RESOLUCIÓN 1611 DE 2014
(octubre 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se confirma una decisión y se resuelve un recurso de apelación dentro del expediente BLV-PD-2011-00003.
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en la reunión ordinaria del mes de octubre de 2014, en sede de apelación y consulta, previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Se inició investigación disciplinaria ético profesional, con base en la denuncia presentada el 28 de septiembre de 2011, por el Ingeniero XXXXXX, contra el ingeniero YYYYYYY en la que pone en conocimiento las presuntas conductas que pueden constituir falta ético disciplinaria por parte del ingeniero YYYYYYY, al incumplir el acuerdo verbal, cuyo fin consistía en asistir a la visita de obra establecida en el cronograma de la Licitación Pública No. S.O.P-017-2011 adelantada por la Gobernación de Bolívar, fijada para las 8.00 a.m., del día 21 de septiembre de 2012, en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, sin que concurriera a la misma en la hora señalada, hechos que lo perjudicaron en su oportunidad para participar en la licitación en comento.
Adicionó el quejoso que el objeto de la Licitación, consistió: “en la construcción de pavimento rígido calle principal de la cabecera de Margarita-Bolívar segunda etapa, construcción de pavimento en concreto rígido calles de la cabecera municipal de Talaigua Nuevo - Bolívar”, propuesta abierta por la Gobernación de Bolívar, que en los pliegos de condiciones estaba establecido una visita obligatoria a los sitios de las obras, ubicadas en los Municipios de Talaigua Nuevo y Margarita, de manera simultánea, a la cual debían asistir los interesados en ofertar, y del cual era representante legal del Consorcio Vías del Sur.
Respecto de las visitas, señaló que contrató los servicios profesionales de los ingenieros YYYYYYY y ZZZZZZ, a quienes citó el día 20 de septiembre de 2011, les impartió las instrucciones pertinentes, donde se acordaron los tiempos de salida y les canceló los viáticos de desplazamiento correspondiente a $ 300.000.oo para cada uno.
Señaló que la visita de obra programada por la Gobernación de Bolívar en los municipios referenciados, eran para el día 21 de septiembre de 2011 y correspondiéndole al Ingeniero YYYYYYY asistir al Municipio de Talaigua Nuevo y al Ingeniero ZZZZZZ, al municipio de Margarita.
En la ratificación de la queja afirmó, que se le recomendó al Ingeniero YYYYYYY, que por ser la visita tan temprano debía pernoctar en Magangué y al día siguiente madrugar tomando la primera chalupa desde el puerto de Magangué hasta Bodega y de allí hasta Talaigua Nuevo, por transporte terrestre, para que así se asegurara su llegada a tiempo, esto es, antes de las ocho de la mañana. Recomendación que no fue acogida al parecer por el Ingeniero YYYYYYY, dado que no se presentó en la hora indicada en el sitio de la obra. Aduce el quejoso que posiblemente su no asistencia a tiempo, se debió a que el Ingeniero YYYYYYY recibió alguna prebenda o dadiva en contraprestación de las propuestas de los otros participantes a la visita de la obra, pero no tiene como demostrarlo.
Con base en lo anterior, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería-Seccional Bolívar, por Auto del 1o de diciembre de 2011, dio apertura a la investigación preliminar correspondiente.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. Formulación de cargos.
Mediante Auto del 9 de mayo de 2012, el Presidente del COPNIA Seccional Bolívar dio apertura a la investigación formal y formuló dos cargos al ingeniero Civil YYYYYYY, calificando provisionalmente el cargo primero como grave a título de culpa, y el segundo cargo grave e intencional, en este mismo Auto de conformidad con las conclusiones que arrojó la investigación preliminar, se vinculó formalmente al Ingeniero Civil AAAAAA, formulándole un único cargo, calificando provisionalmente la falta como grave a título de dolo.
Los cargos se concretaron de la siguiente manera:
“Ingeniero Civil YYYYYYY:
“PRIMER CARGO: Articulo 31 Ley 842 de 2003: Deberes Generales de los Profesionales: Literal g) Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión y el Literal c) del artículo 39 ibídem, dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente.
Resulta lo anterior, del presunto incumplimiento del contrato de prestación de servicios verbal, entre el Ing. XXXXXX y el Ing. YYYYYYY, cuyo objeto consistió en asistencia a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 a.m. en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No SOP- 017-2011, el cual no asistió, no concurrió a la misma, sin justificación ni motivos para ello, conforme lo expuesto en el acápite concepto de la violación del presente Auto.
SEGUNDO CARGO: Articulo 32 Ley 842 de 2003: Prohibiciones Generales a los Profesionales: Literal j) Solicitar o recibir directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dadivas o recompensas en razón del ejercicio de su profesión.
Resulta lo anterior, del presunto hecho de haber recibido dadiva y/o recompensa a cambio de no concurrir ni presentarse a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 am en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No. SOP- 017-2011.
Ingeniero Civil AAAAAA (sic)
ÚNICO CARGO: Articulo 31 Ley 842 de 2003: Deberes Generales de los Profesionales: Literal g) Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión.
Resulta lo anterior, del presunto ofrecimiento realizado al señor ZZZZZZ el día 21 de septiembre de 2012, en el Municipio de Margarita - Bolívar, de dadivas para que no se presentará ni asistiera a la visita de obra dentro del proceso de licitación pública No. SOP-017-2011, adelanta por la Gobernación de Bolívar para los Municipios de Margarita y Talaigua Nuevo a fin de que su representado quedase descalificado del concurso. Como también se le imputa, la presunta participación, de haber entregado y/o autorizado dadivas al ingeniero YYYYYYY a fin de que no se presentara a la misma licitación pública en el Municipio de Talaigua Nuevo”.
Frente a la determinación de la conducta dijo:
“Ingeniero Civil YYYYYYY:
(…)
Resulta lo anterior, del presunto incumplimiento del contrato de prestación de servicios verbal, entre el Ing. XXXXXX y el Ing. YYYYYYY, cuyo objeto consistió en asistencia a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 a.m. en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No. SOP- 017-2011, el cual no asistió, no concurrió a la misma, sin justificación ni motivos para ello, conforme se expondrá en el acápite concepto de la violación del presente Auto.
Artículo 32 Ley 842 de 2003: Prohibiciones Generales a los Profesionales: Literal j) Solicitar o recibir directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dadivas o recompensas en razón del ejercicio de su profesión.
Resulta lo anterior, del presunto hecho de haber recibido dadiva y/o recompensa a cambio de no concurrir ni presentarse a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 a.m. en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No. SOP- 017-2011.”
