RESOLUCIÓN 280 DE 2014
(febrero 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se revisa en segunda instancia el proceso ético disciplinario TLM-PD-2011-00002.
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión ordinaria del mes de febrero de 2014, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones,
1. ANTECEDENTES.
Mediante oficio radicado el día 2 de noviembre de 2010 en el Consejo Seccional del COPNIA - Cundinamarca, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, a través del Coordinador del Área de Ejecución y Liquidación, solicitó investigar las posibles conductas irregulares cometidas por el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por incumplir el contrato de prestación de servicios profesionales GO - 2009 - 291 y por la expedición irregular de doce (12) certificados de existencia correspondientes al proyecto de vivienda de interés social “Los Fundadores” en el municipio de Venecia, Cundinamarca, en los cuales certifica que las viviendas cumplen con los requerimientos descritos en el Artículo 2o, numeral 2.5 del Decreto 975 del 31 de marzo de 2004, siendo que las viviendas no cumplen con las condiciones de área y de espacios mínimos de habitabilidad para ser certificadas. En la queja se señaló que el objeto del contrato era el de prestar sus servicios profesionales para apoyar a FONADE como supervisor de los proyectos de vivienda de interés prioritario de la zona centro del país, conformada por la ciudad de Bogotá, D.C., y los departamentos de Caquetá, Cundinamarca, Huila, Meta y Tolima. Aportó copia de la Resolución No. 1802 del 26 de julio de 2010 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del Contrato GO-2009-291, al no cumplir con las actividades encomendadas como supervisor en proyectos de vivienda de interés prioritario, y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.
La Secretaría Seccional del COPNIA - Tolima, mediante Auto de fecha 23 de marzo de 2011, dispuso abrir la investigación preliminar No. TLM-PD-2011-00002, para determinar si existió responsabilidad disciplinaria ético profesional por parte del Ingeniero Civil XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en lo relacionado con los proyectos de vivienda desarrollados en los departamentos de Tolima, Huila y Caquetá.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. Formulación de cargos.
Mediante Auto del 6 de diciembre de 2011, el Presidente del COPNIA Seccional Tolima, dio apertura a la investigación formal y formuló tres cargos al ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria como grave y culposa.
Los cargos contra el ingeniero se concretaron de la siguiente manera: “CARGO PRIMERO: Porque al parecer incumplió las obligaciones contraídas con Fonade mediante contrato GO-2009-291, en el sentido de presentar los informes de supervisión de los proyectos que le fueron encomendados en el departamento de Caquetá, por fuera de los términos establecidos por esa Entidad.
Con lo que faltó a los deberes profesionales establecidos en los literales b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por cuanto no respetó las disposiciones de Fonade relacionados con los términos para la presentación de informes; y c) del artículo 39 Ibídem, toda vez que no atendió diligentemente los asuntos encargados por la Entidad contratante.
CARGO SEGUNDO: Porque al parecer incumplió las obligaciones contraídas con Fonade mediante contrato GO-2009-291, en el sentido de no presentar los informes de supervisión correspondientes a los proyectos denominados Portal de Nazareth, Brisas del sinai, Villa clara Ciudadela siglo XXI en el Departamento del Caquetá municipio de Florencia y Villa Demo 2005, Asohabitat, en el Departamento del Caquetá municipio de Albania.
Con lo que faltó a los deberes profesionales establecidos en los literales b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por cuanto no respetó las disposiciones de Fonade relacionados con la presentación de informes; y c) del artículo 39 Ibídem, toda vez que no atendió diligentemente los asuntos encargados por la Entidad contratante.
CARGO TERCERO: Porque al parecer desatendió los requerimientos que le efectuó Fonade respecto al incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato GO-2009-291.
Con lo que faltó a los deberes profesionales establecidos en los literales b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por cuanto no respetó lo dispuesto en dicho contrato; y c) del artículo 39 Ibídem, toda vez que no atendió diligentemente los asuntos encargados por la Entidad contratante”(1).
Sobre la determinación de la conducta consideró lo siguiente:
“El ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX mediante contrato GO-2009-291 del 14 de abril de 2009, fue contratado con el objeto de prestar servicios profesionales para apoyar a Fonade como supervisor de los proyectos de vivienda de interés prioritario de la zona centro del país. Según informó esa Entidad, el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX tuvo una serie de incumplimientos a sus obligaciones.
El profesional investigado al parecer entregó algunos informes de supervisión fuera de los términos establecidos por Fonade y otros no los entregó.
La conducta presuntamente antiética realizada por el ingeniero
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con C.C. XXXXX y Matrícula Profesional XXXXX, sucedió en ejercicio de las labores de ingeniería, durante la realización de un contrato de supervisión de obras; dicha conducta fue cometida con culpa, está procesalmente probada y es violatoria de la Ley 842 de 2003, así: literal b) del art. 35; y literal c) del art. 39”(2).
Sobre el concepto de la violación consideró lo siguiente:
“El ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX con el hecho de haber incumplido las obligaciones por él contraídas con Fonade a través del contrato GO-2009-291 y de desatender los requerimientos que se le efectuaron al respecto, faltó a sus deberes de respetar las disposiciones legales de esa entidad y de dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad los asuntos que le fueron encomendados”.(3)
Sobre el análisis de culpabilidad consideró lo siguiente:
“(…) En la investigación preliminar CND-PD-2011-00008 (sic) se estableció que el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX al parecer desatendió las obligaciones que le encomendó Fonade con el fin de supervisar los proyectos de vivienda de interés prioritario.
En la actitud antes descrita realizada por el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX existe culpa que se demuestra con sus comportamientos negligentes e inobservantes de sus deberes como profesional de la ingeniería.
(…)
Se ha demostrado que el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX al parecer no atendió las labores de supervisor que le fueron encomendadas; actuaciones realizadas voluntaria, consciente y libremente, a las cuales estaba obligado en su condición de profesional de la ingeniería”(4).
Para la calificación provisional de la falta disciplinaria como grave, consideró que se adecuaban como circunstancia atenuante del artículo 52, de la Ley 842 de 2003, la descrita en el literal a), por el grado de culpabilidad calificado en culpa y como circunstancias agravantes las descritas en los literales c), por la falta de consideración con su cliente, d), por la reiteración en la conducta, e), por la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenía dentro de su entidad; f), por la naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma y el perjuicio causado.
2.2. Descargos.
El 15 de mayo de 2012, se notificó el auto de cargos a la estudiante YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY, quien presentó escrito de descargos, en el que señaló que el incumplimiento de las obligaciones contraídas con FONADE, respecto de los proyectos relacionados en los cargos, se debió a su estado grave de salud, depresión y problemas personales y familiares que le aquejaron; que la situación no fue informada a la entidad contratante por la preocupación de que fuera a perder la vida. Así, la omisión o descuido del disciplinado, pudo obedecer a la situación de salud que enfrentaba y que le pudo crear un trastorno mental transitorio, constituyéndose en un fenómeno que constituye inimputabilidad.
