RESOLUCIÓN NACIONAL R2023036526 DE 2023
(septiembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se resuelve un recurso de Apelación dentro del proceso ético profesional con radicado PD-BYC-2019-000004 (E201914150000103) – BPM 885769, antes BYC-PD-2019-00010 (EXP2019/017572)
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en sesión ordinaria del 13 de septiembre de 2023, estudió y decidió, en sede de apelación, y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES
El 31 de octubre de 2018, la señora XXXXX, en representación de su señora madre YYYYY, a través del correo electrónico ### formuló queja disciplinaria ético profesional en contra de la ingeniera civil ZZZZZ, Representante Legal de la Sociedad Ukon Ingenieria S.A.S., por el presunto incumplimiento de un contrato suscrito el 1 de diciembre de 2016, cuyo objeto consistió en la construcción de vivienda unifamiliar hasta obra gris. En síntesis, expone los siguientes hechos (folios 1 al 20):
"(…) Considerando las irregularidades, abusos de confianza, faltas a la ética profesional y demás actuaciones que van en contra del ejercicio profesional de la Ingeniería Civil, me permito remitir a tan importante entidad una denuncia en contra de la ingeniera civil ZZZZZ, cuyos datos se encuentran en el resumen de los hechos adjuntos que incluye las pruebas correspondientes y un adjunto registro fotográfico.
"(…) Yo XXXXX identificada con CC XXXXX, de ##, en representación de YYYYY identificada con CC YYYYY de ##, y como hija de la contratante, me permito remitir la siguiente denuncia en contra de la Ingeniera Civil referida, por faltas a la ética profesional y mala praxis en su profesión. Me permito representar a mi señora madre en virtud de que es adulto mayor, con afectaciones de salud agravadas por las acciones de la denunciada que no le permiten atender de manera directa este trámite y la Demanda Civil que la ingeniera interpuso contra mi madre pretendiendo embargarnos nuestro predio, a sabiendas de que se le iba a pagar el saldo a pesar de todos sus incumplimientos y que por razones que desconocemos no quiso recibir. Esta ingeniera conoce desde el año pasado el estado de salud de mi madre y su incapacidad para atender estos procesos y aun así en otra de sus faltas a la ética en lugar de cumplir lo que pactó se aprovecha de la vulnerabilidad y del estado de indefensión de una persona mayor. (…)"
Al escrito de queja se allegaron en fotocopia documentos con vocación de prueba, entre otros: (i) contrato de obra gris, suscrito entre la contratante y como contratista la ingeniera ZZZZZ (folio 3); (ii) resumen de obra, recibos de caja menor, pagos parciales (folios 4 y 5); (iii) registro fotográfico de la vivienda (obra gris) con anotaciones por cada fotografía (folios 13 a 20).
El 19 de noviembre de 2018, la quejosa por mensaje de datos[1], amplió su queja adjuntando un documento con el nombre de "peritaje técnico" relacionado con el estado del inmueble residencial Fuente Flores Alto Sogamoso (Boyacá), efectuado por los arquitectos AAAAA y BBBBB, el 5 de noviembre de 2018; quienes manifestaron de las fallas que presenta la obra a cargo de la ingeniera ZZZZZ, asimismo se avaluó los daños presentados a fin de permitir su habitalidad (folios 23 a 25).
2. ACTUACIONES PROCESALES
2.1. Investigación preliminar
Mediante Auto del 17 de enero de 2019[2], la Secretaría Seccional, hoy Regional Boyacá, inició la investigación preliminar en contra de la ingeniera civil ZZZZZ, en este proveído, incorporó los documentos aportados por la quejosa, decretó la práctica de pruebas y ordenó escuchar en versión libre y espontánea a la investigada. La decisión fue notificada de forma personal el 18 de enero de 2019[3]; en la misma fecha, la investigada rindió versión libre y espontánea.
El 23 de abril de 2019, se radicó respuesta de solicitud probatoria emitida por la Curaduría Urbana 2 de Sogamoso (folios 42 a 43).
El 15 de abril de 2019, la Curaduría Urbana 2 de Sogamoso, allegó respuesta a solicitud probatoria (folio 45).
Con radicado de entrada E2019BYC00000525 del 12 de julio de 2019, la investigada allegó documentación relacionada con los hechos materia de investigación (folios 47 a 82).
Por Auto de 13 de octubre 2020[4], el A quo, se abstuvo de abrir investigación formal y consideró ordenar el archivo de la investigación preliminar, expediente remitido a la Subdirección Jurídica para su revisión conforme al artículo 73 de la Ley 842 de 2003 (folio 105).
Mediante Auto DJ-112-2021-PD[5] del 18 de noviembre de 2021, la Subdirección Jurídica se pronunció previa valoración del recaudo probatorio. En este proveído, dispuso revocar aquel Auto del 13 de octubre de 2020, por considerar que en el plenario existen elementos de conocimiento que valorados apropiadamente, permite inferir que la investigada ZZZZZ, con su conducta, pudo haber incurrido en posibles faltas ético disciplinarias, a raíz del del contrato celebrado con la señora YYYYY el 16 de diciembre de 2016 para la construcción de la vivienda unifamiliar hasta obra gris, inmueble ubicado en el Lote 2 de la Vereda Vanegas de Sogamoso, objeto de queja. Este Auto fue notificado de forma debida a la investigada el 4 de diciembre de 2021 (folio 110).
2.2. Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos
Una vez se avocó conocimiento, el 4 de mayo de 2022, la Secretaría Regional Boyacá profirió Auto de apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos[6] a la ingeniera civil ZZZZZ, calificando la falta provisionalmente como GRAVE a título de CULPA, reproches y normas presuntamente violadas, que concretó en siguientes términos: "CARGO PRIMERO: La ingeniera civil ZZZZZ, en su condición de representante legal de UKON ingeniería S.A.S. contratista de obra y directora técnica, presuntamente desconoció los deberes legales contenidos en la Ley 842 de 2003, al intervenir el cauce de una quebrada para la construcción de vivienda unifamiliar ubicado en la vereda Vanegas, sector fuente flores alto de la ciudad de Sogamoso, costado norte sin contar con autorización de la entidad competente.
En este sentido, la conducta que se le endilga a la investigada presuntamente vulneró su deber como profesional de la ingeniería civil preceptuado en el literal g del artículo 31 de la Ley 842 de 2003, esto es: '(…) Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión'; en la medida que vulneró las siguientes disposiciones:
1. Decreto 2811 de 1974, articulo 102 Quien pretenda construir obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua, deberá solicitar autorización.
2. Decreto 1449 de 1977 artículo 2o.- En relación con la conservación, protección y aprovechamiento de las aguas, los propietarios de predios están obligados a:
3. No provocar la alteración del flujo natural de las aguas o el cambio de su lecho o cauce como resultado de la construcción o desarrollo de actividades no amparadas por permiso o concesión del Inderena, o de la violación de las previsiones contenidas en la resolución de concesión o permiso.
3. Acuerdo Municipal 029 de 2016 'Por medio del cual se adopta el Plan de ordenamiento Territorial' Articulo 41 áreas del sistema hídrico y franjas forestales de protección: Es el área forestal protectora de las rondas de los ríos y quebradas, de conformidad en lo establecido en los Decretos 2811 de 1974 y 1449 de 1997, para controlar intervenciones y mejorar acciones para la conservación del sistema. (…)' PARAGRAFO 2 Se debe preservar, conservar y/o recuperar los cauces naturales antiguos de los ríos Chicamocha, Chiquito y demás drenajes naturales existentes en el Municipio de Sogamoso. (…)'
CARGO SEGUNDO: La ingeniera civil ZZZZZ, en su condición de contratista de obra y directora técnica, inició y ejecutó la construcción de la vivienda unifamiliar ubicada en la vereda Vanegas, sector fuente flores alto de la ciudad de Sogamoso, costado norte, sin contar con autorización de la entidad competente.
En este sentido, la conducta que se le endilga a la investigada presuntamente vulneró su deber como profesional de la ingeniería civil preceptuado en el literal e del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, esto es:
'(…) iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización. (…)'
CARGO TERCERO: La ingeniera civil ZZZZZ en su condición de contratista y directora de obra responsable de la construcción de vivienda unifamiliar hasta obra gris según plano arquitectónico y estructural del inmueble ubicado en el SECTOR FUENTE FLORES, ejecutó obras sin contar con la respectiva autorización por parte de autoridad urbanística competente, pues en el marco de ejecución del proceso constructivo se adelantaron actividades relacionadas la construcción tipo espejo, ampliación de estudio y patio de ropas, modificación del cuarto TV, construcción de un cuarto adicional en el segundo piso sin contar con la licencia de construcción en la modalidad de ampliación.
