RESOLUCIÓN 362 DE 2013
(febrero 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se revoca una decisión dentro del expediente COR-PD-2010-00002
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en la reunión ordinaria del mes de febrero de 2013, en sede de consulta y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito radicado COR-QJ-2010-00001 del 21 de mayo de 2010 en el COPNIA - Seccional Córdoba, el señor XXXXX, representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidad de Antioquia y Córdoba - COOTRAUNIANTCOR, interpuso queja en contra del ingeniero civil YYYYY, representante legal del Consorcio Carretero, en la que denuncia el incumplimiento por parte del mismo en el pago de obras de construcción de alcantarillas, cunetas y de obras de arte realizadas en la ejecución de los Contratos No. 1873 y 1874 que el profesional suscribió con INVÍAS, en el denominado Plan 2500 de pavimentación y repavimentación de las vías La Apartada - Ayapel y en el tramo comprendido en la vía Troncal - Canalete en el departamento de Córdoba. Adicionalmente, señaló que no le fue devuelto un dinero entregado al Consorcio a título de rete garantía para garantizar el cumplimento de los trabajos, pese a que estos fueron entregados en su totalidad y recibidos a satisfacción.
En diligencia de ratificación de queja aclaró que fueron dos contratos los que suscribió la Cooperativa con el Consorcio y que el primero de ellos, el de la vía de la Apartada - Ayapel, fue entregado en su totalidad y que de las obras adelantadas les adeudan ocho millones seiscientos cuatro mil quinientos cincuenta y cinco pesos ($ 8'604.555) y por concepto de rete garantía el valor de once millones seiscientos treinta y ocho mil doscientos veintiséis pesos ($ 11'638.226); respecto al segundo contrato, en el cual se ejecutaron trabajos en la vía Canalete - Troncal, indicó que no se cumplió en su totalidad por el continuo incumplimiento en los pagos y por la falta de pago del dinero adeudado en el anterior contrato.
Mediante Auto de 17 de junio de 2010, la Secretaría Seccional del COPNIA - Córdoba dio apertura a la investigación preliminar.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. Formulación de cargos.
Mediante Auto del 25 de noviembre de 2010, el Presidente del COPNIA Seccional Córdoba, dio apertura a la investigación formal y formuló cargos al ingeniero YYYYY, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria como grave y culposa.
Los cargos se concretaron de la siguiente manera: "PRIMER CARGO: Artículo 32 Ley 842 de 2003 Prohibiciones Generales a los Profesionales literal (f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este. Resulta lo anterior del presunto incumplimiento reiterado e injustificado de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio profesional a los asociados de la Cooperativa de trabajo asociado unidad de Antioquía y Córdoba Cootrauniantcor al incurrir en falta de pago del acta rol No. 7 y la devolución de los dineros por concepto rete garantía celebrado con dicha cooperativa derivada de los contratos cuyo (sic) objetos consistieron en ejecutar los trabajos de construcción de alcantarillas y cunetas y todo lo concerniente con las obras de arte de la tarea encomendada y demás actividades propias del oficio para el cual ha sido contratado y poner al servicio del contratante toda su capacidad normal de trabajo anexas y complementarias al mismo en el tramo comprendido desde el municipio de la vía la Apartada - Ayapel y la construcción de cunetas, construcción de filtros, construcción de gaviones a lo largo de la vía que comunica los municipios de Canalete-Córdoba y troncal hacia Tolú-Sucre al no pagar las actas rol No. 2 y No. 3 correspondientes al valor de contrato. Lo anterior derivado de los convenios suscritos por el investigado en calidad de representante legal del Consorcio Carretero con el INVÍAS números 1873 y 1874 de 2005 respectivamente, sin que obre justificación o razones por las cuales no procedió al cumplimiento de sus obligaciones civiles.
