Resolución 2023028096 de 2023 COPNIA

RESOLUCIÓN NACIONAL R2023028096 DE 2023

(abril 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA

Por la cual se resuelve un Recurso de Apelación y se confirma una decisión dentro del proceso ético profesional con radicado PD-ANT-2019-000020 (E201914050005919) – BPM 938449, antes ANT- PD-2019-00005 (EXP2019/158602)

EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA – COPNIA,

en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en sesión del 28 de junio de 2023, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:

1. ANTECEDENTES.

1.1. De la queja y su ratificación.

A través del escrito^[1] radicado E2019ANT00000987 del 8 de abril de 2019, y, confirmado en diligencia de ampliación y ratificación de queja^[2] ante la Secretaría Seccional Antioquia, hoy Secretaría Regional, el 30 de abril de 2019, la señora XXXXX presentó noticia disciplinaria ético profesional en contra del ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY, por ejecutar obras civiles en un inmueble sin obtener previamente licencia urbanística generando afectaciones a sus colindantes, de acuerdo con los hechos que se sintetizan a continuación:

- El ingeniero civil YYYYY, propietario del inmueble ubicado en la XXXXX de la ciudad de Medellín, por cuenta propia y por intermedio de sus dependientes viene adelantando presuntamente sin planos aprobados y sin licencia urbanística, obras civiles de adecuación locataria, modificando el uso natural de la construcción de vivienda familiar a locales comerciales, afectando estructuralmente el inmueble propiedad de la quejosa.

- El profesional de la ingeniería pretendió minimizar las afectaciones que había sufrido la estructura del inmueble, indicando que obedecían a problemas en la acometida de servicios públicos domiciliarios, alcantarillado, la quebrada El Chagualo, sumideros de aguas lluvias defectuosos que estaban debilitando la estructura de la edificación, situación que fue desvirtuada por las Empresas Públicas de Medellín – EPM.

- Como consecuencia de la intensificación de las obras realizadas por el ingeniero YYYYY en el bien inmueble, que afirma la quejosa fueron para adecuar la vivienda en locales comerciales, el Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo – DAGRD, emitió las Fichas Técnicas 60576 del 6 de mayo de 2016, 60740 del 21 de abril de 2016, 61159 del 11 de mayo de 2016 y 65595 del 10 de mayo de 2017, en la cuales se concluyó que las obras realizadas, son las determinantes tanto para su propiedad, el de la quejosa, como los colindantes; por lo que se dispuso la evacuación inmediata de ambos, ya que desde el 1 de mayo de 2016, no pudo ser intervenida la propiedad de la quejosa en la forma dispuesta por el DAGRD, situación que conllevó a la terminación del contrato de arrendamiento de su inmueble afectado, el cual era la base de su economía familiar.

- El profesional presentó un estudio de vulnerabilidad sísmica y patología estructural, practicado por él mismo, con el cual DAGRD levantó la orden de evacuación.

- De acuerdo con los hallazgos encontrados por el DAGRD, la Inspección de Policía Urbana de Primera Categoría de Control Urbanístico Zona 3, elevó pliego de cargos contra el ingeniero YYYYY, pues continuó con los trabajos de manera clandestina y en las horas de la noche.

- El 12 de junio de 2018, con acompañamiento e intervención de la Policía Nacional, se procedió con el sellamiento de las obras adelantadas en el inmueble.

- Para el mes de septiembre de 2018, se instaló en el predio una valla en el que constó la radicación de la solicitud de trámite de licencia de construcción ante la Curaduría Primera de Medellín, bajo las modalidades de reconocimiento y modificación de construcción, por lo que el ingeniero denunciado intensificó a puerta abierta los trabajos en el inmueble.

- La solicitud de licencia y reconocimiento con radicado 05001-1-18-4877 del 31 de agosto de 2018, fue declarada desistida a través de Resolución C1-2294 del 23 de octubre de 2018.

- El 10 de enero de 2019, a pesar de estar suspendidas y selladas las obras, estas continuaron ejecutándose por parte del profesional de la ingeniería YYYYY.

- Los días 19 y 20 de enero de 2019, el profesional YYYYY, por intermedio de sus trabajadores, intervino el muro de carga de la estructura que hace fachada a la XXXXX, abriendo tres accesos al inmueble que ha provocado la aceleración de las grietas en el inmueble de la propiedad de la quejosa, ubicado simultáneamente sobre la propiedad del ingeniero investigado, el cual en múltiples ocasiones se ordenó la suspensión de obras, por parte de la Inspección permanente de El Bosque.

- El 22 de enero de 2019, en una nueva intervención del DAGRD, emitió la Ficha 00000071300, en la que concluyó que, el proceso constructivo realizado en el inmueble del que es propietario el profesional de la ingeniería sin la ejecución de obras de reforzamiento estructural, están repercutiendo en la reactivación del evento de grietas, recomendado nuevamente la evacuación temporal de ambos inmuebles.

- De acuerdo con los hechos anteriormente narrados, se presentó la intervención por parte de la Personería de Medellín el 23 de enero de 2019, la cual ordenó compulsa de copias de las actuaciones administrativas a la Fiscalía General de la Nación.

- El 28 de enero de 2019, la Inspección de Control Urbanístico 6 declaró contraventor al ingeniero YYYYY.

- Al momento de presentación de la queja, la inspección 10 A de la Policía Urbana, se encontraba a la espera para ejecutar la recomendación de evacuación determinada por el DAGRD.

En diligencia de ratificación de queja realizada el 30 de abril de 2019^[3], la señora XXXXX, además de realizar el recuento de lo ocurrido confirmando lo expuesto en su escrito de queja, manifestó que los daños empezaron a manifestarse a finales del 2015 dentro del inmueble que es de su propiedad, ocurriendo que en él aparecieron grietas desde el primer piso, es decir, desde la propiedad del denunciado, que subieron por toda la fachada, desde los zócalos hasta arriba; en las alcobas, en el comedor, en las tres habitaciones contiguas, en las ventanas que quedan en la esquina, las cuales no podían cerrarse y las grietas eran cada vez más amplias, más grandes.

Que, esta situación se la informó al profesional investigado y al Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de Desastres – DAGRD, indicando, además que también se estaban presentando grietas en las casas colindantes, y él tenía trabajadores ahí, haciendo la reforma; por lo que, ante esto, el DAGRD, dijo que posiblemente esto se presentaban debido a que fueran problemas de redes de alcantarillado, por lo que se requería hacer una verificación por parte de las Empresas Públicas de Medellín – EPM, a pesar de que el ingeniero YYYYY, seguía haciendo las reformas.

Teniendo en cuenta los problemas que presentaba la propiedad horizontal en la red de alcantarillado, el ingeniero le indicó que se debía repartir los gastos frente a las adecuaciones que se requerían, en el que este le aportó dos presupuestos, uno por veinticinco millones de pesos ($ 25.000.000) y otro posteriormente por catorce millones de pesos ($ 14.000.000), por lo que le expresó la quejosa no contar con ese dinero, ya que le tocaba hacer una ampliación en la hipoteca, como única solución para atender dicho inconveniente. En este aspecto, expresó que se corroboraron los precios de los materiales, a través de un interventor de la empresa en la que ella trabaja, por lo que este le dijo que estos estaban desfazados, inflados, por lo que le indicó al ingeniero YYYYY que se debían ajustar a la realidad, allegando finalmente con ello un prepuesto por diez millones de pesos ($ 10.000.000).

Una vez encontrándose en el proceso de realizar las adecuaciones del caso, EPM les informó que ni las aguas perdidas, ni los sumideros tenían nada que ver con el daño en la estructura.

Mientras esto ocurría, la señora ZZZZZ, vecina colindante, aterrorizada y angustiada de las grietas que se estaban presentando en su propiedad, llamó al número de emergencias 123, en el que llegan los funcionarios del DAGRD y del Cuerpo de Bomberos, en el que expiden una ficha técnica, en el cual certifican que, por el factor del tiempo, se han venido debilitando los muros de carga en el inmueble del ingeniero investigado, debido a las constantes intervenciones en los muros y fachadas, observen daños en la estructura.

Adicional a esta visita, el DARGD hizo cuatro (4) inspecciones más como seguimiento, finalizando la última visita con la Ficha 71300 del 22 de enero de 2019, donde, a través de orden de policía hecha por la Inspección de Policía 10ª, se determinó la orden de evacuación, toda vez que la edificación se clasificó como de alto riesgo.

La quejosa, continuando con su relato, señaló que en varias oportunidades el ingeniero a pesar de las suspensiones de obra, de sellamientos, de las distintas inspecciones y permanencias, nunca acató las órdenes de policía, continuando con los eventos día y noche en la remodelación, los vecinos escuchaban los estruendos, una, dos de la mañana, llamando con ello a la policía, a las inspecciones y a otras entidades municipales, por lo que en su criterio el investigado desconoció a la autoridad, por lo que éste no se dejaba notificar, era renuente y la única manera en que pudo ser notificado de las actuaciones administrativas fue por conducto de la Empresa de Desarrollo Urbano – EDU, de la cual es contratista.

Manifiesta la señora XXXXX que, a la fecha de ratificación de la queja, la edificación continua con las grietas, ya que los locales fueron terminados, y, el profesional de la ingeniería civil arrendó los locales a pesar de existir una orden de evacuación. También expresó en su momento que estaba pendiente a que el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Medellín enviara al perito para que hiciera la valoración de los daños de la estructura.

Destacó la quejosa que los dos inmuebles tienen la orden de evacuación por parte de DAGRD, donde dice que estos no pueden ser ocupados hasta tanto no se haga el reforzamiento estructural de toda la edificación y su reparación general, para que nuevamente sean habitables, incluyendo los estudios de patología y vulnerabilidad sísmica, todo ello con licencia.

Adujo que el denunciado no ha tenido el interés de conciliar, lo único que ha querido es comprarle la casa en cuarenta millones de pesos ($ 40.000.000), lo que le ha generado un estado de zozobra y riesgo en el empleo que ella detenta.

2. ACTUACIONES PROCESALES.

2.1. Investigación preliminar.

La Secretaría Regional mediante Auto^[4] del 23 de mayo de 2019, ordenó la apertura de la Investigación Preliminar, vinculando como investigado al ingeniero YYYYY; y, con ello, la incorporación de las pruebas documentales aportadas en la queja y en la diligencia de ratificación de esta. A su vez, se decretó la práctica de pruebas documentales oficiando al Departamento Administrativo de la Gestión del Riesgo - DAGRD, a la Curaduría Urbana Primera de Medellín, a la Inspección de Policía Permanente 1 El Bosque Grupo 2, a la Inspección 10 A de Policía Urbana; y, a la Inspección de Control Urbanístico Zona 6 de Medellín, con el fin de obtener y recolectar información en relación con los hechos objeto de denuncia que permitiera inferir o no algún indicio de responsabilidad disciplinaria ético profesional.

El 20 de junio de 2019, el investigado se notificó personalmente de la anterior decisión^[5].

2.2. Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos.

Teniendo en cuenta los elementos probatorios decretados, practicados y allegados al expediente disciplinario ético profesional en la etapa de investigación preliminar, la Secretaría Regional, en Auto^[6] del 21 de julio de 2020, abrió formalmente la investigación disciplinaria y formuló pliego de cargos al ingeniero civil YYYYY, en los siguientes términos:

CARGO PRIMERO:

"Porque el ingeniero civil YYYYY con cédula de ciudadanía No. YYYYY y matrícula profesional No. YYYYY llevó a cabo las reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural del primer piso de la vivienda de su propiedad, ubicada en la XXXXX del barrio Jesús Nazareno, comuna 10, zona 3 de Medellín, sin contar para con ello con la respectiva licencia de construcción (…)".

Con esto, calificó provisionalmente la falta ético-disciplinaria, conforme al primer cargo imputado, como falta GRAVÍSIMA a título de (SIC) "CULPA INTENCIONAL".

CARGO SEGUNDO:

"Porque el ingeniero civil YYYYY llevó a cabo reformas, adecuaciones y demolición en la vivienda de su propiedad, ubicada en el primer piso de la XXXXX, del barrio Jesús Nazareno, comuna 10 de la ciudad de Medellín, contrariando las normas urbanísticas y causando daño a sus vecinos, con lo cual puso enun riesgo inminente la seguridad y vida de las personas que residen en el inmueble, quienes recibieron orden de evacuación por parte del DAGRD, como consecuencia de la inestabilidad originada en el edificio a causa de la intervención llevada a cabo por el profesional YYYYY (…)".

Con esto, calificó provisionalmente la falta ético-disciplinaria, conforme al segundo cargo imputado, como falta GRAVE a título de CULPA.

La providencia fue notificada por aviso^[7] al investigado el 14 de octubre de 2020.

2.2.1. Las normas presuntamente violadas.

La Regional, consideró que con la primera conducta trasgredió el literal e) del artículo 34 y el literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, así:

"Artículo 34. Prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad. Son prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad:

(…) e) iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización. (…)".

Artículo 35. Deberes de los profesionales para con la dignidad de sus profesiones. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:

(…) b. Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones; (…)".

El deber antes transcrito se consideró que resulta presuntamente vulnerado, ya que se desconoció el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016, que establece lo siguiente:

"Artículo 99. Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9 de 1989 y en el Decreto-ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:

1. <Numeral modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes.

La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios.

El otorgamiento de la licencia urbanística implica la adquisición de derechos de desarrollo y construcción en los términos y condiciones contenidos en el acto administrativo respectivo, así como la certificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y sismorresistentes y demás reglamentaciones en que se fundamenta, y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo en tanto esté vigente o cuando se haya ejecutado la obra siempre y cuando se haya cumplido con todas las obligaciones establecidas en la misma.

Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición.". (Resaltado y subrayado propio).

Así mismo, frente al segundo cargo, el a quo precisó que con ella supuestamente se vulneró el literal h) del artículo 33 de la Ley 842 de 2003, el cual precisa lo siguiente:

"Artículo 33. Deberes especiales de los profesionales para con la sociedad. Son deberes especiales de los profesionales para con la sociedad: (…) h) Proteger la vida y salud de los miembros de la comunidad, evitando riesgos innecesarios en la ejecución de los trabajos; (…)".

2.2.2. Sobre el concepto de la posible violación.

El instructor procedió a explicar el alcance de los cargos que le fueron imputados al investigado. De sus consideraciones se extrae lo siguiente:

"(…) En relación con el cargo primero debe decirse que el profesional investigado, dada su calidad de ingeniero civil, reposaba sobre sus hombros la obligación de abstenerse de iniciar reformas, adecuaciones y demolición en el inmueble ubicado en la XXXXX, primer piso, de la ciudad de Medellín, ello por cuanto dentro de nuestro ordenamiento jurídico existen normas que de manera expresa prescriben la necesidad de contar con licencia para llevar a cabo trabajos como los ejecutados en la dirección señalada.

No obstante, el investigado procedió a adecuar un bien cuya destinación era residencial, en comercial, para lo cual ejecutó trabajos de reformas, que implicaron la intervención del bien, para construir locales comerciales, situación que a todas luces debió contar con la respectiva licencia, conducta que es contraria a lo previsto en el Artículo 34, literal e) de la Ley 842 de 2003, que prohíbe expresamente a los profesionales de la ingeniería iniciar obras de construcción, sin haber obtenido de la autoridad competente, la respectiva licencia o autorización. Pero más aún, la obra no solo se inició sin autorización, sino que se ejecutó en su totalidad en ausencia sin permiso por parte de la autoridad competente, pues si bien dentro del expediente reposan pruebas de que el investigado inició los trámites 05001-1-17-0453 del 13 de marzo de 2016 y 05001-1- 18-04877 del 23 de octubre de 2018, ante la Curaduría Urbana Segunda de Medellín, tendientes a lograr el reconocimiento de una edificación existente y licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento estructural y modificación, para el predio ubicado en la XXXXX, las mismas fueron, respecto de estos se declaró el desistimiento y se ordenó el archivo. De tal suerte que las obras llevadas a cabo en el predio ubicado en la XXXXX de la ciudad de Medellín, ni en su inicio ni durante su ejecución ni con posterioridad a esta, contaron con licencia de construcción.

Así mismo, también se le imputó al investigado, haber violentado lo previsto en el Artículo 35, literal b de la Ley 842 de 2003, que impone a todos los profesionales de la ingeniería Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones'. La teleología del aparte normativo transcrito, impone a los profesionales de la Ingeniería, afines y auxiliares el deber de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de las profesiones referenciadas. Este mandato ético se desprende de un imperativo superior, contenido en el Artículo 6o. de la Constitución Política que señala "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes (...)" y el Artículo 95, numeral 1, que señala "Toda persona está obligada a cumplirla Constitución y las leyes".

Y como se indicó párrafos atrás, el sistema jurídico colombiano, entre otras normas, en numeral primero del Artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el Artículo 35 de la Ley 1796 de 2016, estableció que, para adelantar obras de reforzamiento estructural, ampliación, modificación o restauración, se requiere previamente contar con un acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente.

El Artículo 2.2.6.1.1.11 del Decreto 1077 de 2015, numeral 2:

No se requerirá licencia urbanística de construcción en ninguna de sus modalidades para la ejecución de estructuras especiales tales como puentes, torres de transmisión, torres y equipos industriales, muelles, estructuras hidráulicas y todas acuellas estructuras cuyo comportamiento dinámico difiera del de edificaciones convencionales.

Y su turno, el Artículo 11 del Decreto 1469 de 2010, establece:

Artículo 11. Régimen especial en materia de licencias urbanísticas. Para la expedición de las licencias urbanísticas, se tendrá en cuenta lo siguiente:

1. No se requerirá licencia urbanística de urbanización, parcelación, construcción o subdivisión en ninguna de sus modalidades para: a). La construcción, ampliación, adecuación, modificación, restauración, remodelación, reforzamiento, demolición y cerramiento de aeropuertos nacionales e internacionales y sus instalaciones, tales como torres de control, hangares, talleres, terminales, plataformas, pistas y calles de rodaje, radio ayudas y demás edificaciones transitorias y permanentes, cuya autorización corresponda exclusivamente a la Aeronáutica CA«, de acuerdo con el Decreto-ley 2724 de 1993 o las normas que lo adicionen, modifique o sustituya; ti). La ejecución de proyectos de infraestructura de la red vial nacional, regional, departamental y/o municipal; puertos marítimos y fluviales; infraestructura para la exploración y explotación de hidrocarburos; hidroeléctricas, y sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía; sin perjuicio de las demás autorizaciones, permisos o licencias que otorguen las autoridades competentes respecto de cada materia. Tampoco requerirá licencia el desarrollo de edificaciones de carácter transitorio o provisional que sean inherentes a la construcción de este tipo de proyectos.

2. No se requerirá licencia urbanística de construcción en ninguna de sus modalidades para la ejecución de estructuras especiales tales como puentes, torres de transmisión, torres y equipos industriales, muelles, estructuras hidráulicas y todas aquellas estructuras cuyo comportamiento dinámico difiera del de edificaciones convencionales. Cuando este tipo de estructuras se contemple dentro del trámite de una licencia de construcción, urbanización o parcelación no se computarán dentro de los índices de ocupación y construcción y tampoco estarán sujetas al cumplimiento de la Ley 400 de 1997 y sus decretos reglamentarios, o las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan; y el Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente - N5R-10, o la norma que lo adicione, modifique o sustituya.

Como se puede ver, las causales de exoneración de expedición de licencia de construcción para llevar a cabo procesos constructivos, se encuentran previstos taxativamente en las normas transcritas (…) la sola recomendación de una autoridad administrativa no libera al interesado o profesional de la obligación de contar con la respectiva licencia o permiso.

Así las cosas, la vulneración de las normas señaladas en el cargo primero se da en razón de la conducta desplegada por el ingeniero investigado, quien como propietario de la vivienda, procede a realizar unas reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural del primer piso de la vivienda de su propiedad, ubicada en la XXXXX, sin contar con licencia para ello, procediendo a construir locales comerciales y, posteriormente, a realizar un reforzamiento estructural, que aunque sugerido por el Departamento para la Gestión del Riesgo –DAGRD–, no exoneraba al ingeniero investigado de contar, previamente, con la licencia para ello.

En relación con el cargo segundo, se indicó que el profesional investigado llevó a cabo reformas, adecuaciones y modificaciones al interior de la propiedad ubicada en la XXXXX de la ciudad de Medellín, en contravía de la normativa legal existente, con lo cual puso en riesgo a sus vecinos, quienes recibieron orden de evacuación por parte del DAGRD. Con dicha conducta habría conculcado el deber especial previsto en el Artículo 33, literal h) de la Ley 842 de 2003 (…).

Al respecto debe decirse que la ejecución de obras es una actividad que genera un riesgo social que exige especial protección por parte del Estado, de ahí que previo al inicio de las obras, se requiera un acto administrativo que autorice el inicio de las mismas, ello por cuanto uno de los fines esenciales del Estado es, proteger la vida honra y bienes de los asociados y para el caso en particular que ocupa la atención de esta Secretaría Seccional, se instituyó en cabeza de los curadores urbanos o las oficinas de planeación municipal o distrital, según ente territorial, la obligación de expedir los permisos o licencias para construcción, previa revisión de toda la documentación técnica, la cual se erige en un control previo por parte del curador o el personal técnico de la curaduría, que se debe agotar antes de expedir el respectivo acto administrativo que autorice la construcción o que efectué el reconocimiento de una edificación, el cual no es una tarea menor ni menos aún una simple formalidad. Por el contrario, se erige en una de las formas en que nada más ni nada menos el Estado materializa uno de sus fines esenciales previsto en el Artículo 2º de La Constitución: proteger la vida, honra y bienes de todos los habitantes del territorio.