En este sentido, la conducta que se le endilga al investigado presuntamente vulneró su deber como profesional de la ingeniería civil preceptuado en el literal b del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, esto es:
'(…) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones';
En la medida que con su conducta presuntamente vulneró las siguientes disposiciones normativas:
Artículo 99 de la ley 388 1997 (norma vigente para la época de los hechos):
'ARTICULO 99. LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9a de 1989 y en el Decreto-ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:
' 1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.
Numeral 25 del artículo 4o de la ley 400 de 1997 (normas vigentes para la época de los hechos), a saber:
':Artículo 4o.- Definiciones. Para los efectos de esta Ley se entiende por:(…)
25. Licencia de construcción. Acto administrativo por medio del cual se concede, a solicitud del interesado, la autorización para adelantar la construcción de una edificación…'
'…Artículo 7o. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia.
Numeral 2 del artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015 (normas vigentes para la época de los hechos)
ARTÍCULO 2.2.6.1.1.7 Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: (…) 2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. La edificación que incremente el área construida podrá aprobarse adosada o aislada de la construcción existente, pero en todo caso, la sumatoria de ambas debe circunscribirse al potencial de construcción permitido para el predio o predios objeto de la licencia según lo definido en las normas urbanísticas. (…)'
CARGO CUARTO: La ingeniera civil ZZZZZ en su condición de contratista y directora de obra responsable de la construcción de vivienda unifamiliar hasta obra gris según plano arquitectónico y estructural del inmueble ubicado en el SECTOR FUENTE FLORES, ejecutó obras de modificación sin contar con la respectiva autorización por parte de autoridad urbanística competente, pues en el marco de ejecución del proceso constructivo se adelantaron actividades relacionadas la construcción tipo espejo, ampliación de estudio y patio de ropas, modificación del cuarto TV, construcción de un cuarto adicional en el segundo piso sin contar con la licencia de construcción en la modalidad de modificación.
En este sentido, la conducta que se le endilga al investigado presuntamente vulneró su deber como profesional de la ingeniería civil preceptuado en el literal b del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, esto es:
'(…) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones';
En la medida que con su conducta presuntamente vulneró las siguientes disposiciones normativas:
Artículo 99 de la ley 388 1997 (norma vigente para la época de los hechos):
'ARTICULO 99. LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9a de 1989 y en el Decreto-ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:
' 1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.
Numeral 25 del artículo 4o de la ley 400 de 1997 (normas vigentes para la época de los hechos), a saber:
': Artículo 4o.- Definiciones. Para los efectos de esta Ley se entiende por:(…)
25. Licencia de construcción. Acto administrativo por medio del cual se concede, a solicitud del interesado, la autorización para adelantar la construcción de una edificación…'
'…Artículo 7o. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia.
Numeral 4 del artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015 (normas vigentes para la época de los hechos)
ARTÍCULO 2.2.6.1.1.7 Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación. Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: (…)
4. Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida. (…)'
CARGO QUINTO: La ingeniera civil ZZZZZ se comprometió con sus clientes a realizar la construcción de vivienda unifamiliar hasta obra gris según plano arquitectónico y estructural del inmueble ubicado en el SECTOR FUENTE FLORES, para posteriormente abandonar dichos compromisos profesionales, causando grave detrimento al patrimonio económico de sus clientes por cuanto presuntamente se abandonó la obra desde el mes de abril de 2017 sin terminar los compromisos pactados.
Con la anterior conducta, la investigada ZZZZZ transgredió lo dispuesto en literal C) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003, teniendo en cuenta que no se configura justificación alguna, según lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 842 de 2003, en concordancia con el artículo 64 del Código Civil colombiano." (sic)
2.2.1. Concepto de la presunta violación
La Secretaría Regional, frente a los cuatro primeros cargos formulados, señaló, que la investigada en su calidad de ingeniera civil, como contratista de obra y directora técnica, inició la construcción de la vivienda unifamiliar hasta obra gris, misma que se ubica en la vereda Vanegas, sector Fuente Flores alto, Sogamoso, no obstante, de forma presuntiva, desatendió los preceptos normativos puntualizados líneas anteriores en cada cargo formulado, al parecer sin apego a las disposiciones legales, conducta omisiva enrostrada que se ejecutó de forma inadecuada.
Respecto del quinto cargo, el A quo mencionó, que la investigada luego de iniciar la obra, no cumplió con los compromisos profesionales, causando grave detrimento al patrimonio económico de sus clientes, por cuanto abandonó la obra desde el mes de abril de 2017 sin terminar los compromisos pactados, de manera presuntiva habría transgredido lo dispuesto en literal c) del artículo 53 de la Ley 842 de 2003, falta ético disciplinaria atribuida como gravísima, misma que se constituye en causal de cancelación de la matrícula profesional, por disposición expresa del legislador.
2.2.2. Del análisis de la posible culpabilidad
Cargo primero: La Secretaría Regional, estableció que la ingeniera investigada frente a la conducta primera endilgada, como contratista y directora técnica o de obra, tenía conocimiento de la ejecución de las actividades en el marco del contrato de obra civil, no solo porque era el encargada de adelantar todas las acciones de dirección tendientes a garantizar la materialización del objeto contractual, sino además, porque toda gestión técnica debía ser autorizada por ella; por lo que, no le era desconocido que la intervención de un cauce de un río, requiere de permisos de autoridades competentes, a juicio del A quo esta conducta desplegada se califica a título de CULPA, y en ese sentido desatendió o descuido sus obligaciones legales.
Cargo segundo: La investigada en el marco del contrato de obra civil, encargada de adelantar todas las acciones de dirección tendientes a garantizar la materialización del objeto contractual, como profesional de la ingeniería civil, no le era desconocido que las modificaciones y/o ampliaciones conllevan de manera previa la revisión y aprobación de las autoridades competentes, descuido que configura la CULPA.
Cargo tercero: Que la investigada omitió que las ampliaciones de las edificaciones deben contar con la aprobación respectiva, y que en ese sentido como ingeniera civil pasó u omitió los tramites respectivos ante la autoridad urbanística competente, calificando la conducta a título de CULPA.
Cargo cuarto: Que la disciplinada ejecutó obras de modificación sin contar con la respectiva autorización por parte de autoridad urbanística competente, pues dicho proceso constructivo se adelantaron actividades relacionadas con construcción tipo espejo, ampliación de estudio y patio de ropas, modificación del cuarto TV, construcción de un cuarto adicional en el segundo piso sin contar con la licencia de construcción en la modalidad de modificación, faltando a su deber objetivo de cuidado, sin contar con autorización del competente para modificar los diseños y estructuras aprobadas del inmueble, calificando la conducta a título de CULPA.
Cargo quinto: Para el A quo la investigada (i) como representante legal de la mencionada empresa, conocía las características del proyectó tanto arquitectónicas como estructurales; (ii) que se comprometió a realizar la construcción de vivienda unifamiliar hasta obra gris según plano arquitectónico y estructural del inmueble; y que, (iii) abandonó los encargos o compromisos profesionales pactados con su cliente frente a la construcción de la vivienda unifamiliar, al parecer por la no cancelación de adicionales, y que por todo ello, ha incurrido en una conducta a título de CULPA ante una aparente actuación de falta al deber objetivo de cuidado que reporta su formación y experiencia profesional en el entendido de un comportamiento negligente.
En síntesis, para el despacho de instancia la responsabilidad subjetiva enrostrada en los cargos 1, 2, 3, 4 y 5 a la ingeniera ZZZZZ (investigada) fue realizada de manera culposa, deduciendo del plenario su negligencia y falta al deber objetivo de cuidado que se demanda de un profesional de la ingeniería civil frente a la normatividad técnica que regula la materia.
2.2.3. De los Criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta de que trata el artículo 52 de la Ley 842 de 2003
Atendiendo los criterios de atenuación y agravación de las faltas, el Despacho Instructor estableció provisionalmente que la falta disciplinaria debe considerarse como GRAVE, para los cargos 1, 2, 3 y 4 y la conducta 5 como gravísima, enlistando los siguientes presupuestos:
En relación con los cargos primero, segundo, tercero y cuarto imputados:
Atenuante: a) El grado de culpabilidad, calificando la conducta como culposa.
