RESOLUCIÓN 2020042328 DE 2020
(octubre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se revoca una decisión en el proceso con radicado antiguo CAU-PD2017-00006 (EXP 2017/235892) y radicado nuevo PD-CAU-2017-000003. (E201914190000574)
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en la sesión ordinaria del 27 de abril de 2020, discutió y aprobó el presente Acto, en sede de consulta, previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante comunicación dirigida al Consejo Seccional Cauca, recibida el 22 de septiembre de 2017, bajo el radicado de entrada E2017CAU00000400, el señor XXXXX, secretario de Infraestructura del municipio de Popayán (Cauca), formuló queja ético-disciplinaria en contra del ingeniero civil YYYYY, por presuntas irregularidades observadas en la diligencia de consolidación de oferentes en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía 115-2017 del municipio de Popayán, que tenía por objeto "Realizar la construcción, mejoramiento y/o adecuación de los polideportivos de los barrios Popular, Las Vegas y vereda Pueblillo del municipio de Popayán".
En la mencionada diligencia, realizada el 20 de septiembre de 2017, se dejó la siguiente constancia: "Se deja constancia antes de iniciar el sorteo, que el señor YYYYY identificado con cedula de ciudadanía Nro. YYYYY, presentó dos manifestaciones de interés, donde se puede ver con claridad que no están suscritas por la misma persona y que en tal virtud no serán tenidas en cuenta para el sorteo y se compulsarán copias al COPNIA para lo de su competencia."
Aporta al escrito, en fotocopias, las manifestaciones de interés, el registro de las manifestaciones de interés, el acta de la diligencia sorteo consolidación de oferentes y el certificado de vigencia y antecedentes disciplinarios del ingeniero civil YYYYY[1].
2. ACTUACIONES PROCESALES.
2.1. Investigación preliminar.
Con fundamento en la queja formulada, la Secretaría Seccional Cauca mediante Auto del 19 de octubre de 2017[2], dio apertura a la investigación preliminar y vinculó al ingeniero civil YYYYY; decisión notificada personalmente al investigado el día 17 de noviembre de 2017[3].
2.2. Investigación formal disciplinaria y formulación de pliego de cargos.
De acuerdo con la competencia que ostenta la Secretaría Seccional, el día 27 de noviembre de 2018 profirió Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos[4] al ingeniero civil YYYYY, calificando provisionalmente la conducta ético- disciplinaria atribuida como una falta LEVE a título de CULPA. Decisión notificada de manera personal el 26 de diciembre de 2018[5].
2.2.1. Imputación de cargos.
"CARGO ÚNICO: Porque en su condición de ingeniero civil presentó dos manifestaciones de interés en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 115 de 2017, cuyo objeto es "Realizar la construcción, mejoramiento y/o adecuación de los polideportivos de los barrios popular, Las Vegas y vereda Pueblillo del municipio de Popayán", con las que pudo obtener ventaja sobre los demás participantes interesados, con el fin de conformar la lista de consolidación de oferentes del citado proceso contractual".
2.2.2. Normas presuntamente violadas.
Se estableció lo siguiente:
"Con la anterior conducta, presuntamente se vulneró lo preceptuado en los literales b) y c) de artículo 35 de la Ley 842 de 2003, los cuales señalan lo siguiente:
"b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;"
Lo anterior, en relación con los principios básicos que rigen la contratación estatal, artículo 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.
"C) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;"
Adicionalmente, estaría desconociendo el literal c) del artículo 38 de la Ley 842 de 2003, el cual establece:
"C) Usar métodos de competencia desleal con los colegas;":
Lo anterior, teniendo en cuenta que, al hacerse partícipe en el proceso de contratación con la presentación de dos manifestaciones de interés, pudo obtener ventaja frente a sus competidores que eran los demás posibles oferentes".
2.2.3. Del análisis de la posible culpabilidad.
La primera instancia consideró que en la investigación preliminar se evidenció que el actuar del investigado fue presuntamente a título de CULPA, relacionando que: "…el ingeniero YYYYY presentó dos manifestaciones de interés para participar en el proceso de selección abreviada de menor cuantía 115 de 2017, de lo que se presume pudo obtener ventaja sobre los demás participantes interesados con el fin de resultar sorteado, como efectivamente ocurrió, y que a pesar que sus manifestaciones no fueron tenidas en cuenta dentro del sorteo para conformar la lista de posibles oferentes, resulta extraño que pueda tratarse de solo una confusión como lo arguye el investigado, máxime cuando él mismo autorizó a un tercero a firmar y presentar la manifestación de interés en su nombre a ese proceso de selección y que posteriormente haya impreso y firmado el formato de manifestación publicado en el SECOP por la Secretaría de Infraestructura del municipio de Popayán, para presentar nuevamente su inscripción al mismo proceso contractual.
En ese sentido, se considera que la conducta imputada al investigado YYYYY, en su calidad de ingeniero civil, se califica provisionalmente a título de CULPA, pues en virtud de su ejercicio profesional como ingeniero civil al participar en los procesos de selección, es conocedor de las reglas que regirán el proceso contractual, quedando demostrado que presentó dos cartas de manifestación de interés para inscribirse en el proceso de selección abreviada 115 de 2017, que lo llevaron a obtener ventaja sobre los demás participantes interesados, a pesar que sus manifestaciones de interés no fueron tenidas en cuenta en el sorteo de consolidación de oferentes. (…)".
2.2.4. Respecto de los criterios para determinar la gravedad o levedad de las posibles faltas disciplinarias de que trata el artículo 52 de la Ley 842 de 2003.
La instrucción disciplinaria de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, consideró que la conducta desplegada por el ingeniero civil YYYYY corresponde a una falta LEVE, atendiendo los siguientes criterios:
"Atenuantes:
a) El grado de culpabilidad: De acuerdo con el análisis realizado la conducta se considera culposa.
Agravantes:
f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Se origina en la presentación de las dos manifestaciones de interés dentro del proceso contractual, con lo que pudo obtener ventaja para el sorteo de consolidación de oferentes del proceso contractual, lo cual puede traducirse en un mal ejemplo afectando el adecuado ejercicio de la ingeniería".
3. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA.
