RESOLUCIÓN 966 DE 2008
(octubre 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación en el proceso STD-001-2007.
LA JUNTA NACIONAL DEL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 71 y 72 de la Ley 842 de 2003, en la sesión ordinaria del mes de octubre de 2008, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
La Secretaría del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Seccional Santander, abrió investigación preliminar a los ingenieros civiles XXXXX y YYYYY, por queja presentada por el señor ZZZZZ, quien manifestó que pactó la ejecución de una obra con el ingeniero para la construcción de la cafetería del Colegio Camacho Carreño, que acordaron que la seguridad social de los trabajadores correría por cuenta del ingeniero, además quedaron pactados los costos de las cantidades de obra. Dice que el ingeniero le hizo firmar un contrato de una hoja y media. Que luego debido a la renuencia de este para pagarle lo adeudado, le citó ante el Ministerio del Trabajo a donde compareció con un contrato de 6 hojas y un anexo con valores de obra muy por debajo de los inicialmente pactados, en el que constaban condiciones que no se habían acordado en un inicio y de acuerdo con lo cual no le debía sino $100.000, que por esta razón no se llegó a ningún acuerdo. Que debido a la citación que se le hizo al ingeniero, este se reunió con los trabajadores y le hizo firmar un paz y a salvo, pero no les pagó.
En la ratificación de la queja manifestó que presentaba la queja contra los dos ingenieros, porque al terminar la obra había hecho la medición de las cantidades de obra con la ingeniera XXXXX comprobando que las cantidades de obra ejecutadas excedían en más del 50% a la propuesta inicialmente contratada, pero que esta no contribuyó a que se le pagara lo adeudado.
En el desarrollo de la investigación preliminar se comprobó que en el contrato para la construcción de la Cafetería del Colegio Camacho Carreño suscrito por la firma OBCI Ingeniería Ltda., con la Alcaldía de Bucaramanga, le fue reconocido al contratista un 50%, de mayores cantidades de obra, por la ejecución de obras no previstas.
2. PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1 El Presidente del Consejo Seccional Santander mediante Auto de 6 de noviembre de 2007 decidió abrir investigación y formular cargos a los ingenieros XXXXX y YYYYY, por la siguiente conducta:
CARGO ÚNICO: Los ingenieros YYYYY y XXXXX, celebraron contrato de mano de obra No. 002-2007, con el señor ZZZZZ, sin que este contara con la matrícula de maestro de obra, requerida para poder ejercer esta profesión auxiliar a la ingeniería; y de igual forma incumplieron con las obligaciones laborales contraídas para con este, porque no se sirvieron cancelarle el valor y total de mano de obra adicional dentro de la ejecución de la obra Cafetería del Colegio Camacho Carreño
(Sic).
Ley 842 de 2003
ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales:
a) Nombrar, elegir, dar posesión o tener a su servicio, para el desempeño de un cargo privado o público que requiera ser desempeñado por profesionales de la ingeniería o alguna de sus profesiones afines o auxiliares, en forma permanente o transitoria, a personas que ejerzan ilegalmente la profesión;
f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este;
2.2. En sus descargos, los investigados manifestaron en resumen, que no es cierto que hayan contratado al quejoso como Maestro de Obra pues las labores que este desempeñó son de mano de obra, trabajos que desempeñó como obrero y no en calidad de Maestro constructor. En ese sentido, manifiestan que la obra estuvo a cargo de la ingeniera XXXXX, quien cumplió las funciones de residente de obra y tuvo a su cargo todas las actividades relacionadas con la ingeniería, que el señor ZZZZZ, no ejecutó actividades auxiliares a la ingeniería, que en todo caso en el expediente no obra prueba que dé cuenta de las supuestas actividades de Maestro de Obra que ejecutó el señor ZZZZZ.