Agravantes: c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta; b) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa; y, d) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado.
En relación con el cargo quinto formulado:
El A quo, estableció provisionalmente que la falta disciplinaria debe considerarse como GRAVÍSIMA, toda vez que al parecer la investigada sin justificación alguna como lo dispone el artículo 55 de la Ley 842 de 2003, con dicha conducta habría vulnerado el literal c) del artículo 53 de la ley 842 de 2003, que trae implícita la consecuencia jurídica de sancionar al responsable con la cancelación de la matricula profesional, sin que se requiera hacer la verificación de los criterios de levedad o gravedad contenida en el artículo 52 de la Ley 842 de 2003.
2.3. Designación de defensor de oficio
Por Auto del 12 de julio de 2022[7], en garantía de la defensa técnica de la investigada, se ordenó designar como defensor de oficio para actuar a estudiante del Consultorio Jurídico de la Fundación Universitaria Juan de Castellanos, y en efecto, el 29 de julio mediante acta de comparecencia el estudiante CCCCC se presentó[8] y tomó posesión el 1 de agosto de 2022[9]. Este Auto se notificó de manera personal electrónica a la investigada al correo electrónico[10] ###, correo previamente autorizado.
Por su parte el A quo, a través mensaje de datos al correo ### previamente autorizado por el estudiante de derecho-defensor de oficio, le remitió el 1 de agosto de 2022 el expediente con el Auto de apertura de investigación formal y formulación de pliego de cargos proferido el 4 de mayo de 2022.
2.4. Etapa probatoria de la investigación formal
Mediante Auto del 1 de septiembre de 2022[11], el Despacho Instructor inició la etapa probatoria de la investigación formal, decretando la práctica de pruebas.
Por Auto del 29 de septiembre de 2022[12] debidamente notificado a los sujetos procesales; el A quo desistió de la práctica de la diligencia testimonial de la señora YYYYY, madre de la quejosa, por encontrarse inhábil para testimoniar[13], motivo consulta médica, quien fue diagnosticada con alzheimer "discapacidad mental"; el psiquiatra practicó una anamnesis, y determinó continuar con el control psiquiátrico.
Mediante acta de NO comparecencia se dejó constancia que en calidad de testigo los señores BBBBB (5 de octubre de 2022, 10 de noviembre de 2022 y 20 de diciembre de 2022) y AAAAA no acudieron a la diligencia testimonial, dejándose anotado en la misma la asistencia del defensor de oficio (folios 219, 224, 230, 240, 251 y 252). Tampoco asistió a la prueba testimonial el señor DDDDD (folio 239).
3. ARGUMENTOS DE DEFENSA
3.1. Versión libre y espontánea
El 18 de enero de 2019, la profesional investigada, rindió su versión libre de apremio, quien, en resumen, manifestó:
"(…) La obra se inició el 18 de diciembre de 2016 con la respectiva aprobación del proyecto por parte de la Curaduría No. 2. En enero de 2017 la oficina de Planeación Municipal envió a un inspector para verificar que la ejecución de la obra correspondía con los planos, desafortunadamente los planos arquitectónicos no se encontraban en obra. La obra gris se finalizó el 12 de mayo de 2017, teniendo como Maestro General DDDDD identificado con cédula DDDDD. En el desarrollo de la obra se hicieron cambios arquitectónicos solicitados por la señora XXXXX y el señor EEEEE quienes no son los dueños del proyecto, se aceptaron todos esos cambios, se modificaron y se hicieron. Al finalizar la obra gris las cantidades finales fueron de 249.31 metros cuadrados, la diferencia entre lo contratado y lo final no se ha cancelado a la fecha.
'(…) La vivienda se ejecutó según planos arquitectónicos y estructurales, se hace salvedad en el momento de ubicar la casa dentro de un predio tocó hacer un cambio, tocó hacerla tipo espejo por espacio, se intervino el cauce de una quebrada que cruza el predio, para la ubicación de una zapata localizada en la cocina y el patio de ropas. Se amplió el estudio a solicitud de la señora XXXXX, se modificó el cuarto de TV, de modificó la distribución de los vestieres del segundo piso en la habitación principal, se adicionó un cuarto segundo piso fachada principal, el cual no aparece en planos, se amplió el patio de ropas. Todo fue con el visto bueno y aprobación de la señora XXXXX y el señor EEEEE quienes no son dueños del proyecto. Todas estas obras, están por fuera del proyecto originalmente aprobado.' (…) Debido a la reubicación del proyecto, se hizo un cambio estructural en la placa de entrepiso, en la zona donde entrega la escalera principal de acceso del primero al segundo piso, la cual no coincide con el proyecto original. (…) lo que quiero es que al valor total se le reste el valor que me dieron y me cancelen los valores adeudados por mayores cantidades de obra ejecutada más el alquiler de los equipos, una mezcladora, un vibrador de concreto, un vibro compactador."
El 6 de octubre la investigada rindió ampliación de su versión libre con presencia del defensor de oficio (folios 220 – 221 CD).
3.2. Descargos
El 17 de agosto de 2022, el defensor de oficio presentó escrito de descargos dentro de los términos legales, en síntesis, expuso los siguientes planteamientos[14]:
– Respecto al primer cargo formulado:
Que no hay claridad frente a la clase de cauce hídrico ni a las circunstancias de tiempo modo y lugar en la formulación del cargo; en el expediente no se encuentra prueba de tal relevancia que permita ver con exactitud el grado de afectación a la aparente fuente hídrica. Que al revisar la plataforma actualizada de "GOOGLE MAPS" no se evidencia la existencia de la posible fuente hídrica afectada, que ni siquiera con el aporte de las fotografías (folios 24 a 42) se demuestra. Refirió:
"(…) Según lo establecido en el contrato de obra suscrito entre el contratante y la contratista la obra debía tener una extensión de 203 metros cuadrados, la respectiva licencia para esa obra había sido tramitada con anterioridad a la realización de la obra por el arquitecto que realizo los planos de la respectiva construcción esto infiere que si en el transcurro de la obra se genera algún tipo de reforma no era obligación de la contratista tramitar las licencias correspondientes puesto que en el contrato suscrito entre las partes esa obligación no le correspondía a la contratista
(…) la ingeniera si contaba con los respectivos permisos emitidos por la curaduría de Sogamoso para realizar la obra tal y como se expresa en el contrato de obra suscrito entre las partes, en este contrato no se realizó manifestación alguna sobre cambios a la estructura en el transcurso de la misma según lo anteriormente dicho se debe resaltar que los permisos para la reformación de la obra correspondían a la contratante. (…) que la ingeniera en su actuar fue muy diligente y responsable (…)"
La defensa hace énfasis en que la conducta censurada a la ingeniera investigada es debido a una reforma solicitada, pero por la contratista.
– Respecto al segundo cargo formulado:
Señaló que en la conducta formulada resulta atípica la violación del literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, puesto que la ingeniera si contaba con la respectiva licencia de construcción emitida por la Curaduría Urbana No. 1 del municipio de Sogamoso, y con los planos para empezar la obra. Refiere que el actuar de la profesional siempre ha sido responsable al punto que no cuenta con sanciones disciplinarias en el COPNIA.
– Respecto de los cargos tercero y cuarto imputados:
Que existe una indebida formulación de estos cargos, sin que se concrete la falta disciplinaria que se le endilga a la disciplinada, presentándose una ambigüedad, puesto que se le informa a la ingeniera que sus conductas se enmarcan en las disposiciones normativas. Sin embargo, en lo enrostrado no se le indican cuales de las normas legales o técnicas son aquellas que el operador disciplinario considera vulneradas. Señala que hay falencias respecto a la estructuración de los cargos, puesto que en estos dos cargos se hace alusión a la misma normatividad posiblemente afectada por la ingeniería donde se indica el requisito de tener un permiso urbanístico para realizar la respectiva obra, a su juicio no se adecua cada cargo.
– Respecto al cargo quinto formulado:
Recuerda e insiste la defensa en que se requiere corroborar si existe o no algún tipo de fuente hídrica ubicada en la vereda Vanegas de Sogamoso (Boyacá) y si afecta la construcción de la susodicha vivienda objeto de queja.
Argumenta que "la ingeniera siempre actuó con responsabilidad frente al objeto del contrato hasta su terminación como fue la construcción de la obra hasta obra gris, en este caso la quejosa no describe las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales la señora ingeniera posiblemente abandono la respectiva obra (…) por lo cual no es posible determinar si el actuar de la ingeniera fue de manera culposa o actuó de otra manera."