Dentro del término de la actuación administrativa, el investigado ejerció su defensa bajo los siguientes argumentos:
3.1. Versión Libre y Espontánea.
El 23 de noviembre de 2017[6], indicó que: (i) la presentación de las dos manifestaciones de interés en el proceso de selección abreviada 115 de 2017, se trató de un error involuntario porque precisamente al presentar dos manifestaciones es causal de rechazo para participar en la convocatoria, pues en ningún momento buscó favorecerse, ya que, por el contrario, esto le acarreó un perjuicio porque no le permitió acceder a la convocatoria; que (ii) lo que ocurrió realmente fue una confusión dado que lo que aparece en el documento de manifestación de interés es el número de la convocatoria más no el objeto de la misma, pues en la Secretaría de Infraestructura del municipio de Popayán cursaba para esa fecha varias convocatorias, e incluso como hay un plazo para las manifestaciones, estas se presentaron sin caer en cuenta que se trataba de la misma convocatoria, e indicó que él no elaboró las dos manifestaciones de interés; (iii) destacó que el formato que existe en el expediente visible a folio 2 corresponde a su firma y que la manifestación de interés obrante a folio 3 fue elaborada y autorizó al ingeniero civil ZZZZZ para que firmará el documento y lo presentara en el proceso de selección abreviada 115 de 2017, debido a que no se encontraba en la ciudad; (iv) reitera que la confusión a la que se ha referido correspondió al formato que se imprimió y que de acuerdo al orden de registro de entrega de manifestación se presentó al día siguiente por el ingeniero civil AAAAA, equivocándose en el proceso en el que debía presentarse dicha manifestación, pues aclaró que esa manifestación de interés no era para el mencionado proceso 115 de 2017.
3.2. Descargos.
El investigado mediante correo electrónico radicado el 11 de enero de 2019[7], presentó escrito de descargos donde aportó pruebas documentales, solicitó el decreto y práctica de pruebas y en resumen argumentó lo siguiente:
- Frente al análisis de culpabilidad expuso que, "(…) la presentación de las dos manifestaciones de interés en el proceso de selección abreviada No. 115 de 2017 cuyo objeto es de "Realizar la construcción mejoramiento y/o adecuación de los polideportivos de los barrios Popular, Las Vegas y vereda Pueblillo del municipio de Popayán" fue resultado de un error involuntario sin intención de transgredir la norma, teniendo en cuenta que de por medio me estaba presentando en el proceso de selección abreviada No. 114 de 2017 con el objeto de "realizar las siguientes obras: pavimentación calle 8 desde la carrera 23a hacia la carrera 26 urbanización Perpetuo Socorro; pavimentación de la calle 3 desde el límite con el rio Ejido del barrio Junín hacia la carrera 28 del barrio Junín; pavimentación de la calle 20cn desde la carrera 2 hacia la carrera 3 barrio balcones de Pomona; pavimentación de la cale (SIC) 13a entre carreras 15 y 17 urbanización el dorado; construcción de obras complementarias de la infraestructura municipal de transporte (andenes y sardineles) en la calle 26n desde la carrera 1e (esquina casa c1) hacia Pueblillo; suministro e instalación de la carpeta asfáltica de la calle 2n desde la carrera 11 hacia el temple de la virgen urbanización Los Rosales" el mismo día de presentación de la 115".
- Ante los grados de culpa reiteró que la presentación de las dos manifestaciones de interés en el proceso de selección abreviada de menor cuantía 115 de 2017, "(…) fue el resultado de un error involuntario, frente a una evidente acción con ausencia de intención y responsabilidad (…)", que en su transcurrir profesional se ha desempeñado con honestidad y lealtad con los colegas y no realizaría acciones y métodos de competencia desleal, puesto que nunca fue de su interés obtener ventaja frente a sus colegas oferentes, ya que, la intención de presentar la manifestación de interés era para el proceso de selección abreviada 115 de 2017 y el proceso de selección abreviada 114 de 2017, en el mismo día.
De la respuesta enviada por la Secretaría de Infraestructura de Popayán el 26 de junio de 2018, con radicado 20181400262771, manifestó que, "(…) el numeral primero está errada la secretaría de infraestructura, puesto que presenté manifestación de interés en el proceso con el cual se generó la confusión al presentarse la duplicidad de la manifestación de interés al proceso No. 114 (…)", para lo cual anexa copia de la lista de manifestación de interés de dicho proceso.
Adujó en su escrito que, en el transcurso de la investigación preliminar no se pudo verificar lo expresado en su versión libre y espontánea y corroborado por los testimonios de los ingenieros ZZZZZ y AAAAA, teniendo en cuenta que el despacho solicitó la información y relación de los procesos en que participó durante los períodos de agosto, septiembre y octubre de 2017, y la Secretaría de Infraestructura de Popayán omitió la información de la participación en el proceso 114 de 2017, con lo cual se despejaría la expectación frente a lo expuesto por el error involuntario al presentar dos manifestaciones de interés en el mismo proceso.
- Respecto a las presuntas normas infringidas acude a la denominada teoría del error como causal de exclusión de responsabilidad, citando lo siguiente: "En el caso del error de hecho, se tiene que este se torna vencible cuando el sujeto que cometió la conducta reprochable jurídicamente podría, en un esfuerzo racional, haber tenido la certeza del orden de las circunstancias que rodearon la acción desplegada, por lo que en atención a dicha racionalidad su acción hubiera sido la de actuar de manera correcta y se convierte en invencible, cuando en la razón lógica social, no hubiera podido evitar el error…
La aplicabilidad de la teoría del error en la materia disciplinaria se establece cuando se encuentre invencible al error, esto, porque la misma materia disciplinaria señala como causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria la existencia de una convicción errada e invencible de la norma (artículo 28 de la Ley 734 de 2002), es decir que no se hubiera podido evitar el error…
En ese sentido, los errores pueden ser excluyentes de responsabilidad disciplinaria, sea por errores de hecho o de derecho, cuando se logra establecerse que los mismos son invencibles".
Señaló que, "(…) realizada la exposición dogmática de la culpabilidad y de esta la aplicación de la teoría del error, se llega a plantear que en los casos de los errores que excluyen la responsabilidad disciplinaria sean estos de hecho o de derecho, cuando se establezcan que los mismos sean invencibles, se debe excluir de culpabilidad, pues no hay condición probatoria para justificar la sanción.
Hay exclusión de responsabilidad teniendo en cuenta que hay un evidente de un (SIC) error involuntario con ausencia de cupa (sic)".
3.3. Alegatos de conclusión.
Con radicado E2019CAU00000255 del 8 de julio de 2019[8], el investigado, ingeniero civil YYYYY, presentó escrito de alegatos de conclusión, argumentando frente al cargo imputado que en la etapa preliminar de la presente investigación no se pudo verificar lo expuesto en su versión libre y espontánea, lo cual sí fue corroborado por los testimonios de los ingenieros ZZZZZZ y AAAAA y también en la investigación formal por la misma autoridad, pues ante la información solicitada a la Secretaría de Infraestructura, el 20 de mayo de 2019, allegó la documentación que soportaba que había presentado también su manifestación de interés en el proceso de selección 114 de 2017.
Que de acuerdo con el memorial de descargos radicado el 11 de enero de 2019, reafirma su actuación honesta y leal con sus colegas sin transgredir la norma, por ello solicitó requerir las respectivas pruebas documentales a la Secretaría de Infraestructura que permitieran corroborar su defensa.
