RESOLUCIÓN 0734 DEL 2013
(abril 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se resuelven unos recursos de apelación y se revoca una decisión dentro del expediente ATL-PD-2010-00005
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en la reunión ordinaria del 25 de abril de 2013, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito radicado el 7 de abril de 2010, el señor XXXXX, denuncia al ingeniero YYYYY y solicita se investigue la conducta de los ingenieros ZZZZZ y AAAAA, por la supuesta presentación de documentos que acreditan una experiencia falsa, en diferentes Licitaciones Públicas.
Manifiesta que en las Licitaciones Públicas del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla números SAP L.P. 009 y SAP L.P. 012 de 2008, el Ingeniero YYYYY presentó dos contratos supuestamente suscritos entre él y la constructora González Andina, donde en uno de ellos tiene por objeto la construcción de la edificación ubicada en la calle 95 No 42F-234, firmado a los 15 días del mes de mayo de 2005, siendo que el RUT del Ing. YYYYY tiene fecha de inicio de actividades el día 01 de noviembre de 2005 con su NIT de la DIAN número YYYYY y en ambos contratos tiene cláusulas que no son de contratos privados sino de contratos públicos y aunque los dos contratos se ejecutaron en la ciudad de Barranquilla, con dos empresas (YYYYY y Constructora González Andina) que tienen domicilios en la misma ciudad, firmaron el acta de inicio en el municipio de Baranoa.
Denuncia igualmente que otro fraude se cometió en las Licitaciones Públicas No. 030 y 031 de 2009 del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, donde el Ingeniero YYYYY suscribió un contrato con el ingeniero ZZZZZ representante legal de la CONSTRUCTORA PIETRA BIANCA, cuyo objeto era la construcción del edificio con el mismo nombre, ubicado en la carrera 55 No. 91 - 147, pero el contrato no tiene pólizas de ninguna clase, ni tiene recibos de pago de impuestos de Timbre Nacional ante la DIAN y ninguna otra clase de documento que puedan probar que dicho contrato sea real y no otro supuesto invento del Ing. YYYYY para poder demostrar experiencia en las licitaciones públicas de obras civiles del Distrito de Barranquilla.
Finalmente afirma que el Ingeniero YYYYY, para las mismas licitaciones, recomendó a la Ingeniera AAAAA, con M.P. No. AAAAAA para ser la residente de las obras, entregando certificados falsos que establecen que la ingeniera trabajó para Baring Ltda. y para Asoatlántico, siendo residente de cinco obras, donde tres de ellas coincidían en las fechas de trabajo, es decir, estaba en tres partes simultáneamente, a pesar de trabajar realmente para la firma CCCCC y que la mencionada ingeniera nunca haya estado en los lugares donde aparece como residente de obra.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. Formulación de cargos.
Mediante auto del 28 de abril de 2011, el Presidente del COPNIA Seccional Atlántico, dio apertura a la investigación formal y formuló cargos a los ingenieros YYYYY y ZZZZZ, calificando provisionalmente las faltas ético disciplinarias como GRAVES y dolosas.
Los cargos al ingeniero YYYYY se concretaron de la siguiente manera:
"PRIMER CARGO: ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones.
Resulta lo anterior de la presentación de la certificación de experiencia presuntamente inexistente en la L.P. No 031 de 2009 adelantado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla en virtud, que, de conformidad con las pruebas obrantes, las versiones libres de los investigados y consideraciones expuestas (sic) en el presente auto, el Ing. YYYYY no ejecutó la obra construcción del edificio Pietra Bianca, como lo hace constar su constructor Ing. ZZZZZ en documento de fecha 19 de enero de 2010, contrato y recibo de acta final de obra aportado a dicho proceso de licitación. Lo anterior, en atención a que comparando la licencia de construcción de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, la declaración libre de los Ingenieros investigados y la certificación del constructor de fecha 19 de enero de 2010, se afirme que lo ejecutado por el Ing. YYYYY fueron obras menores, parciales y de acabados y, que el edificio Pietra Bianca, en realidad fue construido por el Ing. ZZZZZ. Ante lo anterior, hace parte del presente cargo, el presunto acto de incurrir en error a la Administración Distrital de Barranquilla, al adjudicarle el contrato derivado de la L.P. No. 031 de 2009 al investigado YYYYY, amparado en certificaciones de experiencia presuntamente inexistente (sic) expedidas por el Ing. ZZZZZ, derivando igualmente un presunto engaño y ardid intencional para solo (sic) defraudar al ente público sino también a los demás colegas participantes. Con tales conductas, posiblemente, los profesionales encartados, han trasgredido principios de la contratación pública establecidos en el Artículo 23 de la Ley 80 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, como la igualdad entre los participantes, la buena fe, Artículo 83 de la C.N. considerada desde el punto de vista Constitucional y que debe enmarcar toda relación jurídica, el principio de transparencia, artículo 24, el cual no solo es de parte de la administración pública sino de los proponentes en quienes recae el deber de presentar sus ofertas conforme a la ley, el de responsabilidad, numeral 7 del Artículo 26, el principio de economía y por el presunto hecho de hacer incurrir en error a la administración pública, al ser beneficiarios del proceso de selección, se estima igualmente trasgredido el principio de selección objetiva en su integridad tal y como lo dispone el Artículo 5o de la Ley 1150 de 2007. Adicionalmente, los investigados, tiene el deber legal de velar por el buen prestigio de la profesión, imposición que presuntamente trasgredió con la conducta ampliamente transcrita en el presente cargo.
SEGUNDO CARGO: ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES A LOS PROFESIONALES
RESPECTO DE SUS COLEGAS Y DEMÁS PROFESIONALES. Son prohibiciones a los profesionales, respecto de sus colegas y demás profesionales de la ingeniería:
c) Usar métodos de competencia desleal con los colegas;
Primer Hecho: Resulta lo anterior, del presunto hecho de haber presentado, el ingeniero YYYYY al proceso L.P. 004 de 2009 de Luruaco y 030 de 2009 de Barranquilla, información alterada, inexistente e irregular relacionada con las certificaciones de experiencia de la Ing. AAAAA, por cuanto para la época en que se certificó que laboraba para las firmas Baring Ltda., y Asoatlántico laboraba como ingeniera residente de la firma CCCCC de acuerdo al oficio que este mismo aporta, radicado ATL- CR-2010-00266 de fecha 30 de noviembre de 2010, informando las fechas, contratos y lugares donde laboró la Ingeniera AAAAA, que ocurrió de manera continuada y de tiempo completo desde el día 23 de febrero de 2006 hasta junio 17 de 2009, contradiciendo de manera diáfana y clara las certificaciones y tiempos de servicio prestados por la Ing. AAAAA a las firmas Baring Ltda., y Asoatlántico aportados por el investigado YYYYY, dentro de las licitaciones públicas referidas. De lo anterior, se infiere y se atribuyen al investigado, comportamientos de naturaleza desleal para con los demás colegas participantes dentro de las licitaciones, al aportar certificaciones de experiencia de su ingeniera residente presuntamente inexistentes e irregular (sic) que no acompaña a la realidad, valiéndose presuntamente de métodos y actos de engaño, confusión a la administración pública y a los colegas participantes, de aseveraciones incorrectas y falsas.
Segundo Hecho: Adicionalmente, se enrostra al disciplinado, por este mismo cargo, de usar métodos de competencia desleal, el hecho que dentro del proceso de licitación pública No. 031 de 2009 adelantado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que resultó con la adjudicación del contrato al investigado y, lo que han declarado los investigados en esta actuación. Es decir: no se puede interpretar que ante la Alcaldía de Barranquilla proceso de licitación 031 referido, se diga y certifique la construcción prácticamente total, tanto en su parte estructural y de acabados del edificio Pietra Bianca, hecho corroborado con el acta final de recibo de obras, la certificación emitida por el Ing. ZZZZZ de fecha 19 de enero de 2010 comparado con la licencia de construcción de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, para que en declaración libre de los Ingenieros investigados, se afirme que lo ejecutado por el Ing. YYYYY fueron obras menores, parciales y de acabados y, que el edificio Pietra Bianca en realidad fue construido por el Ing. ZZZZZ. Ante lo anterior, hace parte del presente cargo, el presunto acto de incurrir (sic) en error a la Administración Distrital de Barranquilla, al adjudicarle el contrato derivado de la L.P. No. 031 de 2009 al investigado YYYYY, amparado en certificaciones de experiencia presuntamente inexistente (sic) expedidas por el Ing. ZZZZZ, derivando igualmente un presunto engaño y ardid intencional para solo (sic) defraudar al ente público sino también a los demás colegas participantes.
Tercer Hecho: Resulta del hecho presunto de haber laborado como Secretario de Obras Públicas del Municipio de Magangué, al prestar sus servicios a la administración central en el cargo de Secretario de Obras Públicas Municipales desde el día 10 de octubre de 2001 hasta el día 30 de septiembre de 2002, cuando al mismo tiempo actuaba como ingeniero residente dentro del periodo que presenta en su propuesta de Baranoa L.P. No. 003 de 2009, folio 300 para la firma Ingecastro, en la obra de construcción dique de protección en el Municipio de Tasajera Magdalena, en el tiempo comprendido entre enero de 2000 a diciembre de 2002. Y en la certificación otorgada por el señor BBBBB, vista a folio 132 aportada según denuncia en la L.P. No. 004 de 2009 de Luruaco Atlántico, se deja constancia que el investigado YYYYY, laboró como director de obras, en el contrato 013 de 2002 del Municipio de Luruaco dentro de los meses de marzo a junio de 2002.
Por otra parte, entre el mes de Octubre de 2003 a febrero de 2004 laboró como Subdirector Operativo Departamental y Tránsito del Atlántico, cuando en la propuesta presentada en Luruaco-Atlántico, 004 de 2009, vista folios 131 y 133 laboró como director de obra dentro del contrato 002-2003 del Municipio de Magangué dentro del plazo comprendido entre abril 23 de 2003 y febrero 4 de 2005 y dentro del contrato 004 de 2007 del Municipio de Candelaria Atlántico entre diciembre 7 de 2007 hasta el 13 de octubre de 2008.
De todo (sic) imputado en los tres hechos anteriores, que hacen parte del presente cargo, resulta la presunta utilización de certificados de experiencia las (sic) cuales riñen con la realidad, pues además de no estar permitido que un servidor público ejerza su actividad profesional durante el desarrollo de su encargo funcional, igualmente, desborda el sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia, que una persona pueda estar como Secretario de Obras en el Municipio de Magangué y, como ingeniero residente en el Municipio de Tasajera Magdalena, de igual manera cuando laboró como Subdirector Operativo Departamental, infiriéndose y atribuyendo al investigado, comportamientos de naturaleza desleal para con los demás colegas participantes dentro de las licitaciones, al aportar certificaciones de experiencia presuntamente inexistentes e irregular (sic) que no acompaña a la realidad, valiéndose presuntamente de métodos y actos de engaño, confusión a la administración pública y a los colegas participantes, de aseveraciones incorrectas y falsas".
El cargo único imputado al ingeniero ZZZZZ fue el siguiente:
"ÚNICO CARGO: ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones.
Resulta lo anterior de la suscripción del contrato, acta recibo de obras, expedición del certificado de fecha 19 de enero de 2009 y oficio con destino a la audiencia de adjudicación de la licitación pública 031 de 2009 de Barranquilla, donde se deja constancia que el Ing. YYYYY construyó el edificio Pietra Bianca y se aporta a la referida licitación. De conformidad con las pruebas obrantes, las versiones libres de los investigados y consideraciones expuestas en el presente auto, el Ing. YYYYY no ejecutó la obra construcción del edificio referido. Lo anterior, en atención a que comparando la licencia de construcción de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, la declaración libre de los Ingenieros investigados y la certificación del constructor de fecha 19 de enero de 2010, se afirme que lo ejecutado por el Ing. YYYYY fueron obras menores, parciales y de acabados y, que el edificio Pietra Bianca, en realidad fue construido por el Ing. ZZZZZ. Ante lo anterior, hace parte del presente cargo, el presunto acto de incurrir (sic) en error a la Administración Distrital de Barranquilla, al adjudicarle el contrato derivado de la L.P. No. 031 de 2009 al investigado YYYYY, amparado en certificaciones de experiencia presuntamente inexistente (sic) expedidas por el Ing. ZZZZZ, derivando igualmente un presunto engaño y ardid intencional para solo defraudar al ente público sino también a los demás colegas participantes. Con tales conductas, posiblemente, los profesionales encartados, han trasgredido principios de la contratación pública establecidos en el Artículo 23 de la Ley 80 1993 (sic) modificada por la Ley 1150 de 2007, como la igualdad entre los participantes, la buena fe, Artículo 83 de la C.N. considerada desde el punto de vista Constitucional y que debe enmarcar toda relación jurídica, el principio de transparencia, Artículo 24, el cual no solo es de parte de la administración pública sino de los proponentes en quienes recae el deber de presentar sus ofertas conforme a la ley, el de responsabilidad, numeral 7o del Artículo 26, el principio de economía y por el presunto hecho de hacer incurrir en error a la administración pública, al ser beneficiarios del proceso de selección, se estima igualmente trasgredido el principio de selección objetiva en su integridad tal y como lo dispone el Artículo 5o de la Ley 1150 de 2007. Adicionalmente, los investigados, tienen el deber legal de velar por el buen prestigio de la profesión, imposición que presuntamente trasgredió con la conducta ampliamente transcrita en el presente cargo".
