RESOLUCIÓN 1012 DE 2015
(septiembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se confirma una decisión en el proceso STD-PD-2012-00007.
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en reunión ordinaria del 1o de julio de 2015, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Conoció de la presente actuación el COPNIA Seccional Santander, por queja que interpusiera el señor XXXXX[1], en contra del Ingeniero Civil YYYYY, por incumplimiento del "Contrato de Obra Civil JCPM- 001-2011"; cuyo objeto era la "remodelación de la Casa No. 9 del Conjunto Campestre del Lago"; incluida la terminación de la etapa en obra gris, acabados y propuesta paisajista en exteriores, a todo costo por un valor de $ 145.365.637.oo y un plazo de 90 días calendario.
Los hechos se concretaron de la siguiente manera:
Los esposos ZZZZZ y XXXXX, en enero de 2011 adquirieron en Obra Gris, la Casa No. 9 del Conjunto Residencial Campestre del Lago en la Ciudad de Bucaramanga. Entre aquellos esposos y el Ingeniero YYYYY, previa presentación por parte de este Profesional del proyecto para la terminación de vivienda en cita, firmaron el contrato correspondiente el 18 de enero de 2011, con las siguientes estipulaciones:
- Del pago:
- Total: $ 139.365.637.
- Abonos: $ 20.498.867, el 21 de enero, de 2011.
$ 18.169.055, el 9 de febrero de 2011.
$ 24.233.833, el 14 de febrero de 2011.
$ 76.463.882, el 8 de marzo de 2011.
Adicionalmente se pactó, un saldo de $ 6.000.000, pagaderos al momento de la entrega de la obra, cuya ejecución tendría un término de 90 días calendario que se cumplían el 18 de abril de 2011.
- Del término de ejecución de la obra:
Para tal efecto las partes acordaron que el término de la obra sería de "90 días calendario, contados a partir del 18 de enero de 2011", según se observa en la cláusula sexta del Contrato JCPM-001-2011[2].
Aunque la obra se iba ejecutando al parecer en los términos del contrato, después del último pago la obra se suspendió, sin que el Ingeniero YYYYY informara los motivos. Posteriormente el ingeniero les indicó que ello se debió a que no encontraba unas tejas para la obra.
En julio de 2011, el Ingeniero YYYYY acordó con los contratantes que él pagaría la Cuota de Administración del Conjunto campestre del Lago mientras terminaba la obra, a cambio de que no lo demandaran, pues por esos días estaba negociando un nuevo proyecto de construcción, actualmente en ejecución, frente al Edificio de la Fiscalía en Bucaramanga.
Adicionalmente, les informó que pronto compraría el material que necesitaba para terminar la obra.
Que en oportunidad anterior, cuando le habían pagado $ 68.000.000.oo, les hizo creer "que ya el material de pisos, enchapes y baños que nos había llevado a escoger, lo había comprado y lo tenía ya en bodega y pidió un plazo corto para la terminación de la misma".
Que el 14 de febrero de 2012, el señor YYYYY, les envió a los contratantes un documento en el cual manifestaba "que debido a inconvenientes presentados, sin que indicara cuáles, se hacía necesario terminar y liquidar el contrato que celebramos."; que posteriormente fueron citados en dos oportunidades al Centro de Conciliación y Arbitraje del Colegio Santandereano de Abogados, pero que la conciliación no se pudo hacer por falta de comparecencia del referido Profesional.
Que mediante perito contratado por los contratantes, se determinó que el avance de la obra para el 11 de marzo de 2012, era de un "30 %" y que su costo era de $ 29.763.673.oo Por lo anterior, le solicitaron al señor YYYYY la devolución de los $ 140.000.000.oo; que se reunieron en marzo de 2012 y acordaron mediante documento escrito, que se tendrían la suma de $ 40.000.000.oo, como el valor ejecutado en la obra, bajo el compromiso de que el 10 de abril de 2012, les devolvería los $ 100.000.000 restantes.
Que llegado el día acordado, se citaron en el Banco Helms de Bucaramanga y el Ingeniero manifestó que había un problema porque la cuenta figuraba inactiva; que a petición del señor
YYYYY le devolvieron el cheque para evitar que le hicieran efectivos tres embargos de la cuenta del Banco Helms, uno de ellos de la DIAN. Que seguidamente consignó el cheque en DAVIVIENDA donde le dijeron que haría canje al día siguiente, citándose nuevamente a las 5:00 PM del siguiente día, pero el Profesional no llegó y desde entonces, no ha pagado y ni contesta las llamadas del quejoso, no obstante que se había comprometido a pagar la deuda en cuotas de $ 10.000.000.oo., los días 26 de cada mes.
Adicionalmente contiene la queja, que el señor YYYYY, "actualmente adelanta seis proyectos de construcción pero en ninguno está cumpliendo, solo en el que hace frente al edificio de La Fiscalía en Bucaramanga porque el mismo contratista compra los materiales y le hace pagos parciales en la medida en que avanza el proyecto; b. Está inhabilitado YYYYY para contratar con El Estado desde el 2008 y por un término de 5 años que se cumplen en febrero de 2013, en virtud a que en un contrato con el Fondo Rotatorio de La Policía le declararon la Caducidad por incumplimiento del mismo; c. Esta entidad, COPNIA, adelanta actualmente un proceso disciplinario contra el aquí denunciado, y además ya en otra ocasión lo sancionó por 6 meses y se han archivado en su favor otras dos investigaciones disciplinarias; d. En su contra se siguen casi cincuenta (50) procesos civiles, entre ejecutivos y ordinarios, incluso penales por Estafa, Emisión Ilegal de Cheque e Inasistencia Alimentaria que están en etapa de Juicio; e. En estos procesos ejecutivos se han decretado varios embargos a su nombre y tiene actualmente varios remanentes, es decir, acreedores a la espera de que el demandado posea algún bien para embargárselo; f. La oficina que reporta como la suya, en el piso tercero de La Triada, no es la única y en el décimo piso también tiene otra oficina más privada y casi que clandestina; g. Al parecer no utiliza el señor YYYYY cuentas bancarias a su nombre sino que pone como titular de ellas a algunos de sus empleados, y tiene otra empresa llamada ESTRUCTURAS Y VÍAS DE COLOMBIA S.A.S. en la que figura como Representante Legal una empleada suya llamada FFFFF, quien actúa como su testaferro, aunque él es el único accionista; h. No tiene bienes a su nombre para evitar que se los embarguen; i. Al parecer suele alquilar vehículos de alta gama, como uno marca Audi y otro marca Toyota que utiliza ahora, para usarlos cuando negocia un contrato de obra; j. Tiene informantes en algunos bancos con el fin de que no se hagan efectivos los embargos decretados por los juzgados que adelantan los procesos civiles en su contra"[3].
Con fecha del 1o de octubre de 2012, el Secretario del COPNIA Seccional Santander, profirió Auto de Apertura de Investigación Preliminar[4].
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. FORMULACIÓN DE CARGOS.