Ingeniero Civil AAAAAA: (sic)
(…)
Resulta lo anterior, del presunto ofrecimiento realizado al señor ZZZZZZ el día 21 de septiembre de 2012, en el Municipio de Margarita - Bolívar, de dadivas para que no se presentará ni asistiera a la visita de obra dentro del proceso de licitación pública No. SOP-017-2011, adelanta por la Gobernación de Bolívar para los Municipios de Margarita y Talaigua Nuevo a fin de que su representado quedase descalificado del concurso. Como también se le imputa, la presunta participación, de haber entregado y/o autorizado dadivas al ingeniero YYYYYYY a fin de que no se presentara a la misma licitación pública en el Municipio de Talaigua Nuevo.
Con lo anterior, se están desconociendo los principios de la contratación pública establecidos en el Artículo 23 de la Ley 80 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, como la igualdad entre los participantes, la buena fe, Artículo 83 de la C.N., considerada desde el punto de vista Constitucional y que debe enmarcar toda relación jurídica, el principio de transparencia, Articulo 24, el cual no solo es de parte de la administración pública sino de los proponentes en quienes recae el deber de presentar sus ofertas conforme a la ley, el de responsabilidad, numeral 7o del Artículo 26, se estima igualmente trasgredido el principio de selección objetiva en su integridad tal y como lo dispone el Artículo 5o de la Ley 1150 de 2007”
Sobre el concepto de violación dijo:
(…)
“... Igualmente, de conformidad con la denuncia, la ratificación, los testimonios de los señores ZZZZZZ y BBBBB, incluso, la propia versión libre del disciplinado, que el encargo al señor YYYYYYY, consistía en la asistencia a la visita de obra antes referenciada, era su obligación, su objeto derivado del acuerdo verbal entre el investigado y el denunciante, Ing. XXXXXX.
Así las cosas, en primer lugar, este despacho concurre que probatoriamente, se encuentra demostrado la existencia de un vínculo jurídico, con un objeto definido y el valor de la remuneración debidamente pactada y acordada entre la partes, por lo cual queda demostrada la existencia del negocio jurídico convenido arriba detallado.
Ahora bien, conforme a la denuncia imputada al investigado, el cual se le acusa de no haber asistido a la visita de obra en el Municipio de Talaigua, cuando además de que era su deber y obligación, se encontraba en el sitio de la visita obra y no concurrió a ella.
Adicionalmente, es necesario referirse al argumento de que el ingeniero YYYYYYY, recibió dadivas para no asistir a la visita de obra en Talaigua Nuevo y que el ingeniero ZZZZZZ recibió ofrecimientos del Ingeniero AAAAAA, (sic) para no presentarse a la visita de obra en el Municipio de Margarita - Bolívar, este despacho considera, que deberá igualmente adelantarse la correspondiente investigación, habida cuenta, que dicha declaración se hace bajo la gravedad de juramento en diligencia de prueba testimonial y, con base en la Resolución de la Junta Nacional No 0181 de 2011, en la cual se informa que: “(...) en el Auto de apertura de investigación formal y formulación de cargos, dependiendo de las conclusiones que arroje la investigación preliminar, se puede vincular formalmente a profesionales distintos de los que se vincularon a través de la versión libre”. En ese sentido, se ordenará vincular a la presente investigación al Ingeniero Civil AAAAAA, (sic) identificado con la cédula de ciudadanía No AAAAAA y Matricula Profesional No AAAAAA y realizarle la correspondiente formulación de cargos.
En ese orden, tenemos que el motivo esencial y primordial que expone el investigado, es el corto tiempo con que se planeó la visita de obra al Municipio de Talaigua y, una vez, en el Puerto de Magangué, le fue imposible transportase hasta Bodega y de allí, hasta el Municipio referido, por cuanto no había transporte y, una vez en él, habían bloqueos en el camino por obras que se estaban realizando para agilizar su llegada a dicha visita.
En primera instancia, de acuerdo a la declaración de los testigos, para poder llegar hasta el Municipio de Talaigua Nuevo, el recorrido que se debe tomar partiendo de la ciudad de Cartagena es: “Coge un bus o band hasta Magangué, luego coger una chalupa Magangué-Bodega y de Bodega en colectivo o moto hasta Talaigua”. (Declaración ZZZZZZ)
De esta manera, manifestó el investigado en su versión libre:”(...) llegue a Magangue (sic) alredor (sic) de las 9:00 de la noche lo cual me hizo imposible trasladarme a Talaigua porque a esa hora no hay transporte normal, no hay chalupa, entonces al día siguiente yo dije hay una oportunidad que salga alguna chalupa a las 6:30 am. En la mañana me entere que la primera chalupa que salía era para Bodega salía a las 7:30 am lo cual ya estaba muerto”. En otro de los apartes informó: “continúe en el camino ya para Talaigua, tuve otro imprevisto, estaban sacando una máquina que hace días haciendo un jarillón se había enterrado, entonces habían otras máquinas tratando de sacarla y entonces perdí tiempo mientras le daban el paso a uno”.
De acuerdo a lo expresado por el investigado, como justificación de su no asistencia a la visita de obra en el Municipio de Talaigua, pregunta necesaria que este despacho debe realizarse, es como resultó físicamente posible que otros participantes si hayan podido concurrir a dicha visita, tal y como se puede observar a folio 22 del expediente que cinco personas suscriben dicha acta.
Ahora bien, si resultare que dichas personas vienen de otros lugares diferentes a Cartagena y/o Magangue, la declaración del funcionario de la Gobernación de Bolívar, Ing. CCCCC, quien afirmó que en efecto llegó a puerto de Magangue a las 5:30 am, que a esa hora tomó la chalupa a Bodega en compañía de otras personas como el Ing. DDDDD, funcionario de la
Gobernación de Bolívar que atendería la visita de obra de Talaigua, de Bodega, continuó hasta el Municipio de Talaigua Nuevo y de allí, partió hacia el Municipio de Margarita, dejando a las personas que lo acompañaban, entre estos como se manifestó, al funcionario de la Gobernación de Bolívar señor DDDDD, quien aparece incluso suscribiendo el acta de visita de obra. Entonces, continua este despacho preguntándose, las razones por las cuales no pudo el disciplinado asistir a la visita de obra, cuando en primer lugar otras personas que partieron de Magangue (sic) si lo hicieron y, en segundo lugar, tal y como fue manifestado por el versionado investigado, este llegó al Municipio de Magangué a las 9:00 pm del día anterior a la visita de obra.