Y esa materialización de la protección de la vida, la honra y los bienes a que se ha hecho referencia, pasa por ejercer un control sobre el cumplimiento de las normas urbanísticas de las edificaciones vigentes, paralo cual se ha instituido la figura del curador urbano, como particular encargado de ejercer esa función pública. (…).

(…) la licencia de construcción, el cumplimiento de las normas urbanísticas no es un simple capricho o una mera formalidad, sino una forma de proteger los bienes jurídicamente tutelables de las personas que se pueden ver perjudicadas con la conducta del profesional de la ingeniería que ejecuta una obra sin el lleno de los requisitos legales.

En el caso de marras, se tiene que el ingeniero investigado, sin licencia de construcción, empezó por hacer una serie de reformas consistentes en cambiar el uso residencial del inmueble ubicado en la XXXXX de la ciudad de Medellín, para construir locales comerciales y posteriormente procedió a intervenir la propiedad, llevando a cabo un reforzamiento estructural, sin haber permitido que la curaduría o la oficina de planeación hicieran el control técnico de los trabajos, lo cual no solo implica que se lleva a cabo una obra sin el permiso del caso, sino sin la certeza de que la forma en que se ha de ejecutar, se encuentra en armonía con la normativa técnica que regula el caso, situación que es altamente reprochable, no solo desde el punto de vista técnico y social, sino también ético, porque esas omisiones, esos quites por parte del ingeniero a sus obligaciones legales, generaban un riesgo innecesario de las personas que habitaban la edificación donde ejecutaba sus trabajos, como quiera que no podía la autoridad brindar certeza de que los trabajos no representaban un riesgo para sus vidas, para sus casas, porque esa posibilidad fue minada por el ingeniero YYYYY, al evadir la expedición de la licencia y con ello la revisión y estudio por parte de la curaduría respectiva.

De tal suerte que esa conducta, antes de proteger la salud y la vida de los vecinos del ingeniero YYYYY, por el contrario, los expuso más, pues sus trabajos al interior del apartamento 101, ocasionaron daños estructurales en cada uno de los bienes de la señora XXXXX y la señora ZZZZZ, tal como se desprende de los documentos técnicos que reposan en el expediente, es parcialmente por los informes de las distintas inspecciones que conocieron del asunto y las recomendaciones emitidas por el DAGRD.

(…) la conducta del ingeniero investigado eventualmente tendría incidencia de tipo ético, ello por cuanto el Artículo 50 de la ley 400 de 1997, establece:

ARTICULO 50. PROFESIONALES Y FUNCIONARIOS. Los profesionales que adelanten o permitan la realización de obras de construcción Sin sujetarse a las prescripciones, normas y disposiciones previstas en la presente ley y sus reglamentos, incurrirán en violación del Código de Ética Profesional y podrán ser sancionados (…).".

2.2.3. Del análisis de la posible culpabilidad.

Luego de una breve descripción del estudio ontológico a nivel legal y doctrinal del grado de culpabilidad en materia disciplinaria, así como de la configuración de sus elementos cognitivos y volitivos que inciden en su calificación (dolo y culpa), finalmente consideró que, en el caso concreto, en forma preliminar, el ingeniero civil YYYYY, al parecer actuó conforme a los cargos imputados de la siguiente manera:

"(…) En relación con el cargo primero que le fuese formulado al ingeniero civil YYYYY, en el cual se le reprocha haber llevado a cabo reformas y reforzamiento estructural, al interior del primer piso del inmueble ubicado en la XXXXX de Medellín, sin contar con permiso o autorización por parte de la autoridad competente, no obstante desde el año 2016, inició la ejecución de obras, y a pesar de la intervención de la autoridad urbanística, pese a habérsele sellado la obra, procedió a continuar con ella, para lo cual se dispuso a radicar ante la Curaduría Urbana Primera de Medellín, dos solicitudes de licencias, la primera tendiente a lograr el reconocimiento de la edificación existente y la licencia de construcción en la modalidad de modificación y la segunda, tendiente a lograr un reconocimiento de la edificación existente y reforzamiento estructural del bien ubicado en la XXXXX de Medellín, mismas que fueron radicadas, dejando constancia que desde su radicación se advirtió al interesado en que dichas solicitudes estaban incompletas y que fueron radicadas a insistencia del ingeniero investigado y que posteriormente fueron declaradas desistidas; actos de los que se infiere que la intención del ingeniero investigado no era obtener la respectiva licencia y legalización de las obras ejecutadas, sino simplemente crear una falsa apariencia de legalidad con los avisos expedidos por la Curaduría, en los que ponía en conocimiento de la comunidad la solicitud elevada por el ingeniero YYYYY, razón por la cual este Despacho imputará la conducta provisionalmente a título de CULPA INTENCIONAL, pues para este seccional resulta diáfano que el mencionado profesional era conocedor de que para ejecutar dichos trabajos debía contar con el correspondiente permiso por parte de la autoridad competente, tanto así que fue el mencionado profesional quien se responsabilizó de la solicitud de licencia de construcción y pese a saber que no contaba con licencia, procedió adelantar trabajos de construcción en su vivienda, los cuales no cesaron a pesar de la intervención de la autoridad urbanística y las reiteradas suspensiones de la obra.

En relación con el cargo segundo, en el que, en síntesis, se indicó que el ingeniero YYYYY ejecutó unas reformas y adecuación al interior de su vivienda, ubicada en la XXXXX, primer piso de la ciudad de Medellín, contrariando las normas urbanísticas y causando daños a sus vecinos. Esa situación habría generado un riesgo innecesario para sus vecinos, quienes recibieron orden de evacuación del DAGRD, como consecuencia de la inestabilidad de la edificación producto de las intervenciones llevadas hechas por disposición del profesional YYYYY, conducta que se imputará provisionalmente, a título de culposo, dado que el investigado, no midió las consecuencias negativas que podría generar para sus vecinos con la intervención, que sin ningún soporte técnico procedió a ejecutar, bajo su cuenta y riesgo.".

2.2.4. De los criterios para determinar la levedad o gravedad de las posibles faltas disciplinarias de que trata el artículo 52 de la Ley 842 de 2003.

El instructor, de conformidad con lo estipulado en los criterios de levedad y/o gravedad en la graduación de la falta disciplinaria, contemplados en el artículo 52 del Estatuto de la Ingeniería, de sus Profesiones Afines y Auxiliares, calificó presuntamente las dos conductas en faltas disciplinarías ético profesionales, de acuerdo con los siguientes criterios:

Para el primer cargo:

"ATENUANTES:

La reiteración de la conducta. Como quiera que verificados los antecedentes ético- disciplinarios del ingeniero civil YYYYY, se observa que no tiene antecedentes disciplinarios por esta conducta ni por ninguna otra (…).

AGRAVANTES:

Grado de culpabilidad: La conducta (…) se imputa a título de dolo (…).

El grado de perturbación a terceros o a la sociedad: De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente se evidencia que el profesional disciplinado con su actuar afectó a sus vecinos quienes durante el proceso de construcción sin licencia, se vieron sometidos una zozobra causada por las afectaciones que sufrían sus inmuebles productos del proceso constructivo llevado a cabo en la vivienda del investigado, al punto que tanto el mismo investigado, como las señoras ZZZZZ, AAAAA y XXXXX, solicitaron la intervención del Departamento Administrativo de la Gestión del Riesgo, entidad que dio como recomendación la evacuación de los inmuebles ubicados en la carrera XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX.

La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: El investigado, como propietario y profesional al frente de las obras ejecutadas en la XXXXX, no consideró durante el proceso de construcción las consecuencias negativas que podría traer para los inmuebles y sus propietarios, adelantar obras sin contar con la respectiva licencia de construcción, lo que de contera implicó que se llevaran a cabo los trabajos sin respaldo de ninguna documentación técnica ni cumplimiento de los requisitos legales y de edificaciones, cosa que si pada cuando se cuenta o solicita el respectivo permiso, pues en esos caos la entidad encargada de expedir la licencia, exige una documentación técnica que es sometida a estudio y aprobación, en la que se mira que la misma esté acorde a la normativa urbanística, situación, que como es obvio, no acontece cuando se construye de manera ilegal.

La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: La naturaleza de la falta hace más gravosa la conducta del profesional inculpado, pues su actuación como profesional responsable no se adecuó al correcto ejercicio de la profesión generando en la sociedad la convicción de que este tipo de prácticas son comunes a los profesionales de la ingeniería y afines, cuando el mensaje que se debe enviar a la sociedad, es que para dar inicio a las obras de construcción, se debe contar, previamente con la respectiva autorización de la autoridad competente, para así minimizar los riesgos a las diferentes personas que se pueden afectadas con la construcción."

De acuerdo con el primer cargo endilgado se calificó la conducta como GRAVÍSIMA, a título de (SIC) "CULPA INTENCIONAL".

Para el segundo cargo:

"ATENUANTES.

Grado de culpabilidad: La conducta (…) se imputa a título de culpa (…).

La reiteración de la conducta. Como quiera que verificado los antecedentes éticos disciplinarios del profesional YYYYY, se observa que no tiene antecedentes disciplinarios por esta conducta ni por ninguna otra (…).

AGRAVANTES.

El grado de perturbación a terceros o a la sociedad (…)

La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta. (…)

La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado (…).".

Las consideraciones de los agravantes que el instructor determinó que concurren para el segundo cargo, fueron analizados y motivados con los mismos argumentos expuestos respecto del primer cargo, para concluir que, la formulación del cargo segundo se endilgó como GRAVE, a título de CULPA.

2.3. Etapa probatoria de la Investigación Formal.

Mediante Auto^[8] del 25 de noviembre de 2020, se ordenó la apertura del periodo probatorio dentro de la presente actuación administrativa, ordenando oficiar al Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de Desastres – DAGRD, para que certifique de la antigüedad constructiva de la zona en la que se encuentra la nomenclatura XXXXX, del barrio Jesús Nazareno, comuna 10, zona 3 de la ciudad de Medellín y su correspondiente vulnerabilidad; a la Secretaría de Planeación Municipal de Medellín para que certifique de la antigüedad constructiva de la zona en la que se encuentra el inmueble y su correspondiente vulnerabilidad; y, a la Secretaría de Medio Ambiente de Medellín para que aporten al proceso plano de la cobertura de la Quebrada El Chagualo que pasa por la XXXXX frente al inmueble en estudio.

La Secretaría decretó se tomaran las declaraciones del arquitecto BBBBB, quien realizó la supervisión de los trabajos realizados, hizo el levantamiento arquitectónico y el estudio de áreas; de los ingenieros del DAGRD CCCCC, DDDDD y EEEEE, quienes realizaron visita al inmueble afectado, produjeron el informe y ordenaron su evacuación temporal; así como también la del geólogo Iván Jaramillo de la firma Topo Bienes, sociedad que realizó el estudio de suelos.

Adicional a estos medios de prueba, se ordenó la práctica de inspección administrativa al bien inmueble ubicado en XXXXX, del barrio Jesús Nazareno de Medellín; y que se tuviese en cuenta las pruebas documentales aportadas por el investigado en el escrito de descargos. La anterior providencia fue notificada por estado^[9] y comunicada de la existencia de esta al investigado vía correo electrónico^[10].

El 19 de marzo de 2021, el ingeniero civil YYYYY rindió diligencia de versión libre y espontánea^[11].

El 31 de marzo de 2021, se practicaron las declaraciones de los profesionales CCCCC, DDDDD y EEEEE^[12].

Por otra parte, a través de Auto^[13] del 10 de mayo de 2021, se ordenó la prórroga de la etapa probatoria de la investigación formal, por un término de tres (3) meses, esto, atendiendo el mandato legal del artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificado por el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, asimismo, se decretó oficiar a la Curaduría Urbana Primera de Medellín, lo anunciado en oficio de respuesta con radicado C1-CE-0757/2019 del 31 de mayo de 2019; a la Secretaría de Planeación de Medellín, para requerir copia íntegra del trámite con radicado 05001-1-17-0453 de la Curaduría Urbana Primera de Medellín; y, al Juzgado Trece Civil del Circuito de Medellín, para que remita copia del proceso con radicado 050014003-013-2017- 00695-00. También en la misma providencia, se ordenó la práctica de pruebas testimoniales del señor FFFFF, representante legal de la empresa de arrendamientos Captamos Propiedad Raíz S.A.S, y del señor GGGGG.

El 9 de junio de 2021, comparecieron a declarar en diligencia de práctica de prueba testimonial^[14] los señores HHHHH, IIIIII, FFFFF y GGGGG.

La Secretaría Regional, mediante Auto^[15] del 24 de junio de 2021, programó la realización de audiencia de publicidad de pruebas de la etapa formal para el 6 de agosto de 2021.

Como última actuación procesal en esta etapa probatoria, el a quo realizó inspección administrativa ^[16] al lugar de los hechos en agosto del año 2021.

3. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA.

El investigado ejerció su defensa bajo los siguientes argumentos y en las siguientes etapas del procedimiento disciplinario ético profesional:

3.1. Versión libre y espontánea.

Siendo programada diligencia de versión libre y espontánea para el 17 de julio y 20 de septiembre de 2019, el profesional investigado no asistió^[17].

El 19 de marzo de 2021, se llevó a cabo diligencia de versión libre y espontánea^[18] con asistencia del investigado y su apoderado.

3.2. Descargos.

A través del escrito^[19] presentado bajo el radicado 12020140500017747 el 30 de octubre de 2020, y, encontrándose en términos, el apoderado de confianza del investigado presentó descargos en contra del Auto del 21 de julio de 2020, concluyendo su defensa así:

"(…) El señor YYYYY, no ha incurrido en infracción alguna al código de ética, ni a lo dispuesto en la ley 842.

- Las actividades desarrolladas por el señor YYYYY al interior de su inmueble, en el año 2016, únicas que el realizó, pues para el año 2015 no detentaba la tenencia de dicho inmueble, obedecen a unas recomendaciones del DAGRD y a unas órdenes emitidas por la inspección 10A de policía, en cumplimiento de deberes para evitar riesgos y vulnerabilidad de la construcción al interior del inmueble de su propiedad y el de la señora XXXXX, y para las cuales no requería de licencia alguna.

- Los actos imputables al señor YYYYY, fueron ejecutados por otras personas, que el ente investigador y sancionador ha de individualizar siendo presupuesto de cualquier sanción a imponer.

- La individualización del autor de la conducta imputada, al señor YYYYY se constituye en presupuesto sustancial, para proceder con la sanción respectiva.

- El señor YYYYY no ha vulnerado ninguna de las normas invocadas en los dos cargos imputados.".

Adujo el abogado defensor, entre otros argumentos, lo siguiente:

"Los trabajos realizados por el señor YYYYY, fueron recomendados por diferentes estudios previamente ejecutados, se hizo siguiendo recomendaciones de ingenieros capacitados, corresponden a estudios, reparaciones, adecuaciones locativas, mantenimiento, revoques, estuco, pintura, no fueron al arbitrio del señor YYYYY, ni para buscar un beneficio económico, ni mucho menos para atentar contra sus vecinos y la sociedad.

Después de realizadas estas labores, el DAGRD expidió oficio, que obra dentro del expediente 211591-16 en el cual dice:

'Es por lo anterior y bajo la idoneidad de la calidad de los estudios y de la veracidad argumentada en su derecho de petición de haber realizado las intervenciones que arrojó el estudio para dar estabilidad y rehabilitar la estructura que se considera viable levantar la orden de evacuación temporal dada en el informe 60740, por lo que se le copia este oficio al inspector 10A de policía Urbana' (como prueba se presenta copia simple de este oficio).

Con respecto a las supuestas obras, realizadas en la propiedad del señor YYYYY, es necesario indicar:

1. El señor YYYYY no detenta la tenencia material del bien desde el 5 de diciembre de 2017 y hasta la fecha, ya que lo ha tenido y aún tiene alquilado por intermedio de la agencia de arrendamientos Integridad.

2. Tampoco ha realizado ninguna reforma.

3. Se han efectuado diferentes visitas por parte de distintos organismos (sic) municipales, visitas a las que no ha sido convocado el señor YYYYY, a pesar de ser legitimo interesado, por ser el propietario (lo cual viola el derecho constitucional fundamental al debido proceso, derecho de defensa y contradicción).

5. En esas visitas (…) varios de los inspectores y profesionales indican que no se está violando ninguna norma y que no se requiere licencia para lo que se está realizando al momento de la visita, para lo cual remito a la resolución número 140 del 23 de septiembre de 2020 de la Inspección de Control Urbanístico Zona 6. (la cual anexo como prueba documental) mediante la cual se declaró la caducidad de la potestad sancionatoria y se advirtió sobre la nulidad del procedimiento por violación al debido proceso."

3.3. Alegatos de conclusión.

La Secretaría Regional, mediante Auto^[20] del 28 de septiembre de 2021, dio por culminada la etapa probatoria y corrió traslado al investigado para presentar los alegatos de conclusión; decisión que fue por notificada por estado y comunicada^[21] el 30 de septiembre de 2021, esto acorde al tiempo de traslado otorgado por un período de diez (10) días, tal como lo señala el artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificado por el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016.

En el escrito de defensa presentado por el abogado defensor el 13 de octubre de 2021, expuse sus argumentos de defensa y finalmente destacó como conclusiones que:

"(…) El señor YYYYY, no ha incurrido en infracción urbanística alguna, pues no obra prueba, de que el hecho vulnerante de norma carácter urbanístico, haya sido ejecutado por el señor YYYYY, sobre todo, lo que tiene que ver con una modificación a una puerta en la fachada, que originalmente no concuerda con los planos originales. Esta puerta la abrió el señor GGGGG, tal como el mismo lo admitió en el rendimiento de testimonio respectivo.

Las actividades desarrolladas por el señor YYYYY al interior de su inmueble, obedecen a unas recomendaciones del DAGRD y a unas órdenes emitidas por la inspección 10A de policía, en cumplimiento de deberes para evitar riesgos y vulnerabilidad de la construcción al interior del Inmueble de su propiedad y el de la señora XXXXX, y para las cuales no requería de licencia alguna.

Así lo manifestó el testigo BBBBB: 'en ambos locales (lavadoras e intemet) se repararon redes sanitarias, fisuras y grietas en paredes, reparación de baños, por tratarse de refacciones, no ampliación de área, ni reforzamiento estructural alguno, no se requería de licencia. Tales obras fueron ordenadas por el DAGRED y teniendo en cuenta un estudio de suelos que aportó un geólogo'

De igual manera el testigo HHHHH, Ingeniero de suelos, dio cuenta, de su concepto sobre las posibles causas de los daños en el inmueble, quien dijo atenerse al informe presentado, el mismo que para nada da cuenta de que haya sido el señor YYYYY quien haya ejecutado trabajos o labores que hayan puesto en riesgo los bienes o integridad física de quienes habitaban.

Los actos imputables al señor YYYYY, fueron ejecutados por otras personas, en diversos momentos históricos, los cuales no fue posible precisar, pues versiones testimoniales y documentales dan cuenta de que el inmueble ha sido intervenido antes de ser adquirido por el señor YYYYY y en algunas ocasiones, modificado por inquilinos cuya relación arrendaticia ha sido con agencias de arrendamiento, pero no con el señor YYYYY.

Solicito se exonere al señor YYYYY de todos y cada uno de los cargos imputados, pues no existe certeza absoluta de las conductas imputadas, por el contrario, ha sido demostrado fehacientemente que las causas del deterioro de los inmuebles afectados (primero y segundo piso) no fueron claras ni determinadas, (…) mucho menos Imputables a los trabajos que el señor YYYYY ordenó que se realizaran.

Otra razón poderosa para verificar la ausencia de imputabilidad al disciplinado es que el despacho (COPIA) mediante inspección judicial, verificó que el bien inmueble en cuestión, actualmente no está en riesgo de vulnerabilidad, por el contrario, está en perfectas condiciones, gracias a la oportuna y cuidosa intervención que se hizo en su momento, actualmente ocupado por distintos comerciantes. Existe pues, total ausencia de los daños de que habla la quejosa.

En la misma inspección, pudo verificar el despacho, la existencia y permanencia de los vectores de desplazamiento que se mantienen en las vías aledañas al inmueble y en las edificaciones vecinas, que constituyen claro indicio de la patología estructural que padecen múltiples edificios del sector, hecho indicador que las mismas fisuras que se presentaron en el inmueble del señor YYYYY y sus vecinos (segundo piso y colindantes) sean consecuencia de intervenciones constructivas indebidas, y menos aún, que hayan sido ejecutadas por el disciplinado YYYYY.