SEGUNDO CARGO: Artículo 31 Deberes Generales de los Profesionales literal (g) Los deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión. Resulta lo anterior del presunto incumplimiento de los deberes indicados en todas las normas legales relacionadas con el ejercicio de la profesión al incumplir con su obligación civil estatuida en los contratos escrito y verbal como fuente de obligación de no cancelar acta rol No. 7 y la devolución de los dineros por concepto rete garantía celebrado con dicha cooperativa derivada del contrato cuyo objeto consistió en ejecutar los trabajos de construcción de alcantarillas y cunetas y todo lo concerniente con las obras de arte de la tarea encomendada y demás actividades propias del oficio para el cual ha sido contratado y poner al servicio del contratante toda su capacidad normal de trabajo anexas y complementarias al mismo en el tramo comprendido desde el municipio de la vía la Apartada - Ayapel y la construcción de cunetas, construcción de filtros, construcción de gaviones a lo largo de la vía que comunica los municipios de Canalete - Córdoba y troncal hacia Tolú-Sucre al no pagar las actas rol No. 2 y No. 3 correspondientes al valor de contrato. Lo anterior derivado de los convenios suscritos por el investigado en calidad de representante legal del Consorcio Carretero con el INVÍAS números 1873 y 1874 de 2005 respectivamente, sin que obre justificación o razones por las cuales no procedió al cumplimiento de sus obligaciones civiles".[1]
Sobre el análisis de culpabilidad consideró:
"(…) [E]xistió CULPA puesto que la posible conducta típica fue el resultado de la infracción por parte del profesional al deber objetivo de diligencia, de dedicar toda su aptitud al cumplimiento de las obligaciones civiles de la firma que representaba, al presuntamente omitir su deber de respetar y obedecer los convenios y contratos suscrito con la Cooperativa COOTRAUNIANTCOR. Esta modalidad culposa de la conducta del ingeniero civil investigado, se predica de la existencia de falta de soluciones y diligencia en tener a sus contratistas que esperar aún a la presente fecha el pago de las obligaciones insolutas a que tenían derecho en un momento oportuno, se infiere igualmente, de la tardanza injustificada y, por último, de haberse demostrado en el plenario que efectivamente existieron pagos del contrato girados por el INVÍAS a través de la oficina de tesorería como se evidencia en el plenario Este criterio, sigue el fundamento jurisprudencial, en la cual se informa, "que la violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de la fealdad de lo que este hizo o dejó de hacer".[2]
Para la calificación provisional de la falta disciplinaria como GRAVE, realizó las siguientes consideraciones:
"1. Existe falta de consideración con sus subalternos derivada de la conducta presuntamente negligente y omisiva, en la no cancelación oportuna a lo que por ley tienen derecho, en relación con sus acreencias civiles. (Literal c) 2. Reiteración de la presunta conducta descrita, la falta al cumplimiento de sus obligaciones en dos contratos de diferentes objetos, tiempos de ejecución y valores (Literal d).
3. Por ser representante legal del Consorcio Carretero, debe de conformidad con el literal (e) del referido artículo 52 dar ejemplo de responsabilidad y acatamiento a la ley"[3].
2.2. Descargos.
El 11 de marzo de 2011, la apoderada del investigado, ZZZZZ, presentó descargos en los que indica principalmente que el ingeniero YYYYY actúo como representante del Consorcio Carretero y nunca en nombre propio. Quienes se obligaron con la Cooperativa Cootrauniantcor fueron los integrantes del Consorcio Carretero. Indica en su escrito, jurisprudencia del Consejo de Estado en donde señala que los consorcios son contratos de colaboración o agrupación, sin ser personas jurídicas, por lo que cada uno de sus integrantes es responsable solidariamente de las obligaciones adquiridas. Así, si no es persona jurídica no tiene la capacidad para contraer legalmente obligaciones. Por lo anterior, el ingeniero no estaba en la capacidad legal para contraer obligaciones de manera individual sino era vocero de las voluntades de los integrantes del Consorcio.
Respecto al cargo segundo, indicó que tiene los mismos fundamentos fácticos del cargo primero, por lo cual se estaría sancionando dos veces por el mismo hecho.
Por otra parte, la defensora indicó que los integrantes del Consorcio Carretero no tienen pendientes de pago facturas que hayan sido aceptadas y presentadas conforme la Ley comercial, por la Cooperativa Cootrauniantcor.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución No. 043 del 6 de octubre de 2011, el Consejo Seccional Córdoba resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria adelantada al ingeniero YYYYY, sancionándolo con un año de suspensión de la matrícula profesional.