El investigado, igualmente afirma que: “Entonces resolví coger el transporte normal, ese día la muchacha que vende los tiquetes llegó tarde” (Resaltos ajenos al texto original) refiriéndose, la parte destacada, a otro motivo por el cual le fue imposible acudir a la visita de obra, como quiera que, no tenía quien le vendiera los boletos de la chalupa. En ese sentido, se pregunta el despacho, porque a los señores CCCCCCC (sic) y DDDDD, según declaración testimonial del primero y firma del acta de visita por parte del segundo, no tuvieron dicho impase, porque razón sí pudieron abordar la chalupa hasta Bodega, llegar hasta el Municipio de Talaigua Nuevo y, el señor DDDDD llegar a la visita de obra a la hora programada.
“El investigado, igualmente manifestó que la: “primera chalupa que salía era para Bodega salía a las 7:30 am” (Resaltos ajenos al texto original) Sin embargo, los funcionarios de la Gobernación de Bolívar, como se ha manifestado, pudieron partir a las 5:30 am y no a las 7:30 am, como lo afirma el investigado En atención a todo lo dicho, declaró el señor CCCCCCC, funcionario de la Gobernación de Bolívar, encargado de atender la visita en el Municipio de Margarita, pero que para poder llegar a dicho ente territorial, tenía en primer lugar que pasar por puerto de Magangué, luego hasta en el sitio denominado Bodega, llegando, incluso, al Municipio de Talaigua Nuevo, manifestó bajo la gravedad de juramento: “Yo llegue enviado por la Gobernación a realizar una visita de obra en el Municipio de Margarita como para llegar a Margarita hay que llegar a Magangue (sic) primero, al llegar al puerto de Magangue (sic) hubo una persona que me saludo, me dijo ingeniero como esta? y le conteste que bien porque la cara era conocida, no sé cómo se llama, pero la cara me era conocida, pero por la hora, 5:30 am me supuse que estaba esperando la chalupa que nos llevaría a la visita, tanto a la de Talaigua que le correspondía al ingeniero DDDDD él vive en Magangue, (sic) cogimos la chalupa conjunta con la persona que me saludo, para el puerto de Bodega allí me esperaba un taxi que me llevaría a Margarita, en ese taxi viajamos DDDDDD y mi persona. DDDDD se quedó en Talaigua en donde también vi al señor que me saludo y yo seguí para Margarita a efectuar la visita correspondiente”.
En consecuencia, se demuestra a título presunto, la inexistencia de dificultades e impases en el camino del Municipio de Magangue (sic) hasta el Municipio de Talaigua Nuevo, que existía transporte de chalupa desde la 5:30 am del día 21 de septiembre de 2011, que la persona que vende los tiquetes laboró desde tempranas horas y que la primera chalupa no salió a las 7:30 am como dice el investigado, sino a las 5:30 am, como lo narra el funcionario declarante.
Por último, cuando se le pregunto al señor CCCCCC, que: “¿Diga al despacho, si en el puerto de Magangue (sic) el día 21 de septiembre de 2011, hubo o no inconvenientes para el transporte en chalupa hacia el municipio de Talaigua Nuevo - Bolívar? Contestó: No. Así las cosas, los motivos expuestos por el investigado, justificantes del incumplimiento de su obligación de asistir a la visita de obra referida, carecen de validez y sustento factico, por lo cual, se ordenará la apertura de investigación formal disciplinaria.”
“Por otra parte, existen indicios que demostrarían que en efecto el disciplinado si pudo llegar a tiempo a la visita de obra en el Municipio de Talaigua Nuevo, pero que no asistió a la misma, por motivos que presuntamente recibió dadivas por ello, tales hechos se ven soportados en las siguientes declaraciones testimoniales:
El señor ZZZZZZ manifestó en declaración jurada que: “(...) Antes de las ocho por teléfono me comunique con el ingeniero YYYYYYY y me dijo que estaba en Talaigua”.
“Declaración del señor CCCCCCC: “en el puerto de Magangue a la 5:30 am del día 21 de septiembre de 2011 y en Talaigua vi el mismo señor a las 7:00 am. PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior, ¿Diga al despacho, si usted viajo en compañía del señor que lo saludo en el Puerto de Magangue? CONTESTO: si viajó en la misma chalupa hasta Bodega. (...) PREGUNTADO: De acuerdo a respuesta anterior, usted manifestó que el Ing. XXXXXX cuando lo llamó el día 22 de septiembre de 2011 le describió al señor YYYYYYY ¿Diga al despacho, si esa descripción correspondía al señor que lo saludo en el Puerto de Magangue? CONTESTO: Si.” (…)
Frente al análisis de la culpabilidad dijo:
“(…) En la presunta conducta de los profesionales YYYYYYY y AAAAAA, (sic) relacionada con el hecho de haber recibido y ofrecido presuntamente dadiva y/o recompensa a cambio de no concurrir ni presentarse a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 am en el Municipio de Talaigua Nuevo y Margarita, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No. SOP-017-2011, existió DOLO como quiera que fue del conocimiento de sus actores, que obraron a conciencia y ciencia de su presunto actuar, concluyendo este despacho, la presunta intención positiva de los ingenieros investigados en cuanto eran conocedores de los hechos de la infracción disciplinaria y su correspondiente realización.
No obstante lo anterior, si no se llegase a probar dentro de la investigación formal disciplinaria la conducta descrita en el párrafo anterior, en relación con la conducta imputada al Ing. YYYYYYY relacionada con el presunto incumplimiento del contrato de prestación de servicios verbal, entre el Ing. XXXXXX y el Ing. YYYYYYY, cuyo objeto consistió en asistencia a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 am en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No. SOP-017-2011, el cual no asistió, no concurrió a la misma, sin justificación ni motivos para ello, existió CULPA puesto que la presunta conducta típica fue el resultado de la infracción por parte del profesional al deber objetivo de cuidado o bien, de diligencia, de dedicar toda su aptitud al objeto comprometido. Esta modalidad culposa de la conducta del ingeniero civil investigado, no se encuentra más justificación de la de haber obrado con insuficiente dedicación y diligencia”.
Para la calificación de las faltas del artículo 52, de la Ley 842 de 2003, el Presidente Seccional, realizó las siguientes consideraciones:
“La presunta falta consistente en el incumplimiento del contrato de prestación de servicios verbal, entre el Ing. XXXXXX y el Ing. YYYYYYY, cuyo objeto consistió en asistencia a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 am en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No. SOP- 017-2011, el cual no asistió, no concurrió a la misma, sin justificación ni motivos para ello, da lugar a la falta de consideración con su cliente, quien tenía una expectativa legal y justa traducida en la adjudicación del proceso contractual referido, igualmente canceló honorarios para ello, sin que el resultado del objeto contratado se lograse por causas, presuntamente, negligentes del investigado, lo cual hace de la conducta grave (literal a), c) Art. 52/842-03)
Igualmente, se debe calificar como grave la presente conducta del investigado, toda vez, que se estima como un aprovechamiento de la confianza deposita al investigado YYYYYYY y los motivos innobles y fútiles del Ing.
