del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, Copnia, y el de los Consejos Regionales o Seccionales;

(…)

o) Adoptar su propia planta de personal de acuerdo con sus necesidades y determinación".

En estos literales, la Ley 842 de 2003, se reitera, estableció la autonomía organizacional, administrativa, presupuestal y financiera del COPNIA.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público determinó con base en lo establecido en el Artículo 26 señalado, que el COPNIA no es un órgano parte del Presupuesto General de la Nación: "… el Artículo 26 de la Ley 842 de 2003 (…) le confirió al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería COPNIA autonomía para aprobar y ejecutar su presupuesto y el de los Consejos Regionales o Seccionales.

Por lo anterior, no es competencia de la Dirección General del Presupuesto Público Nacional adelantar trámites presupuestales a ese Consejo, tal como se manifestó en comunicación No. 79978 del 29 de diciembre de 2003.

Finalmente, me permito adjuntarle copia del Oficio UJ-479-04 del 16 de abril de 2004 suscrito por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que tiene similitud con el tema que nos ocupa"^[19].

En el Oficio UJ-479-04 del 16 de abril de 2004 de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al que se refieren, concluye: "… los derechos previstos por la ley a favor del Consejo Nacional de Topografía son tributos en la modalidad de tasa, por lo tanto son recursos públicos. Sin embargo, por estar en cabeza de un organismo que no hace parte del Presupuesto General de la Nación no se reflejan en el mismo"^[20] (negrilla fuera de texto).

Sobre la función del COPNIA establecida en el Artículo 26, literal o) de la Ley 842 de 2003, de: "Adoptar su propia planta de personal de acuerdo con sus necesidades y determinación", mediante la Resolución 362 de 2016, se estableció la actual estructura orgánica del COPNIA, determinándose en el Artículo cuarto, numeral 15, que una de las funciones de la Dirección General es: "Ejercer la función nominadora de los empleos de la planta de personal, con excepción de las asignadas a la Junta Nacional de Consejeros y distribuir los empleos de la planta de personal del COPNIA".

En el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del COPNIA, se establece en el numeral 3.2. que: "Los funcionarios del COPNIA son de libre nombramiento y remoción".

De acuerdo con el Procedimiento de Selección y Vinculación de Funcionarios, el nombramiento ordinario se define en el numeral 4.22., como la: "Designación que efectúa el nominador para desempeñar un empleo de Libre Nombramiento y Remoción por vacancia definitiva en el COPNIA".

En principio, bajo estas premisas, todos los empleos del COPNIA serían de libre nombramiento y remoción, sin embargo, de acuerdo con el Artículo 125 de la Constitución Política: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción" (Negrilla fuera de texto).

Por tanto, conforme al el literal o), del artículo 26 de la Ley 842 de 2003 se establece que el COPNIA adoptará su propia planta de personal de acuerdo con sus necesidades y determinación, la misma Constitución establece que si no se ha determinado un sistema de nombramiento por la misma Constitución o por la Ley, se debería hacer un concurso público de conformidad con la ley, el cual es el único instrumento válido para asignar derechos de carrera a los servidores públicos. Esta ley a la que nos referimos hasta ahora no ha sido expedida por el Congreso de la República, en la cual reglamente el sistema de carrera administrativa en el COPNIA, teniendo en cuenta que la Ley 909 de 2004, artículo 3o, numeral 1º, establece que sus disposiciones son aplicables solo a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados, y como se analizó previamente, el COPNIA no hace parte de la Rama Ejecutiva.

En consecuencia, de acuerdo con la Constitución Política, los empleos públicos, por regla general, son de carrera lo que indica que su provisión definitiva debe hacerse a través de concurso público en las condiciones que la propia Constitución define; la excepción a esta regla son los cargos de libre nombramiento y remoción tal como lo definió la Junta Nacional del Copnia, pero en estricto sentido, son de libre nombramiento y remoción aquellos del nivel directivo de la entidad y otros que cumplan las condiciones que más adelante se detallan.

En el Procedimiento de Selección y Vinculación de Funcionarios, se definió que la Ley 909 de 2004 es aplicable solo: "En lo referente a empleos de libre nombramiento y remoción y naturaleza jurídica de la entidad".

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en esencia, los empleos de libre nombramiento y remoción son solo aquellos empleos que cumplen con alguno de los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices (Nivel Directivo).

b) Empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de funcionarios de nivel directivo, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos.

c) Empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

d) Empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.

e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales.

f) Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

Los demás empleos son de carrera, siempre y cuando el funcionario haya sido nombrado en virtud de un concurso público de méritos organizado y realizado de conformidad con la ley.

Por ello, en el Artículo 5o del Decreto Ley 2400 de 1968 se establece que los nombramientos tendrán carácter provisional cuando provea empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.

En el Decreto 1083 de 2015, Artículo 2.2.5.3.1, se establece que mientras se surte el proceso de selección o el concurso, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional.