Con fecha del 8 de julio de 2013, la Presidenta del COPNIA Seccional Santander, profirió Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos[5] al Ingeniero Civil YYYYY, calificando provisionalmente las faltas como GRAVES a título de CULPA.
En consecuencia los cargos imputados se concretaron de la siguiente manera:
"CARGO PRIMERO: El Ing. YYYYY, en calidad de contratista suscribió contrato de obra civil JCPM-001-2011, de fecha 18 de enero de 2011, con los señores XXXXX y ZZZZZ, quienes le desembolsaron la suma de ($ 139.365.637) pesos M/cte., para la ejecución de dicho contrato. Suma (sic) dinero que de conformidad a avalúo de fecha 16 de marzo de 2012, obrante a folio 16 a 33, no fue invertida dentro de la obra toda vez que el mismo refleja solo una inversión de presupuesto de obra por un valor de ($ 29.763.673) mil pesos, equivalente a un 20,48 %.
Con lo que faltó a su deber de manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes, dispuesto en el literal b) del artículo 39 (sic) de la Ley 842 de 2003, Deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general.
CARGO SEGUNDO: El Ing. YYYYY, el día 18 de enero de 2011, suscribió con los señores XXXXX y ZZZZZ, contrato de obra civil JCPM - 001-2011, dentro del cual y de conformidad a lo previsto a cláusula primera y sexta, se obligó a llevar a cabo la remodelación de la Casa No. 9 del Conjunto Campestre del Lago, de la ciudad de Bucaramanga, así como la terminación de la etapa obra gris, acabados y propuesta paisajista en exteriores, a todo costo, en un término de 90 días calendarios. Plazo, que no fue cumplido por el Ing. YYYYY, teniendo en cuenta que para el mes de septiembre y octubre del año 2012, se encontraba ejecutando actividades objeto del contrato JCPM- 001-2011, tal y como evidencia en informe de obra suscrito por el Ingeniero YYYYY, obrante a folio 70 a 94.
Con lo que faltó a su deber de dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad los asuntos encargados por su cliente, dispuesto en el literal c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003, Deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general.
CARGO TERCERO: El Ing. YYYYY, se permitió de manera injustificada abandonar la ejecución de la obra objeto del contrato JCPM-001-2011, celebrado el día 18 de enero de 2011, lo que generó un grave detrimento patrimonial a los señores XXXXX y ZZZZZ, en su calidad de contratantes dado de que habiéndole entregado la suma de ($ 139.365.637) pesos M/cte., para el desarrollo de la obra esta no se culminó y además no recibieron por parte del Ing. YYYYY, el reintegro de la suma de dinero no invertida dentro del contrato; lo que a su vez no les permitió culminarla por falta de recursos financieros.
Con lo que incurrió en el abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, causando grave detrimento al patrimonio del cliente, dispuesto en el literal c) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003"[6].
Sobre la determinación de la conducta se consideró que derivado del contrato de obra civil suscrito por el Ingeniero YYYYY en calidad de contratista, y habiendo recibido la suma de $ 139.365.637.oo, "de manera injustificada no se sirvió dar cumplimiento al objeto del contrato JCPM-001-2011 de fecha 18 de enero de 2011", con cuya actuación vulneró la Ley 842 de 2003, así: "literal b) y c) del artículo 39, Deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general y literal c) del artículo 53, Faltas calificadas como gravísimas"[7].
Sobre el concepto de la violación se consideró que el Profesional YYYYY, en calidad de contratista incumplió con las obligaciones que adquirió dentro del contrato JCPM-001-2011, "toda vez que habiendo recibido por parte de los contratantes la suma de ($ 139.365.637) pesos Mete (sic), no entregó la obra contratada y además no justificó la inversión de dicho monto de dinero dentro de la ejecución del contrato, ocasionando un grave detrimento patrimonial a sus clientes"; con lo que presuntamente transgredió Ley 842 de 2003, así: "literal b) y c) del artículo 39, Deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general y literal c) del artículo 53, Faltas calificadas como gravísimas"[8].
En relación a la culpabilidad señaló que el Ingeniero YYYYY, "habiendo recibido la suma de ($ 139.365.637) pesos Mete (SIC), por parte de los contratantes no llevo (sic) a cabo la ejecución de la obra lo que ocasionó un grave perjuicio económico a sus clientes." También, que en las actitudes antes descritas "existe culpa, en la modalidad de negligencia dado que no empleó los medios a su alcance para evitar incumplir con el objeto del contrato JCPM- 001-2011, de fecha 18 de enero de 2011"[9].
En cuanto a la calificación provisional de la falta disciplinaria como GRAVE[10], se establecieron las siguientes consideraciones:
"Del literal a, se dijo que "la conducta realizada por el Ingeniero YYYYY, fue a título culposo, conforme se logró especificar en lo manifestado en el capítulo anterior".
Frente al literal c, se indicó que "El Ing. YYYYY, no tuvo consideración alguna con sus clientes, quienes le entregaron la suma de ($ 139.365.637) pesos M/cte., para la ejecución del contrato de obra civil de fecha 18 de enero de 2011, teniendo en cuenta que nunca les fue culminada la obra contratada y además no les fue reintegrado por el Ing. YYYYY, el dinero que le entregaron; lo que contribuyó a causarles un grave detrimento económico a tal punto que a la fecha no han logrado la culminación de la obra a través de nuevos recursos económicos".
2.2. DESCARGOS.
Mediante escrito del 8 de agosto de 2013, la abogada de confianza del ingeniero YYYYY, presentó escrito de descargos en el que manifestó que:
"La actuación de mi procurado no estuvo influida por ninguna clase de dolo o culpa, pues actuó con la convicción errada e invencible de que con su actuar no incurría en falta disciplinaria alguna, circunstancia que conlleva a la exoneración de toda responsabilidad disciplinaria en su contra.
Debe pues tenerse en cuenta este aspecto subjetivo de la conducta asumida por mi representado porque la responsabilidad objetiva propia de los regímenes antidemocráticos, está proscrita en el Derecho Colombiano".
Se configura así la causal de justificación consagrada en el estatuto disciplinario"[11].
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante Resolución No. 036 del 7 de mayo de 2014, el Consejo Seccional Santander, resolvió en primera instancia la investigación ético profesional adelantada al Ingeniero Civil YYYYY, sancionándolo por un término de dos (2) años de suspensión de la Matrícula Profesional, por las siguientes consideraciones:
"3.5. ANÁLISIS PROBATORIO.