AAAAAA en la comisión de la falta, al ofrecer dadivas para no concurrir a una visita de obra y con ello descalificar a otro interesado en el proyecto, (literal g), h) y f) Art. 52/842- 03)”
2.2. Descargos:
El 1o de junio de 2012 se notificó personalmente al ingeniero YYYYYYY y al Ingeniero AAAAAA, respectivamente, del auto de pliego de cargos.
El investigado YYYYYYY en sus descargos afirmó:
Que su inasistencia a la visita de obra en el Municipio de Talaigua Nuevo, Bolívar, fue ajena a su voluntad por los motivos que adujo en su versión libre. Manifestó que no hubo contrato de prestación de servicios con el denunciante, por cuanto no se pactaron honorarios, que lo sufragado por el Ing. XXXXXX correspondió a los gastos para poder desplazarse a la visita de obra en el Municipio de Talaigua Nuevo, discriminando los gastos de desplazamiento, visible a folio 52.
De otra parte, indicó que el señor XXXXXX (quejoso) le recomendó para evitar contratiempos, salir desde Cartagena hasta Talaigua Nuevo, un día antes para evitar contratiempos. (Folios 52-54)
Arguye que el señor XXXXXX manifestó que fue el ingeniero EEEEEEEEEEEEE el que lo había recomendó, al respecto dijo: “si el recuerda ya le he hecho varias visitas de obras para otros procesos y en ninguno había tenido inconvenientes, como en Santa Marta en el Sena, Canales en Bolívar, Alcaldía de Cartagena y otros, como se puede concluir el señor XXXXXX si tenía confianza en mí y que en ningún momento porque fui recomendado y no sabía de mi (sic), como si nunca me hubiera conocido en mi trayectoria profesional y en especial para visita de obras.”
El disciplinado comentó sobre algunos rumores frente a ciertos profesionales, entre ellos, el señor XXXXXX (quejoso), el Ingeniero ZZZZZZ y el señor CCCCCCCC, este último funcionario de la Gobernación de Bolívar porque al parecer han incurrido en actos de corrupción.
2.3. Por su parte el disciplinado, AAAAAA en sus descargos manifestó:
Aseguró, que en ningún momento realizó propuestas para entregar dadivas, ni ofrecimientos al Ingeniero ZZZZZZ, que ello es desconcertante dado que no hay pruebas de ello. Que dicha afirmación del Ingeniero ZZZZZZ, resulta injuriosa y calumniosa, al manifestar que por medio de mensajes de texto se confirmaban tales ofrecimientos.
Sostuvo, que el Ingeniero ZZZZZZ, se presentó en igualdad de condiciones a la visita de obra en el Municipio de Margarita. Igualmente, que no lo conoce, solamente en la visita de obra aludida y que nunca ha tenido intercambio de información con él. (Folio 55)
3. Fallo de la primera instancia: Resolución No. 073 del 13 de diciembre de 2012.
Mediante la Resolución 073 del 13 de diciembre de 2012, el Consejo Seccional Bolívar resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria, respecto del Ingeniero Civil YYYYYYY declarando desvirtuado el segundo cargo y probado el cargo primero por la vulneración del literal g) del artículo 31 y c), del artículo 39, de la Ley 842 de 2003, sancionándolo con la suspensión de seis (6) meses de la Matrícula Profesional.
Por su parte, frente a la responsabilidad del Ingeniero Civil AAAAAAA, resolvió exonerarlo de responsabilidad, declarando no probado y desvirtuado el cargo único formulado, toda vez que al revisar el material probatorio, no se encontraron pruebas que pudieran comprometerlo en el presunto ofrecimiento de dadivas al Ing. ZZZZZZ, para que no se presentara a la visita de obra en el Municipio de Margarita, Bolívar.
En la decisión de la primera instancia se consideró frente al Ingeniero YYYYYYY, lo siguiente:
“…el Ing. YYYYYYY en su escrito de descargos, que los motivos de su Inasistencia a la visita de obra, son ajenas a su voluntad, que existen motivos que justifican dicha situación. Manifiesta que no hubo contrato de prestación de servicios con el denunciante, por cuanto no se pactaron honorarios, que lo sufragado por el Ing. XXXXXX correspondió fue a los gastos para poder desplazarse a la visita de obra en el Municipio de Talaigua Nuevo. En ese sentido discrimina los gastos en que incurrió, tal y como se puede apreciar a folio 52 del expediente.
De acuerdo a lo anterior, esta Junta discrepa de lo conceptuado por el disciplinado, por cuanto de su propia versión libre se informa:”
“Bueno yo creo que la visita fue el 21 de septiembre pero me comunicaron el 20 de septiembre de 2011, por medio de un amigo me informaron que el ingeniero XXXXXX necesita un ingeniero para una visita a Talaigua, posteriormente no sé si él me llamó o yo lo llame, hablamos por celular y él me dijo YYYYYYY vamos hacer una visita a Talaigua yo le he dicho enseguida para llegar a la visita en Talaigua hay que salir en la mañana temprano para llegar halla en Talaigua o dormir en Mompox porque la visita era a las 8:00 a.m. Entonces él me dijo cuanto iba a cobrar yo le dije $ 350.000 pesos entonces él me dijo no $ 300.000 de los cuales $ 150.000 eran para mí y $ 150.000 para hacer la visita. Pero entonces me dijo yo te puedo dar la plata es a las 3:00 de la tarde, yo dije bueno, lo correcto era haber salido enseguida, entonces a las 3:00 yo vine me entregó el dinero” (Resaltos ajenos al texto original)
De lo anterior, resulta concluyente para esta Junta, que en efecto si hubo un contrato de prestación de servicios de tipo verbal entre el Ing. XXXXXX y el Ingeniero investigado YYYYYYY, por cuanto sus elementos esenciales se observan, así por ejemplo: se tiene un contratante y el contratista, expresando su consentimiento exento de vicios, un objeto convenido, consiste en la visita de obra en el municipio de Talaigua Nuevo - Bolívar dentro del proceso de licitación pública No S.O.P 017-2011 adelantado por la Gobernación de Bolívar y unos honorarios correspondiente a $ 150.000 más los gastos de movilización en suma igual de $ 150.000 que el versionado declara haberlos recibido”.