Del estado de salud del investigado, manifestó que el 16 de junio de 2009 le practicaron una biopsia de un lunar en la región del tórax y le diagnosticaron un melanoma nodular; que el 24 de julio de 2009 después de una resección local amplia, le diagnosticaron metástasis de melanoma en dos ganglios linfáticos por lo que tuvo que someterse a una intervención quirúrgica para un vaciamiento ganglionar, lo que conllevo una primera incapacidad por 30 días, la cual fue ampliada dos veces por el mismo término, hasta el mes de octubre de 2009. Adicional a lo anterior, desde ese momento ha permanecido en tratamiento para contrarrestar las células cancerígenas, como es la quimioterapia la cual le ha sido practicada por más de un año y tiene pendiente una cirugía, para extraer un nódulo pulmonar. Solicitó la práctica de pruebas para establecer el estado de salud y siquiátrico de su defendió y aportó copia de los diagnósticos clínicos y las incapacidades médicas.
Sin embargo, mediante Auto del 4 de abril de 2013 el Presidente Seccional decretó la nulidad del nombramiento como defensora de oficio de la estudiante de consultorio jurídico y de las actuaciones por ella realizadas, bajo el entendido de que el artículo 66, de la Ley 842 de 2003, establece que el “Si transcurrido el término de la notificación por edicto, el inculpado no compareciere, se proveerá el nombramiento de un apoderado de oficio, de la lista de abogados inscritos ante el Consejo Seccional de la Judicatura correspondiente, con quien se continuará la actuación”. Por ello, la Secretaría Seccional solicitó al Consejo Superior de la Judicatura remitir el listado de los profesionales inscritos ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima y por ello, nombró como defensor de oficio al abogado ZZZZZZZZZZZZZZZZZ. El abogado asignado fue notificado del auto del pliego de cargos, el 29 de mayo de 2013, pero no presentó escrito de descargos.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución No. 072 del 12 de noviembre de 2013, el Consejo Seccional de Tolima resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria adelantada al ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sancionándolo con suspensión de su matrícula profesional por el término de seis (6) meses, conforme a las siguientes consideraciones:
“Mediante oficio No. 20102310237461 del 22 de octubre de 2010, el Coordinador Área de Ejecución y Liquidación - Gerente de Unidad de Fonade, doctor AAAAAAAAAAAAAAAAA, informó que esa entidad suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales GO-2009-291, con el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, cuyo objeto consistía en apoyar como supervisor de los proyectos de vivienda de interés prioritario de la zona centro del país, conformada entre otros departamentos de Caquetá, Huila y Tolima; indicó que sin embargo, el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX tuvo una serie de incumplimientos a las obligaciones del contrato que llevaron a Fonade a declararle el incumplimiento y a aplicarle la respectiva cláusula pecuniaria (Folios 1 y 2).
El Subgerente de Contratación del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo “Fonade” mediante Resolución No. 1802 del 26 de julio de 2010, declaró el incumplimiento del contrato GO-2009-291, considerando entre otros argumentos, que el contratista presentó retrasos en su ejecución, por lo que fue necesario requerirlo reiteradamente por medio de reuniones, correos electrónicos y conversaciones sobre las responsabilidades que tenía como supervisor con la entrega de información, la calidad de la misma y el cumplimiento de los tiempos establecidos para la entrega de los productos relacionados con los convenios 193031 y 197065; y que sin embargo, no atendió los requerimientos de ponerse al día con la totalidad de las solicitudes (folios 3 a 12 y 25 a 34).
A folios 13 a 14 del expediente obra copia de la constancia de ejecutoria de fecha 25 de agosto de 2010, respecto a la Resolución No. 1802 del 26 de julio de 2010.
A folio 18 del expediente obra copia del Memorando NAL-CI-2013-03610, SUSCRITO POR LA Secretaria General del COPNIA, donde Certifica que el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se encuentra matriculado como ingeniero Civil.
El Coordinador Área de Ejecución y Liquidación - Gerente de Unidad de Fonade mediante oficio No. 20102310269081 del 19 de noviembre de 2010, remitió copia del contrato No. GO-2009291, con la documentación relacionada con el incumplimiento por parte del contratista (folios 19 y 20).
A folios 21 a 24 del expediente obra copia del contrato GO-2009-291, suscrito entre Fonade y el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, cuyo objeto consistía en que el contratista prestaba los servicios profesionales para apoyar a la Entidad como supervisor de los proyectos de vivienda de interés prioritario de la zona centro del país, conformada, por los departamentos de Caquetá y Huila. El acta de iniciación del contrato se suscribió el 20 de octubre de 2009.
A folios 25 a 34 del expediente obra copia de la resolución No 1802 del 26 de julio de 2010, por la cual se declara el incumplimiento del contrato GO-2009-291 del 20 de octubre de 2013; debido a que no cumplió con la entrega de los informes de supervisión.
A folios 35 a 36 del expediente obra copia del edicto por medio de la cual la subgerente de contratación del Fondo Financiero de Proyectos de desarrollo FONADE, hace saber que se expidió la Resolución No 1802 por la cual se declara el incumplimiento del contrato No GO-2009291.
A folios 37 a 38 del expediente obra copia de la constancia de ejecutoria donde informa que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y la Compañía Seguros del estado S.A, fueron notificados por edicto.
El Coordinador Área de Ejecución y Liquidación a través del Memorando No. 20092310222753 del 23 de octubre de 2013, le solicito a la Subgerente de Contratación la aplicación de pólizas y declaratoria de incumplimiento al contrato de prestaciones de servicios Profesionales GO-2009291 y donde explica que se informó reiteradamente al contratista por medio de reuniones, correos electrónicos y conversaciones telefónicas sobre las responsabilidades que tienen los Supervisores con la entrega de información la calidad de la misma y el cumplimiento de los tiempos (folio 39 a 43).
Con lo anterior, se puede comprobar que el profesional investigado estuvo informado de los tiempos en el que debía entregar sus informes y no atendió el requerimiento de ponerse al día con los informes.
A través de oficio No. 20092310224231 del 14 de septiembre de 2009, el Coordinador Área de Ejecución y Liquidación - Gerente de Unidad de Fonade le recordó al profesional investigado las responsabilidades de los supervisores con la información y el cumplimiento en los términos establecidos para la entrega de los productos relacionados con los convenios entre Fonade y Fonvivienda. Así mismo, le recordó que no ha atendido los requerimientos de ponerse al día con sus obligaciones. Por otra parte, que los informes recibidos en su mayoría se encuentran sin registro fotográfico. Así mismo, que no ha cumplido los compromisos que adquirió. (Folios 44 a 48).
A través del Memorando de fecha 30 de julio de 2009 el Coordinador Área de Ejecución y Liquidación le reitero al Ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX el cumplimiento de los para la entrega de los informes y las responsabilidades que tiene como Supervisor (folios 49 a 51).
A folios 53 a 66 del expediente obra copia de los diversos requerimientos que le efectuó la coordinadora Zona centro al profesional investigado, relacionados con el cumplimiento en la presentación de informes de supervisión. Dentro de ellos se le recuerda que dentro de los cinco primeros días de cada mes debe remitir a la Coordinación de zona los cuadros de control de certificados de existencia expedidos y las novedades correspondientes.
Solamente a folios 57 del expediente, se observa un correo electrónico del 12 de agosto de 2009, mediante el cual el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX remitió el cronograma para la entrega de informes atrasados.
El acta de iniciación del contrato se suscribió el 20 de octubre de 2009 (folio 26).