Defiende que "la ingeniería cumplió su parte en el contrato con algunas reformas que no estaban estipuladas en el contrato inicial, las cuales trajeron consigo aumentos en la obra (…) su actuar siempre fue decorosa con sus obligaciones contractuales para proteger los intereses de cada una de las partes. (…) Cabe resaltar que la ingeniera aportó recibos de sumas de dinero que le fueron entregadas por la contratante los cuales son entendidos como paz y salvos, estos documentos aportados en ultimas demuestran que la ingeniera cumplió con las estipulaciones del contrato y no abandonó la obra o si no esos recibos no fueran sido entregados por la contratante. (…)"
3.3. Alegatos de conclusión
Agotado el período probatorio, mediante Auto del 13 de marzo de 2023[15], la Secretaría Regional ordenó correr traslado al defensor de oficio y a la investigada ZZZZZ, resolviendo desistir de la práctica de las diligencias testimoniales decretadas a los señores AAAAA, BBBBB y DDDDD, debido a que pese a ser citados de forma reiterada no comparecieron a las diligencias programadas.
El 29 de marzo de 2023, previo a haberse surtido la debida notificación[16], el defensor de oficio, dentro de la oportunidad legal, presentó los respectivos alegatos, esbozando en resumen lo siguiente (folios 258 a 263):
Expone de manera introductoria que, es inexistente el elementos que soporta el cargo primero formulado, todo lo contrario, si hay probanza de que por el lote de propiedad de la señora YYYYY, ubicado en la vereda Vanegas, sector Fuente Flores cruza un pequeño drenaje (tipo Zanja), el cual recoge aguas lluvias de la parte alta del sector y se encauza hasta otros predios más abajo; drenaje que no aparece en la cartografía del municipio como tampoco en el POT se establece ronda de protección puesto que no se cataloga como un río, quebrada o canal que haga parte de un distrito de riesgo.
Frente a los cargos 2, 3, 4 y 5 censurados, reitera su posición defensiva expresada en el escrito de descargos y finaliza aduciendo que su representada en su actuar fue diligente bajo los principios que rigen su profesión como ingeniera civil, y que, por lo tanto, aquellas conductas reprochadas por el COPNIA quedan sin un sustento jurídico que haga prevalecer su existencia, razón por la que solicita, se absuelva a su representada, ingeniera ZZZZZ de cada uno de los cargos endilgados.
4. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA
El Consejo Regional Boyacá a través de la Resolución Regional R2023000740 del 23 de marzo de 2023[17], previo examen acucioso del material de conocimiento recaudado y examinados los planteamientos mencionados en los descargos y alegatos conclusivos; resolvió conforme a derecho, en primera medida, declarar NO probados y desvirtuados los cargos primero, segundo y quinto que le fueron imputados a la investigada, ingeniera civil ZZZZZ; en segundo lugar, desestimó los argumentos esbozados por la defensa en la presente actuación y en consecuencia, resolvió declarar a la disciplinada responsable de la comisión de los cargos tercero y cuarto formulados por violación al Código de Ética Profesional contenido en la Ley 842 de 2003, y de forma discrecional impuso la sanción de suspensión de la matrícula profesional por el término de ocho (8) meses. Lo anterior, en atención a los siguientes fundamentos:
De manera previa la Junta Regional señaló que no hay causal de impedimento por parte de sus integrantes para fallar de fondo la presente investigación, así mismo dejó claro que las etapas procesales del sub judice se han surtido preservando el debido proceso de la investigada, con el respeto de las formalidades propias del proceso disciplinario ético-profesional.
4.1. De los cargos primero, segundo y quinto formulados
Respecto del cargo primero, desvirtuó la existencia del cauce aludido en el reproche ético disciplinario de acuerdo con la información suministrada por la Oficina Asesora de Planeación y, por ende, no está llamado a prosperar.
Al segundo cargo, tuvo en cuenta que, según el acervo probatorio, el inicio de obra contaba con la respectiva autorización urbanística, en efecto, la profesional inició la ejecución de la obra con licencia de construcción previa y por lo tanto su actuar, frente a este hecho, no es una falta a la ética.
En cuanto al cargo quinto, concluyó que la profesional disciplinada no abandonó la ejecución de la obra, sí culminó las labores contratadas y se suscitó diferencia en las obligaciones dinerarias establecidas entre las partes; por lo tanto, no se configura la falta gravísima endilgada de abandonar de forma injustificada sus compromisos profesionales y que ocasionen grave detrimento patrimonial a su cliente.
4.2. Pronunciamiento frente a los cargos tercero y cuarto y consideraciones respecto de los descargos y alegaciones presentados por el defensor de oficio
Frente a los argumentos expuestos por la defensa del investigado, el Consejo Regional en relación con las conductas antiéticas tres y cuatro imputadas, se apartó de los mismos, bajo los siguientes términos:
–Del cargo tercero formulado a la ingeniera ZZZZZ
Que con la conducta vulneró el deber profesional del literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, porque:
"(…) ejecutó obras sin contar con la respectiva autorización por parte de autoridad urbanística competente, pues en el marco de ejecución del proceso constructivo se adelantaron actividades relacionadas la construcción tipo espejo, ampliación de estudio y patio de ropas, modificación del cuarto TV, construcción de un cuarto adicional en el segundo piso sin contar con la licencia de construcción en la modalidad de ampliación.
(Resaltado nuestro)
(…)
2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. La edificación que incremente el área construida podrá aprobarse adosada o aislada de la construcción existente, pero en todo caso, la sumatoria de ambas debe circunscribirse al potencial de construcción permitido para el predio o predios objeto de la licencia según lo definido en las normas urbanísticas. (…)"
Que, así las cosas, a la investigada como se aprecia, sí se le indicó las normas legales transgredidas, disposiciones establecidas en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997; numeral 25 del artículo 4o de la ley 400 de 1997 y numeral 2 del artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015, descritas en el acápite mencionado en líneas anteriores (folios 118, 120 y 290 del expediente).
Que la Curaduría Urbana 1, aprobó el proyecto arquitectónico de la Vivienda Unifamiliar mediante la Licencia de Construcción 3 de 12 de enero de 2016, en modalidad de obra nueva, para un predio localizado en el Lote 2, Vereda Vanegas de Sogamoso, bajo las siguientes condiciones (folios 60 s.s.):
"*Primer piso contiene: Sala, comedor, cocina, patio, dos alcobas, oficina, dos baños.
- Segundo piso contiene: Dos alcobas, dos baños, vestier
- área primer piso: 136.9 m2
- área segundo piso: 66.74 m2
- área total construida: 203.65m2
- área total del lote 5: 1500m2"
Que, en efecto, la quejosa en diligencia testimonial manifestó que no se adelantaron trámites ante la autoridad competente frente a la ampliación de la edificación, hecho manifestado en presencia de la investigada y su defensor de oficio (folio 222).
Señala el Despacho primigenio, que la investigada para ejecutar las obras descritas en el cargo, las ejecutó sin autorización previa, por lo que resultó desconociendo que para ello era necesario el permiso legal en la modalidad de ampliación, por parte de la autoridad urbanística competente.
Que a efectos de averiguar si se contaba con permiso legal, el instructor disciplinario ofició también a la Curaduría Urbana del municipio de Sogamoso (folios 209 a 210) y esta autoridad indicó: "(…) no se encontró solicitud de licencia de ningún tipo ni modalidad, en debida forma tal y como lo establece el decreto 1077 de 2015; en el predio ubicado en la vereda Vanegas, LOTE 2, código catastral No. 000200052310000 y folio de matrícula No. 095-129036 de (…) Sogamoso (…)."
Que el 12 de octubre de 2022, la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Sogamoso (folios 225 a 227), entre otros aspectos, informó al despacho instructor: "(…) con respecto al plano arquitectónico se observó que la orientación de la vivienda, dentro del predio, no es la que aparece en planos ya que fue girada (…)."
Que "(…) la realización de la obra, por lo que su otorgamiento solo implica la adquisición de derechos y deberes de desarrollo y construcción en los exactos términos y condiciones establecidos en la respectiva licencia. Es decir, la licencia que se emitió para la vivienda en cuestión autorizó adelantar las labores y allí se discriminó cómo ha de desarrollarse, para así adelantar posteriormente la construcción, entre otras cosas, con sujeción a los documentos técnicos aprobados. De ahí que la profesional investigada, ingeniera civil ZZZZZ, se encontraba obligado a cumplir fielmente y sin lugar a dubitación, durante la obra, el contenido de los estudios, diseños, planos y demás aspectos en que se emite la correspondiente aprobación urbanística.