En la decisión de la primera instancia se desestimaron los argumentos de la defensa presentados en el escrito de descargos. Respecto a la responsabilidad ético disciplinaria del ingeniero YYYYY como representante del consorcio Carretero, la primera instancia realizó un análisis teniendo en cuenta lo expuesto por la Junta Nacional en decisiones previas[4], señalando que:
"[R]esulta claro para este Seccional que los representantes legales y/o gerentes, pueden responder disciplinariamente, siempre y cuando, el objeto social de la firma, empresa, sociedad, unión temporal, consorcio, implique el ejercicio de actividades de la ingeniería, teniendo en cuenta, que en las voces de la Junta Nacional, lo que le permite el ejercicio de dicho cargo directivo, es su condición de profesional de la ingeniería. Se concluye de lo afirmado por la Junta, que la condición de gerente no solo no lo exime de responsabilidad disciplinaria, sino que lo reviste de un mayor compromiso, esto es, como profesional de la ingeniería y como gerente frente a los beneficiarios, que es este caso, correspondería al Estado, pues se trataba de la construcción de una obra pública, los demás integrantes del Consorcio quienes le depositaron la administración y representación del mismo, en especial, la responsabilidad del manejo del capital aportado por cada consorciado, el anticipo entregado por el INVÍAS para la inversión en la obra, el cumplimiento de las obligaciones laborales y civiles para el personal contratado y las demás que por su esencia y naturaleza, al otorgamiento de dicho mandato por parte de los integrantes del Consorcio, no lo hacen un simple vocero sino, el responsable de las gestiones que se deben llevar a cabo, fundados en los principios de transparencia y buena fe, al cabal y completo cumplimiento de las obligaciones del Consorcio Carretero en el desarrollo y ejecución de las obras derivadas de los contratos 1873 y 1874 de 2005.
En este orden de ideas, en efecto, el representante legal del Consorcio Carretero, Ing. YYYYY, se encontraba en ejercicio de la ingeniería, como quiera que el objeto contractual de los contratos 1873 y 1874 de 2005, suscrito con el INVÍAS, se referían en términos generales, 'al diseño, reconstrucción, pavimentación, y/o repavimentación de la vía grupo 38 tramo 1 vía La Apartada - Ayapel correspondiente al contrato 1873 y, respecto al convenio 1874, consistió en el diseño, reconstrucción, pavimentación, y/o repavimentación de la vía grupo 41 tramo 1 vía Canalete - Troncal y tramo 2 vía Troncal - Puerto Escondido"(5).
Al hacer el análisis sobre el argumento señalado de que a la fecha los integrantes del Consorcio no tienen pendientes pagos por realizar, la primera instancia consideró que:
"[E]ste Consejo estima, no probada dicha aseveración y la descalifica, bajo el entendido que existen pruebas dentro del expediente, que dan cuenta de lo contrario. A dicha conclusión se allega cuando en dos oportunidades, mediante oficios radicados COR-CE-2011-00098, 0099 y 00100 de fecha 5 de abril y COR-CE-2011-00143, 00144 de fecha 5 de mayo, dirigido al investigado y a su apoderada, se les requiere aportar, todos los contratos suscritos con la Cooperativa Cootrauniantcor, tales como egresos contables de pagos realizados, paz y salvo de las obligaciones de dicho consorcio por concepto de honorarios, valor de los contratos y devolución de dineros por rete-garantía a dicha Cooperativa, sin que a la fecha de esta resolución se haya obtenido respuesta alguna al respecto.
Sin embargo, en aras de fortalecer el fundamento probatorio del juicio de valor anterior, son precisamente los testimonios, que bajo la gravedad de juramento y muy a pesar de habérsele comunicado al disciplinado y a su apoderada, la fecha, lugar y hora de realización de los mismos, sin que comparecieran, dejaron ver con absoluta claridad que el Consorcio Carretero, cuyo representante legal es el señor YYYYY, adeuda saldos por concepto del valor del contrato con dicha Cooperativa, en virtud de los trabajos realizados y por rete-garantía. Ello se infiere, directamente de los deponentes, que en su momento fueron empleados bajo la responsabilidad del encartado, entre ellos el director de obra, la ingeniera residente y el supervisor de obra
(...)