En diligencia de versión libre de apremio rendida por el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, manifestó entre otros aspectos, que efectivamente faltó a su trabajo y a las obligaciones que se generaron de él por causas fortuitas como lo fue su enfermedad que padeció durante su ejecución, la cual le descubrieron en esa época pues no venía padeciéndola, lo que le impidió atender el requerimiento que la entidad le hizo al respecto. Indicó que hizo una entrega parcial de sus informes a la supervisora de los contratos que era la arquitecta BBBBBBBBBBBBBBBBB y afirmó que en forma posterior allegaría la documentación que sustenta su estado de salud para el momento en que se debía ejecutar el contrato (Folios 70 a 72).
Si bien es cierto que el profesional investigado adujo como motivo para el incumplimiento su estado de salud, no lo es menos que a pesar de haberse comprometido a allegar la documentación que así lo comprobaba, no lo hizo; pudiéndose presumir que no era cierto.
De acuerdo al Certificado de vigencia de fecha el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a esa fecha no registra antecedentes disciplinarios (folio 139).
En este orden de ideas y como se pudo comprobar, el profesional investigado incumplió los compromisos adquiridos con Fonade para la supervisión de los proyectos de vivienda de interés social que le fueron encomendados. Aunque argumentó que debido a una enfermedad el cual allego copias de la historia clínica le impidió cumplir con el contrato.
Con el material probatorio obrante en el expediente se pudo comprobar que la entidad contratante garantizó en todo momento el derecho a la defensa del profesional investigado sin que este lo hubiera hecho efectivo es de resaltar que en ningún momento el Ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX informo a FONADE de su enfermedad.
Aunque su incumplimiento puede establecerse como una causal de fuerza mayor no lo exonera de responsabilidades”(5).
La primera instancia consideró que la conducta del investigado era culposa por las siguientes consideraciones:
“En la investigación preliminar TLM-PD-2011-00002 se estableció que el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX presentó de manera extemporánea los informes que debía rendir a Fonade sobre su gestión como supervisor de los proyectos de vivienda de interés prioritario que le fueron encomendados; en ocasiones los presentó incompletos y en otras, no los presentó.
Como tampoco presentó las incapacidades otorgadas por la E.P.S. Colsanitas, lo cual no le impedía remitir las incapacidades a FONADE, con el fin de enterar a la entidad contratante de su enfermedad
En la actitud antes descrita realizada por el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX existe culpa que se demuestra con su comportamiento negligente pues aunque sin intención de causar daño, ejecutó actos que una persona medianamente reflexiva se hubiera abstenido de realizar con el fin de evitar posibles consecuencias nocivas.
Así mismo, quedó demostrado que el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX faltó a sus deberes profesionales establecidos en el literal b) del artículo 35 y en el literal c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003, consistentes en respetar las disposiciones legales y reglamentarias en lo que hace referencia a lo pactado en el contrato GO-2009291 y en dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente”(6)
Así mismo, calificó que las faltas eran graves, al analizar los criterios de calificación de la siguiente manera:
“11.1. Como circunstancias atenuantes:
- El profesional investigado no registra antecedentes disciplinarios: De conformidad con el Certificado de Vigencia y antecedentes Disciplinarios expedido por el COPNIA, el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX a esa fecha no registra antecedentes disciplinarios.
- El grado de culpabilidad: La conducta es culposa, conforme a lo expuesto anteriormente.
11.2. Como Circunstancias Agravantes.
- El grado de perturbación a terceros o a la sociedad: Según lo plasmado en la Resolución de Fonade No. 1802 del 26 de julio de 2010, esta entidad debía cumplir ante Fonvivienda con la entrega oportuna de comunicados a los municipios e informes definitivos pero por incumplimiento del profesional investigado, esto no fue posible.
- La falta de consideración con sus clientes y en general con las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: El profesional investigado no consideró que la falta de cumplimiento de sus obligaciones repercutía a su vez en el incumplimiento de Fonade ante Fonvivienda y de esta ante los municipios donde se llevaban a cabo los proyectos de vivienda de interés prioritario.
- La reiteración en la conducta: En este caso se comprobó que el incumplimiento de las obligaciones del investigado se dio reiteradamente pues téngase en cuenta que se comprometió a ponerse al día con los informes y también incumplió este compromiso.
- La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad: En este caso el profesional investigado en su calidad de contratista, contaba con plena autonomía para dar cumplimiento a los compromisos adquiridos con Fonade.
- La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social y el perjuicio causado: Como estos hechos tuvieron lugar durante la ejecución de varios proyectos de vivienda de interés prioritario, fueron de conocimiento y trascendencia social.
- Las modalidades o circunstancias de la falta, teniendo en cuenta el grado de participación en la comisión de la misma: El ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX participó directamente en los hechos investigados toda vez que él se desempeñó como contratista de servicios profesionales.
- Los motivos determinantes, según se haya procedido por causas innobles o fútiles, o por nobles y altruistas: El hecho que profesional investigado no hubiera presentado los informes o los hubiera presentado incompletos o fuera de los términos establecidos, no puede entenderse como una causa noble o altruista.
- El haber sido inducido por un superior a cometerla: En este caso no se dio, el profesional investigado actuó de manera libre, voluntaria y consciente.
- El confesar la falta antes de la formulación de cargos, haciéndose responsable de los perjuicios causados: En este caso no se dio.
- Procurar, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, antes de que le sea impuesta la sanción: En este caso no se dio”(7).
4. APELACIÓN.
El 27 de noviembre de 2013, se le notificó el fallo de primera instancia al defensor de oficio, quien interpuso recurso de apelación y solicitó la aplicación de una sanción de menor grado, en atención a que el incumplimiento de los deberes profesionales se dio por fuerza mayor. En el recurso se señaló que en la comunicación remitida por FONADE, se desprende claramente que el objeto del contrato GO-200-291, era uno solo por lo que cualquier incumplimiento que se hubiese producido en su desarrollo, era uno solo, aunque se hubieran producido en diferentes circunstancias de tiempo y modo; que el formular varios cargos por un mismo incumplimiento hace que para el juzgador se valore como más gravosa la situación.
Adicionalmente, manifestó que la decisión de primera instancia analizó de forma parcial las circunstancias de justificación de la falta disciplinaria, establecidas en el artículo 55; que desde la versión libre el investigado manifestó que por su estado de salud había incumplido con sus obligaciones, situación que pudo haber sido verificada por el ente investigador con las pruebas idóneas y no por el contrario manifestar, que se presume que no era cierta la enfermedad por falta de pruebas.
Por otra parte, adujo la existencia de una fuerza mayor por causa de su enfermedad respaldando sus argumentos con referentes jurisprudenciales sobre el tema. Así como también, señaló que los criterios de calificación no están probados y fueron incorrectamente analizados.
5. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
Revisado el expediente esta instancia encuentra que por los mismos hechos ya fue adelantada una investigación ético disciplinaria bajo el radicado CND-PD-2011-0008, por lo que a continuación se analizara si debe aplicarse el principio constitucional del non bis in ídem y de esta manera darse por terminada la investigación o si por el contrario se debe estudiar de fondo la investigación y la apelación presentada.
5.1. Del principio constitucional del non bis in idem.
Las investigaciones ético disciplinarias que realiza el COPNIA deben ser adelantadas bajo el procedimiento establecido en la Ley 842 de 2003 y con la observación y garantía de los derechos constitucionales de los investigados, primordialmente el derecho al debido proceso y los principios que de este se derivan.
Dentro de las garantías y principios constitucionales, se encuentra el del non bis in idem, que ha sido desarrollado ampliamente por la Corte Constitucional, que ha señalado que:
“El principio non bis in idem se encuentra estipulado en el inciso 4o del artículo 29 de la Constitución(8). En él se establece que “quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Este postulado se fundamenta, según lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, en los principios de seguridad jurídica y la justicia material.