Manifestó que el día 10 de junio de 2019, se llevó a cabo audiencia de práctica de pruebas en la cual se verificaron los siguientes documentos enviados por la Secretaría de Infraestructura:
"a) Copia del formulario inscripción para conformación de listados de posibles oferentes suscritos por YYYYY donde manifiesta su interés al proceso de selección abreviada número 114 de 2017.
b) Copia del documento firmado por el señor YYYYY donde manifiesta su interés de conformar el listado de posibles oferentes de la miel (sic) en el proceso de selección abreviada número 114 de 2017.
c) Copia del registro de manifestación de interés del proceso de selección abreviada número 114 de 2017 con el objeto de (realizar las siguientes obras: pavimentación calle 8 desde la carrera 23a hacía la carrera 26 urbanización Perpetuo Socorro; pavimentación de la calle 3 desde el límite con el río Ejido del barrio Junín; pavimentación de la calle 20CN desde la carrera 2 hacía la carrera 3 barrio Balcones de Pomona; pavimentación de la calle 13a entre carreras 15 y 17 urbanización El Dorado, construcción de obras complementarias de la infraestructura municipal de transporte (andenes y sardineles) en la calle 26n desde la carrera 1e (esquina casa c1) hacia Pueblillo; suministro e instalación de la carpeta asfáltica de la calle 2n desde la carrera 11 hacia el templete de la virgen urbanización Los Rosales.
d) Copia de la diligencia de sorteo de consolidación de oferentes de la selección abreviada 114 de 2017."
Que la documentación antes relacionada reafirma su "apología" y prueba que en su transcurrir profesional se ha desempeñado con honestidad y lealtad con sus colegas y que no ha realizado acciones y métodos de competencia desleal, pues nunca fue su interés obtener ventaja frente a sus colegas, debido a que la presentación de las manifestaciones de interés en el proceso de selección abreviada 115 de 2016, fue resultado de un error involuntario, sin la intención de transgredir la norma, teniendo en cuenta que se estaba presentando en el proceso de selección abreviada 114 de 2017, el mismo día.
Razones por las cuales solicitó a la Seccional, "(…) declarar la exclusión de culpabilidad y responsabilidad frente al cargo formulado y decretar el archivo de la investigación CAU-PD-2017- 00006 (EXP2017/235892) por cuanto se encuentra demostrado que el hecho ocurrido no generó ninguna falta que se contempla en el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería COPNIA".
4. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante Resolución 107 de 31 de octubre de 2019[9], la Junta del Copnia Seccional Cauca resolvió declarar probado y no desvirtuado el cargo único formulado al ingeniero civil YYYYY, sancionándolo con AMONESTACIÓN ESCRITA, en síntesis, por las siguientes consideraciones, iniciando su estudio respecto a los descargos presentados por el investigado, indicando:
"(…) En el mismo sentido cita el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, que prescribe las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinarias, entre ellas la existencia de una convicción errada e invencible de la norma, con lo cual no se hubiera podido evitar el error.
Cabe destacar que para que se configure el error de prohibición como causal de ausencia de responsabilidad, es necesario que el error haya sido inevitable o invencible, que de poder haber sido evitado o de ser vencible, la Ley y la doctrina lo consideran como un disminuyente, mas no como un eximente de responsabilidad, es decir, en caso de mediar imprudencia o negligencia como en el caso que nos ocupa, se estaría hablando de un error vencible, pues el investigado conocía de la presentación de las manifestaciones de interés y debió actuar de forma responsable revisando los documentos que estaba avalando o autorizando para ser tenidos en cuenta en el proceso contractual.
No obstante, lo anterior, es dable aclarar que dicha acotación no es aplicable al asunto de marras, toda vez que la normativa especial regula la materia, a saber: la ley 842 de 2003, consagra taxativamente en su artículo 55 las circunstancias que justifican la falta disciplinaria así: a) por fuerza mayor o caso fortuitito; b) en estricto cumplimiento de un deber legal; c) en cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
De este modo, al no encontrarse inmerso en ninguna de las causales enlistadas anteriormente no encuentra asidero el argumento argüido por la defensa concerniente a la exclusión de la responsabilidad por error invencible, máxime cuando está demostrado con suficiencia por este despacho que el investigado presentó dos manifestaciones de interés para el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 115 de 2017 y al haber autorizado a los ingenieros ZZZZZ y AAAAA debió actuar con mayor cuidado y diligencia respecto a los documentos que estaba avalando; es decir, si bien se puede incurrir en un error involuntario, es obligación del profesional verificar la información que pretende hacer valer dentro de un proceso contractual, dentro del cual, se espera que sus actos se encuentren revestidos de buena fe y con estricto apego a los principios que rigen la contratación estatal. No obstante, al mediar autorización por parte del investigado, se denota la voluntad en su accionar en arras de presentar las manifestaciones de interés para el referido proceso contractual.
Al efecto, es necesario recordar la responsabilidad de quien firma o avala un documento. La rúbrica de la persona que avala un documento implica su consentimiento y su aprobación, resultando inverosímil para esta instrucción disciplinaria que un profesional con experiencia en contratación sea asaltado en su buena fe por no revisar un documento que está autorizando, máxime cuando lo presenta ante una entidad pública, entidad que dicho sea mencionar, confía en que el profesional quien lo presenta se hace responsable por la manifestación ahí consignada.
Así las cosas, la responsabilidad asumida por quien avala o para el sub examine autoriza la firma de un documento, no es susceptible de evadirse o evitarse teniendo en cuenta que la firma cuenta de validez y aprobación de este, entendiéndose como la expresión de conformidad con el contenido del documento. La firma ha sido una categoría fundamental para el derecho desde hace varios siglos. Como signo permite identificar al suscriptor de un documento que acepta el contenido de este también sirve para expresar el consentimiento, contraer obligaciones u perfeccionar contratos.
De ahí que para la Junta Seccional no son procedentes los argumentos esgrimidos por la defensa. (…)"
Posteriormente, realiza un estudio de los requisitos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de lo cual a manera general se extrae las siguientes consideraciones:
"Conforme al registro de manifestación de interés visible de folios 4 a 6 del expediente, se tiene probado que el ingeniero YYYYY presentó dos manifestaciones de interés para conformar el listado de posibles oferentes en el proceso de selección abreviada 155 de 2017 del municipio de Popayán, cuyo objeto es "Realizar la construcción, mejoramiento y/o adecuación de los polideportivos de los barrios Popular, Las Vegas y vereda Pueblillo del municipio de Popayán", las cuales fueron entregadas los días 18 y 19 de septiembre de 2017 por los señores ZZZZZ y AAAAA, respectivamente, como figura en las casillas 20 y 46 de dicho registro.
(…).
En lo que respecta a que las firmas no están suscritas por la misma persona, del material probatorio se logró establecer que efectivamente uno de los documentos específicamente el que obra a folio 3 del expediente, no fue firmado por el ingeniero YYYYY, puesto que autorizó al ingeniero ZZZZZ para suscribirlo en su nombre, tal y como lo ratificó en su versión libre y como fue confirmado por este último en su declaración testimonial, al decir que fue autorizado por el investigado vía telefónica para firmar la manifestación de interés debido a que su autor se encontraba fuera de la ciudad.