En todo caso, si llegase a concluirse que el señor YYYYY, ejecutó u ordenó algún trabajo al interior de su propiedad, este se hizo en acatamiento de orden administrativa, pero en todo caso, poniendo el mayor esmero en el cuidado y en el cumplimiento de las normas de seguridad y con la técnica propia de su actividad ingenieril, apoyado además en conceptos y estudios técnicos de profesionales relacionados con su oficio, evitando poner en riesgo la integridad de las personas y de las edificaciones en cuestión. (…)".

4. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.

De acuerdo con los elementos materiales probatorios allegados y recolectados en el desarrollo de la actuación disciplinaria ético profesional, la Junta Regional Antioquia, mediante la Resolución R2022006638 del 23 de diciembre de 2022^[22], resolvió en primera instancia declarar responsable al ingeniero civil YYYYY, por encontrar probada la comisión del primer cargo endilgado con lo cual se trasgredió el literal e) del artículo 34 y el literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, esta última en concordancia con el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016, confirmando la calificación de falta GRAVE a título de CULPA. A su vez, lo absolvió frente al segundo cargo formulado.

En consecuencia, la Junta Regional le impuso como sanción la suspensión de la matrícula profesional, por el término de dieciocho (18) meses.

El decisor de primer nivel, del análisis probatorio efectuado, logró determinar en cuanto al primer cargo lo siguiente:

"(…) el cargo primero imputado al señor YYYYY se encuentra suficientemente probado a través de sendas pruebas documentales dentro de las cuales la memoria fotográfica que da cuenta la transformación de la fachada y el interior del inmueble, del cual no hay duda fue reformado para la creación de más locales comerciales, además de las testimoniales ya descritas, pruebas en las que han intervenido personas naturales, órganos de control, tales como: Alcaldía de Medellín, Inspecciones de policía, Control Urbano, Personería, Bomberos, Fiscalía, Jueces de la república, DAGRD, curaduría y otras entidades estatales diferentes que demuestran que el ingeniero YYYYY llevó a cabo reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural del primer piso de la vivienda de su propiedad, ubicada en la XXXXX, del barrio Jesús Nazareno, comuna 10, zona 3 de Medellín, sin contar para ello con la respectiva licencia de construcción, en su calidad de ingeniero civil y no solo como propietario, siendo claramente conocedor de la norma por sus calidades profesionales.

(…)

Dichas disposiciones normativas tienen como propósito la protección de la integridad urbanística, ahora, el hecho de quebrantarla va en contravía no solo de la normatividad, sino también de un deber profesional para los sujetos depositarios de la Ley 842 de 2003, contemplado en el artículo 35 ya descrito, que es precisamente lo que juzga esta instrucción disciplinaria, permitir que tal infracción o trasgresión a la normatividad urbanística se produjera, por una actuación realizada por el inculpado quien en su estatus profesional de Ingeniero Civil está obligado a actuar conforme su código de ética y conocer todos aquellos aspectos técnicos y reglamentarios que involucran el ejercicio de su profesión, es decir, la obligación profesional no radica en obtener directamente la autorización respectiva sino en ABSTENERSE de iniciar cualquier tipo de actividad que requiera un trámite legal y no se cuente con ello. Esto es en el caso particular respetar y hacer respetar las disposiciones legales y reglamentarias.

Tesis respaldada con las 14 pruebas documentales y testimoniales ya decretas en el numeral 5 del capítulo de tipicidad de la conducta, anteriormente explicado en este fallo, pruebas que decantan como ya se dijo que el Ingeniero Civil YYYYY llevó a cabo reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural del primer piso de la vivienda de su propiedad, ubicada en la XXXXX, del barrio Jesús Nazareno, comuna 10, zona 3 de Medellín, sin contar para ello con la respectiva licencia de construcción, dando por configurado y cumplidos todos los requisitos exigidos por la ley para la imposición de la sanción con respecto al cargo primero se refiere. (…)"

Respecto del cargo segundo, consideró:

"El cargo segundo basa su argumento en sede de imputación en el hecho de que durante el trámite de la queja, la quejosa insististe y trata de aportar documentación tendiente a demostrar que las distintas grietas, fisuras y hendiduras de la edificación tanto en el primer como el segundo piso del predio se han generado por la intervención ingenieril y constructiva adelantada por el investigado en el primer nivel y adjudica dichos daños supuestamente a que la obra incorrectamente elaborada y sin los requisitos de ley causó los daños graves de que sufre la estructura habitacional y comercial poniendo en peligro la vida y la integridad física de sus habitantes; por lo que habrá de analizarse probatoriamente si los daños sufridos en la estructura física son imputables a la obra realizada por el Ingeniero YYYYY o no a fin de verificar si el segundo cargo esta llamado o no a prosperar en sede del presente fallo. (…)

Que del recaudo probatorio (…) resulta ser que no existe certeza más allá de toda duda que demuestre y pruebe que los daños ocasionados en el segundo piso del predio del señor YYYYY sobre el cual se realizaron las intervenciones constructivas sean imputables o se hayan presentado con ocasión a la intervención ingenieril que se realizó sobre el bien, pues si bien algunos de los informes de DAGRD hablan del debilitamiento de la estructura, la causa probable presente se encuentra dividida en 3 hipótesis de las cuales no se tiene veracidad técnica idónea que permita inferir cual es la causa cierta razonablemente. Las causas que resultan del proceso y el acervo probatorio son:

a. Los daños causados en el predio vecino (segundo piso) al predio intervenido por el Ingeniero YYYYY fueron ocasionados por la intervención urbanística sin licencia que termino debilitando la estructura, intervención hecha por el Ingeniero Civil YYYYY.

b. Los daños causados en el predio vecino (segundo piso) al predio intervenido por el Ingeniero YYYYY fueron ocasionados por un fenómeno geológico que pasa por el sector, tal y como se puede ver en las fotografías donde predios y calles aledañas se encuentran igual estado de daño. Teoría que toma valor cuando se puede apreciar que las grietas y fisuras de los predios y el pavimento venían desde tiempos de antaño a las obras cuestionadas.

c. Los daños se produjeron por el estado de antigüedad de las redes de alcantarillado e hidráulicas en la edificación que carecían en ese entonces de una sana reposición.

Para esta corporación es imprescindible que más allá de toda duda este probada la conducta y sea adjudicable al investigado o a los hechos u omisiones imputados a este, pues dentro de los elementos de la falta disciplinaria el requisito de la prueba es de vital importancia para su imputación, de tal suerte que en el caso concreto al existir una diversidad de causas probables del daño causado en el predio superior vecino que no puede endilgársele directamente a las intervenciones elaboradas por el investigado sobre el primer nivel de la edificación, no es posible de manera fehaciente emitir juicio de responsabilidad ética respecto del segundo cargo al investigado, toda vez que el cargo endilgado no se encuentra probado dentro del proceso y que por tanto no es posible señalar que con su actuar el Ingeniero incurrió en la falta ético profesional establecida en el literal h) del artículo 33 de la Ley 842 de 2003, ya que no hay prueba idónea que demuestra que faltó al deber de protección de la vida y la salud de los miembros de la comunidad y que su actuar fue el que puso directamente en riesgo a las personas habitantes de la edificación con los trabajos constructivos elaborados sin la correspondiente autorización. (…)."

De conformidad con lo anterior, el a quo concluyó, que el ingeniero YYYYY, trasgredió con la conducta endilgada en el primer cargo formulado a título de culpa las disposiciones en materia de ética profesional, al considerar que su proceder no es más que el resultado de haber obrado con inobservancia de los reglamentos, al llevar a cabo reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural del primer piso de la vivienda de su propiedad, ubicada en la XXXXX del barrio Jesús Nazareno, comuna 10, zona 3 de la ciudad de Medellín, sin contar para ello con la respectiva licencia de construcción; sin que a su favor exista algún eximente de responsabilidad disciplinaria de los consignados en el artículo 55 de la Ley 842 de 2003.

La anterior decisión, fue notificada por medio electrónico^[23] tanto al ingeniero YYYYY, como a su apoderado, los días 12 y 19 de enero de 2023.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN.

5.1. Argumentos del recurso de alzada.

A través de correo electrónico^[24] el 26 de enero de 2023, y, encontrándose en términos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 842 de 2003, el apoderado del profesional, presentó recurso de Apelación en contra de la Resolución Regional R202206638 del 23 de diciembre de 2022, en la que solicitó revocar la decisión tomada en primera instancia por la Junta Regional Antioquia, y en su lugar, se le absuelva de toda responsabilidad disciplinaria ético profesional, sustentado en lo siguiente:

Señala el profesional del derecho que, desde la formulación del cargo, no se precisaron e identificaron las conductas endilgadas al disciplinado, pues en el plenario obra prueba fehaciente y protuberante que el inmueble en cuestión ha sido objeto de reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural en diversos espacios de tiempo, que van desde antes de la adquisición del inmueble en cuestión, por parte del demandado, y hasta el año 2017 aproximadamente. Cuestiona que no se ha precisado desde el pliego de cargos y que ha debido probarse, por lo menos sin asomo de duda, es en qué fechas y cuáles actos, obras, o ejecuciones fueron las que ejecutó el disciplinado.

En alusión a ello, estableció metodológicamente que hay tres grupos de pruebas que, de acuerdo con su criterio, presentan fallas en su valoración y análisis, por lo siguiente:

- Primer grupo de pruebas: Considera que, si bien el fallador de primera instancia ha tenido como base probatoria las fichas e informes de DAGRD, al parecer solo desplegó su actividad investigativa y/o valorativa, en los apartes que desfavorecen al encartado en la presente causa, pero soslayó, o por lo menos no se refirió en la valoración probatoria de otros apartes y otras fichas, en las cuales se consignaron, contradicciones y aspectos, que muy por el contrario, favorecen y respaldan los dicho por el encartado en sus descargos, en sus pruebas aportadas y a lo largo de toda su actividad defensiva.

- Segundo grupo de pruebas: Hace referencia a las pruebas documentales obrantes dentro del trámite administrativo de policía, adelantado por las inspecciones de policía que intervinieron desde el momento de la queja formulada por la señora XXXXX y otra, hasta la Resolución 140 del 23 de septiembre de 2020, que declaró la nulidad, de todo el procedimiento, por violación al debido proceso; a su parecer, lo resuelto en dicho proceso trae como consecuencia, que todo lo dicho allí, no constituye prueba válida, y resulta a todas luces que el fallador de instancia en esta causa, funda su decisión en discusiones, dichos, documentos, y demás actuaciones, viciados de nulidad por violación al debido proceso; esto, sustentado en la teoría de los frutos envenenados en materia probatoria.

- Tercer grupo de pruebas: Este lo específica en relación con las pruebas testimoniales. Indica que los testimonios fueron rendidos por personas involucradas en los hechos materia de investigación, y el Regional investigador y sancionador, solo le dio crédito a uno de los testigos, al señor GGGGG, sin valorar o por lo menor decir por qué no tenía merito probatorio lo dicho por los demás testigos, quienes explicaron razones de hecho y de derecho, por las cuales el ingeniero YYYYY, no había cometido infracción alguna, pero se soslayó dicha prueba, vulnerando el principio de presunción de inocencia y de investigación integral, pues se ocupó solo del testimonio que era desfavorable al imputado, sin atender las razones que se indicaron en los alegatos de conclusión, los cuales indicaban parcialidad en dicho testimonio.

Por otra parte, fundó su contradicción frente a elementos de prueba específicos, señalando que no se valoró de manera integral las piezas probatorias, apoyado en lo siguiente:

Dentro del material probatorio presentado, se observa facsímil de una parte de la ficha 60576 correspondiente a visita realizada por el DAGRD, en el cual ha de tenerse en cuenta que el fallador no tuvo en cuenta que las competencias del DAGRD están determinadas en el Decreto Municipal 883 de 2015. Este, por ser un órgano eminentemente técnico en la Gestión de Riesgo de Desastres, no tiene entre sus competencias el ser una autoridad policiva, administrativa o ambiental, ni mucho menos tiene competencias técnicas para identificar si se han efectuado intervenciones, reformas, reforzamiento, etc. en un inmueble determinado. Por lo tanto, sus actuaciones, conceptos y todo su actuar no constituye prueba de infracción alguna, menos aún, este ente, en ninguna de sus fichas, dijo que el ingeniero YYYYY llevó a cabo reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural del primer piso de la vivienda de su propiedad, ubicada en la XXXXX, del barrio Jesús Nazareno, comuna 10, zona 3 de Medellín, sin contar para ello con la respectiva licencia de construcción.

En la ficha, se puede apreciar que en ningún momento menciona que YYYYY, hubiera realizado trabajos, ni que hubiese dirigido, tampoco dice específicamente cuáles son los trabajos de reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural que se estuvieran haciendo en la edificación visitada y que requieran licencia. Lo que es todavía más importante, tampoco dice quién es el profesional que suscribe la ficha, si es un profesional que cumpla con las condiciones dadas por la Ley 400 de 1997.

Señala que la página 11 del fallo en cuestión, se presenta otra ficha sin identificar y en la cual se subraya que "se han continuado adelantando los procesos constructivos". Al respecto indicó que este documento probatorio, ni siquiera está identificado en el fallo de primera instancia, ni tampoco se dice quién hacía los trabajos, ni si los trabajos requerían licencia.

Conforme a esto, reitera que no se indicó con precisión, desde la formulación del pliego cargos, cuáles son las reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural que se mencionan en las fichas presentadas por el DAGRD y que ahora sirven de base a la decisión sancionatoria.

A su vez, establece que el juzgador ha mirado con detenimiento y precisión, solamente las pruebas que aparentemente incriminan al investigado han debido con el mismo rigor mirar y valorar, también aquellas que lo favorecen.

En relación con los documentos correspondientes al trámite policivo desarrollado por la inspección de policía precisó que el instructor y el fallador, no vieron las resoluciones 109 M1 y 123 M1 de 2016, de la Inspección 10A de Policía Urbana de Medellín, pues al parecer no fueron tenidas en la cuenta para el estudio de la presente investigación disciplinaria (a pesar de que están en el plenario y a pesar de que fueron presentadas como prueba, las cuales, en criterio de la inspección de policía, ordenó a los copropietarios: "ARTÍCULO PRIMERO: - Contratar los servicios de un profesional idóneo y calificado (ingeniero civil), con el fin de realizar los estudios necesarios a la edificación, teniendo como punto de partida un análisis de vulnerabilidad sísmica y una patología estructural y la ejecución de las intervenciones desprendidas de dichos estudios. - Verificar el estado actual de las redes hidrosanitarias internas de la edificación, con el fin de identificar y/o descartar posibles fugas, dado que al cumplimiento de la vida útil de las mismas se debe proyectar su reposición. Dichas recomendaciones se deben aplicar con la mayor brevedad posible, con el fin de mitigar la problemática presentada en la actualidad y por ende evitar una posible evolución de la misma. ARTICULO SEGUNDO Estas acciones deben ejecutarse lo más pronto posible. ARTICULO TERCERO La realización de trabajos se constituye en una obligación de hacer. (…)".

Aduce que los trabajos realizados por su prohijado, que no fueron de reforzamiento estructural, ni demolición, se hicieron por la situación de extrema urgencia planteada (urgencia vital con evacuación de cuatro propiedades) y debido a las órdenes del DAGRD y de la Inspección 10A de Policía Urbana de Medellín, esta última perentoria y urgente y aun ante esta situación de urgencia no fue necesario realizar ninguna obra de repotenciación, ni de reforma, ni de ampliación.

Las labores realizadas por su defendido, según señala, fueron las siguientes:

"1. Estudio técnico estructural realizado por el Ingeniero JJJJJJ en abril 28 de 2016, verificado mediante oficio suscrito por el mismo profesional, en fecha 4 de agosto de 2016 certificando los trabajos efectuados.

2. Estudio de Peritaje técnico del ingeniero KKKKK.

3. Peritaje técnico elaborado por el ingeniero LLLLLL.

4. Peritaje realizado por el ingeniero MMMMM (Empresa Biaxial).

5. Revisión de redes hidrosanitarias: apique exploratorio en el patio central de la propiedad; se escogió este sitio ya que allí convergen los principales bajantes de aguas combinadas del segundo nivel y llegan las aguas negras del baño del primer nivel. Posteriormente se hicieron otros cinco apiques exploratorios en los sitios donde entregan los bajantes del segundo nivel, se procedieron a las reparaciones y cambios correspondientes. Adicionalmente, la red hidrosanitaria del baño del primer nivel fue cambiada completamente por tubería PVC.

6. Investigación geotécnica preliminar

7. Estudio geotécnico del lote y zona aledaña: Realizado por la firma TOPOBIENES

8. Verificación y actualización del levantamiento arquitectónico: se realizó el levantamiento arquitectónico de la edificación por parte del Arquitecto Constructor BBBBB, allí se aprecia una completa coincidencia con el plano aprobado en Planeación Municipal. Haciendo uso del levantamiento arquitectónico realizado, se procedió a verificar diferentes aspectos de la conformación estructural.

9. Levantamiento patológico (incluye fisuras, grietas y lesiones)

10. Determinación del estado de la losa de entrepiso mediante trabajos y mediciones especializadas en campo, verificación de deflexiones con nivel de manguera, escuadras, nivel y codal y utilización de hilos. Después de realizar un minucioso y detallado estudio de la losa de entrepiso utilizando los instrumentos indicados, se deja constancia de que no muestra fisuras, grietas, humedades, descascaramientos, desalineamientos, asentamientos, deflexiones ni señales que puedan generar inquietud.

11. Determinación del estado de los muros estructurales de la edificación mediante medición directa, descubriendo el pañete y mirando detalladamente la conformación. Utilizando como base el inventario general de fisuras y lesiones se procedió a mirar los muros afectados encontrándose en la mayoría de los casos que las fisuras alcanzaban únicamente el pañete. También se pudo observar que ninguno de los muros está desprendido de su correspondiente muro perpendicular, esto fue verificado especialmente en el muro de fachada.

12. Tratamiento de grietas y fisuras: se procedió a retirar el revoque existente y utilizar malla de revoque para realizar precisamente, un nuevo revoque (observar que esto no es una repotenciación, es solamente un revoque con malla)

13. Medición de plomos en los muros estructurales utilizando plomada de castaña y haciendo mediciones semanales en los mismos lugares.

14. Verificación del nivel general de la edificación mediante mediciones semanales a un mojón externo a la propiedad: El nivel de los muros externos y de la losa de entrepiso de la edificación fue medido semanalmente desde el día lo. de abril hasta la fecha (agosto 29 de 2016) y no muestra ningún cambio que pueda indicar procesos de asentamientos diferenciales o movimientos en la estructura.

15. Enchape de baños, reparación de revoques y pintura.

16. Peritaje técnico realizado por la empresa Tecnisuelos."

De acuerdo con lo anterior, afirma que todas las labores realizadas, corresponden a estudios y diseños, adecuaciones locativas, reparaciones y cambios menores y no requieren de licencia de la curaduría urbana (Ley 388 de 1997, Decreto 1469 de 2010 y Norma Sismorresistente Colombiana NSR-10 artículo A.10.1.3.1), lo cual fue indicado por la Curaduría Urbana. Que el profesional de la ingeniería los ejecutó en atención al principio de solidaridad social consagrado en el numeral 2 del artículo 95 de la Constitución Política.

Manifestó que los trabajos se realizaron atendiendo las observaciones hechas por los funcionarios del DAGRD, ya que no se podría esperar a que se emitiera licencia para cambiar un alcantarillado, esto, sustentado con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 2o. de la Ley 1523 de 2012, y actuando también bajo la eximente de responsabilidad del cumplimiento de orden legítima de una autoridad competente, consignada en el literal c) del artículo 55 de la Ley 842 de 2003. A su parecer, el fallo en cuestión vulnera el principio de legalidad, ya que la falta adolece del presupuesto de la culpabilidad.

Considera que la respuesta dada por la Curaduría Primera Urbana de Medellín no fue tomada en cuenta, ya que el documento expedido el 31 de agosto de 2016, consta que para realizar lo que se hizo no era necesaria la licencia, elemento que redunda en la falta de tipicidad de la conducta investigada. Por lo anterior, no se necesitaba licencia, y, las obras realizadas fueron llevadas a cabo con los estudios previamente ejecutados, y se realizaron siguiendo recomendaciones de ingenieros capacitados, correspondiendo a estudios, reparaciones, adecuaciones locativas, mantenimiento, revoques, estuco y pintura.

El recurrente cuestiona que la prueba documental del DAGRD, relacionada en la página 12 del fallo, correspondiente a la visita del mes de mayo de 2017, dice "(...) la recomendación del DAGRD de desalojar el inmueble se levanta, teniendo en cuenta que la estructura ya fue reparada aparentemente", pero en ninguno de sus apartes enuncia que se haya realizado o que el ingeniero YYYYY haya realizado actividades de ampliación, repotenciación, modificación, ni ninguna otra que requiera licencia, por lo que cuestiona que se tenga certeza absoluta más allá de toda duda de lo que se realizó en el inmueble; también refiere que la ficha técnica en cuestión, no dice que los trabajos realizados requieran licencia, pero sí indica que gracias a los trabajos que se hicieron se pueden levantar las evacuaciones y que las revisiones por riesgo es una inspección ocular, para identificar un escenario de ese tipo.