De conformidad a los cargos formulados al Ing. YYYYY, en Auto de Apertura de Investigación Formal y Pliego de cargos de fecha 8 de julio de 2013, se observa lo siguiente:
A folios 7 a 10 obra copia del contrato de obra civil JCPM-001-2011 de fecha 18 de enero de 2011, celebrado entre XXXXX y ZZZZZ (Contratantes) y el Ing. YYYYY, (Contratista) dentro del cual a cláusula primera, el investigado en calidad de contratista se comprometió a llevar a cabo la Remodelación de la casa No. 9 del Conjunto Campestre del Lago ubicado en la ciudad de Bucaramanga, así como la terminación de la étapa (sic) obra gris-acabados y propuesta paisajística en exteriores a todo costo, de conformidad a los diseños arquitectónicos y propuesta económica (ANEXO 1).que hizo parte del contrato. Así mismo, donde a cláusula cuarta, se estableció que el valor del contrato correspondía a una suma de total de ($ 145.365.637) pesos M/cte., y donde a cláusula sexta, se estipuló que el plazo de entrega de la obra correspondía a 90 días calendario contados a partir del día 18 de enero de 2011.
Seguidamente, y que una vez suscrito el contrato de obra civil JCPM-001-2011 de fecha 18 de enero de 2011, el quejoso procedió a efectuar a favor del investigado los siguientes pagos obrantes a folio 43 a 48 de la investigación:
1. Anticipo contrato de obra civil JCPM 001-2011, por la suma de ($ 20.498.867) pesos M/cte., el día 21 de enero de 2011.
2. Anticipo contrato de obra civil JCPM 001-2011, por la suma de ($ 18.169.055) pesos M/cte., el día 9 de febrero de 2011.
3. Anticipo contrato de obra civil JCPM 001-2011, por la suma de ($ 24.233.833) pesos M/cte., el día 14 de febrero de 2011.
4. Cheque No. 3899015 de fecha 8 de marzo de 2011, girado a favor del Ing. YYYYY, por la suma de ($ 76.463.882) pesos M/cte.
Al mismo tiempo, y que habiendo transcurrido el término de 11 meses después de efectuarse el último pago por parte del quejoso al investigado, para el día 14 de febrero de 2012 (folio 15) el Ing. YYYYY, remitió comunicación al señor XXXXX, donde le indicó que por inconvenientes presentados dentro del contrato en mención se hacía necesario decretar su terminación y liquidación.
Igualmente, y que en virtud de la citada comunicación el quejoso contrató la elaboración de un informe de avance de obra (folio 16 a 34) correspondiente a la Casa No. 9 de Conjunto Campestre del Lago ubicada en el Barrio Lagos del Cacique de la ciudad de Bucaramanga, donde el Arq. AAAAA, expuso lo citado a continuación:
- "Se puede determinar que los trabajos fueron ejecutados al 20,48 % de avance de obra, según lo establecido en el contrato de obra".
- "Los trabajos no fueron ejecutados en su totalidad, donde se evidencia que el inmueble presenta deterioro por abandono del mismo".
- "A pesar de existir una ejecución de obra, estos requieren de una inversión adicional para recuperar lo ya construido".
- "Se ejecutaron parcialmente algunos trabajos de obra no pactados en el contrato de obra, por lo cual no se incluirán en el presente informe, como son el cuarto subterráneo exterior mortero de nivelación para piso, friso interior de muros, friso de muros en el área de piscina, instalación de estructura para cielo raso en dry wall, acabado exterior en fachaleta y estuco en la ampliación de segundo piso y mezaninne.
Además, de anexar documento denominado avance de obra( folio 31 a 33 )donde se especificaron las actividades ejecutadas dentro de la Casa No. 9 del Conjunto Campestre del Lago, en virtud del contrato de obra civil JCPM-001-2011; determinando un costo total de obra en veintinueve millones setecientos sesenta y tres mil seiscientos setenta y tres ($ 29.763.673) pesos M/cte., el equivalente al 20,48 % de los ($ 145.365.637) pesos m/cte., fijados como valor total del contrato de obra civil.
En este orden y con el objetivo de dar solución a los inconvenientes generados entre el quejoso y el investigado, logra constatar este Despacho que a folio (35-a 37) se registra constancia de no comparecencia de fecha 21 de marzo de 2012, ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Corporación Colegio Santandereano de Abogados, suscrita por el señor XXXXX, la Dra. BBBBB (Apoderada) del Ing. YYYYY y el Dr. CCCCC(Abogado Conciliador) donde se especificó que el Ing. YYYYY, parte de Convocante de la Audiencia de Conciliación no se hizo presente dentro de la misma"[12].
A su vez, el Seccional instructor, con el fin de verificar el estado de la Casa No. 9, objeto del contrato de obra civil JCPM-001-2011, llevó a cabo inspección ocular al mencionado inmueble el día 19 de octubre de 2012, prueba de la cual hizo las siguientes consideraciones:
"- Pregunta realizada por el Consejo Secciona/ al quejoso:
PREGUNTADO: Doctor infórmele a este Despacho si usted con el Ing.
YYYYY, celebraron acuerdo alguno verbal o escrito, para el reinicio de la obra? (sic) CONTESTÓ: No, la situación es la siguiente ante la parálisis de la obra, hablamos con YYYYY y finalmente él nos entregó un documento donde daba por terminado unilateralmente el contrato y luego de ello nos reunimos. Yo mande (sic) hacer un experticio para establecer cuánto podía valer lo que estaba construido y qué porcentaje de obra de acuerdo a lo contratado se había avanzado, dicho experticio dio como resultado un porcentaje de obra del 30 % de avance de obra y un valor aproximadamente de $ 30.000.000 millones de pesos, o veintinueve millones y algo, en un valor estimativo de lo que costaba lo que se había hecho. Yo hable con YYYYY, y convenimos en que dejábamos o reconocíamos en $ 40.000.000 millones de pesos, el valor de lo que se había hecho siempre y cuando él nos pagara los $ 100.000.000 millones de pesos, que quedaban o Noventa millones de pesos setecientos algo, de lo que le habíamos entregado, él se comprometió a pagarnos esa plata después de semana santa del año 2011, pero no se dio el pago, se insistió y se pusieron nuevas fechas para el pago, pero no se dio nunca el pago. Finalmente, decidimos poner el denuncio ante el COPNIA y poner el denuncio en la Fiscalía por el delito penal de Estafa. Una vez interpuesto el denuncio en el COPNIA y avanzado el proceso o la indagación preliminar en la Fiscalía, YYYYY, se comunicó con mi esposa, con quien ha tenido contacto telefónico y convinieron por lo menos él se comprometió a terminar la casa, y en vista de que es eso o perder la plata o "confiar" en que YYYYY, pueda terminar la casa, ZZZZZ mi esposa le dijo que terminara, pero de eso hace 2 meses, y realmente lo que veo es que se ha avanzado muy poco desde esa fecha; esa es la situación actual".
- Pregunta realizada por el Consejo Seccional al investigado:
De si deseaba aportar algo más a la presente diligencia CONTESTÓ: "(...) no tengo ninguna intervención que realizar ya más o menos el Doctor DDDDDDDDDDDDDD, hizo la aclaración de más o menos la cronología de la situación presentada dentro del proyecto".
En cuanto al registro fotográfico del estado de la obra y el Acta de la Inspección Ocular, destacó el fallo de primera instancia que, "no se registra firma del investigado dado a que fue su querer y voluntad el no suscribir dicho documento, a pesar de haber participado en su ejecución" (...).
