RESOLUCIÓN 773 DE 2016
(junio 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se decide en sede de consulta el proceso disciplinario ético profesional.
BLV-PD-2013-00007 (EXP2015/012666)
El Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión ordinaria del 22 de junio de 2016, en sede de consulta, previas las siguientes consideraciones:
1. Iniciación del proceso.
Mediante escrito anónimo recibido el 11 de febrero de 2013 con radicación BLV-QJ-2013-00005, se presentó denuncia por ejercicio ilegal de la ingeniería de XXXXX y de los miembros y en contra de los participantes del Consorcio Vías del Caribe (certificación como residente), de la Unión Temporal Mantenimiento Vial Bolívar (certificación como residente) y del Consorcio Serviobras Y Cía. Ltda. (certificación como inspector) por el permitir dicho ejercicio ilegal. Con el escrito se recibieron los siguientes documentos de XXXXX: hoja de vida, cédula, diploma y acta de grado, decreto de nombramiento y acta de posesión como Secretario de Planeación del Municipio de El Roble Sucre, manual de funciones, certificaciones laborales.
Se ordenó la apertura de investigación preliminar (24/10/2013) en contra de YYYYY, representante legal de la Firma Sonacol S.A.S. integrante del Consorcio Vías del Caribe, y en contra de ZZZZZ Director de Obra, quien suscribe la certificación visible a folio 12. Los representantes de la Unión Temporal Mantenimiento Vial Bolívar, no se encuentran registrados.
2. Formulación de cargos.
Se ordenó la apertura de investigación formal y se formularon cargos (11/07/2014) a YYYYY y a ZZZZZ Director de Obra.
"Cargos Formulados al Ing. YYYYY:
PRIMER CARGO: Inobservancia al deber general consignado en el literal g) del artículo 31 de la Ley 842 de 2003, el cual informa sobre el cumplimiento de los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión al desconocer presuntamente las siguientes normas:
- Artículo 18 de la Ley 842 de 2003, al tipificarse que todo trabajo relacionado con el ejercicio de la Ingeniería, deberá ser dirigido por un ingeniero inscrito en el registro profesional de ingeniería y con tarjeta de matrícula profesional en la rama respectiva.
- Artículo 6o de la Ley 842 de 2003, Requisitos para ejercer la profesión, cuando se informa que para poder ejercer legalmente la Ingeniería, sus profesiones afines o sus profesiones auxiliares en el territorio nacional, en las ramas o especialidades regidas por la presente ley, se requiere estar matriculado o inscrito en el Registro Profesional respectivo, que seguirá llevando el Copnia, lo cual se acreditará con la presentación de la tarjeta o documento adoptado por este para tal fin.
Lo anterior derivado de la conducta del disciplinado, YYYYY, por cuanto durante su periodo como representante legal del Consorcio Vías del Caribe en la construcción de la obra contratada por Transcaribe S.A., consistente en la ejecución del tramo del corredor Amparo- Portal del sistema integrado de transporte masivo Transcaribe en la ciudad de Cartagena de Indias, dentro del proceso de licitación pública TC-LPI-001-09, vinculó a través de la firma Work Service S.A.S., al señor XXXXX, fungiendo este como residente de obra de espacio público y desarrollando actividades de ingeniería vistas a folio 12 del expediente, desde el día 25 de agosto de 2010 al 30 de enero de 2011 y del 1o de junio de 2011 al 9 de junio de 2011, cuando no ostentaba la calidad de profesional de la ingeniería, por cuanto solo obtuvo su matrícula profesional hasta el día 2 de abril de 2012.
SEGUNDO CARGO: Inobservancia a la prohibición general consignado en el literal a) del artículo 32 de la Ley 842 de 2003, al establecer que le está vedado a los profesionales de la ingeniería, nombrar, elegir, dar posesión o tener a su servicio, para el desempeño de un cargo privado o público que requiera ser desempeñado por profesionales de la ingeniería o alguna de sus profesiones afines o auxiliares, en forma permanente o transitoria, a personas que ejerzan ilegalmente la profesión.