Sobre este particular, es importante mencionar que en principio pudiera estarse frente a un delito de falsedad al haberse firmado la manifestación de interés en ejecución de una autorización verbal, pero que no obstante resulta válido dentro de nuestra legislación cuando una persona firma un documento con la firma de otra cuando existe autorización, por lo que en el caso que documentador sepa y pueda firmar, pero por razones de distancia, de urgencia o práctica de cualquier orden quiere hacerlo por mandato, se considera válida la firma y por tanto valido el documento, de conformidad con las normas reguladoras del mandato, pues tal como lo dispone el artículo 2149 de Código Civil, se puede hacer verbal o por escritura pública o por documento privado.
Por lo anterior, considera esta instrucción que la autorización otorgada por el investigado al ingeniero ZZZZZ para la firma del documento de manifestación de interés resulta válida, pues como lo ratificó en su diligencia de versión libre, él mismo autorizó al antes mencionado para que firmara el documento, pudiendo afirmarse que se cumplió con el mandato y el mandante en su condición de documentador quedó vinculado a todos los efectos legales derivados de dicha autoría, como fue precisamente, no ser tenido en cuenta en el sorteo de consolidación de oferentes del mencionada proceso de selección abreviada y que por dicha conducta se compulsen copias a esta entidad para lo legal y procedente, por presuntas faltas contra la ética en el ejercicio de ingeniería.
(…).
A la luz del referido postulado, toda actuación que se desarrolle en el marco de la contratación estatal deberá estar revestida por el cumplimiento en stricto sensu de los principios que la regulan en especial para el asunto de marras el principio de transparencia y responsabilidad, bajo el entendido que acatarlos no solo corresponde a la administración pública sino de los proponentes en quienes recae el deber de presentar sus ofertas conforme a la Ley.
(…).
Bajo este entendido es dable contextualizar la modalidad de selección del proceso contractual No. 155 de 2017 del municipio de Popayán. El proceso de selección abreviada se refiere a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, pueden adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, de acuerdo a las causales contenidas en el numeral 2 del artículo de la Ley 1150 de 2007 y en concordancia con el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015.
(…).
La conducta del ingeniero YYYYY al presentar dos cartas de manifestación de interés para conformar el listado de posibles oferentes en el proceso de selección abreviada No. 155 de 2017 del municipio de Popayán tantas veces aludido, implica que pudo obtener ventaja frente a los demás competidores, vulnerando la imparcialidad e igualdad de oportunidades de quienes pretendan contratar con el estado, a la luz de la máxima referida en acápites anteriores, dado que el hecho de presentar esas dos manifestaciones daba mayores probabilidades de resultar sorteado para consolidar la lista de oferentes, atentando con ello contra la ética en el ejercicio de su profesión en relación con los principios básicos que rigen la contratación estatal, toda vez que de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso se tiene que las dos cartas de manifestación de interés iban dirigidas al mismo proceso contractual.
Con la falta de diligencia y cuidado en su actuación también transgredió el principio de responsabilidad que debe revestir toda actuación contractual, ya que en su nombre y con su autorización fueron presentados documentos que no corresponden con la realidad, tal como el hoy investigado lo manifestó, desconociendo las implicaciones que acarrea firma o en este caso autorizar la firma de un documento, que a la postre surte los mismos efectos legales, máxime cuando el mismo es presentado ante una entidad pública, independientemente del resultado pretendido que no se obtuvo.
En concordancia con lo anterior, al ser patente la falta de cuidado en el seguimiento y control de la documentación que el hoy investigado presentó a su nombre, el ingeniero YYYYY también vulneró el literal c, del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, porque con la presentación de documentos que no se ajustan a la realidad, incumplió el deber de velar por el buen prestigio de su profesión, en la medida que el hecho podía generar desconfianza de las personas que conocieran del mismo, sobre los ingeniero que participan y evalúan procesos de selección de carácter público, generando la percepción de que ser ingeniero no es garantía de transparencia y honestidad.
(…).
Pese a que el investigado presentó dos manifestaciones de interés y pudo obtener ventaja frente a sus competidores que eran los demás posibles oferentes en el proceso de selección abreviada No. 115 de 2017, no se logró demostrar el uso de los métodos de competencia desleal con los colegas, ni reposa prueba en el plenario que dé cuenta de ello.
Lo analizado nos sitúa en un escenario de atipicidad en términos de derecho sancionatorio pues las conductas ejecutadas por el ingeniero YYYYY, no se adecuan a la falta disciplinaria contemplada en el literal c) del artículo 38 de la Ley 842 de 2003, como una de las prohibiciones a los profesionales respecto de sus colegas y demás profesionales de la ingeniería.
(…).
Siendo entonces el bien jurídico tutelado por la Ley 842 de 2003 el adecuado ejercicio de la profesión que garantice el control del riesgo implícito en la misma reitera esta junta, con base en los argumentos expuestos y como está demostrado en el expediente, que el presente caso estamos frente al ejercicio de la ingeniería. Solo a partir de esta premisa es factible realizar el análisis de la antijuricidad, que para el caso que hoy ocupa nuestra atención se traduce en la puesta en peligro, amenaza o afectación del bien jurídico protegido.
De conformidad con lo anterior, se logró demostrar con las pruebas arrimadas al plenario que el Ingeniero Civil YYYYY ejerció inadecuadamente su profesión al haber incurrido en la conducta de que trata el cargo único endilgado. Con dicha conducta se vulneró palpable, real y efectivamente el bien jurídico protegido, en tanto al estar instituida la reglamentación profesional, YYYYY efectivamente ejerció su profesión como Ingeniero Civil de manera incorrecta y antiética por cuanto teniendo el deber de respetar las disposiciones normativas, en especial las contempladas en la Ley 80 de 1993 como principios que regulan la contratación estatal y velar por el buen prestigio de la profesión, presento (sic) dos manifestaciones de interés para conformar el listado de posibles oferentes en el proceso de selección abreviada No. 155 de 2017 del municipio de Popayán, pudiendo obtener ventaja frente a los demás, pues se probó con suficiencia por parte de esta instrucción disciplinaria que las dos manifestaciones estaban dirigidas al mismo proceso contractual.
De igual forma, es obligación del profesional actuar de forma acuciosa en el sentido de verificar la información que pretende hacer valer dentro de un proceso contractual, dentro del cual, se espera que sus actos se encuentran revestidos de buena fe y con estricto apego a los principios que rigen la contratación estatal. En el sub judice se demostró que el Ingeniero YYYYY faltó al deber de cuidado en el seguimiento y control de la documentación que presentó a su nombre, máxime si se presenta ante una entidad pública para ser tenido en cuenta en un proceso contractual.