Como se puede observar de las declaraciones testimoniales, todas son coincidentes en afirmar, que por lo menos hasta el momento de su salida del proyecto de los contratos 1873 y 1874, a la Cooperativa, se le adeudaban saldos por ejecución de obras y por concepto de rete-garantía. Ahora bien, de la declaración del director de obra, ha informado que estuvo vinculado al proyecto hasta el final de la misma y, a esa misma fecha, es decir a mediados del año 2008, a la Cooperativa se le adeudaban saldos por los conceptos antes referidos. En este orden, esta Junta, no le queda duda alguna que haga estimar los considerandos de modo diferente, a que a la Cooperativa Coontrauniantcor se le adeuda saldos por concepto de ejecución de obras y rete-garantía, que consiste este último concepto, en el dinero retenido por el disciplinado, en su calidad de representante del Consorcio, para garantizar el cumplimiento de los contratos suscritos con sus contratistas. Con lo cual, se desestima el argumento de la defensa, que no existe facturada (sic) aceptada por los integrantes del Consorcio de la organización solidaria denunciante, infiriendo, la ausencia de obligación a cargo del Consorcio y de la solicitud de exoneración de responsabilidad disciplinaria del encartado"[6].
Al analizar el argumento en el cual la defensora señaló que no puede en el cargo segundo indicarse la violación de otro deber con los mismos hechos señalados en el cargo primero, la primera instancia indicó que:
"No puede confundirse la figura de non bis in ídem, que en nuestro concepto, es a lo que se refiere el escrito de descargos en este acápite, con el concurso de faltas disciplinarias establecidas en la Ley 842 de 2003 artículo 54. Lo anterior es así, toda vez que el principio referido, constituye una expresión latina que significa 'no dos veces sobre lo mismo' y ha sido empleada para 'impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez.' Mientras que el concurso de faltas disciplinarias en los términos de nuestro código ético disciplinario, se refiere al "profesional que con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones del código de ética profesional o varias veces la misma disposición
(…)".
En consecuencia, para vulnerar el principio y derecho fundamental del non bis in ídem se requerirá de un pronunciamiento anterior, por los mismos hechos y conducta atribuida, es decir; para alegar tal transgresión, en nuestro caso, se requiere que la Junta Nacional se haya pronunciado de fondo sobre los hechos que se atribuyen, aspecto que no ha sucedido, por lo cual, no es de aplicación y, mucho menos vulneración de tal principio"[7].
Sobre los elementos de la falta disciplinaria hizo las siguientes consideraciones:
"1. Dispone la norma que la conducta o el hecho debe haber sido cometido por un profesional de la ingeniería, de alguna de sus profesiones afines o de alguna de sus profesiones auxiliares, debidamente matriculado; de conformidad con esta primera condición o elemento de la falta disciplinaria, se observa la certificación de la Secretaría General del COPNIA, memorando NAL-CI- 2010-01488 del 1o de junio de 2010, la cual deja constancia que el señor YYYYY, identificado con C.C. No. YYYYY, se encuentra registrado como Ingeniero Civil con Matrícula Profesional No. YYYYY haciéndolo sujeto disciplinable de este Tribunal Ético.
2. La conducta o el hecho debe ser intencional o culposo; para este Consejo, la conducta del disciplinado de conformidad con lo informado en el pliego de cargos objeto de este proceso disciplinario, existió CULPA puesto que la conducta típica, fue el resultado de la infracción por parte del profesional al deber objetivo de diligencia, de dedicar toda su aptitud al cumplimiento de las obligaciones civiles de la firma que representaba, al omitir su deber de respetar y obedecer los convenios y contratos suscrito con la Cooperativa COOTRAUNIANTCOR. Esta modalidad culposa de la conducta del ingeniero civil disciplinado, se predica de la existencia de falta de soluciones y diligencia en tener a sus contratistas que esperar aún a la presente fecha, el pago de las obligaciones insolutas a que tenían derecho en el momento oportuno contractual y convenido. Se infiere igualmente, de la tardanza injustificada pues, se encuentra demostrado en el plenario, que efectivamente existieron pagos del contrato girados por el INVÍAS, a través de la oficina de tesorería, tal y como se puede evidenciar del oficio visto a folio 246, radicado COR-CR-2011-00063 de fecha 7 de julio y, que en acápite posterior, se profundizará sobre este aspecto.
3. El hecho debe haber sido cometido en ejercicio de la profesión o de actividades conexas o relacionadas con esta; Como ha quedado esbozado en párrafos anteriores, en efecto, el disciplinado se encontraba ejerciendo la ingeniería al ser el representante legal del Consorcio Carretero, empresa, que ejecutaba los contratos de obra pública 1873 y 1874 de 2005 y cuyo objeto, en términos generales, consistía en el diseño, construcción y repavimentación de vías. Lo anterior, se enmarca dentro las actividades que contempla el artículo 2o de la Ley 842 de 2003, al referirse al ejercicio de la ingeniería, cuando dispone: "Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como: Los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo, la programación, la asesoría, la consultoría, la Interventoría, la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, (…)" (Negrillas y resaltos ajenas al texto) Por lo cual, este Consejo concluye, que el investigado, en efecto se encontraba en ejerció (sic) de la profesión.