Lo anterior, por cuanto el Ing. YYYYY, aceptó la contratación y vinculación como residente de espacio público de la obra contratada con la empresa Transcaribe S.A., referida en esta providencia del señor XXXXX encontrándose este ejerciendo ilegalmente la profesión de la ingeniería por cuanto no se encontraba debidamente matriculado.
TERCER CARGO: Inobservancia a la prohibición general consignado en el literal b) del artículo 32 de la Ley 842 de 2003 al tipificar la prohibición de permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de las profesiones reguladas por la Ley 842 de 2003.
Lo anterior, por cuanto el Ing. YYYYY, permitió en el tiempo y no verificó ni actúo como un buen hombre de negocios que el señor XXXXX ejerciera como residente de espacio público de la obra contratada con la empresa Transcaribe S.A., referida en esta providencia del señor XXXXX encontrándose este ejerciendo ilegalmente la profesión de la ingeniería por cuanto no se encontraba debidamente matriculado.
Cargos Formulados al Ing. ZZZZZ:
PRIMER CARGO: Inobservancia al deber general consignado en el literal g) del artículo 31 de la Ley 842 de 2003, el cual informa sobre el cumplimiento de los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión al desconocer presuntamente las siguientes normas:
- Artículo 18 de la Ley 842 de 2003, al tipificarse que todo trabajo relacionado con el ejercicio de la Ingeniería, deberá ser dirigido por un ingeniero inscrito en el registro profesional de ingeniería y con tarjeta de matrícula profesional en la rama respectiva.
- Artículo 6o de la Ley 842 de 2003, Requisitos para ejercer la profesión, cuando se informa que para poder ejercer legalmente la Ingeniería, sus profesiones afines o sus profesiones auxiliares en el territorio nacional, en las ramas o especialidades regidas por la presente ley, se requiere estar matriculado o inscrito en el Registro Profesional respectivo, que seguirá llevando el Copnia, lo cual se acreditará con la presentación de la tarjeta o documento adoptado por este para tal fin.
Lo anterior derivado de la conducta del disciplinado, ZZZZZ, por cuanto el día 16 de noviembre de 2011, extendió certificación de trabajo a favor del señor XXXXX, dejando constancia que se desempeñó como residente de obra para la ejecución del contrato N.L PI- TC-001-09 correspondiente a la construcción del tramo de corredor Amparo-Portal del sistema integrado de transporte masivo Transcaribe en la ciudad de Cartagena de Indias, en el periodo comprendido entre el 2 de junio de 2010 hasta el día 9 de junio de 2011 desarrollo funciones como ingeniero civil sin encontrarse debidamente matriculado por cuando el señor XXXXX solo obtuvo su matrícula profesional hasta el día 2 de abril de 2012.
SEGUNDO CARGO: Inobservancia a la prohibición general consignado en el literal b) del artículo 32 de la Ley 842 de 2003 al tipificar la prohibición de permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de las profesiones reguladas por la ley 842 de 2003.
Lo anterior, por cuanto el Ing. ZZZZZ, permitió en el tiempo y no verificó ni actúo como un buen hombre de negocios que el señor XXXXX ejerciera como residente de espacio público de la obra contratada con la empresa Transcaribe S.A., referida en esta providencia del señor XXXXX encontrándose este ejerciendo ilegalmente la profesión de la ingeniería por cuanto no se encontraba debidamente matriculado y extendiéndole el cumplimiento de funciones ingenieriles cuando no se encontraba autorizado por Estado para ello." (Folios 158 y 159).
3. Fallo de la primera instancia.
A través de Resolución 30 del 4 de junio de 2015 el Consejo Seccional de Bolívar resolvió exonerar de responsabilidad a YYYYY y sancionar con amonestación a ZZZZZ por declarar probado el primer cargo.