Luego entonces, debe tenerse presente que una licencia de construcción no certifica más que el cumplimiento de normas técnicas, urbanísticas y sismorresistentes en un proyecto desde la fase preliminar o prospectiva de la construcción, constituyendo por ende, el plan de trabajo del constructor responsable, quien bajo su dirección debe desarrollar la obras, conduciéndolas por los estrictos lineamientos establecidos en la
Licencia y ciñéndose rigurosamente a los estudios, diseños y planos[18] aprobados por la autoridad, que en todo caso debe ser previa a la iniciación de las obras."
Que contrario a lo manifestado por la defensa: las condiciones aprobadas inicialmente, no fueron sujetas a modificación o solicitud de ampliación ante la autoridad competente.
Precisa que existe un documento suscrito por los arquitectos AAAAA y BBBBB, quienes NO comparecieron a declarar pese a las múltiples citaciones, donde se señaló que la construcción sufrió modificaciones, como fue la ampliación del estudio, modificación del cuarto de tv, modificación de la distribución de los vestieres del segundo piso en la habitación principal, construcción o adición de un cuarto en el segundo piso, ampliación del cuarto de ropas, tema que conforme manifestó en su versión libre por la investigada, fueron modificaciones y ampliaciones que se realizaron a solicitud de la quejosa y su esposo; no obstante a la ausencia en las diligencias testimoniales, para el instructor, se probó que la investigada para aquellas ampliaciones no contó con el permiso legal que avala los documentos técnicos que se requerían de forma previa.
–Del cargo cuarto formulado a la ingeniera ZZZZZ
"(…) ejecutó obras de modificación sin contar con la respectiva autorización por parte de autoridad urbanística competente, pues en el marco de ejecución del proceso constructivo se adelantaron actividades relacionadas la construcción tipo espejo, ampliación de estudio y patio de ropas, modificación del cuarto TV, construcción de un cuarto adicional en el segundo piso sin contar con la licencia de construcción en la modalidad de modificación. (Resaltado nuestro)
(…)
4. Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida. (…)"
Que, con esta conducta, se le señaló a la profesional investigada, la vulneración del deber como profesional de la ingeniería civil consagrado en el literal b del artículo 35 de la Ley 842 de 2003. Así, en armonía con la anterior disposición, infringió las normas establecidas en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997; numeral 25 del artículo 4o de la ley 400 de 1997 y Numeral 2 del artículo 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 de 2015, descritas en el acápite mencionado en líneas anteriores (folios 280 y 282 del expediente).
Que en efecto está acreditado (folio 66) que la Curaduría Urbana 1 Aprobó el proyecto arquitectónico mediante Licencia de Construcción 3 de fecha 12 de enero de 2016, bajo la modalidad de obra nueva describiendo el contenido y área del primer y segundo piso.
Que atendiendo lo indicado por la Oficina Asesora de Planeación del municipio de Sogamoso se observó que la orientación de la vivienda no es la que aparece en planos, ello también constatado con lo dicho en el testimonio de la quejosa, quien declaró y reconoció que no adelantó las gestiones ante la autoridad competente para las modificaciones efectuadas. Es decir, las modificaciones terminaron variando el diseño arquitectónico de la vivienda y fueron efectuadas por parte de la investigada, empero no se encuentra que éstas fueron autorizadas respecto de la edificación existente, toda vez que se construyó una habitación en el segundo piso, producto de la modificación de la escalera, conforme a lo dicho en dicho testimonio y corroborado por la investigada en su versión libre sobre la ampliación del estudio, modificando el cuarto de TV, modificando la distribución de los vestieres del segundo piso en la habitación principal y se amplió el cuarto de ropas; a lo cual la investigada manifestó que estas modificaciones y ampliaciones se realizaban a solicitud de la quejosa y su esposo.
Al respecto el A quo aclaró que, una licencia de construcción es el respaldo o la aprobación al proyecto y con sujeción a los documentos técnicos de forma previa a la obra en los exactos términos y condiciones establecidos en la respectiva licencia. Entre ellos, diseños, planos y demás aspectos en que se emite la correspondiente aprobación urbanística y que no obstante se hicieron modificaciones o cambios sin el permiso legal y por fuera de lo aprobado en lo ya licenciado (obra nueva).
Que "el ordenamiento jurídico Colombiano ha previsto que, si está vigente una licencia de construcción y se requiere de alguna modificación en el proyecto para efectuar variaciones urbanísticas, de diseño arquitectónico o estructural al mismo, debe de forma previa a la realización de cualquier labor que implique desbordar los términos y las condiciones aprobadas inicialmente, tramitarse la respectiva modificación o solicitud de ampliación de la licencia ante la autoridad competente. Circunstancia que no se evidencio en el caso objeto de estudio tal y como consta en la comunicación realizada por la Curaduría Urbana No.2 y situación que fue expuesta por la quejosa, toda vez que las condiciones aprobadas inicialmente, no fueron sujetas a modificación o solicitud de ampliación ante la autoridad competente."
Que, por lo anterior, no están llamados a prosperar los argumentos esbozados por la defensa, por cuanto la conducta endilgada a la investigada en su condición de ingeniera contratista y directora de obra responsable de la construcción de vivienda unifamiliar hasta obra gris, fueron cometidas, puesto que ejecutó obras (modificación) y pese a su idoneidad profesional lo hizo sin contar con la respectiva autorización por parte de autoridad urbanística competente.
4.2.1. Sobre la culpabilidad
El A-quo mantuvo la calificación jurídica a título de CULPA, enrostrada en el cargo tercero y cuarto imputados, toda vez que la investigada ZZZZZ omitió su deber de cuidado como ingeniera, en su condición de contratista y directora de obra responsable de la construcción de vivienda unifamiliar, proyecto que había sido autorizado legalmente como obra nueva, sin embargo, durante la construcción hizo modificaciones y ampliaciones que se constituyeron en una desatención a un deber legal, ya que dicha actuación requería de la licencia en la modalidad respectiva.
En relación con los criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta, establecidos en el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, la Junta Regional consideró mantener los presupuestos enlistados en el auto de imputación del cargo tercero y cuarto, que arrojó como resultado una falta GRAVE.
4.2.2. De la dosificación de la sanción
En cuanto a la dosificación de la sanción, la Junta Regional tuvo en cuenta que la disciplinada no cuenta con antecedentes disciplinarios y que la naturaleza de la falta ético profesional cometida es grave a título de culpa; en efecto, atendiendo lo ordenado en el artículo 48 [19] de la Ley 842 de 2003, la sanción correspondió a la suspensión de la matrícula profesional, en el rango de entre seis (6) meses y doce (12) meses, y dentro de su facultad discrecional atendiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, resolvió imponer la sanción a la ingeniera civil ZZZZZ de ocho (8) meses de suspensión del ejercicio profesional.
Que lo anterior, conforme a la doctrina de la Junta Nacional del COPNIA, sobre la movilidad en la dosificación de la sanción, donde bajo dicha premisa, se indicó[20]: "(…) cada tercio de movilidad que procede la imposición de la sanción para la falta grave siempre que haya presencia de agravantes: en el primer tercio, cuando el número de estos agravantes sea menor al número de los atenuantes probados; en el segundo tercio, cuando el número de agravantes sea mayor al número de los atenuantes, y, en el tercer tercio, cuando sólo haya agravantes.
Ahora, también se debe puntualizar que, en complemento y ajuste de la doctrina sobre la discrecionalidad del quantum sancionatorio, si hay un número igual de agravantes y de atenuantes, el tercio aplicable para imponer la sanción es el primero si el elemento subjetivo de la falta es culpa, que es atenuante, y el segundo tercio será el aplicable si la falta fue cometida con dolo, que es agravante. El tercer tercio, es aplicable cuando existen sólo agravantes. (…)
5. RECURSO DE APELACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la decisión sancionatoria le fue notificada al defensor de oficio de la investigada, en atención de lo cual, mediante correo electrónico radicado 12023141500012052 del 1 de junio de 2023, encontrándose dentro de los términos de ley, interpuso recurso de Apelación contra la Resolución Regional R2022001320 del 28 de noviembre de 2022, que sancionó a su defendida, por las conductas tercera y cuarta imputadas como probadas y no desvirtuadas.