En conclusión, la conducta profesional del ingeniero YYYYY es antijurídica, toda vez que, si bien el resultado pretendido no se obtuvo, pues el comité evaluador del Municipio de Popayán para el proceso de Selección Abreviada No. 115 de 2017 se percató que el hoy investigado presentó dos manifestaciones de interés y no fueron tenidas en cuenta para el sorteo, con el accionar del ingeniero YYYYY se puso en peligro el bien jurídico tutelado, a saber: el adecuado ejercicio de la profesión que garantice el control del riesgo implícito en el desempeño de la misma, sin que medie justificación alguna que sustente su actuar.
Así, es dable iterar (sic) por parte de esta instrucción disciplinaria que la vulneración del código de Ética Profesional no se da solo por un resultado antijurídico concreto sino por la puesta en peligro de lo que dicha normatividad protege: el adecuado y ético ejercicio de la ingeniería, independientemente del resultado obtenido en el proceso contractual. (…)".
Finalmente, sobre la tasación de la sanción, la Junta Seccional Cauca teniendo en cuenta que la calificación de la falta del investigado fue a título de CULPA; que se mantuvo el criterio agravante y atenuante endilgados en la formulación de cargos los cuales están descritos en los literales a) y f) del artículo 52 de la Ley 842 de 2003; decidió imponer al ingeniero civil YYYYY la sanción de amonestación escrita, según lo indicado en el literal a) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003.
5. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL.
Teniendo en cuenta que el ingeniero investigado no presentó recurso de Apelación contra el fallo de primera instancia, notificado de manera personal el 13 de noviembre de 2019, la revisión de la Junta Nacional del proceso ético disciplinario adelantado se debe hacer en grado de consulta, por competencia constitucional y legal, en la cual se estudiará la Resolución del Consejo del Copnia Seccional Cauca con el fin de determinar si se debe confirmar, modificar o revocar, y efectuar el control de legalidad correspondiente, para garantizar la legitimidad de la actuación administrativa y cumplir con la misión constitucional y legal del Copnia de ser la autoridad pública, encargada de proteger a la sociedad del inadecuado ejercicio profesional de los ingenieros, profesionales afines y auxiliares, mediante la autorización, inspección, control y vigilancia que se concreta, de acuerdo con las competencias otorgadas por la ley, con la inscripción del Registro Profesional y con la función de Tribunal de Ética Profesional[10].
Por ende, se procede a efectuar un análisis de las actuaciones surtidas dentro de la presente investigación administrativa, y revisar de oficio la legalidad de estas, así como la decisión proferida por el A quo en forma integral, y de ser el caso, ajustar los yerros en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia, para garantizar el amparo de bienes superiores[11].
5.1. Validez de la actuación.
Previo a analizar de fondo los aspectos señalados, esta instancia, una vez revisado el expediente, encuentra que el Consejo Seccional Cauca es competente para revisar si las conductas reprochadas al investigado constituyen una falta ético- disciplinaria, puesto que los hechos objeto de la presente investigación ocurrieron en el municipio de Popayán, jurisdicción de ese Consejo.
Así mismo, es competente para llevar a cabo la actuación administrativa en atención a que el investigado se encuentra matriculado en el registro profesional que lleva esta entidad, de acuerdo con el certificado de vigencia y antecedentes disciplinarios E2019VEN00271872, en el que consta que es ingeniero civil.
Que los actos susceptibles de notificarse se notificaron y comunicaron de manera pertinente y oportuna al interesado, de igual forma, en pro del debido proceso, el Seccional realizó dentro de los términos establecidos cada una de las actuaciones procesales, permitiendo al investigado el ejercicio del derecho de contradicción que le asiste.
5.2. Análisis del caso concreto.
El caso que hoy nos ocupa versa específicamente sobre la probable vulneración al Código de Ética Profesional, en relación a los literales b) y c) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por el comportamiento del ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY, al encontrar la primera instancia probado y no desvirtuado la vulneración a los principios que rigen la contratación pública, establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, al presentar dos manifestaciones de interés a un mismo proceso de selección.
Lo anterior fue concretado en el "CARGO ÚNICO" endilgado así: "porque en su condición de ingeniero presentó dos manifestaciones de interés en el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 115 de 2017, cuyo objeto es "Realizar la construcción, mejoramiento y/o adecuación de los polideportivos de los barrios Populares, Las Vegas y vereda Pueblillo del municipio de Popayán", con las que pudo obtener ventaja sobre los demás participantes interesados, con el fin de confirmar la lista de consolidación de oferentes del citado proceso contractual"[12].
De las normas atribuidas como violadas, en cuanto al literal b) del artículo 35 ibídem, "b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, (…)", se observa que por ser un tipo disciplinario en blanco, hace uso de diferentes normativas contentivas de facultades y prohibiciones (estatutos, reglamentos, leyes), por lo que para complementar el tipo disciplinario se debe hacer la remisión normativa, evidenciándose que la primera instancia en el Auto de Apertura de Investigación Formal y Formulación de Pliego de Cargos, de forma general, se refirió a que las disposiciones posiblemente violadas son las definidas en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, haciendo referencia al procedimiento señalado para los procesos de selección abreviada de menor cuantía establecido en el Decreto 1082 de 2015; y posteriormente, en el Fallo de Primera instancia se determina específicamente que los principios violados de acuerdo al artículo 23 de la Ley 80 de 1993 son, el de transparencia que implica la imparcialidad y el respeto a la igualdad de oportunidades de quienes pretenden contratar con el Estado, considerando que el investigado pudo obtener ventaja frente a los demás interesados, dado que al presentar dos manifestaciones al mismo proceso contractual tenía mayores probabilidades de resultar sorteado para consolidar la lista de oferentes.
En relación con el literal c) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, "c) velar por el buen prestigio de estas profesiones", el análisis realizado por la primera instancia en la decisión sancionatoria concluye en que la conducta del ingeniero civil YYYYY incumplió con el deber citado en la medida que este hecho podía generar desconfianza de las personas que conocieran del proceso contractual sobre los ingenieros que participaron y evaluaron la selección de carácter público.
5.2.1. Aplicación de principios como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta Disciplinaria.
Denota esta Subdirección como se indicó anteriormente, que la primera instancia hizo la remisión de la norma vulnerada[13], por ser una norma sancionatoria de tipo en blanco, a la Ley 80 de 1993, en referencia a la violación de los principios que rigen la contratación pública, específicamente los contemplados en los artículos 23, 24 y 26 que a su tenor literal consagran:
"ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. (…).
ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:
1o. <Numeral derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007>
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.
4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.
5o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En los pliegos de condiciones o términos de referencia:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.
b) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
<Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
6o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En los avisos de publicación de apertura de la licitación o concurso y en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.
7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.
9o. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público…
ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:
1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
3o. <Apartes tachados derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos".