En relación con el Ingeniero YYYYY:
Para la Junta Seccional de Bolívar, tanto el segundo cargo, como todos los imputados al ingeniero YYYYY, giran en torno a la presunta aceptación, permisión y tolerancia del ejercicio ilegal de la ingeniería del señor XXXXX, al laborar como Residente de Espacio Público en la ejecución de las obras derivadas de la licitación TC-LPI001-09.
Se evidenció que XXXXX, estuvo vinculado por medio del Outsoursing denominado Work Service S.A.S., y prestó sus servicios profesionales en misión en el Consorcio Vías del Caribe bajo el cargo de Auxiliar de Espacio Público. A través de declaración juramentada la señora AAAAA, quien suscribe contrato en nombre de Work Service S.A.S., con XXXXX para prestar sus servicios como Residente de obra (folio 346), informa que fue un contrato errado, que nunca tuvo vida jurídica y que no puede precisar de quien fue el error.
El investigado YYYYY aporta concepto técnico suscrito por BBBBB, en el que el Investigador de criminalística, concluye que la firma puesta en duda es una imitación servil de la firma de XXXXX; que los signos y trazos estampados en el contrato no se identifican con los gestos gráficos de XXXXX.
Por lo anterior, la Junta Seccional considera que no hay certeza de la ocurrencia de la conducta reprochada a YYYYY, en consecuencia lo exonera de responsabilidad.
En relación con el Ingeniero ZZZZZ:
En cuanto al primer cargo la Junta Seccional se pregunta, si tal como lo señala el investigado, un auxiliar de espacio público, puede ejercer funciones de ejecución y control, como: Control de calidad de obra; Construcción de vías en concreto rígido; Construcción de andenes en concreto rígido; Construcción de bordillos; Manejo de personal, entre otras mencionadas a folio 12, en la certificación suscrita por el investigado.
A juicio de la Junta, desborda las reglas de la experiencia y la sana crítica, que un auxiliar pueda manejar personal, pueda ejercer labores de ejecución y control operativa como las certificadas, si el cargo no demandaba mayores requisitos, no era clave en la obra, por lo cual, concluye que no podría llevar a cabo las funciones certificadas por el disciplinado.
No admite la causal de exclusión de responsabilidad, sustentada en la obligación legal de dar cumplimiento al artículo 57 numeral 7o del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto el trabajador tiene derecho a que se le certifique la labor realizada, pues el Consejo Seccional comparte que no es obligación de investigado en su condición de Director de Obra verificar los datos del personal porque presume que la selección se realiza de forma correcta. Por la misma razón, tampoco le incumbe la obligación de emitir certificaciones laborales, porque esta es función del empleador.
Cita la declaración juramentada del ingeniero XXXXX donde manifiesta que se presentó un error involuntario por parte el investigado al momento de expedir la certificación, porque él en realidad ostentó el cargo de auxiliar de espacio público, para concluir considerando que "no se surten los supuestos de hechos para declarar la existencia de una causal eximente de responsabilidad, como lo fue la alegada por el disciplinado ZZZZZ".
En cuanto al segundo cargo, asume la misma valoración probatoria realizada para analizar el cargo a YYYYY, y por tanto, lo exonera de responsabilidad respecto de este cargo.
4. Consideraciones de la Junta Nacional.
Se comparte la posición de la Junta Seccional en el sentido de considerar que los tres cargos, hacen referencia a la misma conducta, no obstante, la adecuación típica que se realiza en cada uno de ellos, se encamina a verbos rectores diferentes. Para el primero, el incumplimiento de un deber consagrado en la ley para este caso se cita los artículos 6o y 18 de la Ley 842 de 2003. Para el segundo, la violación a la prohibición de "nombrar", "elegir", "dar posesión" o "tener a su servicio" a personas que ejerzan ilegalmente la profesión. El tercer cargo, también se trata de la violación de una prohibición, consistente en "permitir", "tolerar" o "facilitar" el ejercicio ilegal de la profesión. La relevancia de estos verbos rectores es identificar, adecuar o reconocer en ellos, la conducta de los investigados.