"(...) que a folio 70 a 94, opera informe suscrito por el Ing. YYYYY, de fecha 26 de noviembre de 2012, correspondiente a las actividades desarrolladas en los meses de septiembre y octubre de 2012, dentro de la Casa No. 9 del Conjunto Campestre del Lago, ubicado en la ciudad de Bucaramanga; el que solo deja ver el avance de obra verificado por el Consejo Seccional de Santander, en diligencia de inspección ocular de fecha 19 de octubre de 2012".
"(...) que dentro de la presente investigación ético profesional se recopiló material probatorio que permite constatar que efectivamente se celebró entre los señores XXXXX y ZZZZZ (Contratantes) y el Ing. YYYYY (Contratista) un contrato de obra civil fechado el día 18 de enero de 2011, y el cual fue terminado de manera unilateral por el contratista de obra con el argumento de la existencia de inconvenientes presentados durante la ejecución de la obra que hacían necesario la liquidación del contrato.
Igualmente, que los quejosos cumplieron con los pagos de dineros a los cuales se obligaron en calidad de Contratantes dentro del contrato de obra civil JCPM-0001-2011, y de los que existen soportes a folios 43 a 48 de la investigación, y que por el contrario se suscitó un incumplimiento por parte de las obligaciones adquiridas por el investigado en calidad de contratista, toda vez que con Estudio de fecha 16 de marzo de 2012, obrante a folio 16 a 33, se constató por el Arq. AAAAA, que a pesar de haber transcurrido más de un año de haberse suscrito el contrato entre el quejoso y el Ing. YYYYY, y de encontrarse ampliamente vencido el plazo de su ejecución, solo se verificaba un avance de obra correspondiente al 20,48 %; además de evidenciarse que el inmueble presentaba deterioro por abandono del mismo, lo que hacía necesaria una inversión adicional para recuperar lo ya construido.
Al mismo tiempo, y que habiendo transcurrido un (1) año y 10 meses, de suscribirse contrato entre el quejoso y el investigado y de notificarse por parte del Ing. YYYYY, su decisión de dar por terminado el contrato de obra civil, el investigado no adelantó diligencia alguna para finiquitar la liquidación del contrato de obra civil o en su defecto para dar cumplimiento al objeto del mismo. Puesto que para el 19 de octubre de 2012, en diligencia de inspección ocular (folio 63-65) se constató por este Consejo Seccional que la obra no se había culminado y que a su vez el investigado no justificó la inversión en obra del dinero que le fue entregado por el quejoso[13].
En tal caso el Despacho instructor señaló que la conducta del investigado fue negligente e injustificada y faltó al cumplimiento de las obligaciones adquiridas en su ejercicio profesional; "toda vez que a pesar de aducir inconvenientes en el desarrollo del contrato de obra civil JCPM-001-2011, que le impedían su culminación estas no fueron probadas o al menos ampliamente referenciadas dentro de la presente investigación y que por el contrario sí recopiló material probatorio que deja ver que con su conducta se ocasionó un detrimento patrimonial al quejoso por una suma de más de ($ 100.000.000) millones de pesos".
Que por las pruebas obrantes en el Expediente, es claro que el citado Ingeniero no atendió con la mayor diligencia y probidad los asuntos que le fueron encomendados, "dado a que a la fecha y vencido el plazo para su terminación no ha cumplido con su objeto y no ha justificado las razones de su incumplimiento".
Además señaló el Seccional, que se probó que este profesional "no manejó con honestidad y pulcritud" los dineros que le fueron suministrados para el desarrollo del contrato, teniendo en cuenta que a pesar de haber recibido la suma de $ 139.365.637, a través del informe del Arquitecto AAAAA[14], se logró constatar que la obra ejecutada por el investigado solo arrojaba un porcentaje de tan solo el 20.48 %, correspondiente a la suma de $ 29.763.673, "hecho que sin duda causó un detrimento patrimonial a los quejosos frente a los dineros que desembolsaron para la ejecución de la obra y frente a los dineros que deberán invertir para el restablecimiento del inmueble que se encuentra en estado de abandono".
Finalmente anotó el Seccional entre otros apartes, que "La reglamentación profesional está instituida para garantizar el adecuado ejercicio de la respectiva profesión, con el fin de salvaguardar a la sociedad del riesgo que dicho ejercicio implica. En consecuencia, para que una conducta de un profesional sea reprochable desde el punto de vista del ejercicio de la profesión, basta con que esta afecte el adecuado ejercicio de la ingeniería y no, con que ponga en peligro la legitimidad, la confianza y la cercanía del Estado frente a los ciudadanos"[15].
Así entonces advirtió el Seccional, que al tiempo que el investigado incumplió las obligaciones adquiridas dentro del contrato de obra civil, "no dinamizó los riesgos propios que implican el ejercicio de la ingeniería y los cuales surgen en el desarrollo (sic) un contrato, y frente a los que el profesional de la ingeniería en virtud de su formación académica debe estar en la capacidad de afrontar o minimizar".
En conclusión el Despacho Seccional probó los tres cargos formulados al Ingeniero YYYYY, evidenciando "que no existió un correcto ejercicio profesional por parte del investigado cuando en calidad de Ingeniero Civil de manera injustificada no atendió con la mayor diligencia los asuntos que le fueron encargados dentro del contrato de fecha 18 de enero de 2011, sirviéndose efectuar el abandono de dicha obra habiendo recibido por parte del quejoso los dineros requeridos para su desarrollo".
Del fallo de primera instancia se le notificó al apoderado del ingeniero YYYYY, el 14 de mayo de 2014[16], quien interpuso recurso de apelación[17].
4. DEL RECURSO DE APELACIÓN.
El escrito de apelación en resumen contempla los siguientes aspectos:
'"Fundamentos de Hecho y de Derecho
1. Sobre los supuestos del fallo recurrido. Dentro de los lineamientos de la justicia distributiva, considero que el fallo apelado adolece de inusitada drasticidad, razón por la cual lo recurro, procurando que mis razonamientos permitan el imperio de la justicia disciplinaria en segunda instancia.
Como tuvo oportunidad de sostenerlo en sus descargos mi representado, acordó con el quejoso, la retribución del dinero entregado, pero condicionado a un tiempo prudencial, mi poderdante, está afrontando una serie de problemas financieros, productos del desarrollo de una obra como lo enuncia el quejoso, de la Fiscalía, obra esta, que en la actualidad no se le ha cancelado y ello genero (sic) una serie de problemas de demandas de Procesos Ejecutivos y laborales en su contra, tal como se establece en una Demanda interpuesta por este servidor, frente a la solicitud de un Tribunal de Arbitramento, para dirimir esta discrepancia frente a sus Honorarios Profesionales.
El primer tópico, que entramos a analizar, es que nos encontramos ante un INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO JCPM-0001-2011, situación esta que debe ser resuelta por la Jurisdicción competente, controversia que debe ser asumida por un Juzgado Civil Municipal. El Señor
YYYYY, en el desarrollo de la labor encomendada, no estaba sujeta, por ninguna clase de DOLO o CULPA, pues su actuación errada e invencible de que con su actuar, no incurriría en falta disciplinaria alguna.