Es imperioso señalar que la doctrina reconoce que los principios están llamados a cumplir dentro del sistema normativo funciones esenciales: (i) servir de base y fundamento de todo el ordenamiento jurídico; (ii) actuar como directriz hermenéutica para la aplicación de las reglas jurídicas; y (iii) en caso de insuficiencia normativa concreta y específica, se emplean como fuente integradora del derecho.
En estos términos, se entiende que los principios cumplen una triple función de: fundamento, interpretación e integración del orden jurídico; por ende este reconocimiento a los principios se hace en la medida en que fijan los criterios básicos estructurales de una determinada situación o relación social que goza de trascendencia o importancia para el derecho, en cumplimiento de esta función, los principios se convierten en el punto cardinal que sirve de orientación para la aplicación de las innumerables reglas jurídicas que se apoyan sobre unos mismos valores que las explican, justifican y las dotan de sentido.
En cuanto a su función como instrumento para la interpretación, la Corte Constitucional ha dicho que los principios se convierten en guías hermenéuticas para descifrar el contenido normativo de las reglas jurídicas que al momento de su aplicación resulten oscuras, dudosas, imprecisas, indeterminadas o aun contradictorias en relación con otras normas de rango superior, incluyendo dentro de las mismas a los principios de naturaleza constitucional.
Ahora bien, también cumplen con la función de integración, ya que toman el rol de fuente formal del derecho ante la insuficiencia material de la ley para regular todas y cada una de las situaciones que se puedan presentar en el devenir social. El ordenamiento jurídico crea así un mecanismo que permite a todos los operadores resolver los incidentes que sobrepasan la previsión en el momento de expedir las normas, o que se presentan como nuevos.
La Corte Constitucional, también ha manifestado que a fin de determinar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, es necesario:
"(i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de su complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochable su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del Texto Superior, el primero, que para garantizar el principio de moralidad pública prohíbe el nepotismo, y el segundo, que para lograr el mismo fin prohíbe a los Congresistas dar recomendaciones a fin de proveer empleos en la Contraloría General de la República; (b) o que a pesar de su generalidad, este se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería, a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la Ley 80 de 1993"[14] (Resaltado propio).
Entonces los principios, como norma jurídica, pueden ser objeto de complementación a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o normas legales que concreten clara e inequívocamente las faltas disciplinarias[15] mínimo con una definición de contenido normativo específico, que garantice a los destinatarios de la misma la protección contra la aplicación arbitraria de la norma, ya que dado su contenido autónomo y singular, los principios son de carácter general y someten su eficiencia directa a cada caso en concreto en la exegesis de cada contenido normativo determinado y precisamente en la definición de un principio.
Así las cosas, tenemos que la remisión a un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, otorga una amplia discrecionalidad al investigador de la comisión de la falta disciplinaria, potestad discrecional que sin lugar a duda resulta contraria a la concreción y especificidad que se exige en cuanto a la descripción de las faltas o comportamientos reprochables disciplinariamente, como expresión de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad en el ámbito del derecho disciplinario.
Lo anterior aplicado al caso concreto, permite establecer que la instrucción disciplinaria se remitió de una norma en blanco a otra norma abierta o general, como lo son los principios que rigen la contratación pública, por ende, al aplicar un margen valorativo excesivamente amplio para conformar el tipo disciplinario, no describe de manera concreta la norma que presuntamente vulneró el ingeniero civil YYYYY, lo que impide la máxima certeza que se exige, al no aludir a los fundamentos en los que descansa la presunta vulneración de la conducta ejecutada por el investigado.
Sumado a lo anterior, referente a las dos presentaciones de manifestación de interés del ingeniero civil YYYYY en el mismo proceso contractual, dentro de la normativa del Sistema de Compra Pública no se establece ninguna restricción para manifestar el interés por parte de quienes pretenden contratar con el Estado, puesto que, el Decreto reglamentario 1082 del 2015 señaló: "Artículo 2.2.1.2.1.2.2…Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía (…). En un término no mayor a tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de apertura del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones (…)". (Negrilla fuera de texto original).
Así mismo, el Consejo de Estado en Sentencia 12037 de 19 de julio de 2001, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, expuso que el pliego de condiciones está definido como:
"(…) el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no solo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato. En cuanto a la elaboración del pliego, la Sala ha precisado que la entidad licitante tiene a cuenta suya la carga de claridad y precisión dispuesta, entre otras normas legales, en el artículo 24, numeral 5, literales b, c y e de la Ley 80 de 1993, ya referido, que garantiza la selección transparente y objetiva del contratista. Nota de Relatoría: Se cita la sentencia 12344 del 3 de mayo de 1999" (Negrilla fuera de texto original).
Esto denota que las restricciones para presentarse a un proceso contractual y las causales de exclusión o rechazo solo están definidas por la Ley y también pueden estar establecidas de forma objetiva y razonada en el pliego de condiciones del proceso de selección pública.
Es decir que, dentro de la modalidad en mención, según la normatividad vigente[16] obliga la inclusión de un requisito denominado "manifestación de interés en participar", como elemento característico de la selección abreviada de menor cuantía "como requisito habilitante para presentar ofertas, se dé o no el sorteo … Sin esta manifestación no se podrá presentar oferta, y la misma dará oportunidad al interesado de participar en el sorteo de consolidación de oferentes (…)"[17], esta manifestación de interés consiste básicamente en la expresión de la voluntad por parte del proponente a la entidad estatal para presentar su oferta, en el proceso en desarrollo.
Además, que es la entidad pública contratante, quién de manera autónoma dentro del pliego de condiciones, podrá prohibir, condicionar y reglar el procedimiento para la selección del oferente en general, como el mecanismo dispuesto para que los proponentes hagan su manifestación de interés y quede constancia de esta, así como del sorteo a que haya lugar, sin prescindir las normas de la Constitución o la ley, que garanticen la selección objetiva y la transparencia en los procesos que se adelanten.
De lo anterior, la experiencia enseña que la no presentación de la manifestación de interés, así como la presentación fuera del término, o sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la entidad contratante, conduce al mero rechazo de la manifestación de interés y por ende la imposibilidad de que el oferente presente oferta o propuesta y continúe en el proceso de selección, es decir, genera un perjuicio al interesado como se dio en el caso objeto de estudio, sin que esto genere un daño o puesta en riesgo del bien jurídico tutelado por la reglamentación profesional de la ingeniería.
5.2.2. De lo probado en la investigación
La presente actuación disciplinaria inició en virtud del informe remitido por la Secretaría de Infraestructura del municipio de Popayán[18], por la presentación de dos manifestaciones de interés por parte del ingeniero YYYYY en el proceso de selección abreviada de menor cuantía 115 de 2017; en el recorrido de la investigación administrativa, con fundamento en lo reglado[19] se presentaron, decretaron y solicitaron pruebas en cada una de las etapas, así:
Mediante el auto de apertura de investigación preliminar la Seccional de Copnia Cauca, resolvió tener como pruebas las aportadas en el informe de queja, consistentes en:
- Fotocopia del formulario de inscripción para conformación del listado de posibles oferentes suscrito por YYYYY, sin fecha, indicando el interés en conformar listado de posibles oferentes del proceso de selección abreviada 115 de 2017[20].