Sobre el concepto de la violación consideró:
"Cotejando las presuntas faltas denunciadas contra los disciplinados, con las pruebas recaudadas y las versiones libres y espontáneas de los encartados extraemos las siguientes conclusiones:
Entra el despacho, a realizar las consideraciones a fin de calificar el mérito de la investigación preliminar realizada.
El despacho, estima conveniente determinar cuál es la conducta presunta irregular de los investigados a fin de poder dar aplicación a los postulados descritos.
Así las cosas, la denuncia se enmarca sustancialmente en los siguientes presuntos hechos:
Del Ingeniero Civil YYYYY:
Parte del supuesto general de haber presentado a las licitaciones públicas certificaciones de experiencia que no ha realizado y certificaciones de experiencia de personal que presenta como profesionales de la ingeniería que no corresponde a la realidad, tal es el caso, de la Ing. AAAAA.
En las L.P. No. 009 y No. 012 de 2008 adelantada por el Distrito de Barranquilla, de acuerdo a la denuncia, presentó un contrato suscrito con la firma constructora González Andina Ltda., de fecha 15 de mayo de 2005, (i) cuando su Registro Único Tributario RUT registra como inicio de actividad comercial el día 1o de noviembre de 2005, (ii) En los contratos suscritos con la firma constructora González Andina, se observan cláusulas que solo atañen a contratos estatales y (iii) Que en el acta de inicio de obras de fecha 1o de junio de 2005, informa, que fue suscrita en el Municipio de Baranoa, cuando dichos contratos se ejecutaron en la ciudad de Barranquilla, conforme lo demuestra la transcripción de su objeto.
Por último, en oficio radicado en este despacho, ATL-CR-2010-00090 de fecha 21 de abril, manifiesta el denunciante, que estos mismos documentos fueron utilizados dentro de la L.P. No 0032009 adelantada por el Municipio de Baranoa - Atlántico.
De acuerdo a los anteriores hechos, el despacho no ordenará abrir investigación formal disciplinaria de acuerdo a los siguientes motivos:
Estima el despacho, que el hecho de haber iniciado actividad comercial antes de haber sido expedido el RUT, en modo alguno significa, que el investigado, no haya podido realizar el cumplimiento de dichos contratos, máxime, cuando mediante Resolución 1523 del 23 de marzo de 1999 el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería le otorgó matricula profesional de ingeniero civil, aspecto que no solo lo hace idóneo para ejercer su profesión, sino que a la fecha de suscripción del contrato de obra con la firma González Andina Ltda., 15 de mayo de 2005, contada con el reconocimiento del Estado a través del COPNIA, para ello. Con todo, si se tratará de un incumplimiento legal de carácter tributario, se observa en el expediente que en dicho contrato las obras se recibieron el día 15 de marzo de 2006, fecha en la cual, el investigado ya se encontraba inscrito en el RUT. En consecuencia, de acuerdo a los argumentos expuestos, no se formularán cargos al investigado.
No obstante, lo anterior y de conformidad con los hechos denunciados, secretarialmente, se dará traslado a la Dirección Nacional de Impuestos Nacionales para lo de su competencia.
Frente a que los contratos suscritos y referidos en este acápite, en relación a que se observan cláusulas que solo aplican a contratos estatales, el despacho recomendará igualmente, no formular cargos al investigado, en virtud de que se estaría vulnerando el principio de la autonomía de la voluntad dentro de las relaciones jurídico negóciales de naturaleza particular. Si bien es cierto, como se afirma en la denuncia, constituirán clausulas ineficaces entre los contratantes, que ante un posible incumplimiento no podrían ninguna de las partes alegar la terminación, interpretación unilateral o la caducidad, no es menos cierto que, para este despacho, no constituye indicios de ser infractores al Código de Ética, como tampoco, haber transcrito en la última hoja del acta de inicio de obras que la misma ocurría en Baranoa, cuando el contrato se ejecutó en Barranquilla. Desde el punto de vista ético profesional, nada afecta que se coloquen cláusulas contractuales ineficaces o, bien, presuntos errores de transcripción en actas y documentos. Motiva igualmente lo que se observa a folio 10 cuando en la parte inicial de dicha acta de inicio se dice: "En Barranquilla al primer día hábil (…)".
Por último, en cuanto a que estos mismos documentos fueron utilizados en la L.P. No. 003-2009 adelantada por el Municipio de Baranoa - Atlántico, deberán aplicarse las mismas razones transcritas en este auto, en virtud del principio de economía procesal.
En las L.P. No. 030 y 031 de 2009, adelantadas por el Distrito de Barranquilla y L.P. No. 004 de 2009 adelantada por el Municipio de Luruaco - Atlántico, denuncia el investigado los siguientes hechos aportados por el investigado YYYYY dentro de su propuesta: (i) Aporta el investigado, YYYYY, contrato de obra suscrito con la firma constructora Pietra Bianca cuyo representante legal corresponde al otro investigado en este proceso, Ing. ZZZZZ de fecha 10 de febrero de 2008, cuyo objeto consistió en realizar las obras necesarias para la construcción del edificio Pietra Bianca ubicada en la Carrera 55 No. 91-147, por el sistema de precios unitarios y el valor de dicho contrato, correspondió a la suma de $1.328.588.547,oo. De lo anterior, se denuncia que el investigado YYYYY no realizó el objeto del mismo, que no se descontaron y pagaron impuestos, que no se otorgaron pólizas de cumplimiento. (ii) Dentro de la misma propuesta, se presenta como ingeniera residente a la profesional, igualmente investigada en esta actuación, AAAAA, manifestándose en la denuncia, que laboró como residente en cinco obras al tiempo, cuando la realidad es que prestaba sus servicios durante esos períodos para el Ing. CCCCC. Los períodos que se certifican a AAAAA como ingeniera residente y aportan dentro de la propuesta del investigado a las licitaciones referidas comprenden:
– En el Municipio de Sabanagrande - Atlántico, para la firma Baring Ltda., obra reposición de cubierta colegio señora de Fátima, fecha de inicio 26 de diciembre de 2007 a 3 de junio de 2008.
– En el Municipio de Polonuevo - Atlántico, para la firma Baring Ltda., obra construcción del palacio Municipal, fecha de inicio 29 de agosto de 2007 a 20 de diciembre de 2007.
– En el Municipio de Teorama - Norte de Santander, para la firma Baring Ltda., obra remodelación del palacio Municipal, fecha de inicio 10 de octubre de 2008 a 12 de junio de 2009. (Folio 1036).
– En el Municipio de Tubará - Atlántico, para la firma Asoatlántico, obra construcción estación de policía, fecha de inicio 20 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2007.
– En el Municipio de Tubará - Atlántico, para la firma Asoatlántico, obra construcción palacio Municipal, fecha de inicio 26 de marzo de 2007 a 16 de septiembre de 2007.
(iii) Se informa en la denuncia, que dentro de las propuestas aportadas por el Ing. YYYYY, se presenta como director de obra, cuando para dicha época ostentaba la calidad de servidor público de acuerdo a su hoja de vida así:
– Octubre de 2003 a febrero de 2004 como Subdirector Operativo Departamental y Transito del Atlántico, cuando en la propuesta presentada en Luruaco-Atlántico, 004 de 2009, vista folios 131 y 133 laboró como director de obra dentro del contrato 002-2003 del Municipio de Magangué dentro del plazo comprendido entre abril 23 de 2003 y febrero 4 de 2005. Contrato 004 de 2007 del Municipio de Candelaria Atlántico entre diciembre 7 de 2007 hasta el 13 de octubre de 2008.
– Del 10 de octubre de 2001 hasta el día 30 de septiembre de 2002, laboró como Secretario de Obras Públicas del Municipio de Magangue-Bolívar. Cuando para dicha fecha, presenta en su propuesta de Baranoa- 003 de 2009, folio 300 como ingeniero residente de Ingecastro en la obra de construcción dique de protección en el Municipio de Tasajera Magdalena, en el tiempo comprendido entre enero de 2000 a diciembre de 2002 y en la certificación otorgada por el señor BBBBB, deja constancia que el investigado YYYYY, laboró como director de obras, en el contrato 013 de 2002 dentro de los meses de marzo a junio de 2002.
En ese orden, entra el despacho al análisis de los hechos denunciados, frente a las pruebas recaudadas a efecto de establecer la apertura o no de investigación formal disciplinaria.
i) Así las cosas, lo primero a debatir es lo relacionado con la veracidad, existencia y realización del contrato para la realización de las obras necesarias a ejecutar en el edificio Pietra Bianca.
En efecto, de la declaración en versión libre de los investigados, se corrobora que existió en vinculo jurídico negocial entre YYYYY y Constructora Pietra Bianca, representada legalmente por ZZZZZ. Sin embargo, para este despacho llama la atención la notable contradicción en que se incurre por ambos investigados, entre lo que se certificó en la audiencia de adjudicación de la L.P. 031 de 2009 de Barranquilla, lo declarado en la versión libre, lo autorizado para construir por parte de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla y por quien fue construido.
De este modo se tiene,
A folio 60 se evidencia, la discusión presentada por los proponentes en la L.P. 031, en cuanto a la veracidad o no de la construcción del edificio Pietra Bianca por parte de YYYYY, lo cual se deja constancia en esa misma audiencia de adjudicación que mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2010, el ingeniero ZZZZZ manifestó a la administración Distrital que YYYYY, suscribió contrato para la construcción del edificio Pietra Bianca anexando como prueba el acta final de recibo de obras de fecha 12 de marzo de 2009.
Mediante oficio radicado ATL-CR-2010-00241 de fecha 28 de octubre, remitido por parte del investigado ZZZZZ vista del folio 338 al 355, se verifica el contrato de obra civil por valor de $1.328.588.547,oo, el acta de recibo final de obras de fecha 12 de marzo de 2009, una certificación de lo construido por YYYYY del edificio Pietra Bianca suscrita por ZZZZZ y la Resolución 013 de 2008 de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, por medio de la cual se concede licencia de construcción del citado edificio.
De las anteriores pruebas, se concluye, como en igual sentido lo hizo la administración Distrital de Barranquilla, que YYYYY, construyó el edificio Pietra Bianca, pues si se observa la licencia de construcción autoriza ejecutar 10 apartamentos, hecho que coincide con la certificación suscrita por el Ing. ZZZZZ y el acta de recibo final de obras de fecha 12 de marzo 2009. Igualmente, los pent-house que corresponden a dos, los parqueaderos, las áreas de los sótanos y demás elementos estructurales y de acabados de la construcción.
Sin embargo, en la declaración del investigado YYYYY ante este despacho, en relación con la construcción del edificio Pietra Bianca, dijo: " con la firma Constructora Pietra Bianca, Si, eso fue en la Cra. 55 con Calle 94 y fue por 1100 a 1130 millones de pesos, hace un año, no era la parte de la estructura sino los acabados. La estructura la hizo constructora Pietra Bianca' (Resaltos ajenos al texto).
En la declaración del investigado ZZZZZ ante este despacho, en relación con la construcción del edificio Pietra Bianca, dijo: "Si, que conozco al investigado, hemos tenido relaciones comerciales exactamente en dos proyectos, uno es que yo le hice a su empresa el diseño estructural de un puente en el municipio de Magangué, el otro a fue (sic) un contrato de unas obras parciales pertenecientes al edificio Pietra Bianca, pero no construyó el edificio, el edificio lo construí yo. Eso en términos generales. (…) Si suscribí contrato con el Ingeniero YYYYY, en el momento no recuerdo el monto y realmente fue una sumatoria de varios contratos parciales, hizo una parte de los acabados y una parte menor de la estructura, y estoy en la disposición de aportar los documentos que soportan estas labores" (Resaltos ajenos al texto).