Arguyen que no todos los ítems de cantidades de obras, inicialmente no previstas por la Alcaldía de Bucaramanga, que justificaron la adición que se le hizo al contrato, fueron ejecutados por el señor ZZZZZ, por lo cual el valor total de dichos ítems no previstos y reconocidos por la Alcaldía, no pueden ser entregados al quejoso; en ese sentido, en el cuadro comparativo que se adjunta a los descargos (visible a folio 163) se señalan las cantidades inicialmente contratadas y las finalmente entregadas; manifiestan que a partir del análisis de dicho cuadro se puede apreciar que no todas las mayores cantidades de obra fueron ejecutadas por el señor ZZZZZ y los excedentes de obra ejecutados por este, solo corresponden a $327.612.
Manifiestan que el Seccional supone que las mayores cantidades de obra fueron ejecutadas por el quejoso sin comprobarlo, y además desconoce circunstancias tales como que la contratista OBCI Ingeniería Ltda., podía contratar con otras personas la ejecución de la mano de obra o con el mismo señor ZZZZZ, a precios más bajos que los reconocidos por la entidad contratante. En ese sentido argumentan que no han incumplido con sus obligaciones civiles o laborales contraídas con el quejoso y que dicho incumplimiento no puede predicarse como reiterado e injustificado, razón por la cual, no existe adecuación a la norma supuestamente transgredida.
3. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA:
El Consejo Seccional Santander mediante Resolución Seccional No. 32, de cuatro (4) de septiembre de 2008 decidió sancionar a los ingenieros XXXXX y YYYYY con sanción de seis (6) meses de suspensión de la Matrícula Profesional que los autoriza a ejercer, considerando:
Que se encuentra probado que los ingenieros contrataron en calidad de Maestro de Obra al señor ZZZZZ, para que ejecutara actividades auxiliares a la ingeniería, lo cual se deduce de las obligaciones que a este se le encomendaron mediante el contrato de obra No. 02 - 2007; además de lo aducido por ambos ingenieros en su declaración de la versión libre. Que de acuerdo con lo anterior no le asiste la razón a los investigados en el sentido de que el señor ZZZZZ, fue contratado como un simple obrero, toda vez que de acuerdo con el mencionado contrato, este debía responsabilizarse por los defectos que pudiera presentar la obra y corregirlos de ser necesario, lo cual implica más responsabilidad que la de un albañil.
Que no obstante, en cuando a la conducta por la que se les imputó haber incurrido en la falta al deber contenido en el literal f) del artículo 32 de la Ley 842 de 2003, se encuentra desvirtuada pues de lo que obra en el proceso solo se puede inferir que el ingeniero cumplió con lo pactado en el contrato ya que si bien es cierto, la Secretaría inicialmente consideró que de acuerdo con las actas de entrega de las obras a la entidad contratante, podían existir mayores cantidades de obra que no le fueron canceladas al quejoso, lo cierto es que se comprobó que los ítems no contemplados inicialmente por la entidad contratante y que dieron origen al pago de un excedente a favor del contratista, fueron ejecutados por personas diferentes al quejoso.
Por último arguyó que la falta fue grave pero que teniendo en cuenta que los profesionales no tienen antecedentes disciplinarios y que fue cometida en grado de culpa, se decide sancionar con seis meses de suspensión de la Matrícula Profesional.
4. LA APELACIÓN.
Los profesionales presentaron recurso de apelación en el que manifiestan en resumen, que no es cierto que se haya contratado al señor ZZZZZ en calidad de Maestro de Obra, que sus responsabilidades se limitaban a desarrollar actividades como aseo, limpieza demolición teja, excavación manual, acarreo interno de materiales, tubería, instalación de rejillas, puntos de toma y encendedores, frisos muros, enchape de muros, bordillo ladrillo, limpieza y aseo. Que en lo referente a la dirección y coordinación de las obras civiles estuvo a cargo de la ingeniera XXXXX, lo cual se ha corroborado a través del proceso y lo ha manifestado el mismo quejoso.