El recurso fue concedido mediante Auto del 5 de junio de 2023.[21]
Solicita, como postura defensiva principal, que se revoque la decisión y en su lugar, se exonere de responsabilidad disciplinaria ético profesional; y, en caso de negarse, pide de manera subsidiara se disminuya la sanción por una falta leve que da lugar a una amonestación escrita (folios 602 y s.s.).
Vale mencionar que el 7 de junio de 2023[22], el Consultorio Jurídico de la Fundación Universitaria Juan de Castellanos notificó a la Secretaría Regional, la sustitución del apoderado de oficio; designando para actuar al estudiante de derecho, FFFFF, con correo electrónico institucional ###, adscrito a dicho consultorio.
6. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA
Teniendo en cuenta que el defensor de oficio de la ingeniera ZZZZZ, presentó recurso de alzada contra la decisión sancionatoria, la Junta Nacional debe revisar la actuación disciplinaria de primera instancia en sede de apelación, la cual debe versar sobre: "(…) las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único"[23].
Es así como se deberán estudiar los argumentos de la apelación, con el fin de determinar si desvirtúan o no las razones de la Junta Regional, realizando un análisis individual y determinar si la sanción impuesta se ajusta al ordenamiento jurídico o se debe modificar o revocar.
Frente a la situación particular, se debe tener en cuenta que el COPNIA, con base en el principio de legalidad, debe hacer una verdadera verificación de lo actuado por la primera instancia; por lo tanto, debe efectuar el control de legalidad correspondiente, para garantizar la legitimidad de la actuación administrativa y cumplir con la misión constitucional y legal[24] de ser la autoridad encargada de proteger a la sociedad del inadecuado ejercicio profesional de los ingenieros, profesionales afines y auxiliares.
En efecto, de la revisión realizada se encuentra, sin lugar a duda, que la investigada no cometió las conductas endilgadas en los cargos primero, segundo y quinto, por lo tanto, este cuerpo colegiado no hará un pronunciamiento y análisis en esta segunda instancia frente la (sic) ellos, puesto que son conductas desvirtuadas con suficiencia por el A quo, dado que en virtud del principio de no reformatio in pejus se impide a esta instancia agravar la situación de la investigada de cara al interés del apelante único, significando que no es posible variar su forma de responsabilidad por una que implique un mayor reproche ético profesional. Ello, de la esencia del proceso disciplinario, puesto que el A quo llamado a adoptar la decisión final puede variarla, sobre la base de las pruebas recaudadas en el proceso y sobre la calificación inicialmente efectuada, tal y como ocurrió respecto de los cargos mencionados en favor de la investigada. Por tal razón, en adelante solamente haremos referencia a los cargos tercero y cuarto que permanecen en el debate, los cuales fueron declarados probados y no desvirtuados por la primera instancia.
6.1. Control de legalidad y pronunciamiento sobre los argumentos de la Apelación
Antes de entrar en materia del asunto en cuestión, se demostró en el plenario, que la Curaduría Urbana 1 autorizó el proyecto arquitectónico- vivienda unifamiliar mediante Licencia de Construcción[25] en la modalidad de obra nueva, mediante Resolución 3 del 12 de enero de 2016, en terreno localizado en el Lote 2 de la Vereda Vanegas (Sogamoso), de propiedad de la señora YYYYY (folios 60 y s.s.).
Asimismo, para contextualizar lo anotado en precedencia, se acreditó que la investigada, ingeniera civil ZZZZZ fue contratada el 1 de diciembre de 2016 en su calidad de ingeniera representante legal de la sociedad UKON Ingeniería S.A.S.[26] para ejecutar "CONSTRUCCION DE VIVIENDA UNIFAMILIAR HASTA OBRA GRIS" según planos arquitectónico[27] y estructural[28] del predio ubicado en el Sector Fuente Flores, Sogamoso de propiedad de la señora YYYYY (contratante), conforme a la mencionada Licencia de Construcción. La ejecución inició el 18 de diciembre de 2016.
Ahora, el apelante centra su argumento defensivo en que las modificaciones y ampliaciones expresadas en las conductas tres y cuatro enrostradas, se dieron por solicitud de la contratante, y además que en el contrato no quedó establecido que la ingeniera debía tramitar esas licencias. Arguye que la obligación de tramitar la licencia era directamente de la contratante ya que ella era la más interesada con que la ejecución de la obra se diera de la forma más expedita posible, y que así lo reconoció la quejosa y que para demostrar esto, solicitó en esta instancia el decreto y práctica del testimonio de la quejosa XXXXX y el señor GGGGG.
En consideración al asunto, esta instancia debe precisar que, si bien es cierto los profesionales no están exentos de incurrir en una conducta antiética, anti técnica o ilegal que amerite el despliegue estatal del derecho sancionatorio profesional que establece el Código de Ética contenido en la Ley 842 de 2003, evento en que este organismo abre paso al cumplimiento de sus funciones encomendadas de controlar y vigilar el ejercicio de las profesiones que implican riesgo en procura de la protección de la sociedad (artículo 26 C.P.); no menos es cierto que se debe demostrar o desvirtuar la responsabilidad atribuida al investigado en el curso del proceso disciplinario respecto de los hechos imputados que al final pueden incidir en aspectos como el daño antijurídico que debe salvaguardar esta entidad.
En ese sentido, así no se hubiese advertido en el recurso de alzada, se hace inoficioso analizar la responsabilidad subjetiva calificada como culposa e inocuo desarrollar y analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta a efectos de la imposición de la sanción por los hechos descritos, ello teniendo en cuenta que los cargos tercero y cuarto formulados en el fallo primario, no tienen vocación de prosperar teniendo en cuenta que dicha imputación fue basada con la versión libre de apremio y finalmente no se logró demostrar claramente que se haya realizado obras enmarcadas en ampliación y modificación del proyecto, tal como se pasará a explicar.
En primera medida se aclara al recurrente que el trámite de la solicitud de la licencia de construcción, no constituyen ejercicio efectivo de la profesión ingenieril per se, pues es una mera expectativa a un proyecto constructivo, que puede generar un acto administrativo creador de una situación jurídica particular y de un derecho subjetivo al propietario, toda vez que cualquier persona natural con capacidad puede realizar esta diligencia (solicitar licencia de construcción) sin que deba ostentar alguna condición profesional y/o académica, es decir, el trámite de licenciamiento lo pueden ejecutar el mismo dueño del predio, como aquí ocurrió o un tercero autorizado, o un abogado con poder para ello. Otra cosa son los planos y diseños que acompañan la solicitud de licencia, documentos técnicos que deben ser elaborados por los profesionales idóneos de acuerdo con las calidades y requisitos estipulados en la Ley 400 de 1997 y quienes como responsables deben constar en el formulario de la solicitud de la licencia.
No obstante, a pesar que la licencia de construcción pueda ser solicitada por cualquier persona, esta Junta Nacional llama la atención y deja en claro, lo sostenido en otras oportunidades, referente a que: "la licencia de construcción no es una mera formalidad, sino que cumple con un fin específico, pues es el mapa al que debe ceñirse el constructor (...)" independientemente en la modalidad que se requiera, pues ello garantiza la minimización de posibles errores en la ejecución de labores ingenieriles.
Entonces no es de recibo que se pretenda exculpar a la profesional investigada bajo el argumento de que la obligación de contar con licencia previa bajo la modalidad que corresponda es de la quejosa, o que fue inducida por sus usuarios, ya que si bien las licencias de construcción o permisos, como se mencionó están a cargo de los dueños de los predios y no de los ingenieros, no debe dejarse de lado que los usuarios acuden a los profesionales de la ingeniería dada la preparación académica y práctica (experiencia) que los faculta para ejercerla desde lo técnico y lo social, evitando que con su ejercicio se afecten sectores de la sociedad en los cuales tienen incursión las actividades profesionales, de modo que los profesionales contratados deben atender con celosa diligencia los encargos profesionales y la asesoría a sus clientes en la materia. En consecuencia, si se requiere realizar obras nuevas, como lo es realizar ampliaciones o modificaciones a los proyectos, que estén fuera de lo inicialmente licenciado, es un deber profesional el advertir a sus clientes o usuarios sobre la necesidad de solicitar autorización urbanística, que su omisión genera responsabilidad administrativa ante las autoridades competentes y por lo tanto, además el profesional debe abstenerse de ejecutar cualquier obra que no cuente con autorización previa so pena ser responsable ético-disciplinariamente.