A lo anterior, debe sumarse, que el ingeniero ZZZZZ, se comprometió a entregar a este despacho, los comprobantes y soportes contables de las retenciones en la fuente que le hiciera del pago de honorarios y valor del contrato de obra civil suscrito, no obstante, de no haberlos aportados, mediante requerimiento radicado ATL-CE-2010-00489 de fecha 25 de noviembre de 2010, siendo que, a la fecha, no los ha suministrado.
En consecuencia, para este Despacho resulta clara la presunta existencia de una irregularidad en el contrato de construcción del edificio Pietra Bianca, pues ha quedado en principio establecido una posible contradicción entre lo aportado y certificado dentro de un proceso de licitación para la adjudicación de un contrato, como en efecto se dio y, lo que han declarado los investigados en esta actuación. De otra manera, no se puede interpretar que ante la Alcaldía de Barranquilla se diga y certifique la construcción prácticamente total, tanto en su parte estructural y de acabados del edificio Pietra Bianca, hecho corroborado con el acta final de recibo de obras, la certificación emitida por el Ing. ZZZZZ de fecha 19 de enero de 2010 y la licencia de construcción, para que en estos momentos, se diga que lo ejecutado por YYYYY, fueron obras menores, de acabados y parciales. Incluso, que el edificio fue construido por ZZZZZ. En consecuencia, por este hecho, se deberán formular cargos contra los investigados.
ii) Dentro de una propuesta, se presenta como ingeniera residente a la profesional, AAAAA, por laborar como residente en cinco obras al tiempo, cuando la realidad es que prestaba sus servicios durante esos períodos para el Ing. CCCCC.
En atención a lo anterior, analizadas las fechas en que presuntamente la Ing. AAAAA laboró para las firmas Baring Ltda., y Asoatlántico, en las obras que ellos han certificado, se concluye la existencia de dos residencias durante un corto periodo entre las realizadas en el Municipio de Polonuevo - Atlántico, para la firma Baring Ltda., obra construcción del palacio Municipal, fecha de inicio 29 de agosto de 2007 a 20 de diciembre de 2007 y las de los Municipios de Tubará - Atlántico, para la firma Asoatlántico, obra construcción estación de policía, fecha de inicio 20 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2007 y la del Municipio de Tubará - Atlántico, para la firma Asoatlántico, obra construcción palacio Municipal, fecha de inicio 26 de marzo de 2007 a 16 de septiembre de 2007.
Sin embargo, lo que al despacho llama la atención, es lo certificado por el Ing. CCCCC, radicado ATL-CR-2010-00266 de fecha 30 de noviembre de 2010, informando las fechas, contratos y lugares donde laboró la Ingeniera AAAAA, que ocurrió de manera continuada desde el día 23 de febrero de 2006 hasta junio 17 de 2009. Adicionalmente, informa el oficio, que se desempeñó como Residente de Obra, laborando tiempo completo en las obras ejecutadas. (Folio 365)
Los lugares que dice el anterior oficio donde la Ing. AAAAA realizó residencia de obra, corresponde a la ciudad de Barraquilla corregimiento la playa desde 23 de febrero de 2006 hasta junio 30 de 2007, luego entonces, como se explica que estuvo en Tubará - Atlántico, laborando para la firma Asoatlántico, en la obra construcción estación de policía, desde el 20 de marzo de 2007.
Adicionalmente, el ingeniero CCCCC, certifica que su residente estuvo desde el 8 de diciembre de 2008 hasta junio 17 de 2009 en el Municipio de Soledad Atlántico, como se explica que también para la misma época estuviera como residente en Teorama - Norte de Santander, laborando para la firma Baring Ltda., obra remodelación del palacio Municipal, desde el 10 de octubre de 2008 a 12 de junio de 2009. (Folio 1036)
Para concluir, se certifica que la Ingeniera AAAAA de manera continuada y de tiempo completo, laboró para el Ing. CCCCC desde 23 de febrero de 2006 hasta junio 17 de 2009 es decir; todo el periodo y más tiempo certificado por las firmas Baring y Asoatlántico aportados al proceso de licitación 004 de 2009 de Luruaco Atlántico.
Respecto a lo anterior, el despacho formulará cargos contra el Ing. YYYYY, por haber presentado presuntamente al proceso L.P. 004 de 2009 referido y 030 de 2009 de Barranquilla, información alterada, inexistente e irregular relacionada con las certificaciones de experiencia de la Ing. AAAAA.
Por último, por no encontrase relación alguna dentro del proceso 030 de 2009 de Barranquilla, ni firma, ni acta de compromiso dentro de la propuesta de YYYYY, se recomendará no abrir investigación formal disciplinaria contra la Ingeniera AAAAA.
iii) Dentro de las propuestas aportadas por el Ing. YYYYY a las licitaciones antes mencionadas, se presenta como director de obra, cuando para dicha época ostentaba la calidad de servidor público de acuerdo a su hoja de vida.
De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra que en la versión libre, el investigado YYYYY, manifiesta haber laborado como Secretario de Obras Públicas del Municipio de Magangue, hecho que se corrobora con el certificado visto a folio 368 radicado ATL-CR-2010-00279 de fecha 15 de diciembre de 2010, de la Alcaldía Municipal de Magangue, donde se informa que el investigado YYYYY, prestó sus servicios a la administración central en el cargo de Secretario de Obras Públicas Municipales desde el día 10 de octubre de 2001 hasta el día 30 de septiembre de 2002.
Así las cosas, desde el punto de vista legal, un servidor público, se encuentra inhabilitado para ejercer la profesión de manera particular, incluso no habría razones válidas, en razón a que al ser funcionario estatal, como el caso de un Secretario de Obras Publicas de un Municipio, devenga todo su tiempo y atención para dar cumplimiento a su función pública para el cual fue nominado y tomó posesión de dicho cargo. En ese orden, se encontró presuntamente, que entre el 10 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 el investigado YYYYY, además de ser Secretario de Obras del Municipio de Magangue, actuó como ingeniero residente dentro del periodo que presenta en su propuesta de Baranoa No. 003 de 2009, folio 300 para la firma Ingecastro en la obra de construcción dique de protección en el Municipio de Tasajera Magdalena, en el tiempo comprendido entre enero de 2000 a diciembre de 2002. Y en la certificación otorgada por el señor BBBBB, vista a folio 132 aportada según denuncia en la L.P. No 004 de 2009 de Luruaco Atlántico, se deja constancia que el investigado YYYYY, laboró como director de obras, en el contrato 013 de 2002 del Municipio de Luruaco dentro de los meses de marzo a junio de 2002, hecho corroborado por el mismo Ing. BBBBB mediante oficio ATL-CR-2010-000270 del 3 de diciembre de 2010, visto a folio 366.
Por otra parte, de acuerdo a su versión libre y hoja de vida aportada a cada uno de los diferentes procesos contractuales, referidos en esta actuación, entre el mes de Octubre de 2003 a febrero de 2004 laboró como Subdirector Operativo Departamental y Transito del Atlántico, cuando en la propuesta presentada en Luruaco-Atlántico, 004 de 2009, vista folios 131 y 133 laboró como director de obra dentro del contrato 002-2003 del Municipio de Magangue dentro del plazo comprendido entre abril 23 de 2003 y febrero 4 de 2005 y dentro del contrato 004 de 2007 del Municipio de Candelaria Atlántico entre diciembre 7 de 2007 hasta el 13 de octubre de 2008.
En consecuencia, resulta claro para este despacho, la presunta infracción ética disciplinaria, al presuntamente quebrantar disposiciones legales de la época que hoy utiliza como medios para que se le adjudiquen contratos públicos si así fuere el caso o, simple y presuntamente, crear y utilizar dichas certificaciones con el mismo fin.
Así las cosas, se debe aclarar que se ordenará abrir investigación formal disciplinara al Ingeniero YYYYY, por la utilización de certificados de experiencia las cuales riñen presuntamente con la realidad, pues además de no estar permitido que un servidor público ejerza su actividad profesional durante el desarrollo de su encargo funcional, igualmente, desborda el sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia, que una persona pueda estar como Secretario de Obras en el Municipio de Magangue Bolívar y, como ingeniero residente en el Municipio de Tasajera Magdalena".
Sobre el análisis de culpabilidad consideró:
"(…) En las presuntas conductas, descritas en este auto, existió DOLO como quiera que los investigados presuntamente adulteraran conscientemente la realidad de los hechos, en el caso del Ing. ZZZZZ, al expedir una constancia que dentro de la actuación, se ha evidenciado que el Ing. YYYYY no ha realizado, no ha ejecutado, con destino al proceso de L.P. No. 031 de 2009 adelantada por el Distrito de Barranquilla y, con base en ella, haberse adjudicado dicho proceso, es decir: se logró la finalidad propuesta. Y, en el caso del Ing. YYYYY, en virtud de haber usado de manera intencional y consiente documentación presuntamente inexistente dentro de las licitaciones públicas arriba detalladas, documentación tales como certificación de construcción del edificio Pietra Bianca, certificaciones de experiencia de la Ing. AAAAA no realizadas por esta y constancias de actuar como ingeniero residente y director de obra cuando para dicha época actuaba como servidor público, conforme se ha manifestado en el acápite determinación de la conducta y concepto de la violación del presente auto. Así las cosas, este despacho, presume la intención positiva de los ingenieros investigados en cuanto su conciencia de los hechos de la infracción disciplinaria y su correspondiente realización".
Para la calificación provisional de la falta disciplinaria como GRAVE, se consideró lo siguiente:
"La conducta de los Ingenieros YYYYY Y ZZZZZ es calificada como GRAVE por parte de este Seccional, toda vez que: – Artículo 52 Literal c), los investigados YYYYY y ZZZZZ, han actuado con falta de consideración con sus clientes, al presuntamente no respetar las más mínimas normas y principios éticos, transgrediendo la buena fe de la administración pública al hacerlos incurrir en error deliberado aportando certificaciones inexistentes dentro de los procesos de contratación expuestos en el presente auto y, obteniendo la finalidad propuesta, consistente en la adjudicación de la licitación. Al igual, que la afectación que con la conducta desplegada han producido a los colegas participantes dentro de los mismo (sic) procesos de selección, al encontrase revestida de engaños y ardid, traduciéndose en la utilización de métodos de competencia desleal y, a la sociedad en general por las mismas consideraciones expuestas.
– Artículo 52 literal d), la reiteración de la conducta del Ing. YYYYY, al presentar presuntamente dentro de las diferentes licitaciones públicas vistas en el presente auto, documentación adulterada, inexistente y que no se compagina con la realidad de lo realmente ha ejecutado.
– Artículo 52 literal f), Los investigados YYYYY y ZZZZZ, al observase por parte de este despacho, la naturaleza grave de la falta, aportando y garantizando experiencia presuntamente inexistente a los procesos de selección de contratistas, la complicidad entre estos profesionales para lograr un objetivo, consistente en la adjudicación del proceso contractual.
– Artículo 52 literal g), Los investigados YYYYY y ZZZZZ, al observase la modalidad (sic) y la forma en que preparación (sic) la comisión de la falta disciplinaria, al punto de, incluso, haberla confirmado en audiencia de adjudicación, como ocurrió dentro de la L.P. No. 031 de 2009 de Barranquilla, al presentar los demás colegas participantes las objeciones pertinentes y, estos corroborar lo presentado dentro de la propuesta induciendo en error a la administración pública".