Que es de la esfera del libre desarrollo de la voluntad privada las formas como se realicen las contrataciones, y en el caso en particular solo hay un contrato con un obrero para que este preste su trabajo en la ejecución de unas actividades que no involucran desarrollo de conocimientos técnicos que pudiesen comprometer actividades auxiliares a la ingeniería.
5. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL DEL COPNIA.
Una vez revisado el expediente esta Junta considera que debe pronunciarse tanto frente al aspecto procesal, como sustancial del mismo.
5.1 ASPECTO PROCESAL
Revisando los aspectos procesales del expediente en estudio, esta Junta considera pertinente pronunciarse sobre aspectos relacionados con el Auto que decreta las pruebas en la investigación formal, entre otras actuaciones que resultan extrañas a la naturaleza de este proceso.
De acuerdo con lo anterior, se enumeraran a continuación, los actos que se relacionan con el tema que se pretende tratar:
1. Vencido el termino de traslado del pliego de cargos y rendidos los correspondientes descargos, mediante Auto de 03 de diciembre de 2007, la Secretaría del COPNIA Seccional Santander, dictó Auto decidiendo la solicitud de pruebas, dentro de la etapa y en los términos previstos en el Artículo 68 de la Ley 842 de 2003.
2. En el citado Auto, se decidió negar varias pruebas, entre las que se cuentan varios testimonios, así mismo, se decide decretar otras pruebas de oficio, disponiendo en el artículo sexto que contra el mismo procede recurso de apelación.
3. Mediante comunicado de 18 de diciembre de 2007, los investigados presentan recurso de apelación contra el Auto que decreta las pruebas, solicitando que se revoquen los artículos del Auto que niegan los testimonios, argumentando que estos son necesarios para demostrar que todo lo relacionado con la ingeniería, dentro de la obra, fue ejecutado por profesionales de la ingeniería.
4. Mediante Auto de 20 de diciembre de 2008, la Secretaría del Consejo Seccional Santander, decidió el recurso de apelación presentado por los investigados, decidiendo revocar el artículo primero que niega dos testimonios y ordenando su práctica.
5. Mediante comunicación de 1o de abril de 2008, los investigados presentaron un documento en su defensa al que denominaron escrito de conclusiones.
6. Mediante Auto de 23 de mayo de 2008, la Secretaría del Consejo Seccional Santander decidió decretar de oficio la declaración del quejoso ZZZZZ y solicitar a los investigados, copia de la cotización presentada por el contratista dentro del contrato de mano de obra No. 002 - 2007. Todo en virtud del Artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, que dice que se pueden decretar pruebas de oficio en los términos probatorios y posteriormente antes de fallar.
7. Mediante documento de 23 de julio de 2008, los investigados presentaron documento como escrito de conclusión ante el nuevo decreto de pruebas.
5.1.1 RECURSOS CONTRA EL AUTO QUE DECIDE EL DECRETO DE LAS PRUEBAS
En relación con los actos enunciados, esta Junta en primer lugar debe pronunciarse en relación con el Auto de apertura a pruebas, contra el cual de acuerdo con el Artículo 68 del Procedimiento disciplinario contenido en la Ley 842 de 2003, no procede recurso alguno.
ARTÍCULO 68. ETAPA PROBATORIA. Vencido el término de traslado, la Secretaría Seccional, decretará las pruebas solicitadas por el investigado y las demás que de oficio considere conducentes y pertinentes, mediante auto contra el cual no procede recurso alguno y el cual deberá ser comunicado al profesional disciplinado. (…) (Énfasis fuera del texto original)
De la lectura del artículo precitado resulta claro que mediante dicho Auto, se decretarán las pruebas pedidas por el investigado que resulten conducentes y pertinentes y las que de oficio considere conducentes y pertinentes el operador disciplinario, sin que contra el mismo proceda recurso alguno; esta última condición, es concordante con la naturaleza del proceso ético disciplinario profesional que es administrativo de carácter sancionatorio y que por tanto se informa de los principios constitucionales que le son propios por su carácter sancionatorio y de las formas propias del procedimiento administrativo; ahora bien, de las formas propias del procedimiento administrativo se deriva el hecho de que contra dicho auto no proceda recurso alguno, por ser un acto de mero trámite [1].