4. La conducta debe ser violatoria de deberes, prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades inherentes a la profesión de la ingeniería, de alguna de sus profesiones afines o de alguna de sus profesiones auxiliares; como se ha determinado desde la formulación de cargos mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2010, se estableció que a los cargos imputados, se le atribuyen los siguientes tipos disciplinarios cometidos por el investigado:
4.1) Articulo 32 Ley 842 de 2003 Prohibiciones Generales a los Profesionales literal (f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este. Resulta lo anterior del incumplimiento reiterado e injustificado de las obligaciones civiles contraídas con ocasión del ejercicio profesional a los asociados de la Cooperativa de trabajo asociado unidad de Antioquía y Córdoba Cootrauniantcor al incurrir en falta de pago del acta rol No. 7 y la devolución de los dineros por concepto de rete garantía celebrado con dicha cooperativa derivada de los contratos cuyo (sic) objetos consistieron en ejecutar los trabajos de construcción de alcantarillas y cunetas y todo lo concerniente con las obras de arte de la tarea encomendada y demás actividades propias del oficio para el cual ha sido contratado y poner al servicio del contratante toda su capacidad normal de trabajo anexas y complementarias al mismo en el tramo comprendido desde el municipio de la vía la Apartada - Ayapel y la construcción de cunetas, construcción de filtros, construcción de gaviones a lo largo de la vía que comunica los municipios de Canalete-Córdoba y troncal al no pagar las actas rol No. 2 y No. 3 correspondientes al valor del contrato. Lo anterior derivado de los convenios suscritos por el investigado en calidad de representante legal del Consorcio Carretero con el INVÍAS números 1873 y 1874 de 2005 respectivamente.
4.2) Articulo 31 Deberes Generales de los Profesionales literal (g) Los deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión. Resulta lo anterior del incumplimiento de los deberes indicados en todas las normas legales relacionadas con el ejercicio de la profesión al incumplir con su obligación civil estatuida en los contratos escrito y verbal como fuente de obligación de no cancelar acta rol No. 7 y la devolución de los dineros por concepto rete garantía celebrado con dicha cooperativa derivada del contrato cuyo objeto consistió en ejecutar los trabajos de construcción de alcantarillas y cunetas y todo lo concerniente con las obras de arte de la tarea encomendada y demás actividades propias del oficio para el cual ha sido contratado y poner al servicio del contratante toda su capacidad normal de trabajo anexas y complementarias al mismo en el tramo comprendido desde el municipio de la vía la Apartada - Ayapel y la construcción de cunetas, construcción de filtros, construcción de gaviones a lo largo de la vía que comunica los municipios de Canalete - Córdoba y troncal al no pagar las actas rol No. 2 y No. 3 correspondientes al valor de contrato. Lo anterior derivado de los convenios suscritos por el investigado en calidad de representante legal del Consorcio Carretero con el INVÍAS números 1873 y 1874 de 2005 respectivamente. Con lo cual, los cargos atribuidos se hallan probados conforme se detallará en siguiente numeral, concluyendo que se trata de una conducta disciplinable típica.
5. La conducta debe ser apreciable objetivamente y procesalmente debe estar probada; este Consejo se allana a toda la valoración probatoria dada a cada una de las piezas procesales que componen la comunidad de pruebas, de manera imparcial, objetiva, cumpliendo el debido proceso, la publicidad y la contradicción. Es así, que, procesalmente las conductas se hallan probadas y valoradas objetivamente en los siguientes términos:
5.1) Ténganse como pruebas demostrativa y sustento de los cargos atribuidos, las valoradas y contenidas en el auto de apertura de investigación disciplinaria formal y formulación de pliego de cargos de fecha 25 de noviembre de 2010, acápite análisis de las pruebas que fundamentan los cargos, que por economía procesal, no se relación en la presente resolución.