2.2. Descargos.
El día 9 de mayo de 2011, el investigado YYYYY, se notificó personalmente del auto de apertura de investigación formal y formulación de pliego de cargos, sin que presentara descargos y el día 19 de mayo de 2011 el investigado ZZZZZ se notificó personalmente de los cargos formulados y presentó descargos el día 2 de junio de 2011, con escrito radicado No. ATL-CR-2011-00130, los cuales se resumen así:
Que el señor XXXXX presentó queja contra el señor YYYYY y no contra ZZZZZ; que el contrato dado fue con una persona jurídica denominada Pietra Bianca Ltda. y no con ZZZZZ; que el hecho de que en un contrato no se hayan pactado pólizas de cumplimiento y garantía, no lo invalida, pues lo que debe primar es la voluntad y el acuerdo entre las partes; que no existe ninguna prueba que demuestre haber obtenido algún provecho económico o de otro tipo; que no hay contradicción en su declaración, porque lo más importante en una obra son el cálculo estructural y el diseño, lo cual no tiene el mayor costo económico, que es como el 8% del valor de la obra, sin embargo la parte de menor entidad, o importancia como es la ejecución de la obra es la que vale más, ejecución de parte de las estructuras, acabados, etc.; que no existe prueba de falsedad en el contrato de Pietra Bianca Ltda. y el ingeniero YYYYY, ni en el acta de recibo, este hecho no ha sido desvirtuado porque el contrato y el acta de recibo existen; que no hay dentro del proceso una demostración que pruebe que las certificaciones a favor del señor YYYYY, del contrato ejecutado a la sociedad Pietra Bianca sean falsas ni material ni ideológicamente; finalmente manifiesta que no se ha probado ningún interés económico de su parte en las licitaciones investigadas.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución No. 055 del 15 de diciembre de 2011, el Consejo Seccional Atlántico resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria adelantada a los ingenieros YYYYY y ZZZZZ, sancionándolos respectivamente con suspensión de su matrícula profesional por el término de seis (6) meses y con amonestación escrita, conforme a las siguientes consideraciones:
"De los descargos presentados y las pruebas tenidas en cuenta con el fin de establecer si se desvirtúan o no los cargos formulados, se pueden determinar las siguientes consideraciones:
Que en relación con lo informado por el investigado ZZZZZ, en cuanto manifiesta que el señor XXXXX presentó queja contra el señor YYYYY y no contra ZZZZZ, este despacho se permite aclarar que leída la denuncia tal y como aparece a folio 1 y 2 del expediente, la queja también se encontraba dirigida contra los señores ZZZZZ y AAAAA, así se deja ver del último párrafo de la querella, cuando dice: 'por todo lo anterior denuncio ante ustedes al ingeniero civil YYYYY (…) y solicito muy respetuosamente, investigar a los ingenieros ZZZZZ y AAAAA' De esta manera, la Secretaría Seccional tenía toda la competencia para iniciar investigación preliminar contra el Ingeniero ZZZZZ, sin perjuicio de la apertura de investigación de oficio, establecida en la Ley 842 de 2003.
En cuanto a que una parte de la investigación se sustenta en un contrato suscrito por una persona jurídica denominada Pietra Bianca Ltda., y no con ZZZZZ, ha sido reiterado este Consejo Seccional, en afirmar, que de acuerdo a decisiones similares de la Junta Nacional, es procedente la apertura de investigación preliminar, formulación de cargos e incluso, la sanción ético disciplinaria, a los profesionales de la ingeniera que actúan en calidad de Representante Legal de sociedades y entidades sin ánimo de lucro (…).
Así las cosas, resulta claro para este Seccional que los representantes legales y/o gerentes, pueden responder disciplinariamente, siempre y cuando, el objeto social de la firma, empresa, sociedad, unión temporal, consorcio, implique el ejercicio de actividades de la ingeniería, teniendo en cuenta que, en las voces de la Junta Nacional, lo que le permite el ejercicio de dicho cargo directivo, es su condición de profesional de la ingeniería. Se concluye de lo afirmado por la Junta, que la condición de gerente no solo no lo exime de responsabilidad disciplinaria, sino que lo reviste de un mayor compromiso, esto es, como profesional de la ingeniería y como gerente frente a la obra.
Que en cuanto a lo afirmado en relación con el hecho que un contrato no se haya pactado pólizas de cumplimiento y garantía no lo invalida, pues lo que debe primar es la voluntad y el acuerdo entre las partes, esta Junta emite su absoluto acuerdo y respeto a decisiones empresariales producto de la iniciativa privada, las cuales pueden optar por un contrato privado, entre particulares, sin exigir las garantías de cumplimiento y calidad, pues tal aspecto corresponde al respeto del principio de autonomía contractual.
En relación con los puntos de la ausencia de contradicción entre la declaración de versión libre y lo certificado en construcción a favor del disciplinado YYYYY, como también; las pruebas demostrativas de los hechos de la presente investigación, este Consejo se pronunciará más adelante en su parte pertinente.
En este estado, entra la Junta Seccional, a realizar la argumentación fáctica y probatoria de los hechos de la presente investigación en los siguientes términos:
Para la comprensión de la presente Resolución de instancia, se apreciarán las condiciones típicas, antijurídicas y culpables de cada cargo imputado por separado, conforme se esbozó en el Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos de fecha 28 de abril de 2011.
Así las cosas, por tratase del único cargo que involucra a los dos investigados, se tratará de manera conjunta, de esta manera el primer aspecto a estudio consiste en:
i) Lo primero a debatir, sustentar, confirmar y/o descartar, es lo relacionado con la veracidad, existencia y realización del contrato para la realización de las obras necesarias a ejecutar en el edificio Pietra Bianca.
En el auto de apertura de investigación formal disciplinaria se dijo en relación con este aspecto: "(…) En consecuencia, para este Despacho resulta clara la presunta existencia de una irregularidad en el contrato de construcción del edificio Pietra Bianca, pues ha quedado en principio establecido una posible contradicción entre lo aportado y certificado dentro de un proceso de licitación para la adjudicación de un contrato, como en efecto se dio y, lo que han declarado los investigados en esta actuación. De otra manera, no se puede interpretar que ante la Alcaldía de Barranquilla se diga y certifique la construcción prácticamente total, tanto en su parte estructural y de acabados del edificio Pietra Bianca, hecho corroborado con el acta final de recibo de obras, la certificación emitida por el Ingeniero ZZZZZ de fecha 19 de enero de 2010 y la licencia de construcción, para que en estos momentos, se diga que lo ejecutado por YYYYY, fueron obras menores, de acabados y parciales. Incluso, que el edificio fue construido por ZZZZZ (…)".
Para esta Junta Seccional, lo anterior no fue desvirtuado con las pruebas allegadas a la actuación disciplinaria y, por el contrario, encuentra su sustento probatorio en las pruebas aportadas en la investigación formal disciplinaria, tales como:
a) Oficio recibido de la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Constructora El Torito Negro Ltda., radicado ATL-CR-2011-00210 de fecha 28 de agosto de 2011, en la cual informan: (i) Que dicha sociedad contrató los servicios profesionales del Ingeniero YYYYY para que en la construcción del Edificio Pietra Bianca le desarrolle obras de mampostería, cimiento muro de cerramiento, estructura de concreto muro de cerramiento, cubierta e impermeabilizaciones, prefabricados y otros como consta en el contrato suscrito por las partes. (ii) Que los materiales serán directamente cancelados por la Constructora Pietra Bianca (iii) Que en virtud de lo anterior, la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Constructora El Torito Negro Ltda., solo generó pagos o abonos en cuenta en cabeza del Ing. YYYYY como anticipos a contratista, que a la fecha aun le debe un saldo pendiente de ciento cincuenta millones de pesos que para su pago definitivo debe presentar su respectiva cuenta de cobro y practicarle las retenciones de acuerdo a la norma tributaria. (iv) Se aporta la documentación vista a folio 1220 a 1246. (Resalto ajenos al texto original).
Lo anterior, da lugar, a que en efecto el valor realmente ejecutado por YYYYY, no correspondió al certificado por el ingeniero ZZZZZ, aportado a la licitación pública mencionada, pues dado es concluir en primera instancia, que se trata de justificar dicho valor con la compra de los materiales, los cuales según el oficio referido fueron adquiridos directamente por la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Torito Negro, por lo cual, en segunda instancia, el valor del contrato de YYYYY en su intervención en la construcción del Edificio Pietra Bianca es inferior al certificado.
Por otra parte, de la documentación que se anexó al oficio radicado ATL-CR-2011-00210, consistente en las declaraciones mensuales de retención en la fuente, en nada corrobora que el valor del contrato haya correspondido a la suma de $1.328.588.547,oo, pues se evidencia claramente que las retenciones efectuadas de los periodos aportados correspondientes a los años 2008 y 2009, solo se aprecian retenciones por compra en los meses de abril y agosto del año 2009 y diciembre, noviembre, octubre, agosto, julio, junio, marzo y febrero de 2008. Igualmente, se observa en tres folios el mismo comprobante de egreso por concepto de anticipo ejecución obra civil Edificio Pietra Bianca No. 1295 de fecha marzo 28 de 2008 por el mismo valor $22.890.000,oo.
De todo lo anterior, esta Junta concluye que no existen soportes contables del valor certificado contractualmente ascendiente a la suma de $1.328.588.547, oo. lo cual indefectiblemente demuestran que el mismo no corresponde a la realidad.
Sin embargo, este despacho no puede desconocer que en efecto el Ingeniero YYYYY si intervino en la obra de construcción del edificio Pietra Bianca, mas no en la construcción total de edificio, como lo demuestra la certificación aportada a la licitación pública 031 y 030 de 2009 adelantada por el Distrito de Barranquilla pues, así se ha demostrado con los testimonios de los señores DDDDD y EEEEE, cuando afirmaron que en efecto si habían tratado algunos temas con el Ingeniero YYYYY referente a la construcción del inmueble referido.
Al respecto informaron en sus declaraciones:
DDDDD: "En primera instancia yo diseñé el edificio Pietra Bianca que después fue rediseñado por EEEEE, en sí en la construcción yo no tuve injerencia, yo entregué los diseños arquitectónicos y si asistí a las reuniones que podía asistir de los socios, y el que manejaba toda la parte de construcción era el Ingeniero ZZZZZ y él tenía ese manejo con los contratistas. En una de esas reuniones él nos notificó que había contratado a YYYYY para hacer toda la parte de acabados y una parte de pavimentos, fue toda la parte de acabados, fue todo lo que supe (…)" "(…) A la Pregunta ¿informe al despacho, si tiene conocimiento de si el ingeniero YYYYY participó en la etapa constructiva de la estructura del Edificio Pietra Bianca? Contestó: En la estructura no (…)".
EEEEE: "Yo como arquitecto participe en el rediseño de parte del edificio Pietra Bianca y de algunos apartamentos en particular, y también actué como vendedor comisionado, de interventor de las ideas de diseño y en el desarrollo de mi actividad vi muchas veces al contratista YYYYY con el cual interactué en asuntos de construcción, de obras grises y acabados o de obras en general (…)" "(…) A la pregunta: ¿Informe al despacho, quien fue el constructor del edificio Pietra Bianca? Contestó: El señor ZZZZZ, la obra era de una sociedad del señor ZZZZZ y otra sociedad y contrato con el señor YYYYY casi todas las obras del edificio" (Subrayado ajenos al texto).
De todo lo anterior, es dado a concluir para este Consejo, que en efecto el investigado YYYYY, participó en la construcción del edificio Pietra Bianca, pero no en los términos en que ha sido certificado por el Ingeniero ZZZZZ, pues se evidencia de la comunidad probatoria que el constructor del mismo fue el Ingeniero ZZZZZ, a través de la Constructora Pietra Bianca Ltda., por lo cual, el cargo prospera y sus autores deberán ser valorados para la sanción ético disciplinaria a imponer de acuerdo a sus conductas individualmente consideradas. ii) Lo segundo a debatir, sustentar, confirmar y/o descartar es que dentro de la propuesta, se presenta como ingeniera residente a la profesional AAAAA, por laborar como residente en cinco obras al tiempo, cuando prestaba sus servicios durante esos periodos para el Ingeniero CCCCC.
En primer lugar, el cargo de ingeniero residente en una construcción, sus funciones y cumplimento de las obligaciones, dependerá de la obra sobre la cual residirá el profesional. Lo anterior es así, en que técnicamente no podría ser lo mismo la construcción de una vía que la de un edificio y, con lo cual, se variaría de acuerdo a la obra las condiciones de cada caso en particular.
En relación con la investigación objeto de la presente actuación disciplinaria, la Junta Seccional, exonerará de responsabilidad ético (sic) al disciplinado YYYYY, sobre el cargo estudiado en este acápite.
Lo anterior obedece, que (sic) en esencia las firmas para las cuales laboró la ingeniera AAAAA, Baring y Asoatlántico Ltda., se encuentran debidamente certificadas y ajustadas a la realidad de las constancias aportadas por el investigado YYYYY a las licitaciones públicas L.P 004 de 2009 y 030 de 2009 de Barranquilla, tal y como se puede evidenciar a folios 1313 y 1314.
Ahora bien, en lo que al despacho llamaba la atención, en cuanto durante esos periodos la ingeniera AAAAA, laboraba en simultáneo para el Ingeniero CCCCC, la misma, bajo la gravedad de juramento, informó que al laborar por ejemplo para la firma Baring Ltda., no tenía horario definido, que acudía a las obras un día o dos días por semana. Que en cuanto a las labores desarrolladas con Asoatlántico, manifestó que visitaba las obras por horas solo a recolectar información. Igualmente declaró, que los días domingos y festivos no laboraba para el señor CCCCC. Adicionalmente: "que las obras que quedaban lejos yo viajaba los fines de semana y las que estaban cerca yo mismo las atendía, todas con inspectores y las que estaban lejos tenían otros residentes auxiliares".