Pártase entonces de la circunstancia de que la conducta a la que hace referencia la norma, es aquella que no le permite al agente determinar que con su actuar, ha incurrido en la comisión de falta disciplinaria. Sobre el Tema los doctores JAIME MEJÍA OSSMAN y SILVIO SAN MARTÍN QUIÑONES RAMO en su obra «Procedimiento Disciplinario», señalan: «Esta causal de justificación de la conducta contemplada en el numeral 6o del artículo 28 del Código Disciplinario Único, conocida como error sobre el tipo, determina que el destinatario de la ley disciplinaria actúa con error invencible; con la convicción de que en su acción no concurre alguno de los elementos del tipo que de manera real se estructuran».
Obsérvese que el ingrediente fundamental para que opere este tipo de causal, además de la existencia del error, es que este sea invencible. Al respecto se debe tener en cuenta que no es culpable quien realice el hecho con la convicción errada e invencible de que la conducta no constituye falta disciplinaria, como lo preceptúa el numeral 6o del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, es necesario que se configuren dos (2) situaciones para que sea procedente la causal de exclusión de la responsabilidad.
En el caso que nos atañe, tenemos, que él tuvo la creencia plena y sincera de que actuaba ajustada al ordenamiento jurídico, y por tanto existió un error de apreciación que no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y las circunstancias en que este se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no existió la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura. Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.
El doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación, en su obra «Justicia Disciplinaria», «el carácter invencible del error demandará un análisis de las circunstancias particulares de cada caso, con especial énfasis en las condiciones personales de quien lo alega y de sus posibilidades efectivas de previsión y conocimiento, todas vez que no es lo mismo, por ejemplo, el error que esgrime una persona con formación profesional de aquella que no la tiene».
Hay justificación, apoyada en su convicción errada e invencible de que podía ausentarse de su cargo por motivos de su situación laboral frente al desarrollo de otra obra, sus condiciones personales, es decir factores subjetivos, de stress, presión económica, contingencias personales, como afrontar una serie de problemas económicos, suscitados por el incumplimiento de la obra mencionada por el Quejoso, estipula:
"solo en el que se ejecutaba, frente al Edificio de la Fiscalía en Bucaramanga, porque el Contratista compraba los materiales y le hacía pagos parciales, en la medida que avanzaba el proyecto (sic).
Como estará este Quejoso, de mal informado, quien un (sic) siendo el Quejoso, XXXXX, Funcionario Estatal, no diferencia, la calidad de partes en un Contrato de Obra Civil, quien contrata es el Contratante y quien ejecuta la obra es el Contratista (sic).
Pero sin salirnos de la materia Litis, por el solo hecho de presentar mi prohijado la renuncia, al contrato de obra civil No. 0001-2011, los acuerdos de pago, es decir, convenios de pago, que si bien es cierto, fueron incumplidos por mi prohijado, nunca declaraciones de orden subjetivo fueron objeto de análisis por parte de la primera instancia.
La Convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Nuestra normatividad disciplinaria, consagró el error como una causal de ausencia de responsabilidad, el error ha sido tradicionalmente entendido como una discordancia entre la conciencia del sujeto y la realidad15(sic), es decir, el sujeto tiene una percepción equivocada, errada, de la realidad.
La dogmática penal ha destacado diversas clases de erro, error de tipo, error de prohibición, error directo, error indirecto, de hecho, de derecho, vencible o invencible, entre otros. La estructuración de dichos conceptos ha dependido básicamente del desarrollo que ha tenido el concepto de delito y su estructura dogmática.
Igualmente, en el derecho disciplinario ha sido necesario avanzar hacia la creación de una teoría propia del error, la cual es también la consecuencia de los esfuerzos por diferenciar la estructura de la falta disciplinaria con relación a la del delito. En efecto, al ser la infracción sustancial injustificada al deber funcional el fundamento de la imputación de una falta disciplinaria, la comprobación de la tipicidad implica necesariamente la existencia de la antijuridicidad, es decir, no pueden ser vistas como categorías autónomas - como ocurre en la estructura actualmente predominante del delito- sino que se encuentran inescindiblemente unidas configurando el ilícito disciplinario.
Así, la falta disciplinaria se estructura con base en dos categorías: el ilícito disciplinario y la culpabilidad - en su modalidad dolosa o culposa- .
Este esquema de la falta disciplinaria implica una serie de repercusiones en el manejo de las demás instituciones jurídicas propias del derecho disciplinario, una de ellas es el tratamiento de la problemática del error.
En efecto, la unión de la tipicidad y la antijuridicidad hacen improcedente abarcar el tema del error bajo la diferenciación de error tipo y error de prohibición, propia del derecho penal, pues tal denominación supone la distinción clara entre las categorías del delito, además exige un contenido especial en cada una de ellas. Por lo anterior, resulta más adecuado para el derecho disciplinario acudir a la antigua terminología que distinguía entre error de hecho y error de derecho, conceptos que no se corresponden con el de error de tipo y error de prohibición.
El tratamiento del error en materia disciplinaria es un problema que atañe directamente a la culpabilidad y se presenta cuando existe una discordancia entre la conciencia del autor y la realidad; a su vez, los errores pueden ser vencibles o invencibles dependiendo de si el autor hubiera podido salir de él aplicando esfuerzos razonables o si pese a poner la diligencia debida no hubiese podido salir del error.
Así, en el error de hecho la representación equivocada recae sobre los presupuestos fácticos del deber sustancialmente infringido, la colisión de deberes, la colisión entre deber y derecho y el aspecto objetivo de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.
En cuanto a los efectos del error de hecho se tiene que si es invencible se excluye toda posibilidad de reproche disciplinario, en cambio, si el error es vencible el autor responderá por la comisión culposa de la falta, siempre que la estructura de la misma lo permita. De otro lado, se actúa bajo un error de derecho cuando la representación equivocada recae sobre un elemento normativo o una valoración jurídica.
Si se trata de un error invencible, se excluye la responsabilidad disciplinaria; en cambio, si es vencible, debe tenerse como un criterio atenuante en la graduación de la sanción, toda vez que el reproche por el conocimiento de la ilicitud de la conducta es menor.
En este sentido, el artículo 28, numeral 6o, de la Ley 734 de 2002, consagra como causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria el error invencible, sin hacer diferenciaciones entre las clases de error de que se trata. Por tanto, acudiendo a los planteamientos esbozados con anterioridad se entiende que los errores que excluyen la responsabilidad disciplinaria son los de hecho y de derecho cuando son invencibles19 (sic), que, como se anotó, excluyen la culpabilidad.
En el caso, que nos atañe, mi prohijado, realizó un error (sic) cálculo sobre el desarrollo de la labor encomendada, suscitándose, problemas a nivel interno de mi prohijado con su Arquitecto e Ingeniero residente, factores externos a la voluntad del disciplinado.