5.2) Las pruebas testimoniales, arriba referenciadas y valoradas, dan cuenta de que el Ing. YYYYY en su calidad de representante del Consorcio Carretero, le adeuda saldos por concepto de ejecución de obras y rete-garantía, a la organización solidaria denunciante, demuestran la existencia de los dos contratos suscritos entre la Cooperativa y el consorcio carretero, así se desprende de las declaraciones que en esta resolución, acápite de los considerandos, fueron objeto de análisis y de la valoración de manera sistemática e integral de las mismas.
5.3) Adicionalmente, de las pruebas testimoniales de los señores AAAAA y BBBBB, se concluye que si bien es cierto dan fe que a la fecha de su declaración, desconocen que a la Cooperativa querellante, se le deba algún concepto derivado de su ejecución contractual, no es menos cierto, que dejan claro que a la fecha en que se entregaron las obras de manera definitiva si existían dichas obligaciones pendientes por cancelar. No obstante, este consejo, ofició en dos oportunidades tanto al disciplinado como a su apoderada, a fin de que aportaran los paz y salvos, egresos contables y demás documentos en donde constara el pago de las obligaciones civiles a favor de Cootrauniantcor, sin obtener ninguna clase de respuesta al respecto, por lo cual, no se desvirtuaron los testimonios, teniéndose los mismo (sic) como prueba fehaciente dentro del proceso, el impago y existencia de las obligaciones civiles a las que se hacen referencia en el numeral cuarto de esta providencia.
5.4) Igualmente, las pruebas testimoniales obrantes en el expediente, son contundentes al afirmar que Cootrauniantcor, cumplió con el 100% de sus obligaciones dentro de la ejecución de obras a favor del Consorcio Carretero, representada por el disciplinado. Es decir; de acuerdo a las declaraciones, fueron coincidentes en manifestar el Director de Obra del proyecto Ing. AAAAA: (…) Si la Cooperativa cumplió con su contrato de las obras que le fueron asignadas y yo era la persona que realizaba y aprobaba las cuentas de cobro de acuerdo con las cantidades de obras ejecutadas". En ese mismo sentido, se pronunció la residente y el supervisor de obra.
5.5) Por último, se constata el carácter de injustificado y reiterado incumplimiento de las obligaciones civiles referidas en el numeral 4o de esta resolución, por cuanto en el oficio remitido por el INVÍAS radicado COR-CR-2011-00063 de fecha 7 de junio, (folio 246 al 259) se deja constancia de la remisión de las actas de entrega y recibo definitivo de los contratos de obra 1873 y 1874 de 2005, en donde relacionan los ítems ejecutados por el Consorcio Carretero y el valor cancelado por cada uno de los ítems. Igualmente, como se puede apreciar dentro de la documentación aportada, las actas de entrega y recibo definitivo de las obras de los contratos 1873 y 1874 y la constancia del INVÍAS, de haber cancelado y pagado al Consorcio dicho (sic) valores, permiten concluir, que el disciplinado en su calidad de representante del Consorcio contratista, contó con los recursos financieros necesarios para cubrir sus obligaciones derivadas de la ejecución de los contratos 1873 y 1874, dentro de los cuales, subcontrató a la Cooperativa denunciante y, como ha quedado visto, no solución (sic) las acreencias a favor de los mismos.
Ahora bien, para esta Junta, igualmente resulta evidenciable, que se trató de varias y diferentes obligaciones civiles las incumplidas, con lo cual, lo hace reiterado, pues, por un lado la falta de pago del acta rol No. 7 y la devolución de los dineros por concepto de rete garantía celebrado con dicha cooperativa derivada de los contratos cuyo objetos, lugares y valor diferentes, como quiera que un contrato correspondió en el municipio de la vía la Apartada - Ayapel y el otro entre las vías de los municipios de Canalete - Córdoba y troncal. Igualmente, los valores eran diferentes, uno por $ 144.260.800 y el otro por valor de $ 122.622.975, luego entonces, aunque las partes del acuerdo contractual sean las mismas, no es menos cierto y concluye así esta Junta, que se trató de dos obligaciones diferentes, dos contratos, dos acuerdos, por lo que se evidencia lo reiterado de la conducta.
Por todo lo precedentemente expuesto, este consejo observa que la conducta disciplinable es típica y antijurídica.