Acorde a esto, establece que la ficha se valoró como prueba en contra del disciplinado, ya que gracias a las actuaciones por él realizadas, se pudo levantar la orden de evacuación temporal dada por el DAGRD, por el cual no ha debido de imponerse sanción, pues no se cumple con el presupuesto de culpabilidad.

Por otra parte, cuestiona la página 12 del fallo, en relación con la ficha levantada por el DAGRD en visita hecha en el año 2019, en la cual manifiesta que en efecto si se ha presentado, pero "aún no en su totalidad", cuando en realidad la ficha lo que dice es: "se pudo evidenciar que la estructura todavía no ha sido objeto de un reforzamiento en su totalidad", texto resaltado por el funcionario que proyectó el fallo. Advierte que para el año 2019 (y desde el 2017), no observó el fallador que el señor YYYYY no detentaba la posesión material del inmueble, motivo que indica que cualquier intervención, no la ejecutó el disciplinado.

En la página 13 de la decisión del a quo, precisa el defensor del investigado que se presentó una diligencia de suspensión de obra en la que no se citó al señor YYYYY, ni a otras que realizaron distintos organismos municipales para que él pudiese ejercer su derecho de defensa y contradicción, tal como reposa en el expediente administrativo de la inspección de policía; destacando; además, que la Resolución 140 del 23 de septiembre de 2020 expedida en el trámite policivo declaró la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso.

A su vez la Junta Regional, no observó que el señor NNNNN, en su informe de la inspección de permanencia de junio 11 de 2018, indica: "se observó que se encontraban realizando trabajos de alcantarillado, tumbando y adecuando marcos de ventanas y puertas al interior del primer piso", lo cual ni requiere licencia, ni lo estaba haciendo el ingeniero YYYYY, ni bajo autorización de este. Resulta inexplicable, que el fallador de instancia no sopese todos estos indicios, para en cambio darle credibilidad a un solo dicho de un testigo, quien fue cuestionado en su oportunidad.

En la página 14 del fallo, se presenta copia de la diligencia de sellamiento de obra, pero allí no se menciona el nombre de YYYYY, se indica que los trabajadores fueron contratados por un señor ÑÑÑÑÑ y de esta actuación no fue informado, citado, ni notificado el señor YYYYY, no hay evidencia de ello. Así mismo, la respectiva página en su parte final, correspondiente a un supuesto informe de radicación ante la Curaduría Urbana Primera de Medellín, no corresponde a ningún documento que haya presentado el señor YYYYY, ni a ningún proceso de solicitud de licencia que el mismo haya realizado; circunstancia que fue manifestada por el investigado en diligencia de versión libre y espontánea, y de la cual por la Secretaría fue tachada e invalidada, toda vez que el despacho nunca se pronunció al respecto sobre el mérito de su defensa.

La página 15 de la decisión de primera instancia, bajo el numeral 17, expone el abogado defensor que hay copia de la Resolución 14 del 28 de enero de 2019, por la cual el señor Inspector de Control Urbanístico Zona 6 declara como contraventor de las normas urbanísticas a YYYYY, pero desconoce la Resolución 140 ya mencionada, la cual contiene una decisión, que en ningún momento declaró contraventor a YYYYY, pues el acto administrativo que declaró contraventor al investigado nunca adquirió firmeza.

En la página 16 del fallo se citan apartes de la ficha conformada por la Inspección de Policía 10A que sirvieron como base a la Resolución 162-M2 del 2 de agosto de 2016, por medio de la cual se abre una investigación administrativa y se formula pliego de cargos, sin embargo, fue revocada por la Inspección de Control urbanístico Zona 6, mencionada en el numeral 17 de este mismo escrito, entre otras cosas por haber violado el debido proceso y porque las visitas técnicas realizadas no fueron adelantadas por profesionales idóneos para este fin.

Por otra parte, en la página 18 de la providencia, se ve un documento mediante el cual se suspende la obra el 20 de enero de 2019, indicando que el responsable es el señor OOOOO y cita un teléfono y una dirección, por lo que en ningún momento se menciona al ingeniero YYYYY.

Respecto a los presupuestos que configuran la falta disciplinaria, tal como lo dispone el artículo 50 de la Ley 842 de 2003, dijo en resume lo siguiente:

- Con relación al literal a), el señor YYYYY no ha tenido la posesión material del inmueble a partir del 5 de diciembre de 2017 y los trabajos que realizó con anterioridad, incluyendo los narrados por GGGGG, no requerían licencia.

- Sobre el elemento de la culpabilidad, literal b), señaló que al ejecutarlos en cumplimiento de una orden por autoridad administrativa y modificaciones que no requerían licencia, no puedo haber obrado con intención ni de manera culposa.

- En cuanto al literal c), aduce que tampoco se cumple este presupuesto porque el señor YYYYY alquiló el inmueble por medio de una agencia de arrendamientos, aportándose de su administración y manejo desde el día en que lo entregó para el arrendamiento.

- Al literal d), señaló que, al no cometer la conducta endilgada, el ingeniero tampoco trasgredió ni los deberes, ni las prohibiciones, ni el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

- al literal e), indicó que no fue probada objetiva y procesalmente cuales fueron las modificaciones realizadas por el ingeniero YYYYY que requerían licencia, ni tampoco la fecha exacta de todas y cada una de ellas, pues se sabe, que el inmueble ha sido objeto de intervención por múltiples personas, desde antes de que YYYYY lo comprara y después que se despojó de su tenencia y administración.

Referente a este punto, resalta que, para los hechos ocurridos antes del 5 de diciembre de 2017, la Inspección de Control urbanístico el 23 de septiembre de 2020 decretó la nulidad de todas las actuaciones; y, los hechos posteriores a esa fecha, el investigado, no detentaba la tenencia y administración sobre el bien, por estar alquilado, no fue llamado a las inspecciones de cierre de obras, ni siquiera fue notificado de las mismas, para ejercer el debido derecho de contradicción y derecho de defensa. En todo caso, no ejecutó trabajo que requirieran licencia urbanística, ni los aprobó, al contrario, se opuso a que se hiciera cualquier reforma y así quedó plasmado en el contrato de arrendamiento entre la Agencia Integridad y los arrendatarios en la cláusula séptima inciso 7.

Que, gracias a esto, a la dedicación y probidad del investigado, sumado a las inversiones que hizo en atención a los problemas que se presentaron en mayo de 2017, el DAGRD retiró la recomendación de desalojo temporal. Por esta razón, fue entonces que el ingeniero procedió a entregar dicho inmueble a la Agencia de Arrendamientos Integridad (no antes) para su alquiler, poniendo de presente que no se podían hacer reformas de ninguna clase.

Sostiene que es un error que, en la página 24 del fallo, que se presenta entre comillas la transcripción parcial de una visita del DAGRD y se dice que es la primera visita, con fecha 20 de enero de 2016, se indique que tal visita fue solicitada por la Inspección, puesto que la visita fue solicitada por su prohijado y su ficha técnica es muy diferente.

Hace alusión a que en la página 25 del fallo se transcribe informe emitido por la Inspección de Control Urbano en julio de 2018, el cual en sus apartes dice: "el encargado de la obra es el señor Oficial: XXXXX y el propietario es el señor YYYYY, quien al momento de la visita no estaba presente. Se evidencio que había cuatro trabajadores o ayudantes laborando, estaban haciendo trabajos de alcantarillado, tumbando y adecuando marcos de ventanas y puertas al interior del primer piso" lo cual a su consideración es muy importante, ya que se dice que YYYYY es el propietario, pero no el contratista, ni que este que haya ordenado y pagado los trabajos, los trabajadores, como tampoco hiciera nada que requiera licencia. Por otra parte, al final de la misma página, se habla de una prueba documental fotográfica del año 2018, diciendo igualmente que se ve una apariencia de demolición parcial; no obstante, esto no puede constituir prueba alguna, ya que para esa fecha no se tenía dominio de la propiedad por el ingeniero; y, la aparente demolición parcial, no tiene la connotación técnica suficiente como para indicar si es demolición de pisos, de alcantarillados, de enchapes, o de qué elementos, tampoco dice si la persona que hizo la visita tiene la capacitación técnica para definir el sistema estructural del inmueble, ni para dar un concepto técnico.

En relación con el párrafo 9 de la misma página, señala que el ingeniero investigado para el año 2019, no tenía el dominio material de la propiedad y no hizo ningún trabajo en la misma o de ninguna índole, por ende, no hay prueba de ello.

Reitera su posición en relación con el testimonio del señor GGGGG, en la que resalta que para el año 2017 no se hizo ningún trabajo en la propiedad, no figura visita de ninguna inspección ni agencia administrativa municipal. Lo anterior, teniendo en cuenta que entre este y su defendido existen malestares, toda vez que él fue obligado a desalojar el inmueble debido a las órdenes directas de la Inspección de Policía 10A, pero en su testimonio no indica cuales fueron las obras (alcantarillados, pisos, enchapes, baños, etc) y no indica si necesitaban licencia "y él no tiene por qué saberlo, ya que su profesión es otra", que lo que sí es evidente, según su criterio, es que fachada no se tocó. Señala que resulta claro aceptar que el señor GGGGG fue el que reformó la fachada abriendo una puerta donde puso un negocio de lavadoras y es precisamente a ese vano que se refiere el DAGRD en las diferentes fichas cuando dice: "el cual en el tiempo lo han sometido a reformas para adecuar locales comerciales".

Para el apoderado, el testigo fue tachado de sesgado ya que ha tenido diferencias con el ingeniero por lo cual es parte interesada en el resultado de este proceso y como tal no resulta idóneo, ni mucho menos creíble, por lo menos es dudoso. Por ello, este se limitó a manifestar apreciaciones y conjeturas que carecen de cualquier fundamento técnico o científico.

Destaca que en el último párrafo de la página 26 del fallo, se indica que dentro del expediente se encuentra el proceso adelantado por la inspección de Policía de control Urbano de la Secretaría de Gobierno del Municipio de Medellín, con respecto a esto, indica que el fallador debió estudiarlo en su totalidad, para lo cual solicita se evalúe todos los documentos y anexó nuevamente copia de: la Resolución 147 del 6 de noviembre de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado ante la resolución que declaraba contraventor a YYYYY; la Resolución 140 Z6 del 23 de septiembre de 2020, mediante la cual se estudia detalladamente el caso y se concluye que se violentó el debido proceso (página 31); y, la Resolución 156 del 26 de noviembre de 2020 de la misma Inspección de Control urbanístico Zona 6, la cual deja finalmente sin efecto la declaratoria de contraventor.

Concluye en su alegato de alzada lo siguiente:

- Ninguna de las fichas del DAGRD dan cuenta de que se hayan realizado obras que requieran licencia, tales como ampliaciones, modificaciones al sistema estructural, reforzamientos estructurales, etc. Tampoco indican quien las ejecutó.

- Su defendido realizó y ejecutó obras que permitía la normatividad: estudios, levantamientos, cambios de alcantarillado, mantenimiento locativo y obras menores.

- Los documentos del DAGRD no se constituyen en pruebas, ya que no indican cuáles fueron las obras realizadas, que necesitaran licencia. Además de esto, los funcionarios del DAGRD que hicieron las visitas técnicas fueron llamados como testigos y en su testimonio indicaron desconocer quién estaba haciendo los trabajos, en su testimonio tampoco dijeron que se estuvieran haciendo obras de ampliación.

- El investigado solicitó licencia a la Curaduría Primera de Medellín, pero al haber sido levantada la orden de evacuación temporal por parte del DAGRD, no se continuó con el trámite.

Por todo lo anterior, solicita la caducidad de la acción disciplinaria ético profesional, puesto que los hechos sucedieron en el año 2016, por cuanto ya transcurrieron más de cinco (5) años entre el ultimo (presunto) acto de infracción, es decir lo referido por el testigo GGGGG y que sirvió de fundamento a la sanción.

5.2. Del Auto que concede el recurso de Apelación.

Una vez revisado el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 71 de la Ley 842 de 2003 y 77 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo Regional, mediante Auto^[25] del 30 de enero de 2023, resolvió conceder el recurso de Apelación impetrado en efecto suspensivo.

6. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL.

De acuerdo con las facultades legales otorgadas a la Junta Nacional del Copnia, dispuestas en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003^[26], esta instancia en sede de apelación avoca conocimiento sobre la actuación administrativa adelantada en el marco de la investigación ético-disciplinaria en contra del ingeniero civil YYYYY.

En este contexto la actuación de este ad quem se encuentra limitada por dos connotaciones de carácter imperativo como son: de un lado, el principio de la "no reformatio in pejus" o no reformar en perjuicio cuando se es apelante único, según el cual no puede tomarse decisión alguna en perjuicio del recurrente, y del otro, lo reiterado por esta autoridad, al referirse que la revisión en sede de apelación se hace sobre las inconformidades sustentadas o expuestas en el recurso, lo que significa que la segunda instancia sólo puede resolver y dilucidar los temas en los que está en desacuerdo el apelante, salvo que se observe una flagrante violación de los derechos fundamentales del investigado.

Para el caso particular, se observó que el investigado ejerció su defensa técnica mediante apoderado de confianza.

De cara a lo señalado, se requiere entonces que se despliegue una revisión acuciosa de los elementos sustanciales que garantizan los derechos del debido proceso del ingeniero civil investigado.

En este sentido, esta instancia, revisado el expediente en lo procedimental, encuentra que el Consejo Regional de Antioquia, en primera instancia, es la autoridad territorial competente para adelantar la investigación al ingeniero civil YYYYY por las conductas que se le reprochan en tanto que los hechos investigados acontecieron en la ciudad de Medellín (Antioquia).

Así mismo, en el estudio de la actuación administrativa no se aprecian acciones u omisiones que generen vulneración del debido proceso, así como tampoco se observan vicios sustanciales o procedimentales que implique la necesidad de abstenerse de tomar una decisión en segunda instancia; advirtiendo que las pruebas allegadas a la actuación administrativa fueron decretadas, practicadas e incorporadas conforme a la ley.

Acorde a lo anterior, se realizará el estudio de la decisión tomada en primera instancia a fin de establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión mención, garantizando el principio de legalidad y el debido proceso que deben tener todas las actuaciones del Copnia, y, por lo tanto, determinar si prosperan o no las excepciones planteadas al fallo de la primera instancia, verificándose el cumplimiento de las garantías procesales, la aplicación de los principios de la actividad de la administración y el respeto por los derechos y garantías del disciplinado, así:

6.1. Del caso concreto.

En relación con el primer cargo que se encontró probado y no desvirtuado en el fallo del primer nivel, la conducta que se reprocha como falta grave es la relacionada con la vulneración a título de culpa del literal e) del artículo 34 y del literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, este último artículo en consonancia con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016, al considerar que con su actuar llevó a cabo reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural del primer piso de la vivienda de su propiedad, ubicada en la XXXXX, del barrio Jesús Nazareno, comuna 10 zona 3 de la ciudad de Medellín, sin contar para ello con la respectiva licencia de construcción.

Frente al segundo cargo endilgado en la formulación de pliego de cargos, es necesario mencionar que este no se tuvo en cuenta por parte de la Junta Regional al momento de la decisión final, ya que este fue desestimado.

Como sustento del cargo primero señalado y las pruebas obrantes del expediente, tenemos las siguientes:

6.1.1. Pruebas documentales.

i. Copia de la licencia de construcción en la modalidad de Legalización de la Construcción como unidades inmobiliarias separadas pero colindantes para el primer piso del inmueble de la XXXXX, y el segundo piso del inmueble de la XXXXX, otorgada entre el 11 de mayo de 1989 y el 3 de noviembre de 1989 por la entonces Oficina de Planeación Metropolitana del municipio de Medellín, a PPPPPPPPPPPP y otros, legalización de la construcción y destinación de los inmuebles individualmente considerados exclusivamente como apartamentos para vivienda, junto con sus respectivos planos aprobados.

ii. Copia de las Escrituras Públicas 5313 de 23 de noviembre de 1989 otorgada por la Notaría Sexta de Medellín; 4429 de 15 de diciembre de 1994 otorgada en la Notaría Segunda de Medellín; 3370 de 3 de marzo de 2003 otorgada en la Notaría Segunda de Medellín; y, 5609 de 26 de mayo de 2005 otorgada en la Notaría Quince de Medellín.

iii. Certificados de Tradición y Libertad del 14 de agosto de 2017, del inmueble Apartamento 101 de la XXXXX, matrícula inmobiliaria 01N-5024992 de propiedad del ingeniero civil YYYYY, y del inmueble Interior 0201 de la XXXXX, matrícula inmobiliaria 01N- 5024993 de propiedad de la quejosa.

iv. Copia de las Fichas DAGRD (Informes): 59834 de 25 de enero de 2016; 60576 de 6 de abril de 2016; 60740 de 21 de abril de 2016, 61159 de 11 de mayo de 2016, 65595 de 10 de mayo de 2017; y, 71300 de 20 de enero de 2019.

v. Visitas del 6 y 21 de abril y mayo de 2016, donde se empezaba a avizorar las reformas constructivas. (Folio 21- DVD).

vi. Visita de mayo de 2017, donde la recomendación del DAGRD de desalojar el inmueble se levanta, teniendo en cuenta que la estructura ya fue reparada aparentemente.

vii. Visita del 2019, folio 21 DVD, en el cual manifiesta que en efecto ha habido un reforzamiento estructural, pero "aún no en su totalidad".

viii. Estudio de vulnerabilidad sísmica y patología estructural respecto del inmueble Apartamento 101 de la XXXXX, matrícula inmobiliaria 01N-5024992, de propiedad del ingeniero YYYYY y que hace parte de las actuaciones ante el DAGRD y del Proceso Verbal de Responsabilidad Civil Extracontractual, 2017- 0695, de XXXXX contra YYYYY que conoce el Juzgado Trece (13) Civil Municipal de Oralidad de Medellín.

ix. Trámite ante la Curaduría Primera 05001-17-0453 del 13 de marzo de 2017 adelantado por el ingeniero YYYYY propietario del inmueble XXXXX, de solicitud de reconocimiento de construcción, licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento, declarado desistido mediante Resolución C1-813 de 25 de mayo de 2017, y confirmada mediante Resolución C1- 1132 de 13 de Julio de 2017.

x. Diligencia de suspensión de obra llevada a cabo por la Inspección de Permanencia El Bosque el 11 de junio de 2018.

xi. Diligencia de sellamiento de obra llevada a cabo por la Inspección 10 A Urbana de Policía el 29 de septiembre de 2018.

xii. Trámite ante la Curaduría Primera 05001-1-18-4877 del 31 de agosto de 2018, adelantado por el ingeniero YYYYY propietario del inmueble XXXXX, de solicitud Licencia Urbanística en la modalidad de "reconocimiento de construcción, licencia de construcción en la modalidad de modificación", que fue declarado desistido mediante Resolución C1-2294 de 23 de octubre de 2018.

xiii. Imágenes del Acta de inspección administrativa cumplida por la Inspección de Control Urbanístico Zona 6, el 11 de enero de 2019, y fotografías tomadas: a) el 10 de enero de 2019; y, b) con ocasión y dentro de la diligencia completa de inspección administrativa cumplida por la Inspección de Control Urbanístico Zona 6 el 11 de enero de 2019, tomadas del exterior e interior del inmueble de la XXXXX, de propiedad del profesional YYYYY en el cual se aprecia interior y exteriormente como se trabaja en cada uno de los muros que sostienen las ventanas exteriores para dar paso a aberturas de acceso a diferentes locales, así como la permanencia del "Aviso Informe de Radicación".

xiv. Imágenes de la nueva orden de "suspensión de obra" dispuesta el 20 de enero de 2019 por la Inspectora de Permanencia y su remisión al señor Inspector 10 A de Policía Urbana; fotografías tomadas el 19 de enero de 2019 por la quejosa tanto del avance de las grietas en su propiedad ubicada en la XXXXX, como de la intensificación de obra en el inmueble de la XXXXX que lo sostiene; y, el acta de la diligencia de la Inspección de Permanencia de 20 de enero de 2019, con fotografías, y videos de la intervención del cuerpo oficial de Bomberos.

xv. Copia de la Ficha 00000071300 de 22 de enero de 2019, emitida por el DAGRD por la cual nuevamente se ordena la evacuación temporal de los inmuebles de la XXXXX de propiedad del ingeniero YYYYY, así como al de la XXXXX de propiedad de la quejosa.

xvi. Copia de la comunicación del 23 de enero de 2019 de la Personería de Medellín, donde interviene administrativamente el Expediente 02-11591-16 adelantado por la Inspección de Control Urbanístico Zona 6 en contra del ingeniero YYYYY, solicitando decidir y compulsar copias a la Fiscalía General de La Nación.

xvii. Copia de la Resolución 14 de 28 de enero de 2019, por la cual el Inspector de Control Urbanístico Zona 6 declara como contraventor de las normas urbanísticas al ingeniero YYYYY.

xviii. Copia de la Orden de Policía 03 Inspección 10 A, del 16 de febrero de 2019.

xix. Copia de la radicación de la denuncia por fraude a resolución administrativa de policía.

xx. Actuaciones Judiciales Juzgado 13 Civil Municipal de Oralidad de Medellín, Proceso Radicado 2017-0695 - Verbal de Responsabilidad Civil Extracontractual de XXXXX contra YYYYY, el cual contiene en copia: demanda inicial; contestación a la demanda inicial; demanda de reconvención; contestación a la demanda de reconvención; pronunciamientos del juzgado; DVD contentivo del video enunciado en el hecho octavo de la queja.

xxi. Respuesta a derecho de petición por la Alcaldía de Medellín enviado a su vez por la Inspección 10 A de Policía Urbana. Informe control de obra en la XXXXX, propiedad del ingeniero YYYYY.

xxii. Evidencia fotográfica en formato DVD aportada por la quejosa en la ampliación de la queja, en la cual se evidencia la instalación de avisos que dan cuenta al público sobre el estado de la propiedad según la DAGRD y el intento de desinstalación de estas por personas ajenas al inmueble.

xxiii. Respuesta de la inspección de Policía Zona 6 de Medellín donde adjunta copia íntegra del proceso policivo adelantado en contra del ingeniero YYYYY.

xxiv. Respuesta de la DAGRD de Medellín donde adjunta copia de las fichas técnicas 71300, 65595, 6159, 60740, 60576, 59834 y 61684 de las visitas técnicas realizadas sobre el predio de YYYYY.

xxv. Copia del estudio de vulnerabilidad del predio objeto de este proceso, realizado por el ingeniero YYYYY.

xxvi. Pruebas documentales aportadas en formato DVD sobre el predio ubicado en la XXXXX, como son: copia de contrato de arrendamiento aportado por el investigado YYYYY; evidencia fotográfica del estado de las calles y predios aledaños a la propiedad de YYYYY, donde se evidencian grietas en paredes, losa y suelos; copia del proceso policivo adelantado en la Inspección 10 A de Medellín por presuntas infracciones urbanísticas en contra del ingeniero YYYYY, divididas en 3 carpetas con un total de 606 folios.