Situación esta, que fue aceptada por el disciplinado, al estar en la diligencia de peritaje y su compromiso adquirido de restituir el dinero, pero que desafortunadamente contando con dineros de la obra de la Fiscalía, no recaudó, propiciando esto la solicitud de la instauración de un Tribunal de arbitramento, para dirimir el conflicto sobre sus honorarios.
El segundo tópico, a analizar es que a mi porhijado, se le endilga, al abandono injustificado de la obra concertada, como ya lo enunciamos anteriormente, su error evidente, fue la contratación de personal para la ejecución del respectivo contrato, pero que desafortunadamente, le incumplieron, por los motivos anteriormente enunciados, como fueron los dos años que duró la ejecución de otra obra, como lo enuncia el quejoso y la no disponibilidad de personal, para la consecución de la obra del respectivo contrato, que consistía en una remodelación.
Hay, que anotar, Juez Ad-Quem, que este servidor, pidió cita con el quejoso, le expuse la situación financiera y personal de mi poderdante, el consintió una nueva fórmula de arreglo, para la cancelación de esos dineros, situación esta que estamos bajo fórmulas de arreglo (sic).
Lo anterior, nos demuestra que mi poderdante, ha tenido la voluntad de arreglo, pero como lo expuse, han sido diferentes causas ajenas a la voluntad de mi prohijado, para llegar a un arreglo con el Quejoso.
Respecto del Art. 35, numerales b) y c); que estipula:
"ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones".
Bueno, se dice que mi Poderdante, no incurrió en la transgresión de la Ley 842 de 2003, en su Art. 39 y 53, según los cargos formulados, la actividad de mi prohijado recae sobre la causal de convicción errada e invencible, de que con su actuar no incuria en falta disciplinaria, alguna, circunstancia esta que conlleva a la exoneración de toda responsabilidad disciplinaria en su contra.
Aspectos subjetivos, de mi poderdante, que no se cristalizaron en la decisión de primera instancia, es decir, la investigación que se adelantó fue meramente objetiva, sin entrar a analizar, los aspectos subjetivos, desconociéndose, prevalencia de principios rectores, tal como lo estipula el ARTÍCULO 18. Que dice: "PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores que determina este Código, la Constitución Política y las normas de los códigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo. Código-Disciplinario-Único".
Dentro de esos lineamientos es como sostenemos, definitivamente, que por parte de mi Prohijado, incurrió según el Art 23 del Código Disciplinario Único, Numeral 4o; que dice:
"ARTÍCULO 23. DE LA JUSTIFICACIÓN DE LA CONDUCTA.
La conducta se justifica cuando se comete:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber legal.
3 En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
4. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria."9.
Del cual se desprende, que no existió comportamiento CULPOSO, o que la conducta endilgada, en su gravedad, amerite el máximo correctivo sancionatorio de dos años. Por ello, en el fallo impugnado no se materializa ni exterioriza, en la aplicación de Justicia Racional y Distributiva.
Se profirió un fallo de primer grado que, por lo injusto, puede lesionar los pillares (sic) y principios de la administración de justicia disciplinaria. Por ello reitero, con todo respeto, que deben analizarse y evaluarse a la luz de la sana crítica las piezas disciplinarías, para que pueda desprenderse la verdadera y real incidencia de la conducta cuestionada en los hechos que fueron materia de investigación y, hoy, supuestos fácticos en que se basa la decisión recurrida.
3. Sobre la dosificación de la sanción. Se evidencia que la imposición de sanción de dos años de suspensión de su actividad profesional desde este marco legal y de referencia, fluye una premisa improrrogable según la cual, cuando se trata de calificar los hechos y tipificar las faltas para dictar los veredictos disciplinarios, debe procederse de conformidad con la verdad de autos, para evitar que una equivocada calificación o el yerro en cuanto a los criterios de evaluación, y a los hechos mismos, sea contraria a los inmaculados derechos en que el sujeto pasivo de la acción disciplinaria fundamenta su defensa. La sanción disciplinaria, en este específico caso, en mérito de su pertinencia, debe ser gradual. Por ello, reclamo para mi asistido la aplicación del precepto de que toda sanción mal impuesta debe ser modificada o revocada por el superior. Es oportuno recordar el principio de proporcionalidad, en virtud del cual las autoridades administrativas, investidas de facultad para la dosimetría sancionatoria, deben ejercerla razonadamente, ajustándose a los antecedentes y atenuantes de la conducta asumida por el funcionario público inculpado. De lo contrario, la sanción devendría injusta, porque no guarda gradualidad.
En el proceso en el cual se ha sancionado disciplinariamente en primera instancia a mi representado, existe un predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos arriba señalados. De ahí que por el hecho de haber sido vinculados a una investigación disciplinaria no es que deba necesaria e indefectiblemente recibir la suspensión como castigo, como se propone en el fallo apelado.
Fundado en todas y cada una de las consideraciones anteriores, comedidamente me permito formular las siguientes (sic)
PETICIÓN
1) Que de conformidad con el artículo 48 de Ley 842 de 2003, numeral a) en la que el Profesional Ingeniero YYYYY, según memorando NAL-Cl-2011-02006, de fecha 8 de Junio de 2011, de la SECRETARÍA GENERAL de BOGOTÁ D.C., dirigido al Secretario Seccional Santander, en la que se establece que mi prohijado, NO PRESENTA ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS, se REVOQUE el FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, proferida mediante RESOLUCIÓN No. 035 de fecha 7 de Mayo de 2014, dentro de la Investigación Disciplinaria No. STD-PD-2012-00007.
ARTÍCULO 48. ESCALA DE SANCIONES. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley estarán sometidos a las siguientes sanciones por parte del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo:
a) Las faltas calificadas por el Consejo echa (sic) Regional o Seccional como leves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de amonestación escrita.
2) Que del fallo de segunda instancia que se profiera se me expida copia o fotocopia auténtica al momento de la notificación personal (arts. 44, inciso 5o, y 61 del C.C.A.)"[18].
5. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
En consonancia con lo dispuesto por esta Junta Nacional la revisión de un proceso en sede de apelación[19], debe hacerse sobre: "(...) las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único", por lo anterior se procede a resolver el citado recurso impetrado, así:
Del primer cargo está probado que el señor YYYYY, no rindió cuentas claras, precisas y frecuentes a sus contratantes, en contravención del literal b, del artículo 39, de la Ley 842 de 2003, en razón a que no obstante haber recibido la totalidad de los desembolsos de pago de parte de sus clientes, según comprobantes de pago[20], solo invirtió en la obra "$ 29.763.673.00.", según se desprende de los soportes del informe presentado por el Arquitecto AAAAA[21].
En cuanto al segundo cargo, también se demostró la contravención al literal c, del artículo 39, ibídem, toda vez que al no cumplir con el objeto de la obra en el término previsto en el contrato en cita, faltó a su deber de dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad los asuntos encargados por su cliente, pues se reitera que el avance de la obra para la fecha de la queja era de un "20,48 %"; de acuerdo con el informe del Arquitecto AAAAA antes citado.