Vale mencionar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que: "(…) la razón de ser de los títulos profesionales no obedece al capricho del legislador, sino que responde, entre otras cosas, a la necesidad social de contar con una certificación académica sobre la idoneidad de sus titulares"[29], ya que en efecto, no tiene sentido que la ley profesionalice ciertos oficios e imponga, como requisito para su ejercicio, un título de idoneidad, si los riesgos de esa actividad no pueden ser claramente reducidos gracias a una formación académica.
De allí la mayor responsabilidad que adquiere el ingeniero cuando interviene en una obra, puesto que, por su idoneidad profesional es que es contratado por sus usuarios y no puede ser mirado bajo la óptica de una responsabilidad igual a la de los particulares dado que por su conocimiento ingenieril es que la tarea le es encomendada y se exige de su parte poner su conocimiento y experiencia al servicio de la actividad profesional que enfrenta.
Por lo anterior, no puede pretender el recurrente que, en esta instancia, se decrete una prueba que de entrada es impertinente, testimonio de la quejosa y el señor GGGGG, para confirmar que la obligación de tramitar la licencia era de la propietaria (lo cual no se discute) y que las obras se dieron por solicitud de los usuarios, puesto que ello no configuraría una causal de exoneración con el argumento de que las modificaciones expresadas en las conductas tres y cuatro enrostradas, se dieron por solicitud de la contratante; puesto que, el profesional de la ingeniería por su formación profesional y experiencia, cuenta con el criterio suficiente para determinar qué actividades puede desarrollar, cuáles no son viables y en qué momento abstenerse de actuar y de ese modo expresarlo a sus clientes. En efecto, se descarta el decreto de estos testimonios solicitados en el escrito de apelación por considerarse impertinente al no brindar la utilidad del caso planteado y se procede a su rechazo en los términos del artículo 168 del Código General del Proceso.
Por otra parte, los hechos sometidos a investigación y el proceso adelantado a partir de ellos se circunscriben en que la investigada ZZZZZ, como contratista y directora de la obra, responsable de la construcción de la vivienda unifamiliar hasta obra gris, ejecutó obras consistentes en ampliación y modificación sin contar con la respectiva autorización de la autoridad competente porque " en el marco de ejecución del proceso constructivo se adelantaron actividades relacionadas la construcción tipo espejo, ampliación de estudio y patio de ropas, modificación del cuarto TV, construcción de un cuarto adicional en el segundo piso" (Resaltado y subrayado fuera de texto).
No obstante, en el sub examine, los cargos tercero y cuarto, en relación con las actividades específicas desarrolladas en obra al parecer sin contar con licencia de construcción, se observa que se estructuraron en lo manifestado en la versión libre de apremio de la investigada, obrante a folio 38, que en efecto de la lectura de lo narrado por la profesional, se extrae: "(…) La vivienda se ejecutó según planos arquitectónicos y estructurales, se hace salvedad en el momento de ubicar la casa dentro de un predio tocó hacer un cambio, tocó hacerla tipo espejo por espacio, se intervino el cauce de una quebrada que cruza el predio, para la ubicación de una zapata localizada en la cocina y el patio de ropas. Se amplió el estudio a solicitud de la señora XXXXX, se modificó el cuarto de TV, se modificó la distribución de los vestieres del segundo piso en la habitación principal, se adicionó un cuarto segundo piso fachada principal, el cual no aparece en planos, se amplió el patio de ropas. Todo fue con el visto bueno y aprobación de la señora XXXXX y el señor EEEEE quienes no son dueños del proyecto." Esto se infiere porque adicional del análisis normativo que presuntamente se desconoció con cada cargo que persiste (tercero y cuarto)[30], no se desarrolló un análisis probatorio para cada uno de estos reproches que permita determinar de dónde sale las posibles conductas enrostradas, y sin que se evidencie en el plenario, prueba anterior a tal diligencia y a la formulación de cargos, que pudiera así advertirlo para una debida imputación.
Como vemos en tratándose de la diligencia de versión libre como un derecho y no como un medio de prueba, en este caso se confundió la naturaleza jurídica de dicha diligencia, descuidándose el principio de la no autoincriminación.
Así las cosas, la práctica de pruebas en la investigación formal eran fundamentales para no dejar pasar por alto el principio de imparcialidad y de la sana crítica según el cual debe investigarse tanto lo desfavorable como lo favorable, con criterios objetivos y racionales, los cuales deben estar dirigidos a obtener la verdad material dentro del proceso, esto es, a demostrar o desvirtuar la responsabilidad atribuida al investigado respecto de los hechos imputados, es decir, que existan elementos de convicción o pruebas, con razones o motivos que sirven para llevarle a esta instancia quien decide la certeza sobre los hechos.
Por lo tanto, esta instancia al realizar el estudio de las pruebas obrantes en el expediente, las decretadas, practicadas e incorporadas en investigación preliminar e investigación formal, de cara a los cargos tercero y cuarto formulados, encuentra que se hace inocuo desarrollar los argumentos del recurso de apelación interpuesto a efectos de la imposición de la sanción, puesto que no hay fundamento probatorio suficiente que demuestre la comisión de las conductas, por lo siguiente:
En primer lugar, ninguna de las pruebas arrimadas da certeza a la comisión de la descripción de las conductas enrostradas.
Así, concretamente para determinar la ocurrencia de los hechos, además de la licencia de construcción, los planos y el contrato suscrito por la profesional, obra a folio 226 el oficio emitido el 16 mayo de 2019, por la jefe de la Oficina Asesora de Planeación en la que señala con relación a la "Prueba informe" solicitada, lo siguiente:
"(…) 2. Con respecto al plano arquitectónico se observó que la orientación de la vivienda, dentro del predio, no es la que aparece en los planos ya que fue girada. Hay diferencias internas con respecto a los planos debidas a errores constructivos y estructurales según lo manifestado por los residentes en dicha vivienda.
Es necesario precisar que en este momento la vivienda se encuentra terminada y habitada y en ese sentido la competencia de esta Oficina para ejercer control urbano ya no sería procedente, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1077 de 2015 en el Artículo 2.2.6.1.4.11
: '(...) Corresponde a los alcaldes municipales o distritales por conducto de los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1801 de 2016 (Código de Policía)'" (Subrayado y resaltado propio).
También, se encuentra el documento denominado peritaje técnico aportado por la quejosa a efectos de una cotización por parte de los arquitectos AAAAA y BBBBB. Sin embargo, no fue posible corroborar la información allí contenida a efectos de verificar las condiciones a través de las cuales se dio este documento técnico del inmueble objeto de queja localizado en Flores Alto – Sogamoso, incluso bajo qué condiciones por parte de los arquitectos AAAAA y BBBBB se elaboró, como tampoco el documento contiene una descripción clara de sí existió una modificación en qué consistió y si hubo una ampliación en qué medida fue realizada; por cuanto no comparecieron a rendir testimonio, pese a que fueron citados en varias oportunidades a las diligencias programadas, además tampoco fue posible la comparecencia a la declaración jurada por parte del maestro de obra DDDDD.
Y la prueba testimonial de la quejosa, quien realiza manifestaciones sobre lo ocurrido, reafirma que lo realizado fue bajo su instrucción, que no se solicitó licencia posterior y describe con sus palabras las presuntas ampliaciones y modificaciones realizadas, sin que pueda determinarlas con la claridad técnica que amerita una sanción ético profesional.
Sin embargo, el A quo sin más respaldo probatorio, para verificar esta información, limitó su decisión con las manifestaciones dadas por las personas que residen en dicha vivienda que también fueron dadas a la misma autoridad de planeación, sin que se verificara específicamente las obras y de qué se trataba la obra tipo espejo, el cuarto de tv si fue hecho en madera o en qué material, si está hecho en drywall o si el cuarto adicional de qué material fue construido, el total del área ampliada y en qué parte o dirección, es decir, sin comprobación en grado de certeza de la conducta tres (ampliación sin licencia) y cuatro (modificación sin licencia) reprochadas, además sin comprobación a través de verificación técnica por parte de las autoridades competentes o de un profesional idóneo para determinar concretamente de todas las actividades en la obra enrostradas como ampliación y modificación, cuáles en efecto ocurrieron y cuáles sí constituyeron ampliación y cuáles modificación o por el contrario si ello no sucedió.