Para este Consejo, resulta procedente que un profesional de la Ingeniería, pueda desarrollar su campo ocupacional en más de un proyecto, de hecho, la formación académica, en toda universidad, esta instituida para preparar a los futuros profesionales con tales capacidades.
En el terreno probatorio, en la realidad procesal que compone el expediente derivado de la comunidad probatoria, está probado que la Ingeniera AAAAA, prestó sus servicios profesionales en distintas obras, en simultaneo, coincidente o no. Como profesional, en efecto, puede desarrollarse de tal manera, además no hay que dejar de lado, que la ingeniería, compone una de las profesiones catalogadas como liberales, cuya principal característica es el ejercicio independiente como actividad personal en la que impera el aporte intelectual, el conocimiento y la técnica.
En igual sentido lo define el Decreto 3050 de 1997 que en su artículo 25 establece que: "Para efectos de la exclusión de que trata el artículo 44 de la Ley 383 de 1997, se entiende por profesión liberal, toda actividad en la cual predomina el ejercicio del intelecto, reconocida por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico".
En consecuencia, por los argumentos expuestos, no habrá lugar a sanción disciplinaria al investigado YYYYY, por el hecho objeto de estudio en el presente acápite.
iii) Lo tercero a debatir, sustentar, confirmar y/o descartar es que dentro de las propuestas aportadas por el Ingeniero YYYYY a las licitaciones antes mencionadas, se presenta como director de obra, cuando para dicha época ostentaba la calidad de servidor público de acuerdo a su hoja de vida.
En el auto de apertura de investigación formal disciplinaria se dijo en relación con este aspecto: "De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra que en la versión libre, el investigado YYYYY, manifiesta haber laborado como Secretario de Obras Públicas del Municipio de Magangue, hecho que se corrobora con el certificado visto a folio 368, radicado ATL-CR-2010-00279 de fecha 15 de diciembre, de la Alcaldía Municipal de Magangue, donde se informa que el investigado YYYYY, prestó sus servicios a la administración central en el cargo de Secretario de Obras Públicas Municipales desde el día 10 de octubre de 2001 hasta el día 30 de septiembre de 2002.
Así las cosas, desde el punto de vista legal, un servidor público, se encuentra inhabilitado para ejercer la profesión de manera particular, incluso no habría razones válidas, en razón a que al ser funcionario estatal, como el caso de un Secretario de Obras Publicas de un Municipio, devenga todo su tiempo y atención para dar cumplimiento a su función pública para el cual fue nominado y tomó posesión de dicho cargo. En ese orden, se encontró presuntamente, que entre el 10 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 el investigado YYYYY, además de ser Secretario de Obras del Municipio de Magangue, actuó como ingeniero residente dentro del periodo que presenta en su propuesta de Baranoa - L.P. 003 de 2009, folio 300 para la firma Ingecastro en la obra de construcción dique de protección en el Municipio de Tasajera Magdalena, en el tiempo comprendido entre enero de 2000 a diciembre de 2002. Y en la certificación otorgada por el señor BBBBB, vista a folio 132 aportada según denuncia en la L.P. No. 004 de 2009 de Luruaco Atlántico, se deja constancia que el investigado YYYYY, laboró como director de obras, en el contrato 013 de 2002 del Municipio de Luruaco dentro de los meses de marzo a junio de 2002, hecho corroborado por el mismo Ingeniero BBBBB mediante oficio ATL-CR-2010-000270 del 3 de diciembre de 2010, visto a folio 366.
Por otra parte, de acuerdo a su versión libre y hoja de vida aportada a cada uno de los diferentes procesos contractuales, referidos en esta actuación, entre el mes de Octubre de 2003 a febrero de 2004 laboró como Subdirector Operativo Departamental y Transito del Atlántico, cuando en la propuesta presentada en Luruaco-Atlántico, 004 de 2009, vista folio 131 y 133 laboró como director de obra dentro del contrato 002-2003 del Municipio de Magangue dentro del plazo comprendido entre abril 23 de 2003 y febrero 4 de 2005 y dentro del contrato 004 de 2007 del Municipio de Candelaria Atlántico entre diciembre 7 de 2007 hasta el 13 de octubre de 2008 (…)".
Este despacho, entra a valorar los aspectos probatorios vistos en el expediente y encuentra que en diligencia testimonial, el señor BBBBB, confirmó que el Ingeniero YYYYY, laboró para los contratos descritos a folio 132, aunque no reconoció expresamente su firma en dicho documento. En oficio radicado ATL-CR-2011-00238 de fecha 16 de septiembre de 2011, aporta la relación de contratos y actas finales donde el ingeniero YYYYY actuó como director de obra, aclarando que la labor desarrollada no se realizaba de tiempo completo y siendo coincidente con la certificación vista a folio 132 del expediente.
Igualmente, por oficio de la Alcaldía Municipal de Luruaco - Atlántico, radicado ATL-CR-2011- 00268 de fecha 14 de octubre de 2011, en la cual remiten copia de la propuesta presentada por la unión temporal representada por el Ingeniero YYYYY, donde se le adjudicó la licitación pública No. 009/2009, se certificó que el Ing. YYYYY, estuvo al frente y dirigió las obras del contrato No. 013/2002 cuyo objeto es la rehabilitación del camino Socavón - Santa Cruz, Municipio de Luruaco.
De esta suerte, para esta Junta, aunque resulte la conducta del investigado YYYYY, por fuera del marco normativo, se encuentra hallado en el expediente, en la realidad procesal derivada de la comunidad probatoria, que en efecto laboró en los contratos certificados por el señor BBBBB, muy a pesar que ostentaba la calidad de servidor público para dicha época.
De esta manera, aunque resulte desbordado, en auto de formulación de cargos, y fuera del sentido común, la lógica y las reglas de la experiencia, que una persona pueda estar como servidor público y, como ingeniero residente y/o director de obra, de acuerdo a las certificaciones y comprobación de experiencia, tales hechos ocurrieron, por lo cual el objeto de la investigación, que consistió en el presunto aporte de información y certificaciones de experiencia apócrifos, para la realidad procesal de este expediente, tales trabajos, si fueron ejecutados por el investigado. En consecuencia, se liberará de responsabilidad disciplinaria al disciplinado por este hecho.
Con todo, esta Junta también encuentra, que en cuanto a la posible aplicación del tipo disciplinario contenido en la Ley 842 de 2003, Capítulo III artículo 45, el cual trata de las inhabilidades e incompatibilidades de los profesionales en el ejercicio de la profesión, se observa que tales conductas ocurrieron para los años 2001 y 2002, aspecto sobre el cual, operaría la figura de la prescripción, partiendo que el último acto constitutivo de la falta, correspondió al mes de diciembre del año 2002, hasta la cual laboró como ingeniero residente con la firma Ingecastro. Ahora bien, se debe hablar de prescripción –por cuanto la norma a aplicar, con base en los principios generales del derecho en relación a la aplicación de la ley en el tiempo, el derecho constitucional al debido proceso, la irretroactividad de la normas y el principio de favorabilidad al disciplinado–, es el termino de prescripción de tres años, establecido en el artículo 42 del decreto 2500 de 1987, toda vez, que para esa fecha regía el citado decreto, es decir; para este seccional, la acción se encuentra prescrita desde el día 29 de noviembre de 2005, no habiendo lugar a iniciación de actuación disciplinaria ni sanción ética-profesional.
Sin embargo, por tratarse de hechos que pudieran lesionar el bien jurídico de la correcta conducta oficial, por esta secretaria, serán puestos a disposición y en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación".
Sobre los elementos de la falta disciplinaria ético profesional, hizo las siguientes consideraciones:
"1. Dispone la norma que la conducta o el hecho debe haber sido cometido por un profesional de la ingeniería, de alguna de sus profesiones afines o de alguna de sus profesiones auxiliares, debidamente matriculado. De conformidad con esta primera condición o elemento de la falta disciplinaria, se observa la certificación de la Secretaría General del COPNIA, memorando NAL-CI- 2010-02362 del 03 de Agosto de 2010, la cual deja constancia que el señor YYYYY, identificado con C.C. No. YYYYY, se encuentra registrado como Ingeniero Civil con Matricula Profesional No. YYYYY, siendo sujeto disciplinable de este Tribunal Ético.
Igualmente, el Ingeniero ZZZZZ, de acuerdo a la certificación de la Secretaría General del COPNIA, memorando NAL-CI-2010-02364 del 03 de Agosto de 2010, identificado con C.C. No. ZZZZZZ, se encuentra registrado como Ingeniero Civil con Matricula Profesional No. ZZZZZZ, siendo sujeto disciplinable de este Tribunal Ético.
2. La conducta o el hecho debe ser intencional o culposo. Para este Consejo, la conducta de los disciplinados de conformidad con lo informado en el pliego de cargos objeto de este proceso, existió DOLO, como quiera que los disciplinados conscientemente modificaron la realidad de los hechos. En el caso del Ing. ZZZZZ, al expedir una constancia que dentro de la actuación, se halla demostrado que el Ingeniero YYYYY no ha realizado, no ha ejecutado, la construcción total del edificio Pietra Bianca y fue aportada al proceso de L.P No 030 y 031 de 2009 adelantada por el Distrito de Barranquilla y, con base en ella, haberse adjudicado dicho proceso, es decir: se logró la finalidad propuesta. En el caso del Ingeniero YYYYY, en virtud de haber usado de manera intencional y consiente certificación de experiencia inexistente, en relación con la construcción total del edificio Pietra Bianca dentro de las licitaciones públicas arriba detalladas. Así las cosas, este despacho, encuentra la intención positiva de los ingenieros disciplinados en cuanto a su conciencia de los hechos de la infracción disciplinaria y su correspondiente realización.
3. El hecho debe haber sido cometido en ejercicio de la profesión o de actividades conexas o relacionadas con esta. Como ha quedado esbozado, las conductas enjuiciadas, tratan del aporte de certificación de experiencia en procesos de licitación pública, cuyo objeto consiste en la ejecución de obras propias de la ingeniería. Para esta Junta, los investigados sí ejercen la ingeniería en relación con lo expuesto, toda vez, que se tratan de profesionales de la ingeniería en ejercicio de su actividad profesional de conformidad con el artículo 2o de la Ley 842 de 2003, el cual informa que se entiende como ejercicio de la ingeniería, los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la Interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuerto, ferrocarriles entre otros aspectos relacionados en dicha normatividad. Aspecto evidenciado en el objeto contractual de las licitaciones públicas donde el disciplinado YYYYY aportó la certificación de experiencia modificada de la construcción total del edificio Pietra Bianca, consistente en la L.P. No. 031 de 2009, cuyo objeto correspondió en la adecuación y mejoramiento de las instalaciones físicas, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias de estaciones, subestaciones y CAI de la policía metropolitana de Barranquilla y la L.P. No. 030 de 2009, consistente en la adecuación y mejoramiento de las instalaciones físicas, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias de las comisarías de familia, inspecciones de policía y casa de justicia del Distrito de Barranquilla. Con ello se da cuenta, que en efecto los profesionales realizaron la conducta tipifica (sic) en ejercicio de su profesión.
4. La conducta debe ser violatoria de deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades inherentes a la profesión de la ingeniería, de alguna de sus profesiones afines o de alguna de sus profesiones auxiliares. Como se ha determinado desde la formulación de cargos mediante Auto de fecha 28 de abril de 2011, y con base en los criterios y consideraciones expuestas en la presente Resolución, se le atribuye el siguiente tipo disciplinario cometidos por los investigados:
YYYYY y ZZZZZ:
ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones.
(…)
YYYYY:
ARTÍCULO 38. PROHIBICIONES A LOS PROFESIONALES RESPECTO DE SUS COLEGAS Y DEMÁS PROFESIONALES. Son prohibiciones a los profesionales, respecto de sus colegas y demás profesionales de la ingeniería:
c) Usar métodos de competencia desleal con los colegas;
(…)
5. La conducta debe ser apreciable objetivamente y procesalmente debe estar probada. Este Consejo se allana a toda la valoración probatoria dada a cada una de las piezas procesales que componen la comunidad de pruebas, de manera imparcial, objetiva, cumpliendo el debido proceso, la publicidad y la contradicción Es así, que, procesalmente las conductas se hallan probadas y valoradas objetivamente en los siguientes términos:
5.1.) Ténganse como pruebas demostrativas y sustento de los cargos atribuidos, las valoradas y contenidas en el auto de apertura de investigación formal disciplinaria y formulación de pliego de cargos de fecha 28 de abril de 2011, acápite análisis de las pruebas que fundamentan los cargos, que por economía procesal, no se relacionan en la presente resolución.