En tal contexto debe entenderse el artículo 51 de la Ley 842 que establece que: En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este código y el Código Contencioso Administrativo.
Ahora bien, en el caso en particular se observa que se concedió el recurso de apelación, sin embargo dicha circunstancia no resultó nugatoria de ningún derecho del investigado y por tanto en virtud del principio de eficacia, contenido en el artículo 3o del Código Contencioso Administrativo, que determina que se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo…, se entenderá saneada dicha circunstancia.
5.1.2 PRUEBAS PRACTICADAS POR FUERA DE LA ETAPA PROBATORIA
ARTÍCULO 68. ETAPA PROBATORIA: El término probatorio será de sesenta (60) días.
De otra parte, es imperativo poner de presente que la etapa probatoria de sesenta días contemplada en el artículo citado, delimita el tiempo dentro del cual se podrá decretar las pruebas correspondientes. Es así, como no es admisible la interpretación realizada por la primera instancia haciendo remisión al Artículo 180 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido, de que se pueden decretar pruebas hasta antes del fallo de la primera instancia. En este punto debemos aclarar en primer lugar que las únicas remisiones que se pueden hacer a otras normas para la interpretación de las normas de la Ley 842 de 2003, son aquellas a las que dan lugar los vacios normativos, atendiendo en el orden que establece el Artículo 51 de la Ley 842 de 2003, esto es, a la Constitución Nacional, al Código Contencioso Administrativo y por reenvío de este al Código de Procedimiento Civil. En concordancia con lo dicho, en segundo lugar debemos aclarar, que en el Artículo 68 de la Ley 842 de 2003, no existe vacio que permita su interpretación a la luz de otra norma, pues es claro que el término probatorio es de 60 días, de acuerdo con lo cual, el decreto de pruebas por fuera de este término resultaría violatorio del debido proceso.
Así las cosas, en el caso que se estudia vemos que las pruebas que se decretaron en dicho Auto estaban encaminadas a probar el cargo que se revocó, razón por la que resultaron favorables a los investigados; así mismo, que los investigados presentaron un documento denominado "conclusiones" mediante el cual controvirtieron las pruebas decretadas en dicho Auto, con lo cual, teniendo en cuenta que como se dijo antes atendiendo al principio de eficacia, se deben remover los obstáculos puramente formales evitando decisiones inhibitorias, se entiende saneada la actuación por no resultar vulneradora de ningún derecho del investigado.
No obstante lo anterior, esta Junta debe reiterar que el proceso ético disciplinario profesional adelantado por el COPNIA, en virtud de la Ley 842 de 2003, es un proceso sumario, administrativo - sancionatorio de carácter especial, cuyas formas propias se encuentran establecidas en su procedimiento que es conforme al debido proceso consagrado en el Artículo 29 de la Constitución Nacional. En ese sentido, resulta extraña la permisión o establecimiento de etapas, ajenas a las formas de dicho juicio, tales como la concesión de recursos no contemplados en la ley o de presentación de alegatos de conclusiones. Dichas actuaciones, siendo ajenas a la naturaleza de las formas del proceso, tuercen por vía interpretativa la intención que tuvo el legislador al instituirlas.