Así lo destacó desde la Sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que:
“Este principio implica que el Estado se halla legitimado para imponer, luego de los procedimientos legales respectivos, sanciones penales o disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de quienes en ellos intervinieron pero que una vez tomada una decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión.
En virtud de ese principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se dice que el principio non bis in idem es una manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material”(9).
18. En cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la interpretación constitucional del artículo 29 de la Carta, la Corte ha identificado el principio non bis in idem como un derecho fundamental de aplicación inmediata(10), que hace parte del debido proceso, que protege a cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal, disciplinario, o administrativo(11) mediante la prohibición de dos o más juicios y sanciones por un mismo hecho(12).
19. La función que cumple el non bis in idem, ha dicho la Corte, radica en “evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, este principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho”(13)“(14).
Así mismo, se ha precisado que está prohibido adelantar varias e investigaciones y decidir sobre ellas, en ese sentido se ha señalado que:
Adicionalmente, la Corte constata que el constituyente colombiano prefirió una consagración del principio non bis in idem según la cual la prohibición no está dirigida exclusivamente a una doble sanción. La prohibición se dirige a ser “juzgado” dos veces.(15) Considera la Corte, que lo anterior se ajusta a los fundamentos del principio non bis in idem ya que la seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas, no solo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de tener una persona que soportar juicios sucesivos por el mismo hecho. El principio non bis in idem prohibe que después de que ha terminado conforme a derecho un juicio, posteriormente se abra investigación por el mismo “hecho” dentro de la misma jurisdicción. De tal manera que la expresión “juzgado” comprende las diferentes etapas del proceso de juzgamiento, no solo la final.(16)
Ahora bien, la Corte pone de presente que el principio non bis in idem no se circunscribe únicamente al tenor literal de la norma pues sus finalidades incluyen tanto la prohibición de un eventual doble juzgamiento como la de una doble sanción por el mismo hecho. Esta posición es acorde con los fundamentos del principio non bis in idem, ya que la seguridad jurídica y la justicia material se ven igual o más afectados cuando un individuo es sancionado dos veces por el mismo hecho. Por lo tanto, sería contrario al principio pro libertatis dar un alcance restrictivo al debido proceso, de manera tal que supusiera una afectación del sindicado únicamente a partir de un juicio repetido y fuera indiferente ante la posibilidad de que fuera sancionado dos veces por el mismo hecho.
4.2.2.4. En cuanto a la cantidad de ocasiones que la disposición prohíbe juzgar al sindicado por un mismo hecho, la Corte observa que tal cuestión puede ser solucionada de diversas maneras: Estas pueden incluir expresiones tales como “varias veces”, “más de una vez” “sucesivamente” o como lo establece el artículo 29 superior, “dos veces”. En consideración de la Corte, la expresión “dos veces” ha de ser interpretada de manera extensiva, de tal manera que la prohibición sea entendida como dirigida a impedir cualquier número de juicios o sanciones mayor a uno, por el mismo hecho.
4.2.2.5. De otra parte, es preciso definir cuál es el objeto del juicio que no se puede repetir. Las normas de otros países han dispuesto que el juicio no puede repetirse por un mismo delito, ofensa o infracción(17). Sin embargo, en el caso de la Constitución colombiana, el artículo 29 establece el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo “hecho”(18). El término escogido por el constituyente colombiano es amplio. Además apela a una circunstancia fáctica, no a la calificación o denominación jurídica de la misma.
En el mismo sentido, la Convención Interamericana de Derechos Humanos dispone que “el inculpado absuelto por una sentencia en firme no podrá ser sometido a un nuevo juicio por los mimos hechos”, norma que ha sido interpretada por la Corte Interamericana como referida a una misma circunstancia fáctica, lo cual amplía sus alcances.(19)
Sin embargo, una vez que se ha ampliado el ámbito de aplicación de este principio a todos los regímenes sancionatorios surge la pregunta de si pueden concurrir juicios adelantados por diferentes jurisdicciones “por el mismo hecho”.
Para la Corte, cuando el artículo 29 establece que un sindicado en sentido amplio tiene el derecho a no ser “juzgado dos veces por un mismo hecho” no se refiere a una misma circunstancia fáctica, sino a un mismo hecho sancionable, de tal forma que una misma conducta puede generar diversas consecuencias jurídicas, y por ello, ser objeto de distintos juicios concurrentes y diferentes sanciones. En otras palabras, la Corporación ha entendido que un comportamiento humano puede lesionar varios intereses jurídicos que el legislador ha considerado tutelables, y por lo tanto constituir simultáneamente diversas infracciones sancionables(20).
De esta manera, en la Sentencia C-391 de 2002 (Jaime Córdoba Triviño), la Corte considera que un mismo supuesto fáctico, puede llevar a dos consecuencias jurídicas negativas para la misma persona.
“Ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos (...) Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in idem. (...)
De ser cierto que la identidad en el supuesto fáctico que genera las diversas actuaciones bastara para ampararse en ese principio, al Estado le resultaría imposible promover los distintos procedimientos que, partiendo de los mismos hechos, implican diferentes títulos de imputación. Así, tras la comisión por un agente estatal de una conducta punible que ha afectado el patrimonio público, al Estado le resultaría imposible investigar y juzgar penalmente a tal agente por la comisión de una conducta lesiva de la administración pública como bien jurídico penalmente protegido, sancionarlo disciplinariamente por la infracción de sus deberes funcionales y condenarlo fiscalmente a la reparación del daño patrimonial causado a la entidad pública. No obstante, nada se opone a que, tomando como punto de referencia un mismo supuesto de hecho, esas distintas actuaciones se adelanten y en cada una de ellas se adopten las sanciones consecuentes pues la naturaleza de tales procedimientos y la índole de la responsabilidad que en cada caso se debate permite el seguimiento de esos múltiples procesos”(21),(22).
Adicionalmente, ha considerado la Corte Constitucional que este principio constitucional no solo aplica a los procesos penales, al señalar que:
“Como se observa en el artículo 29, quienes son protegidos por la prohibición al doble juicio son los “sindicados”, lo cual ubica este principio dentro del régimen penal. Por eso, esta Corte ha admitido que quien está siendo juzgado o ha sido juzgado penalmente pueda también ser llamado a responder, por ejemplo, en un juicio civil o fiscal por los mismos hechos.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha extendido el principio non bis in idem a un ámbito diferente al penal, puesto que ha estimado que éste forma parte del debido proceso sancionador. De tal manera que cuando la finalidad de un régimen es regular las condiciones en que un individuo puede ser sancionado personalmente en razón a su conducta contraria a derecho, este principio es aplicable. En efecto, la palabra sindicado puede ser interpretada de diferentes maneras, es decir, en sentido restringido o en sentido amplio. Como se observa en el inciso primero del artículo 29 Superior, el ordenamiento constitucional colombiano ha escogido la segunda de las opciones, pues establece que los principios constitutivos del debido proceso penal se extienden, en lo pertinente y en el grado que corresponda dada la naturaleza del proceso no penal, a todas las “actuaciones judiciales y administrativas” sancionatorias. Por esto, la Corte Constitucional ha manifestado de manera reiterada que los principios que regulan el derecho penal son aplicables, con algunas variaciones, al derecho disciplinario en todas sus manifestaciones, por cuanto este constituye una modalidad del derecho sancionatorio(23).