Por tanto, el nombramiento de los funcionarios del COPNIA que no son de libre nombramiento y remoción, por no corresponder esencialmente a este tipo de empleos, se entiende realizado, discrecionalmente, en provisionalidad. Solo tendrán derechos de carrera -en un sistema específico de carrera- si se surte el procedimiento constitucional de carrera administrativa para el nombramiento en período de prueba o en ascenso, conforme a la ley que reglamente el literal o), del artículo 26 de la Ley 842 de 2003; o con base en las normas supletivas para los sistemas específicos de carrera administrativa en los términos del Artículo 4o, de la Ley 909 de 2004.

El Consejo de Estado ha establecido lo siguiente sobre los empleados en provisionalidad en cargos de carrera: "(...) La función pública desarrollada por el nominador se debe ejercer consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la ley, en especial en el artículo 2o de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado social de derecho y, por ello, si su conducta incurre en las causales previstas por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el acto expedido puede ser impugnado ante esta jurisdicción.

De otro lado sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre nombramiento y remoción por lo que el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción.

El Consejo comparte la primera parte del criterio de la Corte en el sentido de que un nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en de libre nombramiento y remoción pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad.

Empero, si la Corte asume la primera parte de su razonamiento, que una decisión de nombramiento no puede variar la naturaleza del empleo, debería también aceptar la que se deriva como consecuencia lógica de aquel, dicho nombramiento tampoco podría crear derechos en favor de quien no lo tiene pues si una modalidad de nombramiento, el nombramiento en provisionalidad, no puede variar la naturaleza de un empleo, tampoco hay razones para suponer que ello pueda conferirle al destinatario de dicho nombramiento derechos que no consagra la ley.

También indica la Corte que los nombrados en provisionalidad no pueden asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remoción porque los segundos obedecen a una relación de confianza en tanto que en 'los primeros no es la relación personal la que determina la provisión sino el carácter técnico del mismo'.

La Sala disiente de este planteamiento pues el nombramiento de los provisionales se basa también en facultades discrecionales. El nombramiento técnico, en general, se logra cuando la designación se cumple en el marco de un concurso de méritos que permita, de manera objetiva y alejada de personalismos, identificar las calidades requeridas para el empleo de que se trate. La única motivación que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno en favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte" (C.E., Sent. mar. 15/2007. Exp. 9572-2005. M.P. Jesús María Lemos Bustamante) (Negrilla fuera de texto).

Lo anterior significa que los nombramientos en provisionalidad en cargos que son de carrera no convierten los cargos en empleos de libre nombramiento y remoción; aunque tampoco se otorgan derechos de carrera administrativa a los funcionarios que ocupan tales cargos porque la misma Ley no ha consagrado tal situación. Esto significa, sin embargo, que el nominador no puede desvincular al empleado en provisionalidad con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre nombramiento y remoción.

También se deduce de la sentencia citada que tanto para el nombramiento como para la declaratoria de insubsistencia en el cargo, el nominador debe ejercer la potestad nominadora consultando el bien común; esto es persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2o de la Carta Política. La importancia de estos fines respecto del ejercicio de la función pública consiste en que son criterios que deben guiar la actuación de las autoridades de manera que el ejercicio de sus competencias se avenga con los propósitos del Estado Social de Derecho.

En conclusión, la potestad nominadora del Director General implica que para los empleos que se puedan considerar de libre nombramiento y remoción de acuerdo con los criterios previamente establecidos, la facultad discrecional es más amplia y tanto el nombramiento como la declaratoria de insubsistencia se pueden ejercer sin necesidad de motivar las razones en el acto administrativo.

En el caso de los cargos que no se puedan considerar de libre nombramiento y remoción sino en situación de provisionalidad, la potestad nominadora del Director General está reglada a que se ejerza consultando el bien común, es decir, persiguiendo objetivos que van más allá del interés particular del titular de la función, que se encuentran consignados en la Constitución Política y en la Ley, en especial en el artículo 2o de la Constitución Política y por tal razón es que Copnia realiza los procesos de selección por usted consultados bajo estos parámetros, justo con el fin de escoger transparentemente a las personas más idóneas para realizar la función pública por la que se les vinculará a la entidad pública en un empleo de carrera que legítimamente puede ser provisto en provisionalidad.

En estos términos consideramos resuelta su consulta, indicándole que tiene los efectos establecidos en el artículo 28, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o, de la Ley 1755 de 2015.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "De la loc. lat. sui generis; literalmente 'de su género, de su especie'". Diccionario de la Real Academia Española (http://dle.rae.es/?id=YfuOKNa) || loc. adj. Dicho de una cosa: De un género o especie muy singular y excepcional.