6) La sanción disciplinaria debe ser la consecuencia lógica de un debido proceso, que se enmarque dentro de los postulados del artículo 29 de la Constitución Política y específicamente, del régimen disciplinario establecido en la presente ley. Sea lo primero analizar que este Consejo ha cumplido a cabalidad con el debido proceso constitucional y legal al disciplinado, se le ha garantizado los principios de contradicción y publicidad del proceso y en especial de las pruebas. Se imputaron los cargos de acuerdo a las formas de la actuación. De este modo, la conducta disciplinable es típica y antijurídica. En consecuencia, mantendrá la calificación de las conductas dada en los pliegos (sic) de cargos como GRAVE, por cuanto se halla demostrado agravantes como (i) la existencia de falta de consideración con sus subalternos derivada de la conducta negligente y omisiva, en la no cancelación oportuna a lo que por ley tienen derecho, en relación con sus acreencias civiles. (ii) La reiteración de la conducta descrita, la falta al cumplimiento de sus obligaciones en dos contratos de diferentes objetos, tiempos de ejecución y valores y (iii) Por ser representante legal del Consorcio Carretero, debe de conformidad con el literal (e) del artículo 52 dar ejemplo de responsabilidad y acatamiento a la ley.
En Consecuencia (sic), siguiendo la doctrina administrativa de la Junta Nacional del COPNIA, cuando expone que si el profesional disciplinado no tiene antecedentes disciplinarios, pero se evidencian como ha quedado visto, múltiples y dañosas consecuencias de la conducta, como fue atentar contra el ingreso de los afiliados de la Cooperativa de Trabajo Asociado denunciante, mas (sic) las circunstancias de agravación detalladas en el párrafo anterior, con lo cual se calificó la conducta de grave, dispone la doctrina del Consejo Nacional, que se podrá imponer una sanción entre seis meses a dos años de suspensión del ejercicio profesional de la Ingeniería en Colombia. De esta manera, la sanción conforme al artículo 48 de la Ley 842 de 2003 literal c) será de UN AÑO de suspensión de la matricula profesional que lo autoriza para ejercer como ingeniero civil en Colombia. En consecuencia, para la aplicación de la correspondiente sanción, este consejo ha tenido en cuenta aspectos como la gravedad de la conducta, la consecuencia de la misma en los terceros afectados, la falta de consideración con los mismos y la falta de antecedentes disciplinarios"[8].
4. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
4.1. La investigación.
La presente investigación se centró en determinar si el ingeniero YYYYY vulneró la ética profesional al presuntamente incumplir con los pagos de trabajos realizados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidad de Antioquia y Córdoba - COOTRAUNIANTCOR, dentro de la ejecución de un contrato que el profesional en representación del Consorcio Carretero, había suscrito con el INVÍAS.
4.2. Sobre la prohibición establecida en el literal f), del artículo 32, de la Ley 842 de 2003.
Para realizar el estudio del caso es preciso recordar lo que la Junta Nacional ha analizado con anterioridad respecto a la prohibición señalada en el literal f), del artículo 32, de la Ley 842 de 2003 [9], para así determinar si existen los elementos necesarios para establecer que se incurrió en el tipo disciplinario señalado e indicar que existió responsabilidad ético disciplinaria por parte del investigado.
La Junta Nacional ha indicado que: "[P]ara imputar una falta o tipificar una falta por vulneración del literal f), del artículo 32 de la Ley 842 de 2003, con miras a poder continuar el análisis de imputación de la responsabilidad disciplinaria ético profesional, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
El tipo disciplinario establecido en la Ley 842 de 2003 indica:
Artículo 32. - PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales:
(…)
f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este.
Del referido enunciado normativo se desprenden los siguientes enunciados fácticos normativos explícitos:
a) La existencia de una o varias obligaciones.
b) Que la obligación haya sido contraída por un profesional de los que controla y vigila el COPNIA con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este.
c) Que la obligación se haya incumplido.
d) Que dicho incumplimiento sea injustificado y
e) Que dicho incumplimiento sea reiterado, cuando aplique.
Nótese cómo el enunciado normativo establece la pauta para adelantar el proceso investigativo, en la medida en que es la propia norma la que indica qué es lo que el Operador Disciplinario debe tratar de probar: ¿existen obligaciones?, ¿dichas obligaciones fueron contraídas por un profesional con ocasión de su ejercicio profesional?, ¿las obligaciones se incumplieron?, ¿el incumplimiento es injustificado?, o ¿el incumplimiento es reiterado?
La respuesta positiva a los referidos interrogantes, con base en las pruebas obrantes en el plenario, determinará que la conducta es típica –con lo cual se entiende imputada la falta, mas no imputada la responsabilidad– y dará lugar a que el operador disciplinario aborde el análisis respecto de la culpabilidad y de la antijuridicidad de la misma[10] y de los demás elementos generales y específicos para la imputación de la responsabilidad disciplinaria ético profesional.