5.2.) Las pruebas testimoniales, arriba referenciadas y valoradas, dan cuenta del investigado YYYYY, que participó en la construcción del edificio Pietra Bianca, pero no en los términos en que ha sido certificado por el Ing. ZZZZZ, pues se evidencia de la comunidad probatoria que el constructor del mismo fue el Ingeniero ZZZZZ, a través de la Constructora Pietra Bianca Ltda.
5.3.) El oficio recibido de la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Constructora El Torito Negro Ltda., radicado ATL-CR-2011-00210 de fecha 28 de agosto de 2011, en la cual informan: (i) Que dicha sociedad contrató los servicios profesionales del Ingeniero YYYYY para que en la construcción del Edificio Pietra Bianca le desarrolle obras de mampostería, cimiento muro de cerramiento, estructura de concreto muro de cerramiento, cubierta e impermeabilizaciones, prefabricados y otros como consta en el contrato suscrito por las partes. (ii) Que los materiales serán directamente cancelados por la Constructora Pietra Bianca. (iii) Que en virtud de lo anterior, la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Constructora El Torito Negro Ltda., solo generó pagos o abonos en cuenta en cabeza del Ingeniero YYYYY como anticipos a contratista, que a la fecha aun le debe un saldo pendiente de ciento cincuenta millones de pesos que para su pago definitivo debe presentar su respectiva cuenta de cobro y practicarle las retenciones de acuerdo a la norma tributaria. (iv) Se aporta la documentación vista a folios 1220 a 1246. (Resalto ajenos al texto original).
Lo anterior, da lugar, que en efecto el valor realmente ejecutado por YYYYY, no correspondió al certificado por el ingeniero ZZZZZ, aportado a la licitación pública mencionada, pues dado es concluir en primera instancia, que se trata de justificar dicho valor con la compra de los materiales, los cuales según el oficio referido fueron adquiridos directamente por la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Torito Negro, por lo cual, en segunda instancia, el valor de la contrato de YYYYY en su intervención en la construcción del Edificio Pietra Bianca es inferior al certificado.
Por otra parte, de la documentación que se anexó al oficio radicado ATL-CR-2011-00210, consistente en las declaraciones mensuales de retención en la fuente, en nada corrobora que el valor del contrato haya correspondido a la suma de $1.328.588.547,oo, pues se evidencia claramente que las retenciones efectuadas las cuales de los periodos aportados correspondiente a los años 2008 y 2009, solo se aprecian retenciones por compra en los meses de abril y agosto del año 2009 y diciembre, noviembre, octubre, agosto, julio, junio, marzo y febrero de 2008. Igualmente, se observa en tres folios el mismo comprobante de egreso por concepto de anticipo ejecución obra civil Edificio Pietra Bianca No. 1295 de fecha marzo 28 de 2008 por el mismo valor $22.890.000,oo.
6. La sanción disciplinaria debe ser la consecuencia lógica de un debido proceso, que se enmarque dentro de los postulados del artículo 29 de la Constitución Política y específicamente, del régimen disciplinario establecido en la presente ley. Sea lo primero analizar que este Consejo ha cumplido a cabalidad con el debido proceso constitucional y legal a los disciplinados, se le ha garantizado los principios de contradicción y publicidad del proceso y en especial de las pruebas. Se imputaron los cargos de acuerdo a las formas de la actuación. De este modo, la conducta disciplinable es típica y antijurídica.
En relación con la calificación de las conductas dada en los pliego de cargos como GRAVE, se mantendrá para el investigado YYYYY, de conformidad con el artículo 52 Literal c), en el cual se han demostrado los siguientes agravantes: (i) ha actuado con falta de consideración con sus clientes, al no respetar las más mínimas normas y principios éticos, transgrediendo la buena fe de la administración pública al hacerlos incurrir en error deliberado, aportando certificación inexistente, consistente en la construcción total del Edificio Pietra Bianca dentro de los procesos de contratación expuestos en el presente auto (030 y 031 de 2009 Alcaldía Distrital de Barranquilla) y, obteniendo la finalidad propuesta, consistente en la adjudicación de la licitación. Al igual, que con la conducta desplegada han afectado a los colegas participantes dentro de los mismos procesos de selección, al encontrase revestida de engaños y ardid traduciéndose en la utilización de métodos de competencia desleal y, a la sociedad en general por las mismas consideraciones expuestas. (ii) Artículo 52 literal d), la reiteración de la conducta del Ingeniero YYYYY, al presentar dentro de dos Licitaciones Públicas L.P. No. 30 y 31 de 2009, documentación inexistente, como la vista en la presente Resolución y que no se compagina con la realidad de lo realmente ejecutado. (iii) Artículo 52 literal f), al observase por parte de este despacho, la naturaleza grave de la falta, aportando y garantizando experiencia inexistente a los procesos de selección de contratistas. Sin embargo, se evidencia como circunstancia de atenuación, el hecho de que el disciplinado, si bien es cierto no ejecutó el 100% de las obras del edificio Pietra Bianca, como lo emitieron en las certificaciones de experiencia, este si prestó sus servicios profesionales dentro de la obra, así se puede determinar de los testimonios y piezas procesales.
En relación con la calificación de la conducta dada en los pliegos de cargos al Ingeniero ZZZZZ, esta Junta decide variarla a LEVE, por cuanto, al graduarse su comportamiento, participación e intervención dentro de la misma, se consideran como atenuantes, los hechos que si bien es cierto expidió una certificación la cual no era veraz frente a lo realmente ejecutado, él no fue la persona que decidió aportarla a las licitaciones públicas 030 y 031 de 2009 adelantadas por el Distrito de Barranquilla. Adicionalmente, si bien es cierto el disciplinado YYYYY, no ejecutó el 100% de las obras del edificio Pietra Bianca, como lo emitieron en las certificaciones de experiencia, este si prestó sus servicios profesionales dentro de la obra, así se puede concluir de los testimonios y piezas procesales.
En Consecuencia, siguiendo la doctrina administrativa de la Junta Nacional del COPNIA, que -'en la comisión de la falta se observan circunstancias de agravación, se calificará como grave, valorándose la presencia de circunstancias de atenuación, se dará paso a una sanción de hasta seis meses de suspensión de la autorización legal'- Aspectos evidenciables en el expediente, por lo cual, la sanción a imponer al disciplinado YYYYY, conforme a lo expresado y al artículo 48 de la Ley 842 de 2003 literal c) será de SEIS MESES de suspensión de la Matricula Profesional que lo autoriza para ejercer como Ingeniero Civil en Colombia. Y en relación con la sanción a imponer al señor ZZZZZ, será la establecida conforme al literal a) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003, consistente en AMONESTACIÓN ESCRITA, habida cuenta, lo expresado por la Junta Nacional en cuanto a que 'Si en la comisión de la falta es pura y simple o si existen atenuantes, pero no agravantes, se calificará la falta como leve, dando paso a una amonestación escrita".
En consecuencia, para la aplicación de la correspondiente sanción, este consejo ha tenido en cuenta aspectos como la gravedad y atenuantes de la conducta, la consecuencia de la misma en los terceros afectados, la falta de consideración con los mismos y la falta de antecedentes disciplinarios.
Por no observarse en este proceso, irregularidades constitutivas de Causal de Nulidad que lo impida o detenga y habiéndose garantizado el debido proceso, debe procederse a emitir la decisión de fondo a que haya lugar.
En consecuencia, los hechos expuestos por el profesional no logran desvirtuar los cargos formulados, por lo tanto no es de recibo la pretensión presentada en el sentido de rechazar los cargos formulados y archivar el expediente, en su defecto".
4. RECURSOS DE APELACIÓN.
Mediante escrito radicado el 5 de enero de 2012, el apoderado del ingeniero YYYYY presentó recurso de apelación contra la Resolución No. 055 de 2011 del Consejo Seccional de Atlántico, en el que solicita revocarla y en su lugar no se sancione a su poderdante, argumentando en resumen lo siguiente:
Que es un hecho demostrado la experiencia del investigado en la construcción del edificio Pietra Bianca; que construir este edificio costó más de $4.000.000.000, un edificio de 11 plantas y que es normal que el ingeniero YYYYY haya realizado un contrato por $1.328.588.547, siendo un contrato y experiencia que usó el ingeniero YYYYY.
Que al existir experiencia en el edificio Pietra Bianca, al constar el contrato y el acta de entrega, los cuales no han sido tachados de falsos y son plena prueba en el expediente, a pesar que el manejo contable o contractual no sea el más ortodoxo, no es base para manifestar que no hay experiencia, ya que se encuentra demostrada, por lo que no hay Dolo ni Antijuridicidad en la conducta de su cliente.
Que ha existido un problema de interpretación de las pruebas y del contexto en que se desarrollan las obras en Barranquilla, por lo que el fallo es contradictorio.
Que en la Resolución se establece que la compra de los materiales, fueron adquiridos por la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Torito Negro, por lo cual, el valor del contrato de YYYYY en su intervención en la construcción del edificio Pietra Bianca es inferior al certificado, resulta ser una reflexión errónea, ya que los pagos se hacen muchas veces directamente a los proveedores por el contratante, para efectos que no exista doble tributación, ahorro del 4 por mil, etc. En este sentido considera que hay duda en la interpretación de la prueba, por lo que debe interpretarse a favor de su cliente, más cuando se trata de una sanción tan grave, que atenta contra el mínimo vital, o sea la subsistencia económica de su familia y en contra de su buen nombre.
Que su poderdante en ningún momento ha tenido Dolo ni Antijuridicidad, no ha transgredido principios de la contratación pública establecidos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, como la igualdad entre los participantes, la buena fe del artículo 83 de la Constitución, ni el principio de Transparencia establecido en el artículo 24, el cual no solo es de parte de la administración pública sino de los proponentes en quienes recae el deber de presentar sus ofertas conforme a la ley, el de responsabilidad establecido en el numeral 7o, del artículo 26, el de economía y mucho menos por el presunto hecho de hacer incurrir en error a la administración pública, al ser beneficiarios del proceso de selección, artículo 5o, de la ley 1150 de 2007.
El 13 de enero de 2012, el apoderado del ingeniero investigado ZZZZZ, presentó el recurso de apelación contra la misma Resolución, con los siguientes argumentos:
Que la empresa constructora Pietra Bianca Ltda., hoy constructora El Torito Negro Ltda., certificó que contrató los servicios profesionales del Ingeniero YYYYY, para que en la construcción del edificio Pietra Bianca, ubicado en la carrera 55 No. 91-147 de la ciudad de Barranquilla, le desarrollara obras de mampostería, estructura de concreto, muro de cerramiento, cubierta e impermeabilizaciones, prefabricados y otros, como consta en el contrato suscrito por las partes.
Que mediante oficio radicado ATL-CR-2010-00241 de fecha 28 de octubre, se certifica el contrato de obra civil por valor de $1.328.588.547, el acta de recibo final de obras de fecha 12 de marzo de 2009, una certificación de lo construido por YYYYY del edificio Pietra Bianca y la resolución 013 de 2008 de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, por medio de la cual se concede la licencia de construcción del citado edificio.
Que la Resolución apelada establece que el disciplinado YYYYY sí prestó sus servicios profesionales dentro de la obra y que así se concluye de dos testimonios.
Que es erróneo considerar que el valor del contrato certificado por el ingeniero YYYYY es menor con base en la certificación de la Constructora Pietra Bianca Ltda., hoy Torito Negro, debido a que los pagos se hacen muchas veces directamente a los proveedores por parte del contratante, para efectos que no exista doble tributación, ahorro del 4 por mil, mayor seguridad, etc., por lo que hay duda en la interpretación de la prueba y debe interpretarse a favor de su cliente.
Que la experiencia certificada al ingeniero YYYYY si existió porque el contrato fue suscrito, la empresa Pietra Bianca certificó la experiencia y que todas las pruebas documentales y testimoniales establecen que la experiencia es verdadera y concordante con lo certificado.
Finaliza manifestando que no existe Dolo ni Antijuridicidad en la conducta de su cliente, por lo que solicita revocar la sanción y en su lugar se exonere a su defendido.
5. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
5.1. La investigación.
La presente investigación se centró en determinar si el ingeniero civil YYYYY presentó documentos con información falsa a diferentes Licitaciones Públicas, siendo una de ellas la No. 031 de 2009 del Distrito de Barranquilla, para contratar la adecuación y mejoramiento de las instalaciones físicas, instalaciones eléctricas e hidrosanitarias de estaciones, subestaciones y CAI's de la Policía Metropolitana de Barranquilla - MEBAR -, en la que supuestamente presentó un certificado firmado por el entonces representante legal de la empresa constructora Pietra Bianca Ltda., el ingeniero civil ZZZZZ, que al parecer establece que el ingeniero YYYYY, construyó en su totalidad el edificio Pietra Bianca, siendo una información aparentemente falsa.
5.2. Análisis de la Junta Nacional.
Con el fin de resolver los recursos de apelación debidamente sustentados, se procederá a analizar las pruebas que fundamentan o no los cargos que establecen las conductas por las cuales fueron sancionados los ingenieros investigados.
De acuerdo con los cargos, el ingeniero YYYYY aparentemente presentó una certificación de experiencia presuntamente inexistente en la L.P. No 031 de 2009 adelantado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, considerando que de conformidad con las pruebas obrantes y las versiones libres de los investigados, el ingeniero YYYYY no ejecutó la obra de construcción del edificio Pietra Bianca, como lo hace constar su constructor el Ing. ZZZZZ en documento de fecha 19 de enero de 2010, el contrato, el recibo de acta final de obra aportados al proceso de licitación y la licencia de construcción de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, la declaración libre de los Ingenieros investigados y la certificación del constructor de fecha 19 de enero de 2010. Se afirma que lo ejecutado por el Ing. YYYYY fueron obras menores, parciales y de acabados y, que el edificio Pietra Bianca, en realidad fue construido por el Ing. ZZZZZ, con lo que supuestamente se hizo incurrir en error a la Administración Distrital de Barranquilla, al adjudicarle el contrato derivado de la L.P. No. 031 de 2009 al investigado YYYYY, amparado en certificaciones de experiencia presuntamente inexistentes expedidas por el Ing. ZZZZZ.
Con la anterior conducta, el despacho instructor encuentra vulnerados los artículos 35, literales b) y c) y 38, literal c), de la Ley 842 de 2003, de acuerdo con los dos cargos imputados.
Respecto del ingeniero ZZZZZ, la primera instancia imputó en el cargo único las conductas de suscribir el contrato, el acta de recibo de obras, la expedición del certificado de fecha 19 de enero de 2009 y el oficio con destino a la audiencia de adjudicación de la licitación pública No. 031 de 2009 de Barranquilla, donde se deja constancia que el Ing. YYYYY construyó el edificio Pietra Bianca y se aporta a la referida licitación, siendo para el despacho instructor que de acuerdo con las pruebas obrantes y las versiones libres de los investigados el Ing. YYYYY no ejecutó la obra de construcción del edificio referido, en atención a que comparando la licencia de construcción de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, la declaración libre de los Ingenieros investigados y la certificación del constructor de fecha 19 de enero de 2010, se afirma que lo ejecutado por el Ing. YYYYY fueron obras menores, parciales y de acabados y que el edificio Pietra Bianca, en realidad fue construido por el Ing. ZZZZZ, con lo que se hizo incurrir en error a la Administración Distrital de Barranquilla, al adjudicarle el contrato derivado de la L.P. No. 031 de 2009 al investigado YYYYY, amparado en certificaciones de experiencia presuntamente inexistentes expedidas por el Ing. ZZZZZ.
Con la anterior conducta, el despacho instructor encuentra vulnerados los artículos 35, literales b) y c), de la Ley 842 de 2003, de acuerdo con el cargo único.
Al respecto esta Junta evidencia la incongruencia con que se plantean los cargos que la primera instancia encuentra probados, debido a que se manifiesta que de acuerdo con la certificación de fecha 19 de enero de 2009, expedida por el ingeniero ZZZZZ, se demuestra que el ingeniero YYYYY, no construyó en su totalidad el edificio Pietra Bianca, pero a su vez se manifiesta que dicha certificación contiene información falsa y por tal razón imputan a los investigados los hechos de aportar la certificación, el ingeniero YYYYY, en la L.P. 031 de 2009 de Barranquilla y al ingeniero ZZZZZ el de expedirla, por lo que no es claro para esta instancia como una prueba puede interpretarse para demostrar que un hecho no ocurrió y a la vez considerar que la información contenida en ella es falsa.
Observando el contenido de la mencionada certificación, que obra a folio 348, el ingeniero ZZZZZ, como representante legal de la Constructora Pietra Bianca, certifica: "Que el señor YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY de Magangue bolívar, realizo los trabajos cuyo objeto es la CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO PIETRA BIANCA UBICADA EN LA CRA 55 No 91-147 de la ciudad de Barranquilla departamento del atlántico cuya área total de construcción es como se detalla a continuación: 1. Área de zotano 362.86 m2; 2. Área de apartamento tipo (10 apartamentos) 2145.25 m2; 3. Pent house (2 apartamentos) 420.26 m2; 4. Cubierta tanque 33.10; 5. Área de escaleras 124.6; 6. Parqueaderos primer piso 106.92; 7. Areas de exteriores y urbanismo 135.69; 8. Cuarto de maquina 42.86; 9. Zona de piscina 65.28; AREA TOTAL 3436.82 M2; Se expide la presente a solicitud del interesado, en Barranquilla a los 19 dias de mes de Enero de 2010".
Si bien de esta certificación no queda claro si el ingeniero YYYYY construyó la totalidad del edificio o solo una parte de él, no es posible afirmar como lo hace la primera instancia que de acuerdo con ella, se establece que el ingeniero no construyó el edificio, por el contrario, es mayor la probabilidad que se esté certificando que sí construyó el edificio.
Ahora bien, la primera instancia afirma que dicha certificación contiene información falsa, considerando que el ingeniero YYYYY no construyó la totalidad del edificio y de acuerdo con el fallo que lo sanciona, esto se comprueba supuestamente con las declaraciones en versión libre de cada uno de los ingenieros investigados, considerando que YYYYY manifestó que el contrato con la constructora Pietra Bianca no era para construir la parte de la estructura sino los acabados y que la estructura la hizo la constructora Pietra Bianca y por su parte el ingeniero ZZZZZ manifestó que el contrato del edificio Pietra Bianca con el ingeniero YYYYY era para unas obras parciales, pero no construyó el edificio, sino que lo construyó él y que el ingeniero YYYYY hizo una parte de los acabados y una parte menor de la estructura.
En este punto es necesario aclarar el valor probatorio que puede tener la versión libre de un investigado en la actuación administrativa ético disciplinaria que adelanta este Consejo Profesional.
Conforme a la sentencia C-475 de 1997 de la Corte Constitucional: "[E]l derecho de defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros de actuación que deben ser regulados por el legislador garantizando su máxima aplicación, pero cuidándose de afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se encuentran en juego en el juicio penal o administrativo. En otras palabras, el derecho de defensa admite restricciones destinadas al logro de una finalidad legítima de la misma entidad que el derecho que se restringe, siempre que no afecte su contenido esencial y que se trate de limitaciones útiles, necesarias y estrictamente proporcionadas a los beneficios que se busca alcanzar.
Frente a la tensión entre el derecho de defensa y el derecho a la justicia –a reconocer la verdad de los hechos reprochables, proteger a las víctimas y sancionar a los responsables–, no existe ninguna razón constitucional para sostener que el primero tenga primacía sobre el segundo o viceversa. En efecto, si los derechos de las víctimas tuvieren preeminencia absoluta sobre cualesquiera otros, podría desprotegerse al inculpado hasta el punto de desconocer la presunción de inocencia, y privar de libertad al sujeto mientras no se demuestre su inocencia. Sin embargo, si los derechos del procesado - como el derecho de defensa - tuvieren primacía absoluta, no podría establecerse un término definitivo para acometer la defensa, ni restringirse la oportunidad para practicar o controvertir las pruebas, ni negarse la práctica de pruebas inconducentes cuando hubieren sido solicitadas por el procesado, etc. Predicar la supremacía irresistible del derecho de defensa equivaldría, en suma, a someter al proceso a las decisiones del procesado.
En síntesis, como la concepción 'absolutista' de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica.
(…)
[L]a versión libre y espontánea y la declaración indagatoria constituyen fundamentalmente medios de defensa del imputado (…).
La versión libre y la declaración indagatoria constituyen una fuente de prueba que presenta una enorme eficacia cuando se trata de desvirtuar las imputaciones penales, pues una declaración contundente, que no pudo haber sido prefabricada ya que el imputado no conocía previamente las pruebas que reposan en el expediente, allana el camino para desvincular al sujeto de la investigación (…).
Dado que la declaración libre y la indagatoria son, ante todo, medios de defensa, el legislador (…), las ha recubierto de una serie de garantías que aseguran que su práctica no afecte el derecho que dicen defender.
En primer lugar, al sujeto le asiste el derecho a ser oído tan pronto el Estado tiene suficientes elementos para formular en su contra una imputación penal. (…).
Adicionalmente, en el desarrollo de las diligencias deben respetarse una serie de garantías procesales que aseguran la guarda del derecho de defensa. En efecto, la Corte ha indicado que en todas las circunstancias el imputado debe ser asistido por un defensor calificado[1]. Durante la diligencia, el procesado debe ser plenamente advertido sobre todos los delitos que se le imputan y las pruebas que reposan en su contra. Goza del derecho al silencio, a no declarar contra sí mismo e incluso puede optar por faltar a la verdad sin que sea sancionado por ello, pues tiene el derecho a no ser juramentado. Si llegare a formularse un interrogatorio, el funcionario judicial debe realizar preguntas claras y unívocas, no puede hacer preguntas sugestivas o capciosas, ni realizar promesas o presiones, directas o indirectas, para inducir una respuesta predeterminada. Adicionalmente, el imputado puede decir todo aquello que considere útil o conducente para su defensa y los funcionarios judiciales deben hacer constar todo lo dicho, en un acta que habrá de ser firmada por el propio imputado y por su apoderado (Negrilla fuera de texto).
Conforme a lo anterior, esta instancia resalta la importancia que tiene la diligencia de versión libre y espontánea para la defensa del investigado, pero a menos que se trate inequívocamente de una prueba de confesión (donde el acusado narre o reconozca ser el autor de unos hechos que la Ley 842 de 2003 establezca como falta disciplinaria ético profesional, de acuerdo con la definición establecida en el artículo 46), debe entenderse que su declaración la rinde para fundamentar su defensa y no puede el Consejo Profesional establecer la responsabilidad del imputado con su propia versión libre, lo cual constituiría una vulneración al debido proceso y al derecho de defensa del investigado.
En este sentido, no es posible para el caso que nos convoca, establecer la responsabilidad ético disciplinaria de los investigados a partir de lo que manifestaron en sus declaraciones de versión libre, so pena de vulnerarse sus derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, considerando que es claro que sus manifestaciones no estaban dirigidas a constituirse como una prueba de confesión, sino por el contrario, para narrar unos hechos sin que los consideraran irregulares o que por tal motivo aceptaran haber cometido la falta disciplinaria ético profesional imputada u otra en particular.
Así mismo, esta instancia considera importante aclarar que conforme a los descargos del ingeniero ZZZZZ, su declaración no tuvo la connotación que le dio el despacho instructor, acerca de que el ingeniero YYYYY no había construido el edificio en su totalidad, ya que para el investigado lo más importante en una obra es el cálculo estructural y el diseño, lo cual para él no tiene el mayor costo económico y sí lo tiene la ejecución de la obra, de parte de la estructura y de los acabados (folio 1184).
Por tanto, se procederá a determinar si las demás pruebas que el despacho instructor consideró fundamentan los cargos, demuestran o no los mismos, para decidir si se debe o no confirmar la sanción impuesta a los investigados.
Conforme al fallo apelado, las pruebas que demuestran la falta disciplinaria ético profesional son las mismas que se analizaron en el pliego de cargos, que son las que se aportaron con la queja y la ratificación de la misma a folios 3 a 115 y 120 a 139, las aportadas por el investigado ZZZZZ, un indicio de que el contrato no existió porque el despacho instructor mediante oficio radicado ATL-CE-2010-00489 del 25 de noviembre de 2010 solicitó al investigado ZZZZZ entregar copias de los soportes contables de las retenciones dentro del contrato de obra para la realización de las obras necesarias en la construcción del edificio Pietra Bianca, sin que los aportara. Adicionalmente el fallo consideró como pruebas demostrativas de los cargos, los testimonios de los señores EEEEE y DDDDD y el oficio radicado ATL-CR-2011-00210 del 28 de agosto de 2011 de la constructora El Torito Negro Ltda.