2. Al respecto véanse las Sentencias C-606 de 1992, C-226 de 1994, C-964 de 1999, C-078 de 2003, C-649 de 2003 y C-570 de 2004 de la Corte Constitucional, así como la Sentencia AI-009 del 16 de Junio de 1998, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

3. Corte Constitucional. Sentencia C-150 de veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

4. Pueden consultarse las sentencias C-226 de 1994, C-492 de 1996 y C-399 de 1999.

5. Sentencia C-226 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

6. Sentencia C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón

7. Al respecto el ordinal 9o del artículo 76 de la Constitución tal como regía hasta el 4 de julio de 1991 disponía que correspondía al Congreso mediante ley: "...Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos…"

8. El Profesor español Ramón Parada Vásquez señala que la llamada Administración Corporativa constituye el límite entre los entes públicos y los privados, haciendo de frontera entre unos y otros, "una frontera poco definida porque las Corporaciones sobre un sustrato asociativo, aunque forzoso de carácter privado, cumplen fines de interés general, lo que se traduce en la aplicación de un régimen jurídico mixto, público y privado...". Agrega que la dualidad de fines, de elementos y de régimen jurídico, públicos y privados, en un "supuesto singular de hermafroditismo organizativo", se explica en virtud del sustrato sociológico de las Corporaciones que no es el conjunto de todos los habitantes de una circunscripción territorial determinada, o un conjunto de medios personales y materiales afectados a un servicio público sino un grupo humano definido en función de una comunidad de intereses o por el ejercicio de una determinada actividad.- Derecho Administrativo. Tomo II. Marcial Pons. Madrid. 1994., Pág. 302.

9. Al paso que se reconoce la dicotomía sector público - sector privado, dentro de éste último se distingue el sector privado mercantil y el sector privado no lucrativo, cuyas específicas características han permitido que algunos doctrinantes califiquen a las organizaciones que lo integran como "instancias organizativas intermedias": "….debe existir una zona en las que los individuos y los grupos, fuera y al lado del Estado, puedan preocuparse del bien común, asumiendo el cuidado de ciertos aspectos de éste y responsabilizándose de su efectividad." (A. SÁENZ DE MIERA, citado por Miguel Ángel Cabra de Luna. El Tercer Sector y las fundaciones en España hacia el nuevo milenio. Escuela Libre Editorial.Madrid. 1998.

10. Cfr. Juan Alfonso Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. Tercera Edición.Ed. Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. 2000.

11. Sentencia C-482 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Gálvis

12. Sentencia C-606 de 1992

13. Sentencia C-964 de 1999

14. Sentencias C-144 de 1993, C-1142 y C1319 de 2000

15. ARTICULO 50. CONTENIDO DE LOS ACTOS DE CREACIÓN. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

1. La denominación.

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

3. La sede.

4. La integración de su patrimonio.

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.

PARÁGRAFO. Las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales estarán adscritos a los ministerios o departamentos administrativos; las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos; los demás organismos y entidades estarán adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación. (Subrayas fuera de texto).

16. Cfr. Sentencia C- 482 de 2002, MP, Álvaro Tafur Galvis. En esta sentencia se estudiaron las objeciones Presidenciales al Proyecto de Ley No. 87/01 Senado - 148/01 Cámara "Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de Bacteriología, se dicta el código de Bioética y otras disposiciones".

17. En la Sentencia C-606 de 1992, esta Corporación se pronunció sobre el carácter público del Consejo Nacional de Topografía, en tanto que en la Sentencia C-964 de 1999, se reconoció la naturaleza de ente público que cumple funciones administrativas del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería. En la Sentencia C-078 de 2003, se pronunció también sobre el carácter de autoridad administrativa de este mismo órgano. En la Sentencia C-251 de 1999 reconoció la naturaleza pública del Consejo Técnico Nacional de Optometría dada la naturaleza de sus funciones, no obstante su integración por particulares. En la Sentencia C-177 de 1993, la Corte estableció las diferencias sustanciales que existen entre las instituciones legales de carácter administrativo creadas para vigilar y controlar el ejercicio de una actividad, y los Colegios Profesionales que son asociaciones privadas conformadas por personas que ejercen una misma labor u ocupación y cuya finalidad es fortalecer, defender y apoyar el desarrollo de este ejercicio.

18. Así mismo, debe tenerse en cuenta que la Ley 909 de 2004, artículo 3o, numeral 1o, establece que sus disposiciones son aplicables sólo a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados, al COPNIA no le son aplicables sus disposiciones y en ejercicio de dicha autonomía, establecida específicamente en el literal o), del artículo 26, de la Ley 842 de 2003, el COPNIA dictó sus reglas internas de funcionamiento, estableció su estructura orgánica, su planta de personal y el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales que son actualmente las resoluciones 362, 363 y 364 de 2016.

19. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General del Presupuesto Público Nacional. Oficio 38639 del 7 de septiembre de 2004.

20. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Oficina Asesora Jurídica. Oficio UJ-479-04 del 16 de abril de 2004.