5.2 ASPECTO SUSTANCIAL:
Una vez revisado el aspecto procesal, se atenderá a lo relacionado con el aspecto sustancial, para despachar los cargos que la defensa expone en su recurso de apelación y que se centran en dicho aspecto, específicamente en lo atinente a la tipicidad de la conducta de los ingenieros. Así, procedemos al estudio de tipo imputado, en relación con la conducta desplegada por los disciplinados:
ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales:
a) Nombrar, elegir, dar posesión o tener a su servicio, para el desempeño de un cargo privado o público que requiera ser desempeñado por profesionales de la ingeniería o alguna de sus profesiones afines o auxiliares, en forma permanente o transitoria, a personas que ejerzan ilegalmente la profesión; (negrillas y subrayas fuera del texto original)
De acuerdo con la descripción de la conducta hecha por la norma, se tiene que su imputación debe hacerse a aquel que: nombra, elige, da posesión o tiene a su servicio a personas que ejerzan actividades de la ingeniería, sus profesiones afines o sus profesiones auxiliares ilegalmente, como es el caso del ingeniero quien en su calidad de representante legal, contrató para el desarrollo de actividades auxiliares de la ingeniería, propias de los Maestros de Obra a una persona que no contaba con el debido Certificado de Matrícula, no obstante, no es imputable dicho tipo en el caso de la ingeniera XXXXX, quien en su rol de residente de obra no tenía obligación de verificar las calidades del personal que contrató la firma para la cual trabajaba, siendo su obligación la inspección técnica de la obra.
Ahora bien, pasando a lo argumentado por los apelantes en el sentido de que no existe ejercicio ilegal en las tareas desarrolladas por el señor ZZZZZ, porque la dirección técnica de la obra se encontraba en cabeza de la ingeniera XXXXX, debemos manifestar que no les asiste la razón ya que en el desarrollo de las obras propias de la ingeniería se distinguen distintas jerarquías dentro de las cuales existiendo un residente de obra, existen igualmente actividades y funciones propias de los Maestro de Obra, oficiales y obreros propiamente dichos. De esta forma en el caso, se observa que las funciones que se le asignaron al señor ZZZZZ, corresponden a las de los Maestros de Obra, tales como tener a su cargo el manejo de los demás trabajadores, lo cual se puede inferir de las declaraciones contenidas en el expediente donde el mismo ingeniero manifiesta que tuvo que cancelarle a estos porque el señor ZZZZZ, no les había pagado; otras, como las referidas por el Consejo Seccional, según las cuales, debía responder por las obras y las posibles imperfecciones que estas pudieran presentar, todo lo cual confirma lo dicho por los investigados en las primeras declaraciones sobre que al señor ZZZZZ, se le contrató como Maestro de Obra.
CONCLUSIÓN
Para concluir, debe aclararse que una cosa es la libertad de contratación y el desarrollo libre de la voluntad privada de las personas en sus relaciones comerciales y otra la reglamentación profesional que toca con la idoneidad que le exige la ley a las personas que desarrollan determinados oficios o profesiones cuyo ejercicio involucra un riesgo, a fin de salvaguardar a la sociedad de las consecuencias nocivas que un inadecuado ejercicio pueda ocasionar. En el caso que se estudia, el señor ZZZZZ, fue contratado como Maestro de Obra y ejecutó labores como tal, ejerciendo ilegalmente actividades para las cuales se requiere la autorización previa del Estado, y el ingeniero teniendo el deber de verificar la idoneidad de la persona sobre quien delegaba dichas funciones, obró negligentemente permitiendo dicho ejercicio, por lo cual quedó incurso en la falta que se le imputó.
En mérito de lo expuesto la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la Ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Modifícase la Resolución No. 32 del cuatro (4) de septiembre de 2008 expedida por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Seccional Santander, en el sentido de exonerar de toda responsabilidad a la ingeniera XXXXX identificada con Matrícula Profesional No. XXXXX y Cédula de Ciudadanía No. XXXXX, y confírmase la sanción de seis meses de suspensión de la Matrícula Profesional, impuesta al ingeniero YYYYY identificado Matrícula Profesional No. YYYYY y Cédula de Ciudadanía No. YYYYY.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Háganse en el Registro Profesional Nacional las anotaciones correspondientes.
ARTÍCULO CUARTO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de expedición y tiene efectos a partir de su comunicación al disciplinado.
1. CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
(…)
ARTÍCULO 49. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa. (énfasis fuera de texto)
ARTÍCULO 50. RECURSOS EN LA VIA GUBERNATIVA: (…) Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla.