6.1.2. Inspección ocular.

Inspección Ocular realizada el 18 de junio de 2019, por la Secretaría Regional Antioquia en la que se anexan imágenes de la diligencia, dos audios explicativos y documentos incorporados por el investigado.

6.1.3. Pruebas testimoniales.

Durante el desarrollo del período probatorio tanto en la etapa de investigación preliminar como en la investigación formal, se practicó las declaraciones de los funcionarios del DAGRD CCCCC, DDDDD y EEEEE; y los señores BBBBB; FFFFF; y, GGGGG (arrendatario desde junio de 2016 hasta diciembre 2017).

6.2. De la caducidad de la acción disciplinaria ético profesional.

En este aparte se resolverá sobre la solicitud de absolver al ingeniero civil YYYYY, en el sentido que la defensa argumenta que ocurrió el fenómeno jurídico de la caducidad, al precisar que ha decaído la potestad sancionatoria puesto que los hechos a su criterio ocurrieron en el año 2016, razón por la cual este Tribunal de Ética Profesional no tendría la competencia para procesarlo. Al respecto indicó que "ha operado la caducidad de la potestad disciplinaria, por cuanto ya transcurrieron más de 5 años entre el último (presunto) acto de infracción, es decir lo referido por el testigo muñoz y que sirvió de fundamento a la sanción".

Con el fin de desatar este punto, es necesario ilustrar en este escenario sobre la diferenciación entre los fenómenos jurídicos de caducidad de la acción y prescripción del derecho y las consecuencias que ellas generan, en el marco del proceso disciplinario ético profesional de la ingeniería, de sus profesiones afines y auxiliares gobernado por la Ley 842 de 2003, modificada por la Ley 1796 de 2016, en los siguientes términos:

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de Sentencia^[27] del 9 de julio de 2015, explicó por una parte los conceptos de caducidad y prescripción y las consecuencias que conlleva cada figura jurídica. Veamos:

«[…] La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado.

[…] La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia […].» (Negrillas y subrayas para destacar).

Por otra parte, en otra decisión^[28] del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se dijo lo siguiente respecto a los fines, efectos y/o consecuencias de los fenómenos de caducidad y prescripción, así:

«[…] La primera, según se expuso, se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción.

Su finalidad es racionalizar el ejercicio de este, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas. Lo anterior encuentra su justificación en la necesidad de obtener seguridad jurídica.

Por su parte, la prescripción hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo. Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva. (Resalto de la Sala) […]» (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Teniendo en cuenta los conceptos antes dados por la jurisprudencia, y, corolario a desatar la controversia planteada por el recurrente si efectivamente el último acto que se realizó da a entender que ocurrió la caducidad de la acción ético profesional, es importante ilustrar desde un ejercicio de hermenéutica histórico legal, si de acuerdo al tránsito normativo de las dos últimas disposiciones vigentes, es decir, la Ley 842 de 2003 y la Ley 1796 de 2016, dan o no la razón a lo esgrimido por la defensa del investigado, sobre la existencia de este fenómeno jurídico, veamos:

El artículo 76 de la Ley 842 de 2003, sobre la figura de la caducidad de la acción, inicialmente decía lo siguiente:

"Artículo 76. La acción disciplinaria a que se refiere el presente título caduca en cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se cometió el último acto constitutivo de la falta. El auto que ordena la apertura de la investigación preliminar, interrumpe el término de caducidad. El proceso prescribirá tres años después de la fecha de expedición de dicho auto.". (Negrillas fuera de texto).

Cabe mencionar que la anterior disposición legal fue derogada y modificada de forma expresa por el artículo 36 de la Ley 1796 del partir del 13 de julio de 2016, fecha en que nació y entró a regir en el tráfico jurídico, la cual se encontraba vigente al momento del conocimiento de los hechos y apertura de la investigación preliminar y es la que aplica en el presente asunto. La norma dice:

"Artículo 60. Iniciación del proceso disciplinario. El proceso disciplinario de que trata el presente título se iniciará:

(…) 3. De oficio.

(…) Parágrafo 1o. La acción disciplinaria a que se refiere el presente título caduca en cinco (5) años a partir de la fecha en la que se cometió el último acto constitutivo de la falta o en la que se tuvo conocimiento de la misma. El auto que ordena la apertura de la investigación preliminar interrumpe el término de caducidad.

(…)

Artículo 63. (…) Parágrafo 2o. El Proceso disciplinario de que trata el presente título, prescribirá al cabo de cinco (5) años desde el auto de apertura de la investigación preliminar." (Negrita y subrayado fuera de texto).

De la norma en cita, tenemos que el parágrafo del artículo 60 de la Ley 842 de 2003, modificado por el artículo 15 de la Ley 1796 de 2016 señala que el término de caducidad de la acción disciplinaria es 5 años y, según el caso, se contará a partir de dos momentos: i) el último acto constitutivo de la falta disciplinaria, o, ii) en la fecha en que se tuvo conocimiento de ella; y que dicho término se interrumpirá una vez se expida por la Secretaría Seccional o Regional, el auto que ordene la apertura de la investigación preliminar.

Por otra parte, frente al fenómeno de la prescripción, el parágrafo 2o. del artículo 16 de la Ley 1796 de 2016 que modificó el artículo 63 de la Ley 842 de 2003, señala que el proceso disciplinario ético profesional prescribirá al cabo de 5 años desde el auto de apertura de la investigación preliminar.

Entonces, los efectos jurídicos de la caducidad y la prescripción se configurarían, respectivamente, si: i) el Copnia, a partir del hecho que constituye el último acto constitutivo de la falta o cuando se tuvo conocimiento de los hechos, no ha emitido el auto de apertura de investigación preliminar dentro de los 5 años posteriores a dicho evento, y la consecuencia es que pierde toda competencia para iniciar, desarrollar o culminar el proceso y, en su caso, para imponer una sanción ético profesional (caducidad); ii) el Copnia, una vez expedido el auto de apertura de investigación preliminar, deja transcurrir más de 5 años desde la fecha de esa providencia sin decidir la investigación, el resultado es que pierde toda potestad para desarrollar o culminar el proceso y, en su caso, para imponer una sanción ético profesional (prescripción).

En Resolución 350 del 15 de junio de 2006, la Junta Nacional del Copnia describió la naturaleza y los efectos de la caducidad en los siguientes términos:

"(…) el artículo 76 ibídem se denomina caducidad de la acción disciplinaria, (…), se refiere a la institución jurídica de orden público y de naturaleza sustancial, según la cual si el operador disciplinario deja vencer el plazo establecido en la Ley sin iniciar las gestiones pertinentes para adelantar la investigación sobre los hechos que se le han puesto de presente con el fin de determinar la responsabilidad del profesional que ha infringido el Código de Ética, el Estado en cabeza del organismo de inspección y control correspondiente pierde, contra todo y contra todos, la competencia para adelantar la investigación contra el profesional (…), con lo cual se libera de permanecer sub judice en el tiempo a la espera de las consecuencias de la acción disciplinaria, más aún cuando es titular de primer orden de derechos y garantías como la presunción de inocencia y la prescripción de los delitos y de las penas (artículo 29 y 28 de la Constitución Política) (…)". (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, para esta Entidad, la determinación de la contabilización de la caducidad de la actuación ético profesional se funda en: (i) que los actos o hechos investigados sean de ejecución instantánea, (ii) que los actos o hechos generadores sean de tracto sucesivo; a fin de definir cuál es el último acto constitutivo de la falta, y; (iii) que la conducta sea por acción u omisión.

En todo caso, se deben tener en cuenta, que para definir cuál es el último acto constitutivo de la falta, debe existir la exigibilidad propia de la conducta.

Corolario de lo anterior, se analiza por esta instancia, que la facultad sancionatoria del Estado en cabeza del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería no puede quedar indefinidamente en el tiempo, so pena, de vulnerarse el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

Una vez claro el contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal de ambas figuras, y aterrizando ello en la solución del caso en concreto, se tiene entonces que el profesional del derecho que defiende los intereses del ingeniero YYYYY señala que la caducidad de la acción disciplinaria se generó, ya que se tiene como fecha del último acto constitutivo de reproche el año 2016.

Sobre el particular, es necesario previamente partir de: (i) el cargo imputado (conducta propiamente dicha, bien sea por acción u omisión) y, (ii) determinar si la conducta u obligación reprochada es de ejecución instantánea o sucesiva.

Así las cosas, se observa por esta instancia que en el primer cargo se describe una conducta de ejecución sucesiva consistente en intervenir un inmueble sin contar previamente con la respectiva licencia de construcción; conducta que según las pruebas que obran en el expediente se extendió desde el año 2016 al año 2019. En consecuencia, el fenómeno de la caducidad no se configura desde 2016 como afirma el profesional del derecho, ni tampoco como lo dijo la Junta Regional Antioquia, desde el 20 de enero de 2019, fecha en la cual la Alcaldía de Medellín impone una nueva suspensión de obra en la que como se puede evidenciar en registro fotográfico adjunto como se evidencia en el DVD a folio 21; sino, es a partir de la visita hecha el 22 de enero de 2019 por el Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de Desastres DAGRD que se cuenta como último acto constitutivo de la falta, tal como se evidencia a folios 66 y 67.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en sede de apelación no se puede reformar esta situación en perjuicio del apelante único, circunstancia que en cuestión del término de caducidad se contará a partir del 20 de enero de 2019; esto, en aras de proteger las garantías procesales del profesional, por lo tanto, se considera que no es procedente la solicitud del defensor.

Al contabilizar desde el 20 de enero de 2019 al 23 de mayo de 2019 (fecha en que se profiere Auto de apertura de la investigación preliminar), no había transcurrido los 5 años que configurarían la caducidad de la acción ético profesional y por ende la pérdida de competencia de iniciar la investigación; por otra parte, si en gracia de discusión se tuviera como fecha de ocurrencia de los hechos el año 2016, a mayo de 2019, tampoco había dicho término, porque en la fecha en que se dictó el Auto de apertura se suspendió su contabilización.

Por otra parte, de cara al fenómeno de la prescripción, según la disposición del artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificado por la Ley 1796 de 2016, el Copnia tiene como plazo máximo para decidir de fondo el proceso disciplinario, un término 5 años, que se contará desde la expedición del auto de apertura de la investigación preliminar.

En el plenario, se observa que la Secretaría Regional profirió Auto de apertura de la investigación preliminar el 23 de mayo de 2019, suspendiendo el término de caducidad e iniciando la contabilización de la prescripción, el cual se dará por cumplido el 23 de mayo de 2024, fecha máxima para que esta entidad profiera decisión de fondo que ponga fin a la actuación administrativa ético disciplinaria.

En efecto, se colige de lo expuesto que no hay fundamento para acoger la solicitud impetrada por el defensor del profesional investigado puesto que la actuación adelantada goza de legalidad y oportunidad por el operador administrativo disciplinario.

6.3. De la alegada indebida valoración de los medios de prueba y la aplicación de la cláusula de exclusión en el proceso disciplinario ético profesional.

Señala el abogado defensor en diversos apartes del recurso de Apelación que la Junta Regional no hizo una debida valoración de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, toda vez que en ellas se violó el principio de investigación integral y se tuvieron en cuenta pruebas que de acuerdo con su criterio, son abiertamente ilegales, y no, entre las que se encuentran las fichas emitidas por el Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de Desastres DAGRD, las obtenidas del trámite de policía realizado por la Inspección 10A de Policía Urbana de Medellín; y finalmente, cuestiona el testimonio del señor GGGGG porque a su parecer es parcializado señalando que es éste quien lo relaciona con las actividades desplegadas en el inmueble puesto que en ninguna otra prueba se indica que el ingeniero YYYYY haya ejecutado o permitido ejecutar obras que requieran licencia de construcción previa. Para resolver se decantará lo propuesto así:

El apelante considera que el fallador de primera instancia ha tenido como base probatoria las fichas e informes de DAGRD, pero a su parecer, solo desplegó su actividad investigativa y/o valorativa en aquellos apartes que desfavorecen al encartado sin tener en cuenta el contenido que le favorece, cuestionando con ello las competencias de esa entidad de acuerdo con lo dispuesto Decreto 883 de 2015 expedido por la Alcaldía de Medellín e inclusive la idoneidad de los funcionarios que realizaron las visitas indicando que no cumplen los requisitos dispuestos en la Ley 400 de 1997.

Sea primero indicar que, frente a las competencias del DAGRD, inicialmente sí se evidencia que se encuentran fijadas en el marco del del artículo 286 del Decreto 883 de 2015, expedido por la Alcaldía de Medellín. Sin embargo, este acto administrativo municipal no únicamente es el que designa las facultades para esta entidad encargada de dirigir la implementación de la Gestión del Riesgo de Desastres, sino que estas también se encuentran jerárquicamente reguladas y articuladas para esa entidad en la Ley 1523 de 2012.

Sobre este particular, y, en aplicación de los principios generales que orientan la gestión del riesgo, como son el de protección, solidaridad social, responsabilidad, precaución, y concurrencia, el DAGRD de acuerdo con lo previsto en la Ley sí cuenta con las competencias otorgadas para realizar este tipo de acciones para la prevención y gestión del riesgo de desastres, ya que los artículos 2o. y 3o. de la normativa lo habilitan para ello.

Al respecto, tales disposiciones destacan lo siguiente:

"Artículo 2o. De la responsabilidad. La gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano.

En cumplimiento de esta responsabilidad, las entidades públicas, privadas y comunitarias desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo, entiéndase: conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres. (…)"

Artículo 3o. Principios generales. Los principios generales que orientan la gestión del riesgo son: (…)

2. Principio de protección:

Los residentes en Colombia deben ser protegidos por las autoridades en su vida e integridad física y mental, en sus bienes y en sus derechos colectivos a la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas y a gozar de un ambiente sano, frente a posibles desastres o fenómenos peligrosos que amenacen o infieran daño a los valores enunciados.

3. Principio de solidaridad social:

Todas las personas naturales y jurídicas, sean estas últimas de derecho público o privado, apoyarán con acciones humanitarias a las situaciones de desastre y peligro para la vida o la salud de las personas.

(…)

8. Principio de precaución:

Cuando exista la posibilidad de daños graves o irreversibles a las vidas, a los bienes y derechos de las personas, a las instituciones y a los ecosistemas como resultado de la materialización del riesgo en desastre, las autoridades y los particulares aplicarán el principio de precaución en virtud del cual la falta de certeza científica absoluta no será óbice para adoptar medidas encaminadas a prevenir, mitigar la situación de riesgo.

(…)

13. Principio de concurrencia:

La concurrencia de competencias entre entidades nacionales y territoriales de los ámbitos público, privado y comunitario que constituyen el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres, tiene lugar cuando la eficacia en los procesos, acciones y tareas se logre mediante la unión de esfuerzos y la colaboración no jerárquica entre las autoridades y entidades involucradas. La acción concurrente puede darse en beneficio de todas o de algunas de las entidades. El ejercicio concurrente de competencias exige el respeto de las atribuciones propias de las autoridades involucradas, el acuerdo expreso sobre las metas comunes y sobre los procesos y procedimientos para alcanzarlas. (…)".

En este sentido es claro que el DAGRD si tiene las competencias de Ley en la prevención, intervención, mitigación y reducción del riesgo de desastres, razón por la cual esta Junta Nacional no acoge el argumento esbozado por el defensor del ingeniero investigado.

Ahora bien, con el fin de determinar si efectivamente las fichas expedidas por el DAGRD fueron valoradas en debida forma o no por parte de la Junta Regional Antioquia, a continuación, se hará una construcción cronológica del contenido de cada una, así:

1. Ficha 00000059834 del 25 de enero de 2016^[29]. En ella se describió y se recomendó por parte del tecnólogo en construcciones civiles EEEEE lo siguiente:

"Descripción del evento: Se realizó visita de inspección por riesgo, realizada el 25 de enero de 2016 al inmueble ubicado en la XXXXX, solicitada por el señor YYYYY. (…)

Edificación de dos plantas construida en mampostería simple y con cubierta en teja de barro, ubicada en un sector del barrio Jesús Nazareno, se pudo observar en el interior del primer nivel que dicha edificación carece de un sistema a porticado (columnas y vigas) que le dan rigidez a la estructura de la edificación. Se pudo evidenciar en el primer nivel deterioro en la mampostería como fisuras y grietas de diferentes formas (escalonadas horizontales) en muros de cierre y divisorios a la altura de sillares y dinteles sobre el costado occidental. Dichas patologías al parecer obedecen a reacomodos de la cimentación, lo que ocasiona que se presenten fisuras y grietas en muros de cierre y fachadas, Teniendo en cuenta lo anterior se presume que dicho deterioro puede estar asociado a asentamientos diferenciales en el terreno y un posible deterioro en la red de alcantarillado.

Se aclara que las recomendaciones que siguen están fundamentadas en las afectaciones encontradas durante la inspección; que por ser de carácter visual son limitadas y además se desconoce el diseño de la estructura; esto no evita que posteriormente se puedan presentar situaciones que se escapan al alcance de esta inspección. (…).

Entidades y recomendaciones: Entidad: Solicitante: Verificar el estado actual de las redes de alcantarillado y acueducto, ante un posible cumplimiento acelerado de la vida útil, ya que las mismas posiblemente pueden estar generando filtración al terreno y ocasionar des confinamiento del mismo.".

2. Ficha 00000060740 del 21 de abril de 2016^[30]. En ella se describió y se recomendó por parte del ingeniero civil DDDDD, lo siguiente:

"Descripción del evento:

Revisita de las Fichas 59834 y 60576. Nueva visita de inspección por riesgo a la XXXXX (2 Piso), por solicitud de la Señora AAAAA, quien actúa en calidad de inquilina, con el fin de evaluar las condiciones de riesgo en la que se encuentra tanto su inmueble, como también el primer nivel cuya nomenclatura es XXXXX, el cual tiene uso comercial, frente a que la problemática expuesta en los anteriores informes ha continuado evolucionando.

Partiendo de esta solicitud se realizó la inspección al lugar del evento y se pudo evidenciar que las patologías que inicialmente se manifestaban tanto en el muro de fachada, como en los muros al interior de la edificación, principalmente en el segundo nivel, han tenido una evolución considerable en el tiempo, aspecto que indica que el evento continua activo; situación que se puede estar presentando debido a que se han continuado adelantando los procesos constructivos, frente a la reforma del primer nivel, además a la no implementación de las medidas correctivas expuestas en los anteriores informes, intervención que está orientada a realizar un análisis de vulnerabilidad sísmica y una patología estructural de la totalidad de la edificación, estudios que deben arrojar el origen del evento, estado actual y medidas de mitigación a implementar, con el fin de solucionar la problemática en referencia.

Considerando lo anterior y evidenciando el escenario de riesgo que se materializa en la actualidad en el lugar, se recomienda la evacuación temporal de la edificación, compuesta por los inmuebles cuyas nomenclatura son XXXXX y XXXXX, hasta tanto se realicen los estudios necesarios y por ende se implementan las medidas correctivas al evento en referencia, con el fin de garantizar el cumplimiento de la normatividad técnica NSR – 10, además de la habitabilidad y/o estabilidad de la edificación, esto enmarcado en el principio de salvaguardar la integridad física y los bienes de las personas que permanecen en dichos predios.

Entidades y Recomendaciones

Entidad: Titular del Inmueble

Para su conocimiento y fines pertinentes, se recomienda implementar las siguientes recomendaciones a los titulares de los inmuebles cuyas nomenclaturas son:

XXXXX (2 Piso) Señora AAAAA.