Se procederá entonces a analizar las citadas pruebas y se encuentra, que en la queja y su ratificación, en los folios 3 a 115 y 120 a 139 del expediente, constan a folios 3 a 46, copias de documentos que el quejoso consideraba apócrifos respecto de contratos celebrados entre el ingeniero investigado YYYYY y la empresa constructora Gonzáles Andina Ltda., que por tanto no corresponden a los hechos imputados en los cargos; a folios 47 a 57 obran observaciones de dos proponentes al informe de evaluación en la L.P. No. 031 de 2009, en el que en una de ellas se denuncia que el contrato entre la constructora Pietra Bianca y el ingeniero YYYYY no obedece a la realidad y solicitan a la administración distrital exigir a la constructora Pietra Bianca manifestar bajo la gravedad de juramento que la certificación y soportes aportados corresponden a la realidad, lo cual de acuerdo al acta de continuación de la audiencia de adjudicación de la L.P. No. 031 de 2009, obrante a folios 59 a 67 se hizo, al aportar el ingeniero ZZZZZ como pruebas de la ejecución y cumplimiento del contrato el acta de recibo de obras, por lo que la solicitud del proponente fue accedida, pero no prueba que la obra no la realizó el ingeniero YYYYY sino por el contrario reafirma que sí la ejecutó y cumplió con el contrato.
Los documentos aportados por el quejoso a folios 68 a 115 y 120 a 139, no se relacionan con la construcción del edificio Pietra Bianca, por lo que esta instancia no encuentra probados los cargos con base en la documentación acompañada con la queja y su ratificación.
Respecto de los documentos aportados por el ingeniero investigado ZZZZZ, mediante escrito radicado ATL-CR-2010-00241 de 28 de octubre de 2010, tampoco tienen la idoneidad de probar la falta disciplinaria sancionada a los investigados, porque prueban es justamente lo contrario, que el ingeniero YYYYY sí fue contratado por la constructora Pietra Bianca con el objeto de: “realizar las obras necesarias para la CONSTRUCCION DEL EDIFICIO PIETRA BIANCA UBICADA EN LA CRA 55 No91 - 147 de la ciudad de Barranquilla departamento del atlántico por el sistema de precios unitarios de conformidad con el ANEXO de las cantidades de obras a ejecutar” (folio 340), así mismo constan las actas de inicio de obras y de recibo final de obras (folios 343 a 347) y la certificación firmada por el entonces representante legal de la constructora Pietra Bianca, ZZZZZ (por la cual se le imputó el cargo único) que establece que el señor YYYYY sí realizó los trabajos de construcción del edificio (folio 348).
Igualmente el ingeniero investigado ZZZZZ, aportó copia de la Resolución No. 013 de 2008 de la Curaduría Urbana No. 1 de Barranquilla, que otorgó la Licencia de Construcción para el edificio Pietra Bianca, la cual para la primera instancia constituyó una de las pruebas que fundamenta que el ingeniero YYYYY no construyó la obra, observando esta instancia que lo único que establece la misma es que el ingeniero ZZZZZ fue el constructor responsable, lo cual constituye un indicio que probablemente el ingeniero YYYYY no haya construido la totalidad del edificio, pero no constituye plena prueba al respecto, ya que es necesario que otras pruebas fundamenten este indicio, considerando que hasta el mismo despacho instructor acepta que el investigado sí participó en la construcción de la obra pero no en su totalidad, por lo que no queda claro con la simple copia de la licencia de construcción que el ingeniero YYYYY no haya construido el edificio, porque también es probable que el ingeniero ZZZZZ sea quien se haya propuesto como constructor responsable, pero quien ejecutó la obra fuera el ingeniero YYYYY, siendo entonces inidónea esta prueba para fundamentar la responsabilidad de los disciplinados por sí sola.
Sobre el supuesto indicio establecido en el pliego de cargos, que en el fallo se manifiesta hace parte de las pruebas que fundamentan los cargos, de que el contrato no existió porque se solicitó al investigado ZZZZZ entregar copias de los soportes contables de las retenciones dentro del contrato de obra para la realización de las obras necesarias en la construcción del edificio Pietra Bianca, sin que los aportara y posteriormente mediante oficio radicado ATL-CR- 2011-00210 del 28 de agosto de 2011 de la constructora El Torito Negro Ltda., fueron aportados documentos que certifican las retenciones y que el despacho instructor consideró que prueban que el valor del contrato no pudo ser el reportado por los contratantes, no implica para esta Junta que el contrato, las actas de inicio y de recibo final y la certificación del ingeniero ZZZZZ, sean documentos falsos o que contengan información falsa, o que el ingeniero YYYYY en realidad no construyó la totalidad del edificio, considerando que son temas de contabilidad de una empresa que no inciden en si el ingeniero YYYYY materializó o no en su totalidad la obra.
Así mismo, el escrito de la constructora El Torito Negro Ltda., manifiesta que el ingeniero YYYYY fue contratado por la constructora Pietra Bianca Ltda., para que en la construcción del edificio "(… ) le desarrolle obras de Mampostería, Cimiento muro de Cerramiento, estructura de Concreto Muro de Cerramiento, Cubierta e Impermeabilizaciones, Prefabricados y Otros como consta en el contrato suscrito por las partes (…)" (folio 1218), sin embargo no consta en el expediente el contrato que se manifiesta fue suscrito por las partes, lo que permitiría afirmar con certeza que existe una diferencia entre el contrato aportado por el ingeniero ZZZZZ y el aportado por la constructora referida, lo que impide considerar este escrito como una prueba idónea para establecer la responsabilidad de los disciplinados.
En este sentido quedan como supuestas pruebas de las faltas sancionadas los testimonios de los señores EEEEE y SDDDDD, respecto de los cuales esta instancia encuentra que el primero de ellos expresa que el señor ZZZZZ fue el constructor del edificio Pietra Bianca, que la obra era de una sociedad del señor ZZZZZ y otra sociedad, que contrató al señor YYYYY casi todas las obras del edificio, que en la parte estructural el "no se metía" pero que sí sabe que ZZZZZ cuando calculaba terminaba contratando personas de su confianza para la construcción.
El señor SDDDDD por su parte manifestó que él diseñó el edificio Pietra Bianca que después fuera rediseñado por EEEEE, que en la construcción él no tuvo injerencia, que entregó los diseños arquitectónicos y asistió a las reuniones que podían asistir los socios y quien manejaba toda la parte de construcción era el ingeniero ZZZZZ y él tenía ese manejo con los contratistas; que en una de esas reuniones les notificó que había contratado a YYYYY para hacer toda la parte de acabados y una parte de pavimentos; que YYYYY no participó en la etapa constructiva de la estructura; que las obras relacionadas en la certificación del señor ZZZZZ obrante a folio 348 son las informadas en las reuniones realizadas y que no sabe si el contrato con YYYYY fue formalizado pero sí escuchó que ZZZZZ iba a hacer el edificio por administración delegada.
Conforme a estos testimonios, no queda claro que el ingeniero YYYYY no haya construido la totalidad del edificio, ya que en el testimonio del señor EEEEE se manifiesta que el señor ZZZZZ fue el constructor del edificio, pero que contrató al señor YYYYY para casi todas las obras del edificio y que el ingeniero ZZZZZ cuando calculaba, terminaba contratando personas de su confianza para la construcción, lo que no alcanza a demostrar que el ingeniero YYYYY no haya construido la obra, sino que genera dudas sobre el alcance de la participación de cada ingeniero en la construcción, porque puede ser que el ingeniero ZZZZZ haya hecho el cálculo estructural, ser el constructor responsable y director de la obra, pero la construcción del edificio la haya ejecutado el ingeniero YYYYY o por el contrario que no haya sido así, es decir que no esclarece exactamente cuál fue la participación de cada ingeniero.
Lo mismo se deriva del testimonio del señor DDDDD, quien manifestó que el ingeniero ZZZZZ era quien manejaba toda la parte de construcción, tenía el manejo de los contratistas y en una reunión notificó que había contratado a YYYYY para hacer toda la parte de acabados y una parte de pavimentos, sin que él participara en la etapa constructiva de la estructura, por lo que en el mismo sentido, no queda claro cómo fue la participación de cada ingeniero en la construcción, siendo que en el primer testimonio se dice que el ingeniero YYYYY hizo casi todas las obras de construcción y este testimonio dice que solo la parte de acabados y de pavimentos, pero no la estructura, encontrándose entonces una contradicción entre los testigos, al manifestar el primero que el ingeniero hizo casi todo el edificio y el segundo que solo los acabados, siendo por lo tanto cantidades de obra ejecutadas que no son claras para este despacho y que determinen fehacientemente que el investigado no ejecutó la obra.
Ahora bien, conforme a los cargos, se imputa al ingeniero YYYYY el hecho de haber aportado en la L.P. No. 031 de 2009 de Barranquilla la certificación de experiencia presuntamente inexistente, más sin embargo no consta en el expediente siquiera una copia de la certificación supuestamente aportada por el investigado en la referida licitación, por lo que no se encuentra probada la conducta imputada.
En conclusión, esta instancia no encuentra pruebas que establezcan más allá de toda duda razonable que los ingenieros investigados hubieran cometido las faltas disciplinarias ético profesionales imputadas, considerando que no se estableció que la certificación del ingeniero ZZZZZ contenga información falsa (inclusive el testimonio del señor DDDDD manifiesta que es verídica), ni tampoco se estableció con certeza el porcentaje de ejecución en la obra ejecutada en el edificio Pietra Bianca por parte del ingeniero YYYYY, como para afirmar que la certificación de experiencia presuntamente aportada en la Licitación Pública No. 031 de Barranquilla fuera falsa y sin que la misma obre en el expediente respecto de la referida licitación, sino que obra en la propuesta presentada por el ingeniero YYYYY para la L.P. No. 030 de 2009 de Barranquilla a folio 995, pero no para la No. 031 que es la imputada en los cargos.
En este sentido, ante la existencia de dudas razonables sobre la culpabilidad de los ingenieros investigados, esta instancia debe exonerarlos de responsabilidad ético disciplinaria, prevaleciendo su presunción de inocencia.
Sin embargo al evidenciarse que posiblemente el ingeniero YYYYY pudo haber cometido faltas disciplinarias como servidor público en los cargos que desempeñó como Secretario de Obras Públicas del Municipio de Magangué y como Subdirector Operativo Departamental y Tránsito del Atlántico, la Junta Nacional ordenará al Consejo Seccional de Atlántico remitir copias de la actuación a la Procuraduría General de la Nación, al ser la entidad pública competente.
6. CONCLUSIÓN.
En consecuencia, la Junta Nacional revocará la decisión de la primera instancia que sancionó a los ingenieros civiles YYYYY y ZZZZZ, con suspensión de su matrícula profesional por el término de seis (6) meses y con amonestación escrita respectivamente, y en su lugar los exonerará de responsabilidad ético disciplinaria conforme a lo expuesto.
Por otra parte, al evidenciarse en el expediente que el ingeniero YYYYY probablemente incurrió en faltas disciplinarias como servidor público cuando desempeñó los cargos de Secretario de Obras Públicas del Municipio de Magangué y como Subdirector Operativo Departamental y Tránsito del Atlántico, la Junta Nacional ordenará al Consejo Seccional del COPNIA - Atlántico, compulsar copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación para que sea investigada la presunta conducta irregular.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Revócase la Resolución Seccional No. 055 del 15 de diciembre de 2011, proferida por el COPNIA Seccional Atlántico, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de exonerar de responsabilidad disciplinaria ético profesional a los ingenieros civiles YYYYY, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. YYYYY y Matrícula Profesional No. YYYYY y ZZZZZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. ZZZZZZ y Matrícula Profesional No. ZZZZZZ.
ARTÍCULO SEGUNDO. Ordénese al Consejo Seccional del COPNIA - Atlántico, compulsar copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación para que sea investigada las presuntas conductas irregulares del ingeniero civil YYYYY, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. YYYYY y Matrícula Profesional No. YYYYY, en el ejercicio de los cargos de Secretario de Obras Públicas del Municipio de Magangué y como Subdirector Operativo Departamental y Tránsito del Atlántico, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
ARTÍCULO TERCERO. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones correspondientes.
ARTÍCULO CUARTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO QUINTO. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y deberá comunicarse según lo dispuesto en el artículo 74, de la Ley 842 de 2003.
1. Corte Constitucional sentencias SC 592 de 1994 y SC 049 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz, entre otras. (Cita de la Corte Constitucional).