(…).
“El disciplinado, adicionalmente informa en su escrito de descargos, que llegó al puerto de Magangue (sic) a las 6:30 am., y que le manifestó al señor XXXXXX acerca de la rapidez del viaje desde Cartagena hasta Talaigua Nuevo y recomendó que lo mejor hubiese sido salir con un día de anticipación y poder dormir en dicho municipio.
Ante lo anterior, esta Junta considera que si un profesional observa que determinado objeto contractual resulta de imposible cumplimiento, constituye una obligación ético profesional no aceptar el encargo, pues de lo contrario, no podría alegar su propia culpa a su beneficio. En ese sentido, este Consejo Seccional, no encuentra justificación en alegar el poco tiempo para poder desplazarse hacia el Municipio de Talaigua Nuevo, máxime, cuando otras personas, como los funcionarios CCCCCCC y DDDDDD sí pudieron llegar al sitio de la visita de obra en tiempo, partiendo a tempranas horas del día 21 de septiembre de 2011 desde el puerto del municipio de Magangué, donde el investigado el día anterior, es decir el 20 de septiembre de 2011, había pernoctado en dicho municipio.”
Por su parte el disciplinado en su versión libre manifestó que llegó a Magangué alredor de las 9:00 de la noche imposibilitándolo a trasladarse a Talaigua, porque a esa hora no hay transporte normal, no hay chalupa, al día siguiente se enteró que la primera chalupa que salía para Bodega salía a las 7:30 a.m, En otro de los apartes informó: “continúe en el camino ya para Talaigua, tuve otro imprevisto, estaban sacando una maquina (sic) que hace días haciendo un jarillón se había enterrado, entonces habían otras maquinas (sic) tratando de sacarla y entonces perdí tiempo mientras le daban el paso a uno”. Motivos que para esta Junta, no resultan probados y, por el contrario, de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario, se desvirtúan”.
(…)
“En consecuencia, para esta Junta, queda evidencia el incumplimiento del encargo encomendado por el Ing. XXXXXX al Ing. YYYYYYY, en el entendido que no concurrió a la visita de obra en el Municipio de Talaigua Nuevo, cuando tuvo las condiciones para poder hacerlo, por lo cual este Consejo, encuentra responsabilidad disciplinaria del encartado en cuanto al primer cargo imputado, por cuanto, en lo que se refiere a la aceptación de dadivas para no asistir a la visita de obra, no hay pruebas que así los demuestre en el plenario, debiendo aplicar el principio de la favorabilidad al disciplinado”.
(…)
Que en relación con los descargos presentados por el encartado Ing. AAAAAA, esta Junta al revisar el material probatorio, no evidencia pruebas que puedan de manera sistemática armonizar la declaración del señor ZZZZZZ, en cuanto haya ofrecido dadivas para que no asistiera a la visita de obra o bien orientado esa misma conducta en relación con el investigado YYYYYYY, como móvil para no asistir a la visita en el Municipio de Talaigua Nuevo.
En igual sentido, tampoco resulta legalmente procedente que muy a pesar de que el investigado AAAAAA, haya autorizado que se oficiará a la empresa de telefonía móvil para que de ser posible remitieran a esta entidad los mensajes de texto enviados y recibidos desde su celular el día 21 de septiembre de 2011, por cuanto el numero manifestado corresponde a la titularidad de otra persona, por lo cual, no le es dado al operador disciplinario invadir la esfera de personas que en primer lugar no son objeto de investigación disciplinaria y segundo, por no contar con su expresa, autorización”.
Adicionalmente, mantuvo la calificación como Grave para la conducta del Ingeniero YYYYYYY al hacer el siguiente análisis de los criterios de calificación:
“… que se encuentra que la gravedad de la falta se sustenta en los literales a) del artículo 52 Ley 842 de 2003, grado de culpabilidad, derivado de su incumplimiento sin justificación alguna, demostrándose dentro del plenario que el disciplinado pudo cumplir su objeto convenido con su contratante, que de acuerdo a las pruebas testimoniales y declaraciones, no hubo dificultades ni del puerto de Magangue (sic) hacia Bodega ni de allí hacia el municipio de Talaigua, por ende tales hechos agravan la conducta atribuida y demostrada dentro del expediente. Adicionalmente, encuentra la Junta otra circunstancia que fundamenta la gravedad de la conducta, consisten en el literal c) del artículo 52 Ley 842 de 2003, referente al incumplimiento del contrato de prestación de servicios verbal, entre el Ing XXXXXX y el Ing. YYYYYYY, cuyo objeto consistió en la asistencia a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2012 a las 8.00 am en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dentro de la Licitación Pública No SOP- 017-2011, el cual no asistió, no concurrió a la misma, sin justificación ni motivos para ello, da lugar a la falta de consideración con su cliente, quien tenía una expectativa legal y justa, traducida en la adjudicación del proceso contractual referido, máxime cuando canceló honorarios para ello, sin que el resultado del objeto contratado se lograse por negligencia y falta de aptitud del investigado, en el objeto encomendado.”
Por lo anterior, concluyó la primera instancia respecto de la responsabilidad ético disciplinaria del investigado, YYYYYYY:
“En consecuencia, siguiendo las decisiones administrativas de la Junta Nacional en cuanto a la tasación de la sanción disciplinaria, encuentra este Consejo, que si el profesional no tiene antecedentes disciplinarios y en la comisión de la falta se observan circunstancias de agravación, la falta será grave, como ha quedado visto y, valorándose la existencia múltiples de estas causales y sus consecuencias dañosas, la sanción disciplinaria de suspensión del ejercicio profesional puede tasarse entre seis meses y dos años.
Dado las consideraciones expuestas en la presente resolución, que existen dos hechos que agravan la conducta, aunado a que no existen circunstancias atenuantes y que el Incumplimiento cercenó la expectativa contractual de su denunciante de por lo menos poder presentar su propuesta dentro del proceso licitatorio mencionado, la sanción a imponer corresponderá a SEIS meses de suspensión del ejercicio profesional de la ingeniería”.
Ahora bien, en relación al Ingeniero AAAAAA, consideró:
Que se encuentra no probado y por consiguiente desvirtuado el cargo único formulado, en razón, de que no se evidenció con las pruebas arrimadas al proceso que lo comprometan por el presunto ofrecimiento de dadivas al Ingeniero ZZZZZZ para que no se presentara a la visita de obra en el Municipio de Margarita, Bolívar.