Frente al tercer cargo, concatenado con el informe del Arquitecto AAAAA, igual se encuentra probado, que el Ingeniero YYYYY incurrió en el abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales adquiridos con sus contratantes, al no cumplir con el objeto de la obra y el término o plazo previsto en el contrato ya referido, con lo cual le causó grave detrimento al patrimonio del cliente. Con ello vulneró el literal c, del artículo 53, ibídem.
En relación al primer argumento presentado por el apelante en el que señaló que el incumplimiento del Contrato JCPM-0001-2011, debe ser "asumida por un Juzgado Civil Municipal", y que el Ingeniero YYYYY en desarrollo de la labor encomendada no actuó con dolo o culpa, pues tuvo la consciencia de que por "(…) su actuación errada e invencible(…), no incurriría en falta disciplinaria alguna". Al respecto, es oportuno aclarar, que la competencia de esta entidad se circunscribe a determinar si la conducta profesional de ingeniero vulneró o no el Código de Ética Profesional en cualquiera de los escenarios en los que el ejercicio profesional se pueda desempeñar tales como en la ejecución de casas o edificaciones independientemente del vehículo o instrumento a través del cual el profesional adquirió el deber de ejercer su profesión de manera idónea, empleando toda su aptitud, la mayor diligencia y probidad, rindiendo cuentas claras y precisas y no abandonando los encargos confiados por los clientes. Entonces, corresponde a esta entidad hacer la evaluación de la conducta ética asumida por el profesional, frente a la exigida por la ley y derivar de ello o no responsabilidad ético profesional, mientras que los jueces ordinarios tienen competencia para determinar la responsabilidad patrimonial de las personas.
En cuanto al argumento según el cual el incumplimiento del Contrato JCPM-0001-2011 está justificado, debemos señalar que de acuerdo con lo expuesto sobre la competencia de esta Entidad, conforme a la Ley 842 de 2003 la definición de la responsabilidad ético profesional no tiene relación con la atribución de responsabilidad patrimonial; además con los elementos expuestos por el apelante, en los que no se refiere de manera concreta a ninguno de los cargos formulados, ni a los elementos de prueba, esta instancia no encuentra que el ingeniero YYYYY tenga "justificación, apoyada en su convicción errada e invencible de que podía ausentarse de su cargo por motivos de su situación laboral frente al desarrollo de otra obra, sus condiciones personales, es decir factores subjetivos, de stress, presión económica, contingencias personales, como afrontar una serie de problemas económicos, suscitados por el incumplimiento de la obra mencionada por el Quejoso (...)", o de que haya existido "error (sic) cálculo sobre el desarrollo de la labor encomendada, suscitándose, problemas a nivel interno de mi prohijado con su Arquitecto e Ingeniero residente, factores externos a la voluntad del disciplinado".
Además el apelante se apoya en el numeral 6o, del artículo 28, de la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, pero esta disposición, que define las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria, no se aplica a la Ley 842 de 2003, siendo un yerro de interpretación e integración jurídica, toda vez que su aplicación tiene que ver con las faltas del servidor público, y no con el Código de Ética de los Ingenieros, sus Profesiones Afines o sus Profesiones Auxiliares tal como la propia Ley, en su artículo 51, no lo autoriza, entre otras razones, por tratarse de dos regímenes distintos dado su fundamento constitucional, su objeto, sus consecuencias jurídicas, su régimen jurídico y su naturaleza jurídica, en este caso, pues mientras el primero - CDU- se basa en una relación de sujeción, el segundo - Ley 842- consiste en derecho correccional de la conducta de los particulares sometidos no a una especial relación de sujeción, sino a la relación general de sujeción, y en este caso, sujetos calificados: profesionales de ingeniería.
No puede dejarse de lado que si algunas de las exigencias que la ley establece para los ingenieros se concretan en que deben el deber de ejercer su profesión de manera idónea, empleando toda su aptitud, la mayor diligencia y probidad, rindiendo cuentas claras y precisas y no abandonando los encargos confiados por los clientes, es obvio que el análisis de la responsabilidad ético profesional debe partir de la determinación del marco de referencia del contenido de los compromisos profesionales adquiridos los cuales deben (sic) honrados por el profesional so pena de incurrir en la falta ética que la ley pretende que no ocurra, pero no por el mero incumplimiento de dicho marco de referencia - contrato- , sino por la vulneración que de la Ley 842 de 2003 el ingeniero causó en la ejecución de sus actividades profesionales, y que en el presente caso, él confeccionó y predeterminó.
En este contexto, de acuerdo con el informe del 16 de marzo de 2012 suscrito por el perito AAAAA[22], que no fue tachado por el Ingeniero YYYYY, es claro que a la fecha de la vista a las obras, el 11 de marzo de 2012, el avance de estas era de un "20.48 %", correspondiente a un costo de "$ 29.763.673.00.", fecha en la cual el Ingeniero YYYYY ya había recibido la totalidad (el 100 %) de los pagos pactados según el contrato.
Adicionalmente, porque acorde con la fecha en que se suscribió el contrato de marras, 18 de enero de 2011, según las clausulas primera y sexta, el objeto debió cumplirse al cabo de los 90 días, esto es el 18 de abril de 2011, término este que no se cumplió, tal como se evidencia en el "Informe de Actividades del 26 de noviembre de 2012", suscrito por el Ingeniero YYYYY[23], en el cual se lee "Actividades realizadas desde el martes 4 de septiembre de 2012 hasta el sábado 29 septiembre de 2012"; y "Actividades realizadas desde el domingo 30 de septiembre de 2012 hasta el lunes 22 de octubre de 2012".
En resumen, no es de recibo la exposición de motivos vertidos por el apelante para justificar el incumplimiento del contrato ya referido y adicionalmente hacer creer que su poderdante actuó con el convencimiento errado e invencible de que con dicha actuación "no incurriría en falta disciplinaria alguna", toda vez que se trata de una persona con formación universitaria - Profesional de la Ingeniería- , y no de una persona carente de algún grado de preparación académica, para inferir que la obligaciones profesionales de ejercer idóneamente, empleando toda su aptitud, la mayor diligencia y probidad, rindiendo cuentas claras y precisas y no abandonando los encargos confiados por los clientes, no deben ser cumplidas o que se puedan desconocer sin más miramientos o reparos. Así entonces, el Ingeniero YYYYY, al sobrepasar el término de 90 días para ejecutar el objeto de la obra en pleno, al recibir la totalidad de los dineros pactados y solo adelantar la obra en un "20.48 %" con un valor de "$ 29.763.673.00." de conformidad con lo probado por la primera instancia, no hay duda que el Ingeniero YYYYY vulneró la Ley 842 de 2003 en cada uno de los literales de los artículos descritos en los tres cargos formulados, pues no cabe la subjetividad que aduce el apelante al señalar que el Profesional tenía el convencimiento errado e invencible que con su actuar no incurriría en falta disciplinaria.