De esta forma, se orienta la valoración de las pruebas a corroborar la existencia de la conducta, definida por estos verbos rectores. El escrito de queja aporta, entre otros documentos las certificaciones laborales, de las que se deduce un posible ejercicio ilegal de la profesión (en este proceso se analizó únicamente la proveniente del Consorcio Vías del Caribe). Como pruebas decretadas y practicadas, se reciben los pliegos de condiciones e información de los representantes legales y los directores de obra de Consorcio Vías del Caribe, el contrato entre Consorcio Vías del Caribe y Workservice Ltda., contrato entre Workservice Ltda. y XXXXX (como inspector de obra), testimonio de XXXXX y de AAAAA.
La identificación de la verdad es una aspiración difícil de satisfacer de modo pleno en las decisiones, porque depende de variables no controlables, aunque el operador jurídico cumpla su deber de dirección del proceso. En la actividad probatoria suele evidenciarse un enfrentamiento de subjetividades y en general, los intereses y alcances de los diferentes sujetos, bien sea que participen como testigos, investigados, peritos, etc. Aun así, subsiste el deber de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, imparcial y coherente con la verdad procesal, pero que atienda a un sentido de justicia. De allí, que resulte útil tener en cuenta el contexto para valorar las pruebas.
Con este fin, al valorar los medios probatorios, para darles credibilidad y llegar a un grado de convencimiento de la ocurrencia de unos hechos, en necesario tener en cuenta el contexto, de forma tal que los hechos que pretenden demostrar las pruebas, guarden coherencia con la realidad que muestra el contexto de hechos.
En el caso, se encuentra una queja anónima que expresa su inconformidad por el nombramiento y posesión de XXXXX como Secretario de Planeación del Municipio de El Roble, quien no contaba con matrícula profesional, y quien para acreditar el cumplimiento de los requisitos del cargo, presentó certificado laboral como Residente de Obra suscrito por ZZZZZ Director de Obra del Consorcio Vías del Caribe, en la ejecución del contrato No LPI-TC-001 de 2009.
Con las pruebas recaudadas quedó demostrado que la vinculación del personal a la obra, se realizó a través de una empresa de servicios temporales (folio 206 al 209). Que el Ingeniero ZZZZZ fue el Director de Obra de abril a diciembre de 2011 (folio 50). Que el Ingeniero YYYYY es el representante legal de SONACOL S.A.S. empresa integrante del Consorcio Vías del Caribe. A lo largo del expediente se registran diversas personas como representantes del Consorcio Vías del Caribe, para el caso del Ingeniero YYYYY, en la suscripción del contrato TC-LPI-001-09 con Transcaribe S.A. (folio 13).
Respecto de la vinculación de XXXXX a la obra, se encuentra oficio suscrito por CCCCC como representante legal del Consorcio Vías del Caribe, quien informa, que XXXXX laboró como Auxiliar de Espacio Público desde el 25 de agosto de 2010 al 30 de enero de 2011 y como Residente de Espacio Público del 1 de junio de 2011 al 9 de junio de 2011 (folio 114), sin embargo, el propio señor XXXXX, en declaración juramentada manifiesta que solo trabajó como Auxiliar de Espacio Público, pero no recuerda el nombre del Residente de Espacio Público (folios 237 y 238).
También se cuenta con la declaración juramentada y su ampliación, realizada por AAAAA, jefe de talento humano de la empresa de servicios temporales, en la primera, manifestó que XXXXX fue enviado en misión como Auxiliar de Espacio Público, en la segunda se pronuncia, sobre un contrato, aportado por YYYYY en versión libre, en el que se vincula a XXXXX como Residente de Espacio Público, suscrito el 1o de junio de 2011 (folio 306). Frente a este documento la declarante AAAAA manifiesta que fue un contrato errado, que no sabe quién lo hizo, que nunca tuvo vida jurídica.