En concordancia con lo anterior, la aplicación del principio non bis in idem no está restringida al derecho penal, sino, como lo ha dicho esta Corporación, “se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”(24). En resumen, el principio analizado hace parte de las garantías a las que tiene derecho el sindicado, en sentido amplio, por procesos disciplinarios. Así, una persona no puede ser juzgada disciplinariamente dos veces por los mismos hechos contrarios al régimen disciplinario. Empero, la Corte ha considerado que una misma persona puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos cuando la jurisdicción es diferente dado que tales hechos son calificados como infracciones diversas por regímenes sancionadores distintos. Hasta la fecha, no ha declarado inexequible una norma por permitir que ello ocurra”(25).
Así mismo, se ha considerado que se deben definir algunos supuestos para determinar la aplicación del principio:
“Al interpretar el alcance de la garantía constitucional, la jurisprudencia colombiana ha precisado que un mismo supuesto fáctico puede eventualmente llevar a dos consecuencias negativas para la misma persona, pero advirtió que se vulnera el non bis in idem cuando se presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones:
“Ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos (...) Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in idem. (...)”(26)
22. Para definir los supuestos de aplicación del principio non bis in idem la Corte ha señalado que deben concurrir tres identidades. Así, la Sentencia C-244 de 1996 establece que:
“Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, solo tiene operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.
“La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.
“La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.
“La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos”(27)”.
(…)
“Igualmente, para la Corporación la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando estas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in idem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción(28).
24. Según la jurisprudencia de la Corte, existen múltiples razones por las cuales puede no existir identidad de causa. En este sentido ha indicado que. la causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones(29), su finalidad(30), el bien jurídico tutelado(31), la norma que se confronta con el comportamiento sancionable(32) o la jurisdicción que impone la sanción(33).
25. Estos mismos criterios (identidad de sujeto, objeto y causa) han sido aplicados frente a concurrencia de sanciones o consecuencias negativas de naturaleza penal, a efecto de establecer si se presenta vulneración del non bis in idem. Así en la Sentencia T- 537 de 2002 se consideró que no se configuraba violación al mencionado postulado al someter a investigación penal, por el delito de homicidio (por envenenamiento) cometido contra un menor de edad, a una persona que ya fue juzgada por el abandono seguido de muerte de ese mismo menor. En esta ocasión consideró la Corte que no concurría identidad de objeto, toda vez que “Si a un menor que ya ha sido víctima de un acto de abandono se le causa la muerte por envenenamiento, es claro que se comete un acto naturalísticamente diferente, que no tiene ninguna relación con el delito de abandono, que implica un atentado contra la vida como bien jurídicamente protegido y que constituye un delito de homicidio”. (…) En ese marco, por tratarse de hechos diferentes, cada uno de ellos genera una imputación penal diversa, una a título de abandono de menores y otra a título de homicidio. Esos dos hechos, que naturalísticamente son diferentes, pueden generar o no imputaciones concurrentes contra una misma persona” ”(34).
En resumen, respecto del principio del non bis in ídem, las sentencias de la Corte Constitucional, han establecido las siguientes conclusiones:
“6.3. En las sentencias C-870 de 2002 y C-478 de 2007, recogiendo los criterios fijados en decisiones precedentes, la Corte hizo un recuento de las características que gobiernan la prohibición del doble enjuiciamiento, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera:
– El principio del non bis in idem tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, y con él se busca “evitar que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta indefensión y de continua ansiedad e inseguridad”(35).
– Su importancia radica en que, “cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta formula de juicio”(36).
– El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”(37).
– Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho. En este sentido, la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso y no solo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión.
– La prohibición del doble enjuiciamiento se extiende a los distintos campos del derecho sancionador, esto es, a todo régimen jurídico cuya finalidad sea regular las condiciones en que un individuo puede ser sujeto de una sanción como consecuencia de una conducta personal contraria a derecho(38). Así entendida, la cita institución se aplica a las categorías del “derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”(39).
– El principio del non bis idem le es oponible no solo a las autoridades públicas titulares del ius puniendi del Estado, sino también a los particulares que por mandato legal están investidos de potestad sancionatoria. De manera particular, y dada su condición de garantía fundamental, al Legislador le está prohibido expedir leyes que permitan o faciliten que una misma persona pueda ser objeto de múltiples sanciones o de juicios sucesivos ante una misma autoridad y por unos mismos hechos.
– Conforme con su finalidad, la prohibición del doble enjuiciamiento, tal y como ocurre con los demás derechos, no tiene un carácter absoluto. En ese sentido, su aplicación “no excluye la posibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando la conducta enjuiciada vulnere diversos bienes jurídicos y atienda a distintas causas y finalidades”(40).
– Así entendido, el principio non bis in idem no impide que “una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria”. Desde este punto de vista, el citado principio solo se hace exigible cuando, dentro de una misma área del derecho, y mediante dos o más procesos, se pretende juzgar y sancionar repetidamente un mismo comportamiento”(41).
5.2. De la competencia del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA.
El artículo 60, de la Ley 842 de 2003 establece que: “El proceso disciplinario de que trata el presente título se iniciará por queja interpuesta por cualquier persona natural o jurídica, la cual deberá formularse por escrito ante el Consejo Seccional o Regional del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo, correspondiente a la jurisdicción territorial del lugar en que se haya cometido el último acto constitutivo de la falta o en defecto de este, ante el Consejo Seccional o Regional geográficamente más cercano” (subrayado fuera de texto).
Por lo anterior, para adelantar las investigaciones ético disciplinarias debe determinarse dónde ocurrió la última conducta con la que presuntamente se incurrió en falta ético disciplinaria; este análisis está ligado a los hechos objeto de queja, en donde se señalan cuáles fueron las conductas y en dónde ocurrieron.
Así, en la queja deberá determinarse con claridad cuál es el hecho que origina la falta para así delimitar el Consejo Seccional al que le corresponde adelantar la investigación, o si por el contrario son varios hechos o conductas realizadas en diferentes jurisdicciones, se deberá remitir la queja y las actuaciones adelantadas a todas aquellas que corresponda. Es de vital importancia determinar si las presuntas faltas provienen de un hecho o conducta o de varias, ya que en ningún caso deberán dividirse las investigaciones cuando ocurre una sola conducta o hecho, ya que esto podría afectar el principio de unidad procesal, el de non bis in ídem e incidir en los principios de eficiencia y economía procesal que le corresponde garantizar a la administración en sus actuaciones.