También expone el apelante que el error evidente de su representado fue "la contratación de personal para la ejecución del respectivo contrato, pero que desafortunadamente, le incumplieron, por los motivos anteriormente enunciados, como fueron los dos años que duro (sic) la ejecución de otra obra, como lo enuncia el quejoso y la no disponibilidad de personal, para la consecución de la obra del respectivo contrato, que consistía en una remodelación".
En este punto, acorde con lo expuesto en el acápite anterior, esta instancia encuentra infundada las razones que expone el apelante, como quiera que independiente de las dificultades para contratar personal y/o el tiempo que duró la obra, (dos años), ello no es óbice para que el Ingeniero YYYYY, faltara a su obligación de rendir cuentas claras y precisas, o para (sic) solo hubiera ejecutado en la obra "$ 29.763.673.00" no obstante haber recibido la totalidad de los pagos, pero la obra solo alcanzó el "20.48 %", por fuera del término de los 90 días.
De allí se desprende con toda certeza, que el Ingeniero YYYYY, al haber recibido la totalidad de los pagos acordados con sus contratantes, debía: en primer lugar, entregar la obra a satisfacción en el término y especificaciones técnicas convenidas; en segundo lugar, a invertir los desembolsos recibidos en cumplimiento del objeto de la obra de marras; y en tercer lugar, en su defecto, tenía que devolver o responderle a los contratantes por los dineros que no invirtió en la obra. Como ello efectivamente no fue así, el ingeniero no cumplió con la exigencia legal de ejercer su profesión de manera idónea, empleando toda su aptitud, la mayor diligencia y probidad, rindiendo cuentas claras y precisas y no abandonando los encargos confiados por los clientes. Es claro, que el Ingeniero YYYYY, con su actuación ajena y contraria a la ética profesional, vulneró lo previsto en el literal b, del artículo 39, de la Ley 842 de 2003, toda vez que está probado que no le rindió cuentas claras y precisas a sus contratantes.
En este mismo tema, el apelante indicó "Bueno, se dice que mi Poderdante, no incurrió en la transgresión (sic) de la Ley 842 de 2003, en su Art. 39 y 53, según los cargos formulados, la actividad de mi prohijado recae sobre la causal de convicción errada e invencible, de que con su actuar no incurría en falta disciplinaria, alguna, circunstancia esta que conlleva a la exoneración de toda responsabilidad disciplinaría en su contra". Al respecto, esta instancia no encuentra consistencia en los motivos que se exponen, de una parte, porque la actuación del Ingeniero YYYYY contrarió al Código de Ética, conforme la formulación de los cargos. Además, porque otra situación bien diferente, es que en el sentir del apelante, en la actuación de su representado se configure la causal de exoneración por "convicción errada e invencible, de que con su actuar no incuria (sic) en falta disciplinaria, alguna (...)", que como ya se explicó, no es de recibo para esta instancia, como quiera que la vulneración a la Ley 842 de 2003, según los cargos imputados al Ingeniero YYYYY está plenamente comprobada como se ha venido indicando en el transcurso de esta actuación.
En cuanto a que los aspectos subjetivos del Profesional YYYYY, no fueron tenidos en cuenta en la decisión de primera instancia, cabe anotar, que aparte de que no se configura la causal de exoneración de responsabilidad tal como se ha venido indicando, en el transcurso de la investigación disciplinaria en ningún momento fueron puestas en consideración por el propio investigado o por sus apoderados y solo al momento de esta apelación se vienen a ventilar como fundamento de la actuación del ingeniero investigado que busca sustentar como causal de exoneración de responsabilidad disciplinaria la "convicción errada e invencible, de que con su actuar no incuria (sic) en falta disciplinaria, alguna (...)", con base en la situación económica particular del ingeniero; sin embargo, en caso de que dicha causal fuera aplicable en el régimen sancionatorio de la Ley 842 de 2003, la misma no se configura a partir de elementos externos u objetivos, sino de elementos absolutamente subjetivos o del fuero interno de quien está sometido a escrutinio procesal.
En cuanto a lo relacionado con la dosificación de la sanción disciplinaria, no es procedente los motivos del apelante, en razón a que la decisión sancionatoria tomada por el Seccional de conocimiento, obedeció a los resultados del marco probatorio que permitió probar los tres cargos formulados y como consecuencia declarar responsable disciplinariamente al señor YYYYY; seguidamente, porque la imposición de dos años es consecuente con la calificación de la conducta como GRAVE, prevista en el Pliego de Cargos y sostenida en el Fallo de primera instancia. Así, la sanción impuesta es concordante con el literal c, del artículo 48, de la Ley 842 de 2003, que como se lee, hace referencia a la ausencia de antecedentes disciplinarios del profesional investigado:
"ARTÍCULO 48. ESCALA DE SANCIONES. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley, estarán sometidos a las siguientes sanciones por parte del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo:
c) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de seis (6) meses a dos (2) años".
En conclusión, esta instancia considera que las súplicas del apelante no están llamadas a prosperar, en atención a lo expuesto anteriormente, como quiera que no se logró desvirtuar los cargos formulados ni desestimar el marco probatorio en el escrito de apelación.
6. CONCLUSIÓN.
Con todo lo anterior, la Junta Nacional confirmará la decisión de la primera instancia que sancionó al Ingeniero YYYYY, con dos años de suspensión de la Matrícula Profesional.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Deniéganse las súplicas de la apelación.
ARTÍCULO SEGUNDO. Confírmase la Resolución No. 036 del 7 de mayo de 2014, proferida por el COPNIA Seccional Santander dentro del expediente STD-PD-2012-00007, de acuerdo con las consideraciones previstas en la parte motiva de esta Resolución.
ARTÍCULO TERCERO. En consecuencia, sanciónase al Ingeniero Civil YYYYY, identificado con Cédula de Ciudadanía No.YYYYY, y Matrícula Profesional No. YYYYY, por el término de dos años de suspensión de la Matrícula Profesional.
ARTÍCULO CUARTO. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones correspondientes.
ARTÍCULO QUINTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO SEXTO. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y deberá notificarse según lo dispuesto en el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.
1. Folios 1 a 6.
2. Folios 8.
3. Folio 2 a 3.
4. Folios 49 a 50.
5. Folios 106 a 111.
6. Folio 110.
7. Folio 107.
8. Folio 108 reverso.
9. Folio 109.
10. Folio 109 reverso.
11. Folio 122.
12. Folio 145 reverso y 146.
13. Folio 146 reverso a 147.
14. Folios 16 a 33.
15. Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, Junta Nacional. Resolución No 0057 del 20 de enero de 2011.
16. Folio 157.
17. Folios 158 a 169.
18. Folio 159 a 168.
19. Ver COPNIA - Resoluciones de la Junta Nacional: No. 126 de 2006, 1293 de 2009 y 2057 de 2013.
20. Folios 43 a 48.
21. Folios 16 a 33.
22. Folio 16 a 34.
23. Folios 70 a 94.