En segundo lugar, las manifestaciones objeto de queja están más centradas a las actividades que hizo o dejó de hacer la investigada al parecer relacionado con incumplimiento contractual y sobre el pago de otras actividades constructivas al interior de la vivienda, sin que se detalle la misma por parte de la investigación, pues a folios 1 y s.s.; se reportan, reparaciones menores, cambio de pisos, remodelación de baños y cocina del inmueble y redes hidráulicas, anexa fotografías, con lo que pudo tratarse de trabajos que no requerían de licencia de construcción y que por su naturaleza se realizan posterior a la culminación y entrega de la obra gris.
Lo cierto es que no hay comprobación de que se requería una licencia en la modalidad de ampliación como aquella autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, ni hay elementos de juicio para asegurar que se requería de una licencia de modificación, como aquel trámite para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación ya existente sin incrementar su área construida, pues en el plenario brilla por su ausencia elementos de conocimientos que den certeza sobre las actividades finalmente realizadas para con ello verificar si era necesario o no un permiso o autorización urbanística; con lo que se mantiene la incógnita sobre si la ampliación o la modificación aludida de dónde provienen o si era necesario solicitar el permiso correspondiente.
Ahora, aterrizando al punto de la versión libre y espontánea, se reitera que en el sub lite la primera instancia estructuró los cargos tercero y cuarto basado en este primer medio de defensa del que goza la investigada.
La versión libre y espontánea y sin apremios, deriva en su improcedencia como prueba, luego, sí puede ser utilizada como medio de defensa; quiere decir, que dicha narración ofrecida, debe ser estudiada por la autoridad disciplinaria, con el fin de efectuar un análisis integral y en conjunto con el acervo probatorio recaudado, no menos es cierto que debe conculcarse al derecho que le asiste a esta figura a la investigada, lo cual implica atender los intereses de defensa que decida emplear el disciplinado como titular de aquel.
Hay que recordar que la finalidad del proceso ético disciplinario no es solamente la búsqueda de la verdad de los hechos, sino también las garantías de las que gozan los investigados. Vemos entonces que la versión libre y espontánea debe por su naturaleza, escucharse sin juramento, por lo, que si llega a presentarse un caso de confesión el operador jurídico se ve inmerso en tener que suspenderla y cambiar la diligencia de versión libre para no incurrir en transgresiones a los principios fundamentales y constitucionales; y abrirle paso a continuación, a las formalidades propias de una auténtica confesión, informada, consentida, consciente de los efectos adversos y con la finalidad propia de perseguir una sanción menor a la que podría imponerse.
Bajo esa línea de pensamiento, se recuerda que la carga de la prueba la tiene el Estado (COPNIA) como obligación de acreditar un hecho y de esta manera hallar la supuesta conducta irregular de manera fehaciente. En contraste, en el sub examine finalmente se le da valor probatorio a dicha versión libre como si se tratara de una confesión que nunca aconteció en el plenario, pue si bien en la decisión el A quo específicamente así no lo plasma, se infiere del estudio de la versión libre en contraste con los cargos endilgados y el análisis probatorio, ocasionando un defecto fáctico, es decir, dio como probados hechos sin que realmente exista prueba fehaciente de los mismos; significa que se omitió el decreto oficioso o la práctica de pruebas determinantes, circunstancias que dieron lugar a la insuficiencia de elementos de conocimiento que corroboraran la conducta y con ella las faltas ético disciplinarias; y terminó el A quo analizando ligeramente el material probatorio recaudado con la versión libre, sin que emerja claramente de ella.
Retomando la carga de la prueba, en el derecho disciplinario exige que el órgano sancionador pruebe de forma suficiente la comisión de la conducta u omisión objeto de sanción, que permita afirmar técnicamente que se hubiese ejecutado obras (modificatorias y de ampliación) que al parecer requería de un permiso legal, pues tampoco le corresponde a la investigada entrar a desestimar las acusaciones en su contra, en virtud de que la carga de la prueba recae exclusivamente en quien acusa, esto es al Estado (COPNIA), por lo que en esa medida faltó elementos de prueba correspondiente. Por ejemplo, un concepto técnico de profesional idóneo o una inspección con acompañamiento de profesional idóneo en la materia, que nos indicara con exactitud más allá de lo dicho, si era necesario pedir licencia en la medida que se actuara con diligencia y celeridad para garantizar que la obra continuara en las mismas condiciones en que fue entrega por la investigada; por lo que, mientras existan en el ambiente dichas hipótesis no se puede hablar de certeza y contundencia y menos para sancionar disciplinariamente, pues no se trata de sancionar por sancionar sino de obtener la verdad material de los hechos.
En efecto, para esta instancia, obra poco despliegue probatorio para demostrar la ocurrencia de los elementos constitutivos de las normas legales que se invocaron para imputar la violación a la ingeniera investigada; sin ahondarse en la búsqueda de otras pruebas que resultaren conducentes, pertinentes y útiles para dilucidar sobre el resultado de los actos de la investigada, pues es claro cómo se mencionó que se debe proteger el derecho de no autoincriminación.
7. CONCLUSIÓN.
Conforme a la solicitud de la apelación, esta instancia concluye que se accede parcialmente, atendiendo que del análisis del proceso se encuentran no probados los cargos tercero y cuarto formulados, bajo las razones jurídicamente expuestas en las consideraciones. Así las cosas, conforme a la revisión realizada, no es posible tener por satisfechos los requisitos exigidos para estructurar objetivamente las conductas enrostradas, siendo procedente revocar la decisión sancionatoria adoptada en la Resolución R2023000740 del 23 de mayo de 2023, proferida por la Junta Regional Boyacá.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, actuando como segunda instancia, de manera unánime, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Accédase parcialmente a la súplica del recurso de Apelación interpuesto por el apoderado del profesional investigado, bajo las razones jurídicamente expuestas en las consideraciones.
ARTÍCULO SEGUNDO. Confírmese los artículos 1o, 2o y 5o de la Resolución R2023000740 del 23 de mayo de 2023, proferida por el Consejo Regional de Boyacá, que declaró NO probados y desvirtuados los cargos primero, segundo y quinto formulados a la ingeniera civil ZZZZZ.
ARTÍCULO TERCERO. Declárese no probados los cargos TERCERO y CUERTO imputados a la ingeniera civil ZZZZZ, identificada con cédula de ciudadanía ZZZZZ, con matrícula profesional número ZZZZZ CND, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
ARTÍCULO CUARTO. Como consecuencia de lo anterior, Revóquese los artículos 3o, 4o, 6o y 7o de la Resolución R2023000740 del 23 de mayo de 2023, de la Junta Regional Boyacá, que declaró responsable disciplinariamente por los cargos Tercero y Cuarto a la ingeniera civil ZZZZZ, de conformidad con lo establecido en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO QUINTO. Declárase terminada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Regional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO SEXTO. Notifíquese a través de la Secretaría Regional la presente decisión a la investigada y su defensor de oficio, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO SÉPTIMO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO OCTAVO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
1. Folio 22.
2. Folios 28 a 29.
3. Folio 37.
4. Folios 94 a 100.
5. Folios 106 a 108.
6. Folios 111 a 141.
7. Folios 139 a 141.
8. Folio 153.
9. Folio 163.
10. Folio 143.
11. Folios 177 a 182.
12. Folios 211 a 212.
13. Folios 192 a 195.
14. Folios 186 a 172.
15. Folios 254 a 255.
16. Folio 257.
17. Folios 287 a 318.
18. Folios 48 y s.s.
19. Ley 842 de 2003. Artículo 48. Escala de Sanciones. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley, estarán sometidos a las siguientes sanciones…
a) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como leves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de amonestación escrita; b) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como leves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional hasta por el término de seis (6) meses; c) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de seis (6) meses a dos (2) años; d) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de dos (2) a cinco (5) años; e) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como gravísimas, siempre darán lugar a la aplicación de la sanción de cancelación de la matrícula profesional.
20. COPNIA. Resolución 1702 de 2019
21. Folios 330 a 331.
22. Folio 334 y s.s.
23. Resolución 945 de 2017, expedida por la Junta Nacional del COPNIA.
24. Ibidem. Artículo 26. Funciones específicas del consejo profesional nacional de ingeniería, COPNIA.
25. Folios 60 y s.s.
26. Folio 3.
27. Folios 48, 49,50 y 51
28. Folios 52 y s.s.
29. Corte Constitucional. Sentencia C-964/99. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Primero (1) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999); Sentencia C-050 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía 30 Folios 119 a 124.