- Fotocopia de la manifestación de interés firmada por el señor YYYYY del 18 de septiembre de 2017, indicando el interés en conformar listado de posibles oferentes del proceso de selección abreviada 115 de 2017[21].
- Fotocopias de las actas de registro de los interesados del proceso de selección abreviada 115 de 2017, cuyo objeto era: "REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO Y/O ADECUACIÓN DE LOS POLIDEPORTIVOS DE LOS BARRIOS POPULAR, LAS VEGAS Y VEREDA PUEBLILLO DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN"[22].
- Fotocopia del acta de diligencia de sorteo de consolidación de oferentes de la selección abreviada 115 de 2017 del 20 de septiembre de 2017, donde se registra constancia que previo a iniciar la diligencia se excluye del sorteo al ingeniero civil YYYYY por haber presentado dos manifestaciones de interés[23].
A través de auto del 7 de febrero de 2018[24], se decretó de oficio la práctica de pruebas testimoniales de los ingenieros ZZZZZ y AAAAA[25].
Conforme al registro de manifestación de interés,[26] se vislumbra que:
1. El ingeniero YYYYY presentó dos manifestaciones de interés para conformar el listado de posibles oferentes en el proceso de selección abreviada 155 de 2017 del municipio de Popayán, las cuales fueron entregadas los días 18 y 19 de septiembre de 2017, por los señores ZZZZZ y AAAAA, respectivamente, como figura en las casillas 20 y 46 de dicho registro.
2. Así mismo, presentó una manifestación de interés al proceso de selección abreviada 114 de 2017[27], según consta en el numeral 46, radicado el 18 de septiembre de 2017, por el señor AAAAA, lo cual fue confirmado con las pruebas documentales allegadas por la Secretaría de Infraestructura mediante el radicado del 20 de mayo de 2019[28].
Estas pruebas documentales sustentan los argumentos exculpatorios del investigado en la diligencia de versión libre y espontánea y sus descargos donde reiteró que lo ocurrido se trató de un error porque durante esa semana en la Alcaldía del municipio de Popayán se estaban adelantando varios procesos de selección y su interés era participar en el proceso de selección abreviada 114 y 115 de 2017, y no presentar dos manifestaciones al proceso de selección 115 de 2017.
Lo anterior, en concordancia con lo expresado por el testigo AAAAA en la audiencia de práctica de pruebas, donde manifestó en el minuto 8:49 de la grabación de la audiencia[29], que "(…) él se había olvidado que ya le había pedido el favor al otro ingeniero de que lo inscribiera y fue un error, que pues firmó los documentos sin darse cuenta y por un error, no sé de descuido, me dio la autorización a mí del mismo proceso que ya le había dado el poder a ZZZZZ, yo además de ese lo inscribí como en dos o tres procesos que estaban vigentes en esa misma semana"; y ratificado por el testigo ZZZZZ, quien señaló que radicó previa autorización del investigado, la manifestación de interés en participar en el proceso de selección abreviada 115 de 2017.
En efecto, conforme a los elementos probatorios recopilados en el trascurrir de la actuación administrativa, se pudo constatar que, el ingeniero civil YYYYY, sí se estaba presentando paralelamente a dos procesos contractuales en la Secretaría de Infraestructura del municipio de Popayán, correspondientes a las selecciones abreviadas 114 y 115 de 2017, de acuerdo con los documentos radicados ante el municipio por su colega AAAAA.
Así mismo, que, debido a una confusión, al no percatarse de la presentación de la manifestación entregada por el ingeniero ZZZZZ a nombre del investigado, fue presentada también en el eludido proceso 115 de 2017, la otra manifestación, situación que quedó comprobada en el plenario.
Por lo que, claramente, esta situación no le favorece en ningún sentido al investigado, ya que, su interés emana de la intención de participar en el proceso de selección, y la presentación de dos manifestaciones de interés lo que causó fue un efecto contrario, constituyendo su rechazo y por ende no ser parte del sorteo de consolidación de oferentes en el proceso de selección abreviada de menor cuantía 115 de 2017 adelantado por el municipio de Popayán[30].
Por otro lado, de las pruebas analizadas, no se vislumbra que la presentación de las dos manifestaciones de interés al proceso antes mencionado generara ventaja del aquí investigado frente a los demás participantes y con ello se vulnerara los principios de la contratación estatal como le fue endilgado, sino que como se dijo antes, le impidió continuar en el proceso de selección. Es decir, en el plenario no obra prueba que demuestre con exactitud que la conducta del investigado haya sido con la finalidad de obtener ventaja frente a los demás participantes y vulnerando la imparcialidad y la igualdad de los demás interesados en el proceso.
Lo que permite inferir que no se demostró fehacientemente que con los hechos ocurridos se haya vulnerado disposiciones legales y reglamentarías que inciden en actos de la profesión, por lo que observa esta Subdirección que al no existir prueba que otorgue certeza a este Tribunal que efectivamente el ingeniero investigado incurrió en la contravención de las normas establecidas en el Código de Ética Disciplinario, por las conductas imputadas en primera instancia, y ante la inexistencia o duda de los elementos fácticos que soportan el enjuiciamiento ético profesional, no hay más opción que en aplicación del in dubio pro disciplinado el investigado sea liberado de responsabilidad disciplinaria ético-profesional.
Este principio dice que en caso de duda sobre la responsabilidad del investigado, esta deberá resolverse a su favor, ya que de no actuar de esta manera, nos encontraríamos ante la violación a la presunción de inocencia, toda vez que si los hechos que presuntamente constituyen transgresión a la norma disciplinaria no están debidamente probados en el expediente no conducen a un grado de certeza que permitan concluir que el investigado haya violado las disposiciones contenidas en los principios de la contratación definidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993 y con ello se haya desprestigiado la profesión, mal se haría al declararse culpable a quien no se le ha demostrado la trasgresión de deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades, para el caso que nos ocupa, inherentes a la profesión de la ingeniería.
Así las cosas, previéndose que no se configuran todos los elementos de la falta disciplinaria previstos por el artículo 50 ibídem, esta instancia considera que en relación con las disposiciones legales endilgadas como infringidas o irrespetadas a las que hace alusión lo contemplado en la Ley 842 de 2003, en el artículo 35 literal b), no se encuentra probado la comisión de esta conducta disciplinaria por parte del ingeniero civil YYYYY.