5.3. Del caso en concreto.
5.3.1. El día 2 de noviembre de 2010, el señor AAAAAAAAAAAAAAAAA, coordinador del Área de ejecución y liquidación, del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, allegó solicitud de investigación de las actuaciones realizadas por el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por incumplir el contrato de prestación de servicios profesionales GO - 2009 - 291 y por la expedición irregular de doce (12) certificados de existencia correspondientes al proyecto de vivienda de interés social “Los Fundadores” en el municipio de Venecia, Cundinamarca, en los cuales certifica que las viviendas cumplen con los requerimientos descritos en el Artículo 2o, numeral 2.5 del Decreto 975 del 31 de marzo de 2004, siendo que las viviendas no cumplen con las condiciones de área y de espacios mínimos de habitabilidad para ser certificadas. En la queja se señaló que el objeto del contrato era el de prestar sus servicios profesionales para apoyar a FONADE como supervisor de los proyectos de vivienda de interés prioritario de la zona centro del país, conformada por la ciudad de Bogotá y los departamentos de Bogotá, D.C, Caquetá, Cundinamarca, Huila, Meta y Tolima. Así mismo, señaló que FONADE mediante Resolución No. 1802 del 26 de julio de 2010, declaró el incumplimiento del contrato GO- 2009-291, considerando entre otros argumentos, que el contratista presentó retrasos en su ejecución, por lo que fue necesario requerirlo reiteradamente por medio de reuniones, correos electrónicos y conversaciones sobre las responsabilidades que tenía como supervisor con la entrega de información, la calidad de la misma y el cumplimiento de los tiempos establecidos para la entrega de los productos relacionados con los convenios 193031 y 197065 y que sin embargo, no atendió los requerimientos de ponerse al día con la totalidad de las solicitudes.
5.3.2. La mencionada queja fue radicada en el Seccional Cundinamarca bajo el número CND-QJ- 2010-00043 y en virtud de ella, se inició investigación ético disciplinaria en el Seccional Cundinamarca mediante Auto del 27 de enero de 2011, la cual fue identificada como CND-PD- 2011-00008. En la mencionada investigación, se le formularon tres cargos al ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que señalaban:
“CARGO PRIMERO: Porque al parecer incumplió las obligaciones contraídas con Fonade mediante contrato GO-2009-291, en el sentido de presentar los informes de supervisión de los proyectos que le fueron encomendados en los departamentos de Cundinamarca y Meta, por fuera de los términos establecidos por esa Entidad.
Con lo que faltó a los deberes profesionales establecidos en los literales b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por cuanto no respetó las disposiciones de Fonade relacionados con los términos para la presentación de informes; y c) del artículo 39 Ibídem, toda vez que no atendió diligentemente los asuntos encargados por la Entidad contratante.
CARGO SEGUNDO: Porque al parecer incumplió las obligaciones contraídas con Fonade mediante contrato GO-2009-291, en el sentido de no presentar los informes de supervisión correspondientes a los proyectos denominados Nuevo Horizonte I, II y III Etapas I, II y III; Villas de Aquileo Parra; San Francisco de Asís y Prourbe IV en el departamento de Cundinamarca; y ciudadela San Antonio supermanzanas 19 y 20 de la etapa II; Bosques de San Javier en el departamento del Meta.
Con lo que faltó a los deberes profesionales establecidos en los literales b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por cuanto no respetó las disposiciones de Fonade relacionados con la presentación de informes; y c) del artículo 39 Ibídem, toda vez que no atendió diligentemente los asuntos encargados por la Entidad contratante.
CARGO TERCERO: Porque al parecer desatendió los requerimientos que le efectuó Fonade respecto al incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato GO-2009-291.
Con lo que faltó a los deberes profesionales establecidos en los literales b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por cuanto no respetó lo dispuesto en dicho contrato; y c) del artículo 39 Ibídem, toda vez que no atendió diligentemente los asuntos encargados por la Entidad contratante”.
Mediante la Resolución No. 020 del 8 de febrero de 2013, el Consejo Seccional de Cundinamarca resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria adelantada al ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sancionándolo con suspensión de su matrícula profesional por el término de dos (2) años, considerando que el profesional investigado incumplió los compromisos adquiridos con Fonade para la supervisión de los proyectos de vivienda de interés social que le fueron encomendados. La primera instancia consideró que aunque el investigado argumentó una supuesta enfermedad que se le impidió cumplir con sus obligaciones, ni lo comprobó ni suministró la información respectiva para haber efectuado los correspondientes requerimientos por parte del despacho con el fin de determinar si su conducta se justificaba en una causal de fuerza mayor.
Contra la mencionada decisión de la investigación ético disciplinaria identificada como CND-PD- 2011-00008 se interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por la Junta Nacional en sesión del 25 de noviembre, mediante la Resolución 2055 de 2013. La Junta Nacional en segunda instancia impuso una sanción de suspensión de la Matrícula Profesional por el término de un año y seis meses, considerando que la falta disciplinaria sancionada por la primera instancia se encontraba probada por la vulneración del investigado al deber profesional establecido en el literal c), del artículo 39, de la Ley 842 de 2003, por la desatención de los asuntos encargados por su cliente FONADE por medio del contrato GO-2009-291; que incumplió sin que se haya demostrado una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que le haya impedido el cumplimiento, a pesar de que la primera instancia decretó las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para probar el hecho de la supuesta enfermedad padecida por el investigado, siendo que la respuesta de FONADE determinó que el mismo no allegó, ni suministró información alguna referente a su incapacidad.
5.3.3. Por otra parte, la queja también fue radicada en el Seccional Cundinamarca bajo el número CND-QJ-2010-00052 y en virtud de ella, el Seccional del Tolima adelantó la investigación ético disciplinaria que se estudia en la presente resolución, identificada bajo el radicado TLM-PD-2011- 0002.
En el proceso ético disciplinaria adelantado por el Seccional de Tolima también se formularon 3 cargos, como se señaló en el aparte 2.1. En el cargo primero se señaló que presuntamente el investigado incumplió las obligaciones contraídas con Fonade mediante contrato GO-2009-291, en el sentido de presentar los informes de los proyectos del departamento de Caquetá, fuera de los términos; en el cargo segundo se señaló que el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX presuntamente trasgredió el Código de Ética porque no entregó informes en algunos proyectos del departamento de Caquetá que se enlistaron en el cargo; en el cargo tercero, porque desatendió los requerimientos que le hizo FONADE respecto del incumplimiento del contrato GO-2009-291.
Por lo expuesto, se concluye que los cargos son similares entre las dos investigaciones, solo que se varió el departamento y los proyectos de vivienda de interés prioritario, señalando que el cargo era “en relación” a un determinado lugar, cuando la conducta era una única, como fue el incumplimiento.
5.3.4. Por lo anterior, podemos concluir que ambos procesos iniciaron con base en la misma queja presentada por el Coordinador del Área de ejecución y liquidación de FONADE, que daba cuenta de una sola conducta, el incumplimiento del contrato GO-2009-291; pese a que en cada uno de los procesos se formularon cargos en relación a los proyectos de vivienda que se desarrollaron en diferentes departamentos, según la competencia de cada Seccional, mientras en el Seccional Cundinamarca se formularon cargos respecto de los informes no entregados o entregados tardíamente en proyectos de Cundinamarca y Meta, el Seccional Tolima formuló cargos respecto de los proyectos de viviendas adelantados en Caquetá.
Sin embargo, debe señalarse que la conducta constitutiva de falta no es si se entregaron o no los informes en cada uno de los proyectos que le fueron asignados al ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sino el incumplimiento del contrato GO-2009-0291 que se constituía de múltiples obligaciones de supervisión en diferentes proyectos de vivienda en la denominada zona centro, que estaba compuesta por la ciudad de Bogotá D.C, y los departamentos de Caquetá, Cundinamarca, Huila, Meta y Tolima.
Así se observa, que los hechos objeto de queja ya fueron investigados y sancionados por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, en el proceso ético disciplinario identificado como CND-PD-2011-00008, mediante la decisión de la Junta Nacional del 25 de noviembre de 2013, mediante Resolución No. 2055 de 2013.