4. Recurso de Apelación del Ingeniero YYYYYYY.
El ingeniero YYYYYYY, fue notificado personalmente de la decisión de primera instancia el día 21 de diciembre de 2012 y contra ella interpuso recurso de apelación dentro del término legal, en el cual manifestó lo siguiente:
asevera que, el señor CCCCCC funcionario de la Gobernación de Bolívar, informó en el Acta de diligencia efectuada el 10 de agosto de 2012, haberlo visto en el Puerto de Magangué para Bodega, pero que en Talaigua Nuevo no lo vio, aduciendo que por ello el funcionario llegó primero.
En esta diligencia el investigado frente a la hora de inicio de viaje de Magangué hacia Bodega, señaló que la hora exacta no la recordaba pero que si eran más de las 7:30 de la mañana y el señor CCCCC dijo haber salido en la primera chalupa, antes de las 7:00 a.m.
Aduce el investigado que no pudo cumplir con la visita de obra, dadas las circunstancias de estragos que había sufrido la Isla de Mompox, Bolívar con ocasión de las lluvias, de lo cual podía dar fe el periódico Universal de Cartagena situación que justifica el hecho de no haber podido pasar a tiempo sumado a la caída de una máquina retro que se encontraba haciendo un jarillón, sin que le permitiera el paso de inmediato, de lo cual podía dar cuenta el administrador vial de INVÍAS.
Afirma el apelante, que si el señor CCCCC pudo pasar, no fue porque iba en taxi expreso, sino porque en ese instante hicieron pasar algunos de los vehículos, con el movimiento del tránsito en carretera de los letreros pare y siga.
Replica el apelante que se tenga en cuenta, la prueba correspondiente al certificado expedido por la Secretaria de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Talaigua Nuevo, para demostrar que si fue a la visita de obra pero llegó tarde.
Señala, que en la investigación es deber investigar las circunstancias favorables, como las desfavorables, a los intereses del investigado; principio de imparcialidad del artículo 57, de la Ley 842 de 2003.
Aduce, que la sanción disciplinaria debe ser la consecuencia lógica de un debido proceso, que se enmarque dentro de los postulados del artículo 29, de la Constitución Política y específicamente, del régimen disciplinario establecido en la presente ley. (Elementos de la falta, literal f, art. 50, ibídem)
El recurrente hace referencia a las circunstancias que justifican la falta disciplinaria, del art. 55 ibídem, relacionadas con la fuerza mayor o caso fortuito.
5. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
5.1. Análisis de la Junta Nacional.
Frente a la responsabilidad del Ingeniero AAAAAA:
Esta instancia revisará en consulta la decisión de primera instancia, que exoneró al investigado AAAAAA de responsabilidad ético disciplinaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73, de la Ley 842 de 2003.
Sobre al cargo imputado: “ÚNICO CARGO: Artículo 31 Ley 842 de 2003: Deberes Generales de los Profesionales: Literal g) Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión.
Resulta lo anterior, del presunto ofrecimiento realizado al señor ZZZZZZ el día 21 de septiembre de 2012, - Bolívar, de dadivas para que no se presentara ni asistiera a la visita de obra dentro del proceso de licitación pública No. SOP-017-2011, adelanta por la Gobernación de Bolívar para los Municipios de Margarita y Talaigua Nuevo a fin de que su representado quedase descalificado del concurso. Como también se le imputa, la presunta participación, de haber entregado y/o autorizado dadivas al ingeniero YYYYYYY a fin de que no se presentara a la misma licitación pública en el Municipio de Talaigua Nuevo”.
Una vez agotada la investigación, se determinó por parte de la primera instancia exonerar al disciplinado, al no encontrar pruebas que configuraran una falta Ético Disciplinaria, decisión que comparte esta instancia, como quiera que revisado el material probatorio, no se llegó a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho imputado y su culpabilidad, pues si bien, se vinculó a la investigación, por declaración que hiciera de ello el señor ZZZZZZ, sobre el presunto ofrecimiento de dadivas para que no se presentará, ni asistiera a la visita de obra dentro del proceso de licitación pública No. SOP-017-2011, en el Municipio de Margarita, estas no lograron comprobarse.
Lo único demostrado en el proceso es que el ingeniero AAAAAA, sí estuvo presente el día 21 de septiembre de 2011, a las 8 a.m. con el propósito de cumplir con la visita al sitio de las obras correspondiente al Proceso No. S.O.S. 017-2011, en representación del Consorcio Vías del Sur, en el Municipio de Margarita, Bolívar (folio 5).
Así las cosas, se confirma la decisión de la primera instancia en el sentido de exonerar de responsabilidad ético disciplinaria al señor AAAAAA, al no existir pruebas que den por cierto el hecho de haber ofrecido o recibido dadivas con el fin de no asistir a la visita de obra.
Del recurso de apelación interpuesto por el Ing. YYYYYYY.
La Junta Nacional previamente ha establecido que la revisión de la investigación disciplinaria adelantada por la primera instancia en sede de apelación, se hace sobre: “…las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único”(1).
A continuación se analizaran los argumentos esgrimidos por el apelante, así como lo expuesto por la primera instancia, en relación con las pruebas que obran en el expediente para establecer si el cargo primero se encuentra o no probado.
El Ingeniero YYYYYYY, aduce en su escrito de apelación que el señor CCCCC, funcionario de la Gobernación de Bolívar, manifestó en el Acta de diligencia de careo efectuada el 10 de agosto de 2012, haberlo visto en el Puerto de Magangué para Bodega, pero que en Talaigua Nuevo no lo vio, aduciendo que por ello el funcionario llegó primero y que la hora exacta de inicio de viaje de Magangué hacia Bodega no la sabía pero que si era más de las 7:30 de la mañana, mientras que el señor CCCCCC dijo haber salido en la primera chalupa, antes de las 7:00 a.m., al respecto y frente al análisis que hace el investigado, este no tiene mayor incidencia, pues lo que allí se deduce es que no tomó el transporte en el momento adecuado, esto es, antes de las siete de la mañana, circunstancia que para el caso en cuestión, incidió al no haber cumplido con el compromiso adquirido con el quejoso, de llegar al sitio de la obra en Talaigua Nuevo a las 8 de la mañana, del día 21 de septiembre de 2011.