XXXXX Señor YYYYY (Establecimiento Comercial)

- Evacuación temporal de los inmuebles, hasta tanto se implementen las medidas correctivas a la problemática manifestada en la actualidad, las cuales deben estar orientadas a mitigar y prevenir a tiempo la posible evolución del evento; situación que de 1no ejecutarse puede comprometer la funcionalidad y/o estabilidad de la edificación.

- Contratar los servicios de un profesional idóneo y calificado (Ingeniero Civil), con el fin de realizar los estudios necesarios a la edificación, teniendo como punto de partida un análisis de vulnerabilidad sísmica y una patología estructural de la totalidad de la edificación; estudios que deben indicar el estado del evento en la actualidad y/o los procesos constructivos a ejecutar, garantizando el cumplimiento de la normatividad técnica vigente establecida NSR – 10.

- Verificar el estado actual de las redes hidrosanitarias internas de la edificación, con el fin de identificar y/o descartar posibles fugas, dado que al cumplimiento de la vida útil de las mismas, se debe proyectar su reposición. Dichas recomendaciones se deben de aplicar con la mayor brevedad posible, con el fin de mitigar la problemática manifestada Len la actualidad y por ende evitar una posible evolución de la misma.

Entidad: Solicitante. Para su conocimiento y fines pertinentes.

Entidad: Inspección 10A Prado Centro XXXXX Te1: XXXXX - XXXXX

Notificar para que se apliquen los requerimientos expuestos en este informe, teniendo en cuenta que no implementar dichas intervenciones, se puede favorecer la presencia de afectaciones de una mayor relevancia en los inmuebles involucrados, tanto así como comprometer su funcionalidad y/o estabilidad.

Entidad: Secretaria de Inclusión Social y Familia- Comisión Social de Emergencia XXXXX Te1: XXXXX - XXXXX

Se solicita estudiar la posibilidad de realizar visitar y evaluar la problemática".

3. Ficha 00000060576 del 6 de mayo de 2016^[31]. En ella se describió y se recomendó por parte del ingeniero civil CCCCC, lo siguiente:

"Descripción del evento: En la esquina de la XXXXX con XXXXX, se tiene una estructura de dos niveles en altura con nomenclatura XXXXX segundos piso con uso residencial y XXXXX primer piso con uso comercial, el cual en el tiempo lo han sometido a reformas para adecuar locales comerciales, dicha estructura presenta aparte de retirar muros para ampliar vanos y acondicionar los locales a su nuevo uso como se pudo evidenciar, evidencia fisuras en muros y piso tanto en primer nivel como segundo nivel, que demarcan un vector de desplazamiento al costado occidental (XXXXX), en uno de los locales del primer piso el que hace esquina manifiesta a nivel de piso una fisura a lo largo del piso y paralela a la XXXXX, de igual forma se evidencia fisuras en sus muros, trasversales o perpendiculares al muro de fachada sobre la XXXXX demarcando claramente el vector del desplazamiento. De igual forma se evidencio que su primer nivel es objeto de reforma con un leve marco metálico que se está instalando en la fachada en toda la esquina más para habilitar un vano de acceso al local que para tratar de estabilizar la estructura, el local sin nomenclatura con acceso por la XXXXX donde funciona reparación de lavadoras de igual forma muestra algunas fisuras.

Por lo anterior y por lo visto en el lugar en el momento de la visita, el muro de carga de la estructura que hace fachada a la XXXXX en el tiempo, lo han venido debilitando al crearle nuevos vanos para acceder a los locales que se han venido generando, como fue el caso del local de lavadoras y lo que hoy se percibe en su esquina con la instalación de estructura metálica para dar lugar a un nuevo vano que permitirá el ingreso al predio, es por esto y debido al debilitamiento en el muro de fachada (XXXXX) que el vector de desplazamiento se orienta a la XXXXX al perder capacidad de carga, donde incluso ya está afectando el muro medianero con la estructura de dos niveles nomenclada como XXXXX Nº XXXXX Primer piso y XXXXX segundo piso, donde se demarca una fisura a lo largo de su altura que se percibe en el patio del primer nivel al igual que en la sala y en las escalas de acceso al segundo nivel y en la sala.

Este tipo de intervenciones en edificaciones de más de cuarenta años de existencia con el ánimo de generar nuevos accesos o vanos que permitan el ingreso a los locales que derivan de en la estructura, donde modifican los muros de carga y eliminan tramos de otros internos dan como resultado este tipo de afectación en el tiempo, máxime cuando los procedimientos se efectúan sin un claro manejo ingenieril, pues en el momento de la vista se percibió apuntalamiento con taco totalmente desplegado por la altura del entrepiso, donde la capacidad de soporte o carga se reduce significativamente, apuntalando no más con cuatro tacos, al perforar el muro en su parte superior donde recibe la losa para insertar sección metálica y dar paso luego a un nuevo acceso.

Se recomienda que dicha estructura objeto de reformas y adecuaciones se someta a un estudio de patología y vulnerabilidad sismíca que arroje el tipo de intervención que se debe realizar para garantizar su adecuado comportamiento y evitar que continúe afectado la estructura contigua con la que comparte medianería., de igual forma dicha estructura objeto de reformas deberá realizar una inspección minuciosa de sus redes de servicio interno ya que se pudo detectar perdida de suelo de soporte en el local de la esquina en la zona de la húmeda y corredor de ingreso.

Entidades y Recomendaciones:

Entidad: Propietario: Propietario predio XXXXX: La ejecución de las acciones recomendadas en el presente informe.

Entidad: Solicitante: Solicitante: - para su conocimiento.

Entidad: Inspección 10A Prado Centro XXXXX Te1:XXXXX-XXXXX. Inspección 10A: Para su conocimiento y fines pertinentes ante estas afectaciones y modificaciones de la estructura.".

4. Ficha 00000061159 del 20 de mayo de 2016^[32]. En ella se describió y se recomendó por parte del ingeniero civil XXXXX lo siguiente:

"Descripción del evento:

Evento asociado a los informes técnicos con ficha NO.59834, NO.60576, NO.60740 y NO.60576, en el informe técnico con ficha NO. 60576, se expone lo siguiente:

'...En la esquina de la XXXXX con XXXXX, se tiene una estructura de dos niveles en altura con nomenclatura XXXXX segundo piso con uso residencial y XXXXX primer piso con uso comercial, el cual en el tiempo lo han sometido a reformas para adecuar locales comerciales, dicha estructura presenta aparte de retirar muros para ampliar vanos y acondicionar los locales a su Nuevo uso como se pudo evidenciar, evidencia fisuras en muros y piso tanto en primer nivel como Segundo nivel, que demarcan un vector de desplazamiento al costado occidental (XXXXX), en uno de los locales del primer piso el que hace esquina manifiesta a nivel de piso una fisura a lo largo del piso y paralela a la XXXXX, de igual forma se evidencia fisuras en sus muros, trasversales o perpendiculares al muro de fachada sobre la XXXXX demarcando claramente el vector del desplazamiento. De igual forma se evidencio que su primer nivel objeto de reforma con un leve marco metálico que se está instalando en la fachada en toda la esquina más para habilitar un vano de acceso al local que para tratar de estabilizar la estructura, el local sin nomenclatura con acceso por la XXXXX donde funciona reparación de lavadoras de igual forma muestra algunas fisuras.

Por lo anterior y por lo visto en el lugar en el momento de la visita, el muro de carga de la estructura que hace fachada a la XXXXX en el tiempo, lo han venido debilitando al crearle nuevos vanos para acceder a los locales que se han venido generando, como fue el caso del local de lavadoras y lo que hoy se percibe en su esquina con la instalación de estructura metálica para dar lugar a un nuevo vano que permitirá el ingreso al predio, es por esto y debido al debilitamiento en el muro de fachada (XXXXX) que el vector de desplazamiento se orienta a la XXXXX al perder capacidad de carga, donde incluso ya está afectando el muro medianero con la estructura de dos niveles nomenclada como XXXXX Nº XXXXX Primer piso y XXXXX segundo piso, donde se demarca una fisura a lo largo de su altura que se percibe en el patio del primer nivel al igual que en la sala y en las escalas de acceso al segundo nivel y en la sala.

Este tipo de intervenciones en edificaciones de más de cuarenta años de existencia con el ánimo de generar Nuevos accesos o vanos que permitan el ingreso a los locales que derivan de en la estructura, donde modifican los muros de carga y eliminan tramos de otros internos dan como resultado este tipo de afectación en el tiempo, máxime cuando los procedimientos se efectúan sin un claro manejo ingenieril, pues en el momento de la vista se percibió apuntalamiento con taco totalmente desplegado por la altura del entrepiso, donde la capacidad de soporte o carga se reduce significativamente, apuntalando no más con cuatro tacos, al perforar el muro en su parte superior donde recibe la losa para insertar sección metálica y dar paso luego a un Nuevo acceso...'

En esta nueva vista de inspección por riesgo se pudo evidenciar que las fisuras y grietas evidenciadas en la edificación de dos niveles con nomenclatura XXXXX Nº XXXXX Primer piso y XXXXX segundo piso, han presentado una evolución considerable, igualmente es de precisar que las fisuras y grietas se están generando en nuevas lugares y no solo en el muro medianero, ya se observan en más muros de la zona central e incluso en el otro costado de la edificación, razón por la cual como medida preventiva se recomienda la evacuación temporal de los inmuebles ubicados en la XXXXX Nº 6220 y XXXXX Nº 62-18, igualmente es de precisar que los inmuebles correspondientes a la XXXXX y XXXXX, ya cuentan con recomendación de evacuación temporal como consta en el informe técnico con ficha NO. 60740, a los cuales se reitera la recomendación de evacuación temporal, ya que no se han tomado las medidas pertinentes.

Es de tener en cuenta que la inspección realizada es de carácter visual, por tanto, cuenta con limitaciones, lo cual no garantiza que a futuro se puedan presentar fenómenos que se escapen del alcance de la misma.

Entidad: Inspección 10A Prado Centro XXXXX Te1:XXXXX-XXXXX

- Para su conocimiento y fines pertinentes, se recomienda velar por el cumplimiento de las acciones recomendadas en el presente informe.

Entidad: Secretaria de Inclusión Social y Familia- Comision Social de Emergencia XXXXX Te1:XXXXX - XXXXX

-Para su conocimiento y fines de su competencia.".

5. Ficha 00000061684 del 5 de julio de 2016^[33]. En ella se describió y se recomendó por parte del tecnólogo en construcciones civiles EEEEE, lo siguiente:

"Descripción del evento:

Se realizó visita de inspección por riesgo a la edificación por riesgo a la vivienda ubicada en la XXXXX el día 5 de julio de 2016, solicitada por el señor YYYYY

Con el fin de conocer los niveles de vulnerabilidad y amenaza que enfrenta la unidad habitacional.

(…) Se realizó nueva visita de inspección por riesgo a la edificación de dos plantas construida en mampostería de ladrillo simple y tapia con cubierta en teja de barro, dicha visita era para verificar las recomendaciones dadas en los informes 59834 y 61664 se habían ejecutado, se pudo observar que aún existen deterioros en los muros de la fachada a nivel de dintel de puerta y sillar de ventana, además de una grieta vertical pronunciada entre la estructura del solicitante y la vivienda colindante con nomenclatura XXXXX.

Además, se pudo verificar que al interior del primer nivel se está ejecutando un reforzamiento estructural. Se aclara que las recomendaciones que siguen están fundamentadas en las afectaciones encontradas durante la inspección; que se desconoce el diseño de la estructura y por tratarse de una inspección de carácter visual son limitadas y esto no evita que posteriormente se puedan presentar situaciones que se escapan al alcance de esta inspección.

Entidades y Recomendaciones

Entidad: Solicitante

Propietarios de las viviendas (sic). Se reitera la recomendación de la evacuación temporal hasta que los trabajos de reforzamiento estructural se terminen en su totalidad.".

6. Ficha 00000065595 del 12 de mayo de 2017^[34]. En ella se describió y se recomendó por parte del ingeniero civil QQQQQ, lo siguiente:

"Descripción del evento:

Evento asociado a los informes técnicos con ficha No.60576, ficha No.60740 y ficha No.61159, en el informe técnico con ficha No.61159, se expone lo siguiente:

'...Evento asociado a los informes técnicos con ficha No.59834, No.60576, No.60740 y No.60576, en el informe técnico con ficha No. 60576, se expone lo siguiente:

'...En la esquina de la XXXXX con XXXXX, se tiene una estructura de dos niveles en altura con nomenclatura XXXXX segundo piso con uso residencial y XXXXX primer piso con uso comercial, el cual en el tiempo lo han sometido a reformas para adecuar locales comerciales, dicha estructura presenta aparte de retirar muros para ampliar vanos y acondicionar los locales a su Nuevo uso como se pudo evidenciar, evidencia fisuras en muros y piso tanto en primer nivel como Segundo nivel, que demarcan un vector de desplazamiento al costado occidental (XXXXX), en uno de los locales del primer piso el que hace esquina manifiesta a nivel de piso una fisura a lo largo del piso y paralela a la XXXXX, de igual forma se evidencia fisuras en sus muros, trasversales o perpendiculares al muro de fachada sobre la XXXXX demarcando claramente el vector del desplazamiento. De igual forma se (SIC) evidencio que su primer nivel objeto de reforma con un leve marco metálico que se está instalando en la fachada en toda la esquina más para habilitar un vano de acceso al local que para tratar de estabilizar la estructura, el local sin nomenclatura con acceso por la XXXXX donde funciona reparación de lavadoras de igual forma muestra algunas fisuras.

Por lo anterior y por lo visto en el lugar en el momento de la visita, el muro de carga de la estructura que hace fachada a la XXXXX en el tiempo, lo han venido debilitando al crearle nuevos vanos para acceder a los locales que se han venido generando, como fue el caso del local de lavadoras y lo que hoy se percibe en su esquina con la instalación de estructura metálica para dar lugar a un nuevo vano que permitirá el ingreso al predio, es por esto y debido al debilitamiento en el muro de fachada (XXXXX) que el vector de desplazamiento se orienta a la XXXXX al perder capacidad de carga, donde incluso ya está afectando el muro medianero con la estructura de dos niveles nomenclada como XXXXX Primer piso y XXXXX segundo piso, donde se demarca una fisura a lo largo de su altura que se percibe en el patio del primer nivel al igual que en la sala y en las escalas de acceso al segundo nivel y en la sala.

Este tipo de intervenciones en edificaciones de más de cuarenta años de existencia con el ánimo de generar Nuevos accesos o vanos que permitan el ingreso a los locales que derivan de en la estructura, donde modifican los muros de carga y eliminan tramos de otros internos dan como resultado este tipo de afectación en el tiempo, máxime cuando los procedimientos se efectúan sin un claro manejo ingenieril, pues en el momento de la vista se percibió apuntalamiento con taco totalmente desplegado por la altura del entrepiso, donde la capacidad de soporte o carga se reduce significativamente, apuntalando no más con cuatro tacos, al perforar el muro en su parte superior donde recibe la losa para insertar sección metálica y dar paso luego a un Nuevo acceso...'

En esta nueva vista de inspección por riesgo se pudo evidenciar que las fisuras y grietas evidenciadas en la edificación de dos niveles con nomenclatura XXXXX Primer piso y 62-18 segundo piso, han presentado una evolución considerable, igualmente es de precisar que las fisuras y grietas se están generando en nuevas lugares y no solo en el muro medianero, ya se observan en más muros de la zona central e incluso en el otro costado de la edificación, razón por la cual como medida preventiva se recomienda la evacuación temporal de los inmuebles ubicados en la XXXXX y XXXXX, igualmente es de precisar que los inmuebles correspondientes a la XXXXX y XXXXX, ya cuentan con recomendación de evacuación temporal como consta en el informe técnico con ficha NO. 60740, a los cuales se reitera la recomendación de evacuación temporal, ya que no se han tomado las medidas pertinentes...'

En esta nueva visita de inspección por riesgo se pudo evidenciar que las fisuras y grietas no han presentado una evolución, así mismo se pudo evidenciar que las estructuras han sido objeto de una serie de reparaciones, de las cuales se desconocen con precisión como han sido ejecutadas y cuál es su alcance, sin embargo estas han permitido que la evolución de la problemática cesara, en este punto es de precisar que no es competencia del DAGRD, realizar una interventoría y/o revisión de los trabajos ejecutados, el alcance de las inspecciones por riesgo, está limitado por el hecho de que es una inspección ocular, para identificar un escenario de riesgo, que en este caso se evidencia mitigado por los trabajos realizados.

Debido a que la problemática no evidencia evolución, se considera pertinente levantar la recomendación de evacuación temporal de los inmuebles correspondientes a la XXXXX, XXXXX, XXXXX y XXXXX.

Es del caso precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 2o. de la Ley No. 1523 de abril 24 de 2012, por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones, la Gestión del Riesgo vincula a todas los habitantes del territorio colombiano:

Artículo 2o. De la responsabilidad. La gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano. (...)

En correspondencia con el precepto anterior la Gestión del Riesgo no es exclusiva del Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de Desastres, sino que vincula a todos los habitantes del territorio colombiano como también a quienes trabajan con el Estado, como lo ordena la norma.

Es de tener en cuenta que la inspección realizada es de carácter visual, por tanto, cuenta con limitaciones, lo cual no garantiza que a futuro se puedan presentar situaciones que se escapen del alcance de la misma.

Entidades y Recomendaciones Entidad:

Titular del Inmueble

Titular de los inmuebles ubicados en la XXXXX Nº XXXXX, XXXXX Nº XXXXX, XXXXX y XXXXX:

- Para su conocimiento y fines pertinentes, debido a que la problemática no evidencia evolución, se considera pertinente levantar la recomendación de evacuación temporal de los inmuebles, sin embargo se debe mantener un constante monitoreo en los inmuebles, con la finalidad de identificar una posible reactivación de las fisuras y grietas y/o aparición de estas en nuevos lugares, así mismo se den tomar las medidas pertinentes para garantizar el adecuado funcionamiento de los inmuebles ante la ocurrencia de un evento sísmico.

Entidad: Inspección 10A Prado Centro XXXXX Te1:XXXXX-XXXXX

- Para su conocimiento y fines pertinentes, se recomienda velar por el cumplimiento de las acciones recomendadas en el presente informe."

7. Ficha 00000071300 del 22 de enero de 2019^[35]. En ella se describió y se recomendó por parte del ingeniero civil QQQQQ, lo siguiente:

"Descripción del evento:

Evento asociado a los informes técnicos con Ficha No.59834, Ficha No.60576, Ficha No.60740, Ficha No.61159 y Ficha No.65595.

En el informe técnico con Ficha No.60740, se recomendó la evacuación temporal de los inmuebles correspondientes a la XXXXX y XXXXX, esto generado por los diferentes daños que presentaba los inmuebles y por una evolución acelerada en los mismos, que se encuentran ubicados en una misma edificación

Posteriormente en el informe técnico con Ficha Nº. 65595, se recomendó levantar las recomendaciones de evacuaciones temporales de los inmuebles correspondientes a la XXXXX y XXXXX, esto fundamentado en el hecho de que los daños no habían presentado una evolución significativa y se estaban realizando intervenciones para el reforzamiento de la estructura.

El día 22 de enero se realiza una nueva visita de inspección por riesgo en la cual se pudo evidenciar que la estructura todavía no ha sido objeto de un reforzamiento en su totalidad que garantice el adecuado funcionamiento de la misma, igualmente esta al parecer presenta una reactivación de los daños que evidenciaba anteriormente, ya que se observan grietas en lugares donde antes no se presentaban y la posible evolución de las grietas que ya existían, razones por la cuales se hace necesario recomendar nuevamente las recomendaciones de evacuaciones temporales de los inmuebles correspondientes a la XXXXX y XXXXX.

Es de tener en cuenta que la inspección realizada es de carácter visual, por tanto, cuenta con limitaciones, lo cual no garantiza que a futuro se puedan presentar situaciones que se escapen del alcance de la misma.

Entidades y Recomendaciones

Entidad: Propietario

Propietario de los inmuebles correspondientes a la XXXXX y XXXXX:

- Para su conocimiento y fines pertinentes, se recomienda la evacuación temporal de los inmuebles hasta que se realice el reforzamiento de la estructura en su totalidad y se realice las reparaciones de los diferentes daños que presentan los inmuebles, lo cual permita el adecuado funcionamiento de la estructura, estos trabajos deben ser supervisados y ejecutados por el personal,idóneo y calificado que garantice el cumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas exigidas por la normativa vigente l(NSR-10).

Entidad: Inspección 10A Prado Centro XXXXX Te1:XXXXX-XXXXX

1. Para su conocimiento y fines pertinentes, se recomienda velar por el cumplimiento de las acciones recomendadas en el presente informe.".