5.3.5. Así, deberán analizarse los supuestos establecidos por la Corte Constitucional para identificar si debe aplicarse el principio del non bis ídem para evitar decidir dos veces sobre la misma conducta constitutiva de falta ético disciplinaria.
Según lo expuesto con anterioridad, la Corte Constitucional ha considerado que debe existir coinciden en tres supuestos, para determinar si se vulnera o no el principio del non bis in idem, los cuales son: identidad de objeto, causa y persona:
a) Identidad de objeto: La identidad en el bien jurídico protegido en las infracciones administrativas es un elemento necesario para que opere el principio non bis in idem; así, solamente una persona podrá ser sancionada o se le puede seguir un doble proceso, cuando la segunda sanción y el segundo procedimiento corresponde a la protección de bienes jurídicos diferentes de los que se pretendía salvaguardar con la primera investigación.
Las investigaciones adelantadas por los Seccionales de Cundinamarca y del Tolima se adelantaron para determinar la existencia de responsabilidad ético disciplinaria por parte del ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. El COPNIA a través de sus Seccionales adelantó la función como Tribunal de Ética y ambas investigaciones conllevarían la misma consecuencia como sería el sancionar el incorrecto o inidóneo ejercicio de su profesión. Así las investigaciones no son para determinar una responsabilidad (penal, fiscal, etc) diferente a la que como profesional le corresponde, sino son por la misma competencia constitucional de inspección, vigilancia y control.
b) Identidad de causa: Es el elemento objetivo o fáctico que significa que un hecho no puede ser sancionado o procesado en dos ocasiones por la misma autoridad o juez.
Debe señalarse que al analizar la queja presentada por FONADE da cuenta de un incumplimiento contractual por parte del ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX del contrato GO-2009- 291, en el cual existían varias obligaciones a cargo del investigado en diferentes proyectos de viviendas de interés prioritario. La queja no es sobre los proyectos en sí mismos, sino sobre el incumplimiento contractual, por lo que la falta en la que puede incurrir el profesional, proviene de ese único hecho; por lo anterior, no se encuentra asidero para considerar que el no entregar informes en diferentes departamentos y proyectos, sea para el caso en estudio, conductas separadas que deban ser investigadas en procesos separados, ya que el incumplimiento es uno solo.
Es preciso indicar que aunque en los cargos se señalen separadamente proyectos o departamentos no implica una diferencia real, ya que la conducta es una sola y no puede dividirse por departamentos o proyectos; además, la desatención o falta de diligencia ante los requerimientos, que fue imputada en ambas procesos como cargo tercero, ya fue sancionado en el proceso CND-PD-2011-00008.
Situación distinta, sería que la queja fuera sobre cada uno de los proyectos y por ello, si deberían adelantarse investigaciones separadas, ya la conducta trasgresora del Código de Ética, se habría producido en cada uno de ellos.
Se debe precisar que aunque los procesos ético disciplinarios, fueron adelantados por diferentes Seccionales la determinación final de responsabilidad ético disciplinaria sería proferida por un mismo cuerpo colegiado, como es la Junta Nacional del COPNIA.
c) Identidad de persona: La aplicación del principio non bis in idem exige que el poder sancionador sea ejercido en sede de una misma persona.
Para el caso en concreto, tenemos que en las dos investigaciones ético disciplinarias se vinculó a la misma persona, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con Cédula de ciudadanía No. XXXXX y Matrícula Profesional No. XXXXX, por ser un ingeniero civil en ejercicio de su profesión.
En conclusión, se considera que existe la triple identidad de objeto, causa y persona entre las investigaciones CND-PD-2011-0008 y TLM-PD-2011-00002, por lo que debe darse aplicación al principio del non bis ídem, por ser esta una garantía de orden constitucional que se incorpora al debido proceso que debe observarse en los procesos ético disciplinarios adelantados por el COPNIA.
6. CONCLUSIÓN.
En consecuencia, la Junta Nacional aplicará el principio constitucional del non bis in idem, teniendo en cuenta que los hechos objeto de queja ya fueron investigados y sancionados en el proceso CND- PD-2011-2008 y por ende, no procede el estudio de fondo del proceso allegado por el Seccional de Tolima identificado como TLM-PD-2011-0002.
7. CONSIDERACIONES ADICIONALES.
Durante el análisis del caso se encontraron algunos asuntos sobre los cuales es necesario hacer las siguientes observaciones adicionales:
7.1. De la sustanciación de las decisiones.
En las consideraciones del fallo de primera instancia se hace referencia a situaciones que no son reales y no guardan relación con lo que se encuentra en el proceso. En el fallo se señaló que: “En diligencia de versión libre de apremio rendida por el ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, manifestó entre otros aspectos, que efectivamente faltó a su trabajo y a las obligaciones que se generaron de él por causas fortuitas como lo fue su enfermedad que padeció durante su ejecución, la cual le descubrieron en esa época pues no venía padeciéndola, lo que le impidió atender el requerimiento que la entidad le hizo al respecto. Indicó que hizo una entrega parcial de sus informes a la supervisora de los contratos que era la arquitecta BBBBBBBBBBBBBBBBB y afirmó que en forma posterior allegaría la documentación que sustenta su estado de salud para el momento en que se debía ejecutar el contrato. (Folios 70 a 72). Si bien es cierto que el profesional investigado adujo como motivo para el incumplimiento su estado de salud, no lo es menos que a pesar de haberse comprometido a allegar la documentación que así lo comprobaba, no lo hizo; pudiéndose presumir que no era cierto”(42); sin embargo, esto no es cierto por cuanto el investigado en su versión libre no manifestó eso ni se comprometió a allegar ningún tipo de información; así mismo, los folios referenciados ni siquiera son aquellos en los que reposa la diligencia de versión libre, que realmente son los folios 92 y 93. Por otra parte, el ingeniero aportó copia sobre su estado de salud, según solicitud que le hiciera la Secretaría Seccional y dichos documentos ni siquiera fueron valorados en el fallo (folio 180 a 186).
Es necesario ser cuidadosos con la sustanciación ya que no pueden afirmarse situaciones que no guarden respaldo con lo que reposa en el expediente, para que las decisiones sean concordantes con la información y las pruebas que se hayan recaudado en la primera instancia.
7.2. Del auto que concede el recurso de apelación sobre el fallo de primera instancia.
La Secretaría Seccional mediante Auto del 5 de diciembre de 2013 concedió el recurso de apelación pero esta actividad no es de su competencia por cuanto no profirió la decisión sobre la cual se resolverá el recurso de alzada que se haya interpuesto. La única llamada por competencia para determinar si se concede un recurso de apelación o si este se rechaza es la Junta Seccional, en cabeza del Presidente Seccional, ya que su decisión será revisada en segunda instancia y debe tener conocimiento de que su decisión ha sido impugnada por el o los investigados. Lo anterior en concordancia con los artículo 76 y 78 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO 1o. Revócase la Resolución Seccional No. 072 del 12 de noviembre de 2013, proferida por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, Seccional Tolima, por la cual se sancionó al ingeniero XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXX y M.P. No. XXXXX, con suspensión de seis meses de la Matrícula Profesional.
ARTÍCULO 2o. Désele aplicación al principio constitucional del non bis idem, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.
ARTÍCULO 3o. Archívese el proceso ético disciplinario identificado como TLM-PD-2011-00002, por las razones anteriormente expuestas.
ARTÍCULO 4o. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición.
ARTÍCULO 5o. Archívese copia de la presente Resolución en el expediente del profesional.