Manifiesta en su defensa que no pudo cumplir con la visita de obra, dadas las circunstancias de estragos que había sufrido la Isla de Mompox, Bolívar con ocasión de las lluvias, en especial la región del sur de Bolívar y que de ello puede dar fe el periódico Universal de Cartagena, adicionalmente, aduce que también se presentó el inconveniente de la máquina retro que se había caído y que hizo un jarillón que no permitió el paso de inmediato, que de ello puede informar el administrador vial de INVÍAS y que si el señor CCCCCCC pudo pasar no fue porque iba en taxi expreso, sino porque en ese instante hicieron pasar algunos de los vehículos, aduce que a él te tocó esperar el pare y siga del tráfico que duró entre 15 y 20 minutos. Revisado el caso en particular por esta instancia se tiene que los inconvenientes presentados debió preverlos, dada las condiciones para transportarse vía terrestre y en chalupa, toda vez que el investigado conocía de las condiciones y del trayecto que debía recorrer, incluso manifestó en su versión libre que pudo haber salido más temprano.
Sobre el argumento que se tenga en cuenta la prueba correspondiente, al certificado expedido por la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del Municipio de Talaigua Nuevo, para demostrar que si fue a la visita de obra pero que llegó tarde, ha de advertirse que la primera instancia si la tuvo en cuenta y la consideró en el Auto de Investigación Formal, visible a folio 20, radicado No. BLV-CR- 2011-00218 de fecha 6 de diciembre de 2011, aportado en su versión libre, donde consta que llegó a la visita de obra el día 21 de septiembre de 2011, a las 8:45 a.m., cuando ya se había realizado el recorrido al sitio de la obra, en ella se hace constar que el investigado no cumplió con la hora señalada y por lo tanto no asistió a la visita de obra.
Frente a lo argüido en su defensa, de que en toda investigación se tengan en cuenta las circunstancias favorables, como las desfavorables, a los intereses del investigado; el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 57, de la Ley 842 de 2003, encuentra esta instancia que no se observa en el expediente que el aquo haya desconocido dicho principio, pues se dieron todas las garantías en aras del cumplimiento del mismo, así como el de publicidad y contradicción, que deben informar las actuaciones administrativas; tan es así que la investigación arrojó, que el cargo segundo imputado no prosperaba, dado que no habían elementos materiales probatorios o evidencia en el expediente, que demostraran la trasgresión a la prohibición del Literal j) del artículo 32, Ley 842 de 2003: “Solicitar o recibir directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dadivas o recompensas en razón del ejercicio de su profesión”. Con todo lo anterior se vislumbra que en la investigación se le garantizó al investigado el debido proceso del artículo 29, de la Constitución Política y específicamente el procedimiento contenido en el régimen disciplinario establecido en la citada ley, garantizándole el derecho de defensa, ya que la actividad probatoria no fue adelantada de una manera imparcial, no se encuentra que el análisis haya sido encaminado solamente buscar lo desfavorable para el investigado y se dieron las oportunidades procesales pertinentes.
Por último, el recurrente hace referencia a las circunstancias que justifican la falta disciplinaria, del art. 55 ibídem, relacionadas con la fuerza mayor o caso fortuito.
Al respecto, no es posible despachar favorablemente tal argumento, dado que, esta instancia encuentra que en el fallo del Consejo Seccional, no se encontró del material probatorio, evidencias que demostraran que el investigado había dejado de cumplir con el objeto acordado por causas que se pudieran calificar como fuerza mayor o caso fortuito y si bien el encartado encontró obstáculos para llegar a la hora señalada, tal como lo describe en su versión libre, existen pruebas que demuestran que sí pudo haber llegado a tiempo a la visita de obra, entre las cuales está el hecho de haber llegado a las 9 de la noche a Magangué y que otras personas si se presentaron en la hora indicada.
Frente a la fuerza mayor y caso fortuito, encontramos que esto ha dicho la jurisprudencia:
“[Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia de fecha noviembre 20 de 1989.] Si solo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodean el hecho…”.
“La doctrina y la jurisprudencia enseñan que los elementos constitutivos de la fuerza mayor como hecho eximente de responsabilidad contractual y extracontractual son: la inimputabilidad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho que se invoca como fuerza mayor o caso fortuito, no se derive en modo alguno de la conducta culpable del obligado, de su estado de culpa precedente o concomitante del hecho. El segundo se tiene cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito, era imposible de preverlo. Y la irresistibilidad radica en que ante las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presentara. (…) [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 13 de 1962. Estos criterios fueron reiterados mediante sentencia de la misma Sala de la Corte, en sentencia de mayo 31 de 1965.
“…[la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias (…) [Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 27 de 1974]”.
Con fundamento en lo anterior, se encuentra que las súplicas del apelante no están llamadas a prosperar.
De la responsabilidad del Ing. YYYYYYY.
Los hechos materia de investigación se producen en el marco de la ejecución del acuerdo realizado entre el Ingeniero XXXXXX y el ingeniero YYYYYYY, cuyo objeto era asistir a la visita de obra establecida en el cronograma de la Licitación Pública No. S.O.P- 017-2011, adelantada por la Gobernación de Bolívar, fijada para las 8.00 a.m., del día 21 de septiembre de 2012, en el Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, sin que concurriera a la misma a la hora señalada, hechos que perjudicaron al quejoso en su oportunidad, de participar en dicho proceso contractual, que correspondía a la “construcción de pavimento rígido calle principal de la cabecera de Margarita-Bolívar segunda etapa, construcción de pavimento en concreto rígido calles de la cabecera municipal de Talaigua Nuevo - Bolívar”.
Al respecto, el quejoso adujo que le entregó al ingeniero un total de $ 300.000, pero que el ingeniero incumplió con lo convenido de conformidad con las especificaciones acordadas. Con base en estos hechos, y una vez agotada la investigación, la primera instancia formuló dos cargos al Ingeniero YYYYYYY encontrando desvirtuado el segundo al no encontrar transgresión del tipo contenido en el Literal j) del Artículo 32 Ley 842 de 2003: “Prohibiciones Generales a los Profesionales Solicitar o recibir directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dadivas o recompensas en razón del ejercicio de su profesión.”, por falta de pruebas, pero decidió sancionarlo por la comisión de la falta contenida en el literal g) del artículo 31 y c), del Artículo 39 ibídem.
En el asunto que se examina, es relevante precisar, que así el servicio personal sea prestado ocasionalmente o en forma esporádica, no se desnaturaliza el acuerdo de voluntades verbal (civil o comercial) existente entre las dos partes, en ese sentido, está probado en el expediente que el investigado incumplió el acuerdo para el cual se había comprometido con el quejoso, consistente en asistir a la visita de obra establecida para el día 21 de septiembre de 2012, a las 8.00 a.m. en el Municipio de Talaigua Nuevo, Bolívar, dentro de la Licitación Pública No SOP-017-2011, a la cual no asistió, como se desprende de la confrontación y verificación de las pruebas aportadas y reconocidas en su versión libre, al narrar que llegó, pero tarde a las 8:45 a.m., visible a folio 20, con la certificación expedida por la autoridad competente y del acta de visita celebrada el mencionado día obrante a folio 22, suscrita por los intervinientes, excepto el disciplinado.