Por otro lado, en cuanto a la imputación del incumplimiento del deber descrito en la Ley 842 de 2003 en su artículo 35 literal c), "c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones", el despacho no encontró pruebas que demuestren la comisión de esta falta, además que el seccional tampoco expuso o indicó los medios probatorios que demostraron que en los hechos investigados el ingeniero no veló por el buen prestigio de la profesión, por tanto, al no existir fundamento ni probatorio, ni jurídico, ni fáctico, para demostrar dentro del plenario el incumplimiento de este deber, deberá también exonerársele de responsabilidad.
Por último, la Junta Nacional del Copnia enfatiza que en la investigación ético profesional, conforme a lo probado, se vislumbra una indebida investigación de acuerdo a los preceptos establecidos en la doctrina de la entidad porque no se dio cumplimiento a los principios que deben revestir la función pública, como lo son el de celeridad, economía y eficacia. Se observa que se prolongó las diligencias hasta proferir un fallo sancionatorio, cuando pudo tomarse una decisión definitiva por la primera instancia en una etapa anterior si se hubiese practicado en su momento y con inmediatez las pruebas que permitieran confrontar los hechos ocurridos con los argumentos exculpatorios del investigado en su versión libre, en razón a que el actuar del investigado no se configura en una falta ético profesional.
Es importante señalar que las actuaciones administrativas del Copnia se adelantan conforme a los principios constitucionales, los establecidos en la Ley 842 de 2003 y el Codigo Contencioso Administrativo[31], en su orden. En los principios que rigen este procedimiento encontramos el debido proceso administrativo cuya función es la de permitir un desarrollo adecuado de la función pública, persiguiendo el interés general sin desconocer los derechos fundamentales de los investigados, bajo los principios orientadores del artículo 209 constitucional[32]; es decir, en la actuación administrativa se debe respetar las garantías del investigado en armonía con el cumplimiento de los principios del ejercicio de la función pública, se reitera particularmente, para el caso en concreto, los principios de celeridad, economía y eficacia.
El principio de economía, en sentido estricto procedimental y de eficiencia, se traduce en la simplificación de los trámites administrativos, es decir, que las actuaciones deben adelantarse llevando a cabo los procesos consagrados y expresamente autorizadas por la ley, optimizando el tiempo y los recursos; las autoridades no pueden interpretar las normas de forma tal que den lugar a mayores trámites o exigencias formales distintas a las señaladas legalmente. El principio de eficacia hace referencia a que las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos. El principio de celeridad indica que las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.[33]
Así las cosas, armonizando el derecho al debido proceso con los principios de celeridad, economía y eficacia, conlleva a la responsabilidad que ostentan de las Secretarías Seccionales de lograr que los procedimientos alcancen su finalidad y, para el efecto, deben adelantar todas las diligencias posibles que permitan determinar el adecuado ejercicio de la profesión de la ingeniería o no, según el alcance de su competencia en cada una de las etapas del proceso ético-disciplinario. Esto quiere decir, que en la etapa de la investigación preliminar, tienen la obligación de que se cumpla con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 842 de 2003, que establece los fines de la investigación preliminar los cuales permiten que una vez culminada, se pueda tomar la decisión de archivar las diligencias o abrir investigación formal disciplinaria al investigado; estos son: i) verificar los elementos objetivos que puedan configurar la falta disciplinaria, esto es la ocurrencia de los hechos, ii) si constituyen posiblemente una falta disciplinaria, e iii) identificar o individualizar al profesional que intervino en ella; para lo cual las Secretarías Seccionales harán uso de los medios de prueba legalmente reconocidos.
Con base en lo anterior y observando la actividad probatoria que adelantó la instrucción durante la investigación preliminar, se desprenden consecuencias en términos procedimentales que impactan la actuación administrativa sancionatoria la cual fue prolongada innnecesariamente. Por lo que considera la Junta Nacional que se debió determinar la no continuidad del proceso ético profesional desde la primera instancia en una etapa anterior y así evitar el desgaste administrativo producido por trámites conducidos sin la plena observancia de los requisitos y los principios constitucionales y legales antes esbozados.
6. CONCLUSIÓN.
Verificado el expediente, esta Junta de forma unánime concluye que se debe revocar la Resolución 107 del 31 de octubre de 2019, proferida por la Junta Seccional Cauca, que resolvió declarar probado y no desvirtuado el cargo único formulado y sancionó con amonestación escrita al ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY, y en consecuencia, declarar no probado el cargo, en virtud de las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y ordenar el archivo de las diligencias al no comprobarse el cargo formulado.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Copnia, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. -Declárase NO probado el cargo único imputado al ingeniero civil YYYYY, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
ARTÍCULO SEGUNDO. -Revócase la Resolución 107 del 31 de octubre de 2019, proferida por el Copnia Seccional Cauca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia, archívese la actuación ético profesional al ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY.
ARTÍCULO TERCERO.-Declárase terminada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO CUARTO.-Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Seccional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO QUINTO.-Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
ARTÍCULO SEXTO.-Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
1. Folio 1 a 9.
2. Folio11 al 12.
3. Folio 17.
4. Folio 38 al 44.
5. Folio 46.
6. Folios 18 al 19.
7. Folios 48 al 53
8. Folio 72 al 74
9. Folio 76 al 89.
10. Sobre el grado de consulta: Ver COPNIA - Resoluciones Nacionales 126 de 2006 y 1038 de 2015. Sobre la Misión del COPNIA: Ver https://copnia.gov.co/copnia/direccionamiento-estrategico/.
11. Sentencia C-153 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell "La consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado un providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, la decisión adoptada en primera instancia, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca, con miras a lograr la certeza jurídica y el juzgamiento justo. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere para que pueda conocer de la revisión del asunto de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida (...) La consulta opera por ministerio de la ley y, por consiguiente, la providencia respectiva no queda ejecutoriada sin que previamente se surta aquélla."
12. Folio 89
13. Ley 842 de 2003, Articulo 35 literal b).
14. Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 9 de agosto de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil
15. Corte Constitucional, Sentencia C-921 de 29 de agosto de 2001, M.P Jaime Araujo Rentería "… el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición".
16. Decreto 1082 de 2015.
17. Araujo. La Ley 1150 de 2007 ¿Una respuesta a la eficacia y transparencia en contratación estatal, Contratos públicos - legislación - Colombia? Universidad del Rosario (2011).
18. Folio 1 al 9
19. Artículo 68 de la Ley 842 de 2003, modificada por el artículo 17 de la Ley 1796 de 2016.
20. Folio 2
21. Folio 3
22. Folios 4 al 6
23. Folios 7 al 8
24. Folio 20
25. Folios 24 al 29
26. Folio 4 al 6
27. Folios 47 al 52
28. Folio 58 al 65
29. Folio 29
30. Folio 7
31. Artículo 51 de la Ley 842 de 2003.
32. Ver Copnia Resolución Nacional 093 de 2017. Constitución Política de Colombia "Artículo 209: La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)".
33. Artículo 3o de la Ley 1437 de 2011.