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Folio 102.
2. Folio 99.
3. Folio 100.
4. Folio 101.
5. Folio 190 a 191.
6. Folio 193.
7. Folio 194.
8. También se encuentra estipulado en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Mientras que el PIDCP reconoce el derecho de toda persona condenada o absuelta por sentencia en firme a no ser sometida a un nuevo proceso, la Convención Americana consagra este derecho como propio de las personas absueltas, quienes no podrán ser juzgadas nuevamente “por los mismos hechos”.
9. Sentencias T-537 de 2002, T-162 de 1998 y T-575 de 1993.
10. Sentencias C-244 de 1996, T-002 de 1992 y T-406 de 1992.
11. Sentencias T-438 de 1992, T-438 de 1994, C-280 de 1996, y SU-637 de 1996. Aunque para la jurisprudencia constitucional es diferente el alcance de los principios que componen el debido proceso en el derecho penal, en comparación con el de los regímenes sancionatorios administrativo o disciplinario, en los cuales el grado de protección es menos intenso (C-870 de 2002).
12. Así en la Sentencia C-870 de 2002.
13. Ibídem.
14. Corte Constitucional. Sentencia C-121 del 22 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
15. A diferencia de la disposición colombiana, la constitución en Alemania prohíbe la doble condena: “Nadie puede ser condenado dos veces por un mismo acto en virtud del derecho penal común”.
16. El nuevo Código Único Disciplinario dice al respecto que “el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta” Ley 734 de 2002, artículo 11.
17. Diferentes regímenes extranjeros han escogido distintas opciones al respecto. Por ejemplo, en la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos es utilizado el término “ofensa”, lo cual ha sido interpretado como conducta penal.
18. El proceso de gestación constitucional del artículo 29 ante la Asamblea Nacional Constituyente, se desarrolló a través de varios proyectos en las Comisiones primera y cuarta, que establecían que el sindicado tenía el derecho a no ser juzgado dos veces por la misma “causa”. Sin embargo, la versión final discutida en plenaria hizo referencia a la expresión “por el mismo hecho”. Se observa entonces que la Asamblea tuvo una clara intención de ampliar los alcances del principio non bis in idem. Gacetas Constitucionales No. 82 y 83, pags. 11 y 12, y 3 respectivamente.
19. Para dicha Corte, “a diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, la Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos” que es un término más amplio en beneficio de la víctima.” Caso Loaysa Tamayo, Sentencia del 17 de Septiembre de 1997, Serie A No. 34. Por el contrario, se constata que el artículo 14.7 de del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas describe el principio non bis in idem de tal manera que nadie puede ser juzgado nuevamente por los mismos “delitos”. Se observa también, que el artículo 4o del Protocolo Adicional No. 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos dispone: Nadie puede ser sancionado penalmente por jurisdicciones de un mismo Estado en razón a una infracción por la cual ya fue absuelto o condenado por un juicio definitivo conforme a la Ley y al procedimiento penal de éste Estado. En cuanto a las disposiciones en otros ordenamientos nacionales, la Constitución alemana dispone que la condena que no puede ser repetida está relacionada con la “unidad de hecho”. Así mismo, tanto las disposiciones legales italiana y portuguesa que estipulan el principio non bis in idem, lo hacen en razón al mismo hecho. Ver Franck Moderne, Sanctions Administratives et Justice Constitutionnelle, Collection Droit Public Positif, Económica Paris, 1993, p. 267-274.
20. Acerca de la necesidad de analizar el bien jurídico tutelado en los casos en los que se presenta una doble sanción, ver Juan Manuel Trayter, Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 343. Por esto, la mayoría de la doctrina afirma que la consideración “nadie puede ser castigado dos veces por la comisión de los mismos hechos resulta literalmente entendida, profundamente inexacta, puesto que un mismo hecho puede lesionar distintos bienes jurídicos, protegidos en normas diferentes, y ser por ello sancionado varias veces sin que tal pluralidad de sanciones vulneren ningún precepto constitucional. Tal sucede en los casos de concurso ideal de delitos.” M Cobo del Rosal, y T.S. Vivén Antón, Derecho Penal, Parte General, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, p. 57. En Trayter, p. 194, pié de página no 316. No obstante, “cuando un mismo hecho, llevado a cabo por un funcionario, atente dos normativas de la propia administración, deberá averiguarse el bien jurídico protegido por ambas, excluyéndose el doble castigo en caso de identidad, por simple aplicación del non bis in idem en todas sus vertientes”. Trayter, op.cit. p. 200.
21. Debido a los argumentos anteriores, para la Sentencia C-391 de 2002 no se aplica el principio non bis in idem cuando a la vez concurren un juicio disciplinario y una acción electoral.
22. Corte Constitucional. Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
23. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-438 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-438 de 1994 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-280 de 1996 (Alejandro Martínez Caballero), y SU-637 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). Para la jurisprudencia constitucional es diferente el alcance de los principios que componen el debido proceso en el derecho penal, en comparación con el de los regímenes sancionatorios administrativo o disciplinario, en los cuales el grado de protección es menos intenso.
24. Ver entre otras, las sentencias C-088 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) C-554 de 2001. (MP Clara Inés Vargas Hernández) y C-310 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz).
25. Corte Constitucional. Sentencia C-870 del 15 de octubre de 2002. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
26. Debido a los argumentos anteriores, para la Sentencia C-391 de 2002 no se aplica el principio non bis in idem cuando a la vez concurren un juicio disciplinario y una acción electoral.
27. Sentencia C-244 de 1996. En esta Sentencia C-244 de 1996, la Corte declaró exequible una expresión del artículo 2o de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único anterior a la Ley 734 de 2002), en la cual se disponía que "la acción disciplinaria es independiente de la acción penal". Con anterioridad a la Sentencia C-244 de 1996, varias sentencias habían solucionado el mismo problema jurídico, de acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C-427/94. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han tenido una posición similar a la de la Corte Constitucional resolviendo que no es aplicable el principio non bis in idem en casos de concurrencia de juicios disciplinarios y penales. Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal del 26 de Octubre de 2000, 16 de octubre de 1992 y 4 de diciembre de 1991. Del Consejo de Estado, se pueden observar las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de septiembre de 1993, 18 de diciembre de 1990, y 26 de febrero de 1992. Por último, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido que “la conducta típica, tanto en el derecho penal como en el derecho disciplinario, queda sujeta a la competencia autónoma e independiente que tienen el juez penal y el juez disciplinario, y por su naturaleza, separadamente deben investigarse para determinar si realmente la conducta se cometió o tuvo ocurrencia“. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia del 28 de Mayo de 1998.
28. Sentencia C-088 de 2002, T-162 de 1998.
29. Sentencia C-037 de 1996.
30. Sentencia C-427 de 1994
31. Sentencia C-620 de 2001.
32. Sentencia T-413 de 1992.
33. Sentencia C-259 de 1995.
34. Corte Constitucional. Sentencia C-121 del 22 de febrero de 2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
35. Sentencia C-478 de 2007.
36. Sentencia Ibídem.
37. Sentencia C-194 de 2005.
38. Cfr. Sentencias T-438 de 1992, T-438 de 1994, SU-637 de 1996 y C-1265 de 2005, entre otras.
39. Sentencia C-554 de 2001.
40. Sentencia C-478 de 2007.
41. Corte Constitucional. Sentencia C-632 del 24 de agosto de 2011. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
42. Folio 191.