El Ingeniero YYYYY en versión libre manifiesta que XXXXX trabajó como auxiliar de espacio público, y aporta copia del contrato y la liquidación que informa del pago realizado el 31 de marzo de 2011 y del retiro del trabajador desde el 30 de enero de 2011. También aporta un contrato que tilda de apócrifo porque según indica XXXXX no lo conoce, y no reconoce su firma, por tal razón, indica que aportará peritaje grafológico y solicita la ampliación del testimonio de la señora AAAAA.
Si bien los dichos del investigado fueron corroborados por la testigo AAAAA y por el concepto suscrito por BBBBB como investigador de criminalística, también es cierto que no habría lugar para que coincidieran laboralmente, el Ingeniero ZZZZZ y XXXXX, puesto que ZZZZZ se desempeñó como Director de Obra desde abril de 2011 y según lo indica la liquidación del contrato de XXXXX (folio 298) y la comunicación suscrita por CCCCC representante del Consorcio Vías del Caribe (folio 114) la vinculación de XXXXX como auxiliar de espacio público culminó el 31 de enero de 2011.
En efecto, con estas pruebas se determinó la decisión de la Junta Seccional, encaminada a exonerar a YYYYY, no obstante, se ordenó oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la posible ocurrencia de un delito. Sin embargo, a juicio de esta Junta Nacional, el análisis probatorio debe ser integral, es decir, que la información que aporta una prueba debe guardar coherencia con la información que aportan las demás.
Se considera que el concepto emitido por el investigador de criminalística DDDDDDDD, no aporta información útil para desvirtuar la responsabilidad del investigado YYYYY, toda vez que su concepto grafológico no fue emitido sobre un documento original firmado, sino sobre una copia. Es claro que el auxiliar de espacio público no recuerda el nombre del residente de espacio público (folios 237 y 238), así pues, no se conoce el nombre del residente del espacio público. Sin embargo, existe un contrato suscrito por AAAAA en el que se vincula a XXXXX como residente de espacio público (folio 306) aunque en declaración juramentada ella misma afirme que no sabe quién hizo dicho contrato y que este fue errado. También existe una certificación desprevenida suscrita por el Representante Legal de Consorcio Vías del Caribe CCCCC, señalando que XXXXX estuvo vinculado como Residente de Espacio Público (folio 114).
Estas pruebas analizadas, así como, el conocimiento y la experiencia que le asiste a esta Junta Nacional, respecto del transcurrir de la vinculación del personal a las obras, llevan a la convicción de que el Ingeniero YYYYY tuvo a su servicio, como residente de espacio público a XXXXX, permitiendo de este modo el ejercicio ilegal de la profesión. Por esta razón deberá revocarse el artículo quinto de la Resolución Seccional 30 de 2015 y declarar su responsabilidad disciplinaria ético profesional por los cargos primero, segundo y tercero, para ser sancionado con amonestación escrita.
De otra parte, respecto de ZZZZZ, esta Junta Nacional encuentra probado el cargo y ajustada a derecho la actuación y la decisión y por tanto se confirmará.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Revócase el artículo quinto la Resolución 30 del 4 junio de 2015, proferida por el Consejo Seccional Bolívar de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución y, en su lugar sanciónase al ingeniero YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía No. YYYYYY y Matrícula Profesional YYYYYY, con AMONESTACIÓN ESCRITA.
ARTÍCULO SEGUNDO. Confírmanse los demás artículos de la Resolución 30 del 4 junio de 2015, proferida por el Consejo Seccional Bolívar de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.
ARTÍCULO TERCERO. Declárase agotada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO CUARTO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Seccional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO QUINTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