En este orden de ideas se evidencia de acuerdo con las inspecciones oculares que realizó el DAGRD, conforme a las competencias otorgadas por la ley, en las cuales emitió recomendaciones para mitigar el riesgo y no ejecutó actividades de interventoría y/o revisión de los trabajos realizados, constató que efectivamente se presentó una evolución en los daños de los inmuebles que fueron objeto de afectación, y se evidenció que sí hubo un deterioro al inmueble por intervención del inmueble a través de procesos constructivos realizados en el primer piso generando unas recomendaciones para realizar estudios por personal idóneo que acompañe esas obras y determinar el adecuado proceder sin que en algún momento se hubiese ordenado hacer reformas o intervenciones al inmueble deliberadamente; tal como fue confirmado en la diligencia testimonial de dichos funcionarios, ingenieros civiles CCCCC, DDDDD y EEEEE.

De lo descrito en las fichas emitidas por DAGRD, es ineludible indicar que si bien la competencia de dicho despacho radica sobre la gestión del riesgo de desastres, la misma autoridad a través de cuatro profesionales de la ingeniería (un tecnólogo en construcciones civiles y tres ingenieros civiles), funcionarios que realizaron las visitas, describieron detalladamente lo observado en las inspecciones oculares realizadas desde el año 2016 al 2019 donde el inmueble del primer piso estuvo siendo intervenido a través de obras civiles para crear unos locales comerciales generando con ello afectación al mismo predio y al predio del segundo piso.

Los profesionales de la ingeniería que efectuaron las visitas, por su formación profesional, son idóneos para determinar si un inmueble está siendo intervenido y de qué manera, sin que sea exigible contar con las calidades previstas en la Ley 400 de 1997 para realizar las visitas, observar, detallar y describir las obras que se estaba realizando.

Recuérdese que la Ley 400 de 1997 por la cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes, establece de forma restrictiva las calidades profesionales de los profesionales que realicen labores de diseño estructural y de elementos no estructurales, estudios geotécnicos, revisión de los diseños o estudios, dirección y supervisión técnica de la construcción.

Por lo tanto, los requisitos allí previstos no son exigibles para los profesionales de la ingeniería que realizaron las visitas al inmueble, en razón a que como se indicó, los ingenieros civiles y un tecnólogo en construcciones civiles, por su formación profesional y experiencia, tienen las competencias para identificar y describir el tipo de intervenciones y obras civiles que se estén ejecutando sin que se esté dictaminando o estén actuando como interventores de lo realizado.

Ahora, si bien es cierto que en el avance de las visitas, verbigracia, en mayo de 2017 se indicó que la recomendación del DAGRD de desalojar el inmueble se levanta porque no se observa evolución en las fisuras y grietas y que el riesgo para ese momento se vio mitigado por los trabajos realizados; ello no suprime lo descrito en las visitas anteriores y posteriores, ni justifica o da visos que los trabajos realizados sin obtener licencia urbanística previa se hayan ejecutado cumpliendo la normatividad en materia de construcción.

En consecuencia, no se observa que el A quo hubiese configurado una indebida valoración de las pruebas de las fichas emitidas por el DAGRD puesto que: i) se les dio el tratamiento de una prueba documental y no otro, en ningún momento se tuvieron en cuenta como pruebas técnicas; siendo pruebas que guardan relación con el objeto de la investigación; ii) se valoró de forma completa su contenido haciendo visible que en el tiempo se estuvieron adelantando obras civiles para modificar el inmueble del primer piso que generaron afectaciones; iii) fueron analizadas en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente administrativo para con ello demostrar que la situación fáctica descrita en el cargo primero imputado sí ocurrió; es decir, el A quo no se separó de los hechos allí probados; y, iv) no son pruebas ilícitas que ameriten ser excluidas.

Por otra parte, arguye la defensa que, para la fecha de los hechos, su prohijado no detentaba el derecho de dominio sobre el bien inmueble sobre el cual recayeron las modificaciones cuando se hizo el cambio de destinación del inmueble de vivienda a locales comerciales, ya que, éste, el 5 de diciembre de 2017, a través de contrato inmobiliario le cedió la administración del inmueble a una inmobiliaria para que ejecutara a su nombre las actividades de arrendador; y que ella no le informó que al parecer los arrendatarios estaban haciendo adecuaciones sin su autorización.

Al respecto, se encontró lo siguiente:

- En el Reglamento de Propiedad Horizontal protocolizado mediante Escritura Pública 5313 de 23 de noviembre de 1989 en la Notaría Sexta (6ª) del Círculo de Medellín, en sus artículos 5o. y 6o. señalan que la destinación del inmueble de propiedad del ingeniero YYYYY es única y exclusivamente para vivienda y no con fines comerciales, tal como se ve a folio 21.

A su vez, los literales c) y f) del artículo 13 del Reglamento de Propiedad Horizontal, señalan expresamente la prohibición del cambio de destinación del inmueble de uso de vivienda a locales comerciales y que ella tampoco podrá ser objeto de modificaciones sin autorización de los demás copropietarios.

- De acuerdo con el contrato de arrendamiento (folios 201 a 206), se observa que este se celebró entre la sociedad comercial Arrendamientos Integridad LTDA y los señores RRRRR y SSSSS, el 5 de diciembre de 2017, con fines comerciales y no de habitación.

En uno de sus apartes señala como prohibición y como causal de terminación del contrato de arrendamiento de forma unilateral la realización de mejoras, cambios o ampliaciones al inmueble sin expresa autorización del arrendador.

En este punto es importante señalar que, si bien el Copnia no tiene la competencia para declarar el incumplimiento o no de contratos comerciales, ya que por disposición del Código General del Proceso le corresponde dirimir esas controversias a los jueces civiles, es importante traer a este escenario que dentro del expediente no se observa que se haya hecho requerimiento por parte de la inmobiliaria a los arrendatarios por las presuntas adecuaciones realizadas por ellos; sino, por el contrario, se evidencia una reclamación del ingeniero contratante a la inmobiliaria por no atender el llamado de las adecuaciones hechas por quienes tienen la calidad de arrendatarios del establecimiento de comercio, así como un requerimiento a los inquilinos para permitir el ingreso a los funcionarios de la Inspección de Control Urbano, los cuales se encuentran radicados el 16 de noviembre de 2017 y 3 de septiembre de 2018 respectivamente, y señalan lo siguiente, tal como se ve a folios 609 y 610, así:

Escrito del 16 de noviembre de 2017 (folio 610):

"En relación con la propiedad ubicada en la XXXXX, que fue alquilada por ustedes, y tal como les indiqué de manera verbal cuando la puse en sus manos, es importante tener presente que todos los ciudadanos debemos acatar plenamente las normas urbanísticas de la ciudad y las normas sismorresistentes vigentes en el país. En este sentido, en esta edificación se pueden hacer todas las reformas y adecuaciones que estén permitidas por la normatividad y la Ley.

Para cualquier otro tipo de reformas como son reformas estructurales, demolición de muros cargueros, apertura de nuevos accesos, etc., es necesario adelantar los trámites respectivos ante las autoridades correspondientes, especialmente la licencia de construcción otorgada por una de las curadurías urbanas de la ciudad y trámites ante EPM, entre otros. En tanto no se cuente con la respectiva licencia, no se autoriza construcción alguna.

Como propietario no asumiré ningún reconocimiento económico, pues las mejoras las realiza el arrendatario por su cuenta y riesgo. El canon de arrendamiento no es susceptible de descuento alguno.

También es conocido por todos que no se puede realizar ningún tipo de intervención ni de reforma que afecte la integridad de la construcción ni la integridad de construcciones vecinas o colindantes, ni que pueda causar incomodidad, ni malestar, ni dificultades a los vecinos o colindantes".

Escrito radicado el 3 de septiembre de 2018 (folio 609):

"De la manera más comedida solicito informar a los inquilinos de la propiedad ubicada en la XXXXX, que deben permitir el acceso a los funcionarios de la Inspección de Control Urbano quienes están necesitando ingresar al inmueble con el fin de verificar si se están realizando reformas y remodelaciones sin permisos y ocasionando perjuicios a los vecinos.

Esta solicitud la hago como propietario de la edificación mencionada, la cual fue alquilada por ustedes, y tal como les indiqué cuando la puse en sus manos, no está permitido a los inquilinos realizar obras, remodelaciones, ampliaciones, etc."

Lo anterior se enlaza con lo que se observa con relación al trámite de licencia de construcción, el cual destaca lo siguiente:

- Mediante radicado 05001-1-17-0453 del 13 de marzo de 2017, el ingeniero YYYYY presentó solicitud de reconocimiento de licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento del inmueble localizado en la XXXXX de la ciudad de Medellín, ante la Curaduría Primera Urbana de Medellín, petición que en la cual se le informó que debía complementar la documentación requerida para el trámite, en la que le faltó diligenciar completamente el formularlo de solicitud, visto bueno de los copropietarios, planos estructurales, estudio de suelos, formato resumen de memorias y memorias de cálculo estructural (folios 21 y 447).

De acuerdo con esto, y al no sanearse el trámite administrativo por parte del peticionario, la Curaduría Primera Urbana de Medellín, mediante Resolución 01-0813 del 25 de mayo de 2017 declaró el desistimiento de la solicitud de reconocimiento de construcción, licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento, la cual fue confirmada mediante Resolución C1-1132 del 13 de julio de 2017 (folios 444 y 772).

- Posteriormente, mediante radicado 0500-1-18-4877 del 31 de agosto de 2018, el profesional aquí investigado presentó solicitud de reconocimiento de licencia de construcción en la modalidad de modificación del inmueble localizado en la XXXXX de la ciudad de Medellín, ante la Curaduría Primera Urbana de Medellín, en la que se le informó que debía complementar la documentación requerida para el trámite, por lo que el solicitante al no haber entregado dentro del término legal establecido en el artículo 2.2.6.1.2.1.2 del Decreto 1077 de 2015, por lo que se declaró desistido el trámite, mediante Resolución C1-2294 del 23 de octubre de 2018; y el cual de ésta actuación, se evidencia también a folio 21, aviso de informe de radicación fijado en la fachada del inmueble que motivó la presente controversia.

- Se observa dentro del material fotográfico, obrante en expediente a folio 21, que se hicieron adecuaciones bajo la modalidad de modificación sin autorización, estando aún fijado el aviso de informe de radicación del trámite ante Curaduría Urbana, que fue declarado como desistido, además, que en el informe de la Inspección de Policía del 29 de septiembre de 2018, se registró que se estaba realizando la modificación de la construcción del primer piso, instalación de refuerzos estructurales, existiendo para ese momento, únicamente la licencia de construcción LIC-3033-1989 de noviembre de 1989 para la construcción de dos viviendas (1er y 2do piso), es decir, sin que para esas obras civiles se hubiese solicitado los permisos ante la autoridad urbanística; como también obra la orden de suspensión de obra de abril de 2016, y comunicación emitida por el Inspector de Policía de

Permanencia, donde en el ejercicio de visita de control de obra realizada el 12 de junio de 2018 y 29 de septiembre de 2018 se describe lo observado, se toma registro fotográfico y se indica que no se exhibió licencia de construcción. Lo anterior, se evidencia persistentemente también en los videos y fotos expedidos por parte del cuerpo de bomberos, obrantes en el mismo folio, los cuales fueron fechados del 20 enero de 2019.

Lo anterior, permite identificar de forma cronológica la secuencia de las intervenciones para modificación de la vivienda en locales comerciales, realizadas desde el año 2016 al 2019 y determinar, que si bien, el investigado a su favor allega contrato donde entrega el bien a una inmobiliaria en diciembre de 2017 y las comunicaciones dirigidas a la inmobiliaria el 16 de noviembre de 2017 y 3 de septiembre de 2018, lo cierto es que las intervenciones para la modificación iniciaron desde el año 2016 y en las fechas en que indica que no tuvo la administración del inmueble, estuvo tratando de legalizar las obras realizadas radicando los trámites de licencia de construcción sin la documentación completa y haciendo uso del aviso de radicación colgándolo en el predio para que en el inmueble se continuaran ejecutando los trabajos sin que dirigiera sus esfuerzos para lograr la emisión de la autorización urbanística.

Estas circunstancias permiten inferir razonablemente a este ad quem que fueron ejecutadas las reformas, adecuaciones y demolición para modificar la construcción haciéndose la conversión de viviendas familiares a locales comerciales.

Sin embargo, el material probatorio no permite determinar con certeza que la actividad del reforzamiento estructural se haya ejecutado. Esta afirmación se sustenta específicamente en la interpretación y valoración conjunta que se hace a las fichas expedidas por el Departamento Administrativo de Gestión del Riesgo de la ciudad de Medellín, las cuales permiten dilucidar, junto con los otros elementos de prueba obrantes en el expediente, que no está claramente determinado que se hayan realizado acciones de reforzamiento estructural a la propiedad horizontal, sino, reparaciones, destacándose junto con todo lo anterior lo que ilustran las Fichas 65595 del 12 de mayo de 2017 y 71300 del 22 de enero de 2019 antes transcritas.

Por ello, al estar demostradas las conductas en las que se fundamenta la comisión de la falta en relación con el primer cargo formulado y sancionado por la primera instancia, se precisa que la confirmación de aquel en este aspecto no se puede dar en su integridad, sino de forma parcial toda vez que las acciones que componen el elemento fáctico no se configuraron en su totalidad porque se descarta la ejecución de reforzamiento estructural confirmando las reformas, adecuaciones y demolición.

En consecuencia, para esta instancia es claro que el investigado: i) conocía las obras que se estaban ejecutando relacionadas con las reformas, adecuaciones y demolición; y, ii) sabía que para llevar a cabo las modificaciones requería licencia de construcción puesto que radicó los trámites de licenciamiento en los años 2017 y 2018.

Ahora, se analizará el señalamiento de parcialidad de la prueba testimonial del señor GGGGG, sobre la cual cuestiona el apelante el dicho de éste, ya que sostiene que para el año 2017 el ingeniero YYYYY no realizó trabajos en la propiedad, ni figura en visita de inspección o agencia administrativa municipal donde se relacione que se encontraba en el inmueble conociendo las obras; además que, el profesional y el señor GGGGG tuvieron malestares, por lo que fue obligado a desalojar el inmueble debido a las órdenes directas que le dio la Inspección de Policía 10 A de Medellín; como también que no posee el conocimiento técnico para dar información de las modificaciones hechas y que el testigo como arrendatario reformó la fachada abriendo una puerta donde puso un negocio de lavadoras.

Para resolver debe traerse a colación que cuando la intención es realizar la tacha de un testigo en primer término, esta debe realizarse antes de la recepción de los testimonios, posteriormente el competente debe recibir la declaración, y al momento de hacer la valoración de la misma, lo efectuará de una manera más estricta, pero nada impide que estas declaraciones sean valoradas, lo que sí debe tener en cuenta el funcionario encargado de hacer la valoración, es la tacha que fue realizada y de conformidad con ella realizar la valoración correspondiente teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso^[36]. Así lo señala el artículo 211 del Código General del Proceso, que en su tenor literal dice:

"Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso".

Por lo anterior, tanto la primera instancia como este Tribunal de Ética pueden efectuar la valoración del testimonio del señor GGGGG y la misma no conlleva a nulidad alguna.

En consecuencia, es importante destacar en unidad con las otras pruebas enunciadas y las demás obrantes en el expediente lo siguiente:

- Revisada la prueba testimonial, se observa que las declaraciones del señor GGGGG, son ciertas, toda vez que las fichas expedidas por el DAGRD dan constancia que el inmueble sí fue objeto de visita por parte de esa entidad, durante el período comprendido de 2016 a 2019, así como las actuaciones administrativas dentro del procedimiento de policía llevado a cabo por la Inspección de Policía 10 A de la ciudad de Medellín.

- Frente a la manifestación que debido a malestares fue obligado a desalojar el inmueble, el testigo da cuenta que debido a la cesión del contrato de arrendamiento hecho por el profesional investigado a una agencia inmobiliaria y ante los inconvenientes generados por las obras realizadas y daños a sus bienes decidió no cancelar más el canon de arrendamiento, corroborando así que efectivamente surgieron diferencias, por lo que no se evidencia desde esta Junta, que el testigo estuviera faltando a la verdad con su declaración o que la misma fuera amañada.

- Respecto al cuestionamiento por carecer de conocimiento técnico, en la diligencia se observa que se aclaró que en su saber el testigo estaba dando su declaración con sustento en los hechos que le constaban y no como profesional de la ingeniería, ya que no tenía tal calidad.

- En relación si el testigo como arrendatario como hizo modificaciones reformando la puerta donde conformó un negocio de lavadoras, el testigo expresó que no estaba autorizado para hacer modificaciones a la vivienda ya que no tenía la calidad de propietario y que el uso del local del que era tenedor, una parte de ella, al haber un espacio, se utilizó para el negocio de lavadoras, siendo autorizado previamente para subarrendar por parte del investigado.

En efecto, se colige que lo dicho por el testigo se acompasa con las demás pruebas documentales y testimoniales obrantes en el expediente, puesto que en el año 2016 ya se habían identificado intervenciones en el inmueble sin licencia previa, durante el año 2017 manifestó que el ingeniero le informó sobre la subutilización de la vivienda proponiendo le permitiera hacer las modificaciones para generar locales comerciales y ante ello estuvo de acuerdo, pero que por el poco avance de las obras y los daños que le generaron a los bienes que tenía dentro de la vivienda, informó a la inmobiliaria que no continuaría pagando el arrendamiento. Todo lo expuesto por el testigo en detalle, valorado con las visitas, registros fotográficos, testimonio de los funcionarios profesionales de la ingeniería que ejecutaron las diligencias, con las radicaciones que el ingeniero YYYYY realizó ante la autoridad urbanística, 05001-1-17-0453 del 13 de marzo de 2017 consistente en solicitud de reconocimiento de licencia de construcción en la modalidad de reforzamiento, y, 0500-1-184877 del 31 de agosto de 2018 donde el profesional aquí investigado presentó solicitud de reconocimiento de licencia de construcción en la modalidad de modificación, conllevan a confirmar el conocimiento del investigado de las obras que se fueron ejecutando para modificar el inmueble y de la necesidad de contar con autorización de la autoridad urbanística, además que por ser el propietario del inmueble sería el beneficiado de que su vivienda fuera reformada en locales comerciales.

Así las cosas, esta instancia al analizar el testimonio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, no encuentra que lo declarado se haya apartado de lo ocurrido o estuviese afectado por los inconvenientes con el ingeniero YYYYY, puesto que dicho malestar surgió precisamente de las obras civiles que se estuvieron ejecutando para reformar el inmueble con miras a generar más provecho destinándolo a conformar locales comerciales, tal como quedó plasmado en el cargo formulado en relación con las actividades de reformas, adecuaciones y demolición.

Así mismo, no se observa que el a quo se haya basado únicamente en el testimonio del señor GGGGG y se haya descartado lo dicho en los demás testimonios y las demás pruebas, los cuales al ser estudiados por esta instancia en conjunto en virtud del principio de investigación integral, dilucidan que en el inmueble destinado para vivienda, se hicieron modificaciones para adecuar locales comerciales sin autorización de los copropietarios y sin solicitar ante la Curaduría la licencia de construcción previa que así lo autorizara, y que el investigado, como propietario del inmueble, siendo ingeniero civil, conocedor de las normas urbanísticas y los riesgos que se generan al intervenir propiedades fue quien las realizó empleando personal para ejecutarlas y luego de las visitas realizadas radicó la solicitud de los permiso, sin embargo, no completó las gestiones para que se reconociera lo construido y se autorizara la modificación.

Con lo anterior, el ingeniero YYYYY desconoció la prohibición del literal e) del artículo 34 "(…) e) iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización. (…)" y el deber previsto en el literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003 "(…) b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones; (…)" en lo concerniente al numeral 1. del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016 que ordena que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, entre otras, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente.

Por otra parte, para dar respuesta al alegato formulado en el que indica que se tuvieron en cuenta como pruebas ilegales las realizadas en el procedimiento de policía, es necesario hacer las siguientes aclaraciones:

El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia señala que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación al debido proceso.

En este sentido, la Corte Constitucional, haciendo una interpretación de la carta constitucional, ha precisado que estas pruebas violatorias al debido proceso se presentan cuando afectan las formas propias de cada juicio, es decir, aquellas denominadas como pruebas ilícitas; o, cuando ellas son producto de la vulneración de derechos fundamentales, las cuales se conocen como pruebas inconstitucionales. Al respecto, la jurisprudencia^[37] del máximo tribunal de justicia enseña lo siguiente:

"(…) En el plano jurisprudencial se ha aplicado una diferenciación entre pruebas ilegales y pruebas inconstitucionales. Así, por ejemplo, en Sentencia SU-159 de 2002 se hizo alusión al escenario penal, así:

"El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita. La sanción, según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho.

En términos similares, la Sentencia T-916 de 2008 señaló que existe "una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales." (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Por otra parte, es importante señalar que ese proceso valorativo en el que una prueba es ilícita o inconstitucional, se debe declarar a través de la regla de exclusión probatoria, por lo que cabe mencionar que esta, no todas las veces acarrea la nulidad de todo el proceso, ya que es obligación tanto del operador judicial, y en el caso en concreto, del operador disciplinario entrar a analizar, valorar y ponderar si efectivamente estas tienen un grado de tal trascendencia que permitan determinar la responsabilidad ético-disciplinaria o no a favor del profesional investigado.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional^[38] ha dicho lo siguiente:

"Otro aspecto de marcada importancia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es el relativo a los efectos que tiene dentro de cualquier proceso judicial, la prueba obtenida con violación del debido proceso, los cuales ha entendido la Corte, son en principio limitados, razón por la cual, la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma.