Así las cosas, la conducta del profesional es culposa, como quiera que el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el disciplinado debió haberlo previsto, pues conocía que el desplazamiento era dispendioso y que adicional había sido advertido por el quejoso. En ese orden transgredió el tipo disciplinario del literal c, del artículo 39, de la Ley 842 de 2003, que dispone, es deber de los profesionales “dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente.” Veamos:
Este tipo disciplinario es aplicable para todas las actividades encargadas o encomendadas, en virtud de cualquier relación jurídica, en este caso el contrato verbal entre el quejoso y el investigado. Lo anterior, porque en atención al significado de cliente contenido en la norma, las personas que acuden a los profesionales para que estos le presten sus servicios, lo hacen con la confianza de que las actividades, labores, asuntos o tareas que les encomiendan serán realizadas con la mayor diligencia y probidad precisamente por la idoneidad profesional que los reviste, llámese acuerdo verbal u otra modalidad legal o jurídica en las que el profesional comprometa su ejercicio, por lo que, aplica el tipo ético disciplinario mencionado.
De otra parte, estudiado el cargo primero formulado, esta instancia no concuerda con el aquo en cuanto a la vulneración del “Artículo 31 Ley 842 de 2003: Deberes Generales de los Profesionales: Literal g) Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión.” Dada la indeterminación del tipo, al referirse a todas las normas legales y técnicas relacionadas en el ejercicio de la profesión, sin que se señalara o se definiera cuál o cuáles normas violó, lo cual supone una violación al derecho de defensa del investigado, considerando que coloca al disciplinado en una situación en donde debe defenderse de todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión, por la indefinición concreta de las normas que supuestamente su conducta vulneró, era necesario citar las normas infringidas.
Respecto de las circunstancias de agravación y atenuación del artículo 52, de la Ley 842 de 2003, La Junta Seccional definió:
Que la falta cometida por el investigado es grave por cuanto encontró probada la circunstancia de agravación contenida en el literal c) “La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta;” y el atenuante del literal a) grado de culpabilidad (la realización culposa de la falta).
Con fundamento en las consideraciones precedentes, está probado que el ingeniero investigado cometió la falta imputada, pero únicamente en cuanto al hecho de no asistir a la visita de obra a la hora señalada que en su condición de ingeniero encargado para tal fin le exigía presentarse. Sin embargo, esta instancia respecto la circunstancia agravante del literal c) mencionada, encuentra que, no está probado que el investigado no hubiera tenido consideración con su cliente en las actividades encomendadas, más allá de haber intentado llegar a la hora señalada para realizar la visita de la obra en Talaigua Nuevo en Bolívar, a contrario sensu habría que haberse demostrado su mala fe (intención de daño), hay que recordar que la buena fe se presume, en ese orden no prospera el criterio del literal c) del art. 52 de la Ley 842 de 2003. De suerte que solo resultaría probado el criterio del literal a) el grado de culpabilidad a título de culpa.
En cuanto al cargo segundo imputado, esta instancia concuerda con el a quo, pues tal y como se manifestó líneas atrás, dicho cargo quedo desvirtuado, toda vez que, no hay elementos materiales probatorios o evidencia en el expediente que vislumbren una vulneración a la prohibición del Literal j) del artículo 32, Ley 842 de 2003: “Solicitar o recibir directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dadivas o recompensas en razón del ejercicio de su profesión”.
Así las cosas y en aras de garantizar los derechos constitucionales del disciplinado y una vez analizados los hechos, el material probatorio obrante en el expediente y las actuaciones surtidas por la primera instancia, esta Junta Nacional difiere de la decisión en cuanto a la sanción impuesta por la Junta Seccional, por las siguientes razones:
En síntesis, habrá mayor o menor punibilidad en la sanción a imponer, según el Artículo 48 de la Ley 842 de 2003, con la consideración y aplicación de las causales de atenuación y agravación establecidas en el Artículo 52 de la mencionada ley. El criterio establecido en el pliego de cargos para calificar la falta como grave, no se mantuvo, pues no se encontraron criterios de agravación, sino una causal de atenuación, por lo que la falta es leve y en ese sentido no se puede sancionar al investigado con seis (6) meses de suspensión en el ejercicio profesional, pues que de acuerdo a la escala de sanciones, consistirá en una amonestación escrita.
6. CONCLUSIÓN.
Revisado el expediente, la Junta Nacional confirmara la decisión de exonerar de toda responsabilidad ético disciplinaria al Ingeniero AAAAAAA, y frente al ingeniero YYYYYYY, teniendo en cuenta que no se encuentran probados ninguno los criterios señalados por la primera instancia para considerar la falta imputada como grave, se calificara como leve, según lo expuesto anteriormente. En vista de lo anterior, se ajustará la sanción a imponer, modificándola de suspensión de seis meses (6) de la Matrícula Profesional a una amonestación escrita, conforme a la escala establecida en el artículo 48, literal a), dado que el ingeniero, además, no tiene antecedentes disciplinarios.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la Ingeniería, de sus Profesiones Afines y de sus Profesiones Auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Deniéganse las súplicas de la apelación.
ARTÍCULO 2o. Modíficase el artículo primero de la Resolución Seccional No. 073 de 13 de diciembre de 2012, proferida por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería- Seccional Bolívar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de modificar la sanción de seis (6) meses de suspensión de la Matrícula Profesional, impuesta al Ingeniero Civil YYYYYYY, identificado con Cédula de Ciudadanía No. YYYYYY y Matrícula Profesional No. YYYYYY, y en su lugar sancionarlo con amonestación escrita.
ARTÍCULO 3o. Confírmase el artículo segundo de la Resolución Seccional No. 073 de 13 de diciembre de 2012, proferida por el COPNIA Seccional Bolívar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de exonerar de responsabilidad disciplinaria ético profesional al Ingeniero Civil AAAAAA, identificado con cédula de ciudadanía No. AAAAAA y Matrícula Profesional No. AAAAAA.
ARTÍCULO 4o. Declárase agotada la vía gubernativa, devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO 5o. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO 6o. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y deberá notificarse según lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.
<NOTA DE PIE DE PÁGINA>
1. Ver COPNIA, Resoluciones Nacionales No. 126 de 2006 y 1293 de 2009.