Sin embargo y en el evento de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse allegado una prueba ilegal o inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en la decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamente diferente, el proceso deberá anularse 'por violación grave del debido proceso del afectado.'

En suma, la doctrina constitucional en relación con la 'regla de exclusión en materia probatoria', ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.".

En este sentido, el mismo tribunal,^[39] ha precisado que la admisibilidad o no del medio probatorio derivado de una prueba ilícita o inconstitucional se tiene que analizar desde tres aristas que son traídas propiamente del derecho comparado, particularmente del derecho anglosajón, y que son de la naturaleza de la justicia penal, las cuales no son ajenas e incompatibles a este proceso disciplinario ético profesional, ya que ambos son de carácter sancionatorio, como son: el vínculo atenuado, la fuente independiente, y el descubrimiento inevitable. Veamos lo que dice la Corte al respecto:

"(…) considera la Corte que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, reguló un conjunto de criterios que le servirán al juez para realizar una ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación procesal pruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebas excluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Para tales efectos, el juez deberá adelantar una valoración acerca de los hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia existentes entre unos y otros; y, además, determinar si el supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de las reglas legales dispuestas con el propósito de determinar si el vínculo causal se rompió en el caso concreto.

En tal sentido, el artículo 455 del nuevo C.P.P. establece determinados criterios para analizar si una prueba realmente deriva o no de otra, tales como el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable 'y las demás que establezca la ley', para efectos de establecer si la prueba es nula de pleno derecho, y por lo tanto deberá excluirse de la actuación. Para tales efectos, el juez deberá tener en cuenta las reglas de la experiencia y de la sana crítica, dado que será preciso examinar la presencia o no de un nexo causal entre una prueba y otra, al igual que entrar a ponderar entre diversos factores, tales como los derechos fundamentales del procesado, aquellos de las víctimas y terceros, al igual que el cumplimiento estatal de investigar y sancionar efectivamente el delito.

Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el derecho comparado han conocido tales criterios, en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la derivada es tenue, entonces la segunda es admisible atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad;( iv ) la fuente independiente, según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquélla habría sido de todas formas obtenidas por un medio lícito (…)".

En este orden de ideas, valga precisar que las actuaciones de policía enmarcadas bajo el régimen de la Ley 1801 de 2016 versus las actuaciones del proceso disciplinario ético profesional reguladas por la Ley 842 de 2003 y demás disposiciones que la modifican y/o complementan tienen distintos fines. La primera va encaminada a proteger la convivencia ciudadana, la segunda busca prevenir el riesgo social que puede generar el indebido ejercicio de la profesión de la ingeniería, de sus profesiones afines y auxiliares.

Así entonces, si bien ambos procesos son sancionatorios, estos tienen su reglamentación propia para ser controvertidos; por lo tanto, al tener fines distintos y al ver que la evidencia originaria del procedimiento de policía y que deriva al procedimiento disciplinario ético profesional, son fuente independiente una de la otra, no se puede predicar que las pruebas practicadas y que vienen desde ese escenario estén contaminadas como pruebas ilegales o inconstitucionales; puesto que, una cosa es la nulidad que se decretó en dicha actuación administrativa por los actos procesales allí generados y otra muy diferente es la legalidad de las pruebas.

Adicionalmente, en el presente proceso ético profesional las

pruebas fueron decretadas, practicadas, incorporadas legalmente; durante todas las etapas procesales el investigado tuvo acceso al expediente y oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción y si su deseo era atacar lo allí contenido, pudo allegar pruebas con el contenido suficiente que demostraran lo contrario o debilitaran su contenido.

No obstante, existen otras pruebas fuera del plenario del trámite de policía que dan fe que la actuación desplegada por el ingeniero en contra de las disposiciones del Código de Ética profesional de la ingeniería, como son las arrimadas al escrito de queja y las decretadas y practicadas por la Secretaría Regional en las fases de investigación preliminar y formal.

Ante esto, debe recordarse que este Consejo Profesional no es competente para determinar la legalidad de los actos realizados en el proceso policivo, toda vez que este cuenta con actuaciones procesales propias dentro del marco de la Ley 1801 de 2016, con las cuales pueden ser controvertidas; y, además, estas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, utilizando los medios de control regulados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6.4. Del cargo probado y la presunta concurrencia del eximente de responsabilidad de obrar en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente.

Alega el apelante, que hubo por parte del instructor una falta de precisión e identificación de las conductas endilgadas al disciplinado, toda vez que para él, no obra prueba fehaciente y protuberante que el inmueble en cuestión haya sido objeto de reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural en diversos espacios de tiempo que van desde antes de la adquisición de la propiedad hasta el año 2017, es decir, hasta la fecha en el que su defendido adquirió el bien; por lo que no se precisó desde el pliego de cargos y que ha debido probarse, sin asomo de duda, en qué fechas y cuáles actos, obras o ejecuciones fueron materializadas por el disciplinado. Adicionalmente, refiere que las obras realizadas no son de las que requerían licencia de construcción previa y que fueron adelantadas en cumplimiento de las órdenes del DAGRD.

Como primera medida, es necesario entrar a abordar el argumento de defensa de la imprecisión en la calificación jurídica realizada por la Secretaría Regional, así:

El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia señala que nadie podrá ser juzgado conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa. Esta disposición hace referencia a lo que se denomina en derecho sancionatorio como tipicidad de la conducta, es decir, que el proceder del profesional de la ingeniería ya sea este de acción u omisión, si no aparece descrito como falta disciplinaria en la ley, es decir, en el Código de Ética Profesional, no podrá ser investigado y juzgado por tales hechos; esto, en aplicación universal del principio de derecho que señala que no hay falta, no hay sanción si no hay ley previa que lo defina - nullum crimen, nulla poena sine lege.

Este precepto, que es una garantía constitucional al principio de legalidad de las faltas y las sanciones, esta materializado en el artículo 46 de la Ley 842 de 2003, el cual define el concepto de falta disciplinaria en los siguientes términos: "Artículo 46. Definición de Falta Disciplinaria. Se entiende como falta que promueva la acción disciplinaria y, en consecuencia, la aplicación del procedimiento aquí establecido, toda violación a las prohibiciones y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al correcto ejercicio de la profesión o al cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Código de Ética Profesional adoptado en virtud de la presente ley.". (Negrillas fuera de texto).

Esta disposición, a su vez, es consonante con la figura jurídica denominada concurso de faltas disciplinarias, la cual tiene lugar cuando el quehacer del profesional de la ingeniería, auxiliar o afín, es producto de una o varias acciones u omisiones que vulnera el mismo y diferentes tipos disciplinarios ético- profesionales. Al respeto el artículo 54 del código de ética precisa que: "(…) El profesional que con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones del Código de Ética Profesional o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la sanción más grave o, en su defecto, a una de mayor entidad." (Subrayas y negrillas para resaltar).

Para poder entender esta figura del concurso de faltas, es importante precisar que ella tiene su origen en el derecho penal, lo que en esa rama del derecho se denomina dispositivos amplificadores del tipo penal, la cual se aplica por la naturaleza de este proceso que lleva este tribunal de ética profesional mutatis mutandi, ya que ambos al ser de naturaleza sancionatoria, es mucho más flexible su tratamiento en esta clase de escenarios.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-597 de 1996^[40], explicó que:

"(…) entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad, sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando, (sic) pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal." (Negrillas y bastardillas para resaltar).

Para poder entender este dispositivo amplificador del tipo penal, o, para el caso del derecho disciplinario de la falta disciplinaria ético-profesional, es importante traer a este escenario lo que han dicho jurisprudencialmente las altas cortes, veamos:

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a través de Sentencia^[41] del 25 de julio de 2007, definió lo siguiente en relación con este dispositivo amplificador del tipo, así:

"3. El concurso de delitos.

Uno de los temas que ha generado polémica a lo largo de la historia de la dogmática penal es el del concurso de conductas punibles o concurso de delitos, el cual se estudia en los manuales y tratados de derecho penal bajo la denominación unidad y pluralidad de conductas típicas. Paradójicamente, las diferentes legislaciones que han reglamentado la materia pocas transformaciones han sufrido con el paso del tiempo, lo cual no quiere decir que existan soluciones definitivas.

La figura del concurso de delitos sirve para regular el procedimiento de acumulación jurídica de las penas que se deben imponer al sujeto que con su acción o acciones ha adecuado su conducta a varias descripciones típicas de la misma o diferente naturaleza. (Negrillas para destacar).

De esta definición, la alta corporación en la misma sentencia precisó las clases de concursos, los cuales se clasifican de dos formas: a) concurso efectivo y b) concurso ideal de tipos.

En este sentido, al tener como un criterio auxiliar de interpretación a las luces del artículo 230 de la Constitución Política, la Sentencia de la Corte Suprema, y ajustarlo al procedimiento disciplinario ético profesional, la Corte Constitucional en Sentencia^[42] C-1076 de 2002, estableció que en derecho disciplinario el concurso de faltas disciplinarias se presenta en tres formas a saber:

"En materia disciplinaria, se pueden presentar tres variedades de concursos de faltas disciplinarias: 1 ) cuando un mismo comportamiento humano subsume dos o más tipos disciplinarios que no se excluyen entre sí, caso en el cual se tratará de un concurso ideal o aparente; 2 ) cuando varias acciones llevadas a cabo con un mismo propósito, vulneran, en diversas oportunidades, el mismo deber funcional, es decir, se tratará de una falta disciplinaria continuada y 3 ) cuando unas o varias acciones u omisiones llevadas a cabo por el mismo funcionario público con finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas, caso en el cual se estará ante un concurso material o real." (Negrillas fuera de texto).

Teniendo en cuenta los presupuestos jurisprudenciales y normativos fijados, encontramos en el caso en concreto que la calificación jurídica del primer cargo en la formulación del pliego de cargos, se evidencia un concurso real de faltas disciplinarias, el cual puede ser de dos formas: a) homogéneo, es decir, se vulnera el mismo bien jurídico; o, b) heterogéneo, ya que se violan o se ponen en peligro varios bienes jurídicos. Estos, igualmente pueden ser de carácter a) simultáneo, es decir, en el que un plural encuadramiento típico se da a través un solo comportamiento compuesto de uno o varios actos; o, b) sucesivo, cuando varios hechos en momentos distintos, sin importar la duración que medie entre uno y otro comportamiento.

Así entonces, queda claro que de cara la tipicidad, la calificación jurídica hecha en la formulación de pliego de cargos por parte de la Secretaría Regional es la adecuada ya que con ella se violaron de forma homogénea y simultánea con una sola conducta el bien jurídico del correcto ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones auxiliares y afines dos disposiciones como son el literal e) del artículo 34 y el literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, este último en consonancia con el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016.

Ahora bien, de cara a los argumentos sobre que las obras ejecutadas no requerían licencia de construcción y que el investigado no llevó a cabo las reformas, adecuaciones, demolición y reforzamiento estructural imputadas en el primer cargo, sino obras para el cumplimiento de las recomendaciones del DAGRD, para esta instancia es claro que se efectuaron reformas, adecuaciones y demolición del primer piso del inmueble ubicado en la XXXXX de Medellín, puesto que el conjunto de las pruebas practicadas y analizadas bajo el anterior acápite así lo demuestran, encontrando a través del registro de las visitas, inspección ocular, visitas de control urbano y los registros fotográficos tomados, que el ingeniero civil YYYYY, propietario del inmueble, desconociendo la normatividad urbanística pretendió reformar para crear locales comerciales, sin autorización de los copropietarios y sin solicitar licencia previa.

Ahora, valga resaltar lo manifestado por el ingeniero civil DDDDD, funcionario del DAGRD, en su declaración testimonial, donde de forma contundente aclaró que lo registrado en la visita que realizó fue producto de la inspección visual, recomendando realizar estudios por profesional idóneo para determinar el proceder en el inmueble por evidenciarse un posible riesgo por el avance de las grietas y demás afectaciones, más no se emitieron órdenes de intervenir ejecutando obras de manera deliberada o en contra de las normas.

Así las cosas, se aclara que no es de recibo que el apelante indique que las obras realizadas por su defendido fueron para mitigar el riesgo por la suma urgencia en cumplimiento de las recomendaciones del DAGRD, puesto que las intervenciones realizadas desde el año 2016 al 2019 estuvieron encaminadas a conformar locales comerciales, tal como está demostrado en plenario. No es posible pretender minimizar lo realizado a actividades que no requerían autorización de la autoridad urbanística o ampararse en las recomendaciones de la autoridad de gestión del riesgo para indicar que lo ejecutado fue producto de su buen obrar, puesto que las recomendaciones del DAGRD, en ningún caso eximen de responsabilidad disciplinaria ético profesional al ingeniero que ejerce inadecuadamente la profesión como en el caso de marras.

La causal de exclusión alegada, prevista en el literal c) del artículo 55 de la Ley 842 de 2003 "c) En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales" le indica al Estado la facultad de ordenar un comportamiento a un destinatario de la norma, lo cual no le permite, de manera simultánea, sancionarlo por ser típico cuando se desarrolle en cumplimiento de esa imposición. Es decir, predica al profesional regido por el Código de Ética Profesional, la imposibilidad de actuar de forma diferente; esa obligación se traduce en un deber impuesto que es de mayor importancia que el deber sacrificado.

Como vemos, la disposición de la causal de exclusión no aplica en favor del ingeniero YYYYY, puesto que en ningún momento el DAGRD le impuso la orden de realizar adecuaciones, reformas, demolición sin obtener licencia previa, obligándolo a actuar fuera de la normatividad urbanística. Como se explicó esa autoridad no emite órdenes sino recomendaciones encaminadas a prevenir o mitigar riesgos y en las visitas no se registra que se le haya impuesto una obligación a la que tuviera que ceder el actuar con ética profesional y el bien jurídico tutelado por la Reglamentación de la Ingeniería, sus Profesiones Afines y Auxiliares.

6.5. De la tasación de la sanción.

De acuerdo con lo anterior, y una vez esbozados los argumentos por parte de esta Junta Nacional que resuelven el presente recurso de alzada, así la corroboración de la legalidad de la actuación disciplinaria ético profesional en Juicio de Pares, en la que se establece que la conducta relacionada con el primer cargo, se confirma de forma parcial, toda vez que las acciones que componen el elemento fáctico no se configuraron en su totalidad, encontrando probado que la propiedad horizontal se efectuaron reformas, adecuaciones, demolición y sufrió reparaciones, pero no hay claridad respecto a la realización de acciones de reforzamiento estructural, a continuación, se determinará si la dosificación de la sanción se mantiene o no dentro del margen fijado por la ley, veamos:

El ingeniero civil YYYYY se estableció que violó a título de CULPA como falta GRAVE las disposiciones contenidas en el literal e) del artículo 34 y el literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, este último en consonancia con el numeral 1 del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 35 de la Ley 1796 de 2016, lo que conllevó a la Junta Regional a la aplicación de la sanción del literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003, y a su vez, al analizar los tercios de movilidad desarrollados por este Tribunal de Ética Profesional, daba como resultado ubicarse en el segundo tercio, concluyendo que la sanción a imponer es la de suspensión del ejercicio profesional por un término de dieciocho (18) meses.

Ante esta situación, y una vez hecha la revisión exhaustiva de toda la actuación ético- disciplinaria, en el que se permita determinar si hay lugar a una disminución o no de la sanción, se encuentra probado por este ad quem que si están estructurados procesal y probatoriamente los criterios de levedad y gravedad de la falta disciplinaria, toda vez que se confirma: i) como atenuante: "a) El grado de culpabilidad" porque el investigado actuó a título de culpa, con ligereza inobservando las normas que imponen un acto que su deber profesional le exige (autorización de autoridad urbanística) decidiendo ejecutar obras bajo su propio riesgo, sin que a su favor se encuentre circunstancia de justificación alguna; ii) como agravantes: "b) El grado de perturbación a terceros o a la sociedad;" porque sus acciones llevaron a diferentes quejas y denuncias de los ciudadanos afectados y la intervención de distintas autoridades; "c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta;" por la falta de prever las consecuencias negativas que podría traer al inmueble y propietarios; y, "f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado;" puesto que es un actuar inadecuado omitir la respectiva autorización de la autoridad competente, que está contemplada precisamente para minimizar los riesgos a las diferentes personas que se pueden afectadas con la construcción. En conclusión, se confirma que la falta a la ética profesional es grave.

En efecto, al estar demostrado que la conducta fue cometida a título de CULPA siendo una falta GRAVE, y que el disciplinado no tiene antecedentes ético profesionales, se debe dar aplicación al literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003 que ordena: "c) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de seis (6) meses a dos (2) años;"; ahora, teniendo de presente que concurre un atenuante (literal a) ibidem) y tres agravantes (literales b) c) y f) ibidem), se colige que la tasación de la sanción se ubica en el segundo tercio de movilidad^[43], que corresponde cuando se presenta mayor número de agravantes que atenuantes, y la sanción va desde los 12 meses y 1 día a 18 meses:

Así las cosas, al revisar la sanción impuesta de suspensión del ejercicio profesional por un término de dieciocho (18) meses, se encuentra que se continúa ubicando en el segundo tercio de movilidad y está dentro del quantum legal previsto en el literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003, por lo que es procedente mantener la sanción impuesta.

7. CONCLUSIÓN.

Una vez revisada la presente actuación disciplinaria, en sede de apelación, esta instancia, considera que no prosperan los argumentos de defensa, siendo procedente confirmar la Resolución Regional R2022006638 del 23 de diciembre de 2022 emitida por la Junta Regional Antioquia, que declaró responsable ético-disciplinariamente al ingeniero civil YYYYY por la comisión de la falta GRAVE a título de CULPA formulada en el primer cargo, con la salvedad que la conducta relacionada con el reforzamiento estructural no está probada.

En efecto, la sanción a imponer es la suspensión del ejercicio profesional por el término de dieciocho (18) meses por estar dentro del segundo tercio de movilidad del quantum legal del literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – Copnia, actuando como segunda instancia, de forma unánime, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,

8. RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. Confírmese la Resolución R2022006638 del 23 de diciembre de 2022 de la Junta Regional Antioquia, que declaró responsable disciplinariamente al ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY, dentro del proceso ético profesional radicado PD-ANT-2019-000020 (E201914050005919), con la consecuente sanción de suspensión en el ejercicio profesional por el término de dieciocho (18) meses, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

ARTÍCULO SEGUNDO. Declárese terminada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Regional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.

ARTÍCULO TERCERO. Notifíquese a través de la Secretaría Regional la presente decisión, al investigado y su apoderado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

ARTÍCULO CUARTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.

ARTÍCULO QUINTO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Folios 1 a 22.

2. Folio 31

3. Folio 31

4. Folios 32 a 35

5. Folio 69

6. Folios 97 a 107

7. Folio 110

8. Folios 147 a 150

9. Folio 151

10. Folios 154, 160, 161 y 163

11. Folio 169

12. Folios 170 a 176

13. Folios 177 a 179

14. Folios 192 a 200

15. Folio 238

16. Folio 251

17. Folio 84

18. Folios 169 y 170

19. Folios 119 a 146

20. Folio 251

21. Folio 252

22. Folios 883 a 908

23. Folios 909 a 912 y 915 a 916

24. Folios 379 a 394

25. Folio 932

26. Ley 842 de 2003 - ARTÍCULO 73. CONFIRMACIÓN. En todo caso, el acto administrativo mediante el cual se dé por terminada la actuación de un Consejo Seccional dentro de un proceso disciplinario, deberá ser confirmado, modificado o revocado, según el caso, por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería correspondiente, por vía de apelación o de consulta.

27. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil quince (2015), Expediente Nº 270012333000 201300248 01 (1153- 2014), Consejera Ponente: XXXXX, reiterada en Sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda del 9 de Julio de 2015 Rad. 27001233300020130034601 (03272014).

28. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Auto de 28 de febrero de 2019, Rad. 2015-00187-01, C.P.: XXXXX; Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Dr. XXXXX Bogotá, 13 de Octubre 2016, Radicado: 080012331000201000340 01 (1175-2012).

29. Folio 56

30. Folios 59 y 60

31. Folios 57 y 58

32. Folios 61 y 62

33. Folios 61 y 62

34. Folios 64 y 65

35. Folios 66 y 67

36. XXXXX. Manual de Derecho Probatorio, Décima Segunda Edición, Librería del Profesional, 2002, Pág. 262.

37. Corte Constitucional. Sentencia SU-371 del 27 de octubre de 2021. M.P. XXXXX.

38. Corte Constitucional. Sentencia T-916 del 18 de septiembre de 2008. M.P. XXXXX.

39. Corte Constitucional. Sentencia C- 591 del 9 de junio de 2005. M.P. XXXXX.

40. Corte Constitucional. Sentencia C-597 de 6 de noviembre de 1996. M.P. XXXXX.

41. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de julio de 2007. Proceso No. 27383. M.P. XXXXX.

42. Corte Constitucional. Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002. M.P. XXXXX.

43. Ver Copnia Resoluciones Nacionales 87 de 2017 y 1702 de 2019.