(…)
Un elemento esencial de la tipicidad de la conducta establecida en el literal f), del Artículo 32, de la Ley 842 de 2003, es que la obligación incumplida efectivamente exista. No podrá adelantarse investigación disciplinaria ético profesional con base en esta norma, si la obligación que se imputa como incumplida de manera injustificada, no existe efectivamente o no está probada en el expediente.
La competencia de la entidad solo tiene el alcance de definir si dentro del ejercicio de la profesión hubo un adecuado –por técnico, ético o legal– ejercicio de la profesión, por lo tanto no es de su competencia definir los elementos esenciales, naturales o accidentales de las obligaciones que contraigan los profesionales, pues ello corresponde a las autoridades judiciales competentes. En dicho contexto, si existe duda acerca de los extremos obligacionales, por no estar clara la existencia de la obligación, el COPNIA no podrá realizar la imputación de una falta disciplinaria y en consecuencia, no podrá asignar responsabilidad por el incumplimiento injustificado de la misma.
(…)
Para los efectos de imputar o tipificar la falta establecida en el literal f), artículo 32, de la Ley 842 de 2003, es necesario probar que la obligación existe, debemos señalar que las obligaciones existen en el mundo jurídico, sin necesidad de que algún pronunciamiento judicial lo establezca. Las obligaciones nacen del negocio jurídico (contrato, matrimonio, testamento, etc.), del hecho ilícito (los delitos y la responsabilidad extracontractual, entre otros) y de ciertas relaciones jurídicas como el parentesco o la vecindad de propietarios, pero verdaderamente existen si hay una persona (deudora) que necesariamente debe cumplir una prestación o seguir una conducta de dar, hacer o no hacer con otra (acreedora). Si la obligación no existe o existe duda sobre su existencia, obviamente no puede imputarse la mencionada falta y menos sancionarse a un profesional. En tal caso será la autoridad judicial la que determine la obligación y a cargo de quien está, y no el COPNIA.
Si la obligación existe y esta es clara, expresa y exigible, el acreedor podrá acudir ante la autoridad judicial, para que en caso de incumplimiento del deudor se le obligue a su satisfacción, o a que se le indemnicen los perjuicios en su defecto, lo cual es distinto a que un profesional que incumple injustificadamente una obligación contraída con ocasión del ejercicio, deba ser sancionado ético disciplinariamente si se evidencia que dicho incumplimiento afecta o pone en peligro a la sociedad por un inadecuado ejercicio de la profesión, en la medida en que la Ley 842 de 2003 no exige a los profesionales que controla y vigila el COPNIA un modelo de persona cumplidora de sus obligaciones civiles, comerciales, laborales o familiares, sino un profesional que en virtud de su formación académica pueda ser capaz (idóneo) de controlar los riesgos derivados del ejercicio de una profesión que los implica, es decir, un profesional que con el cumplimiento de las obligaciones contraídas con ocasión del ejercicio de la profesión, garantice el adecuado ejercicio y no dinamice el riesgo social del que el Estado debe preservar a la sociedad, porque 'lo que juzga el operador disciplinario, no es el cumplimiento de los negocios jurídicos, lo cual le corresponde a los Jueces de la República (de ahí la prejudicialidad que señala la Corte Constitucional) sino cómo, ante el incumplimiento {de una obligación} que es visible de facto, se produjo un perjuicio para el adecuado ejercicio de la ingeniería, en el marco estricto del ejercicio profesional"[11] "[12].
4.3. Análisis del caso concreto.
Haciendo las anteriores precisiones, procede esta instancia a estudiar el caso concreto sometido a consulta.
De acuerdo con la queja, el ingeniero investigado YYYYY supuestamente incumplió con el pago de unos trabajos realizados por la Cooperativa que representa el quejoso, en un contrato que suscribió el profesional como representante del Consorcio Carretero con el INVÍAS para la realización de unas obras en unos tramos viales en el departamento de Córdoba.
De las pruebas aportadas en el expediente no es claro cuál es el monto de la deuda que al parecer tiene el Consorcio Carretero, representado por el ingeniero investigado, con el quejoso, ya que en el expediente solo reposa la reclamación realizada al Consorcio Carretero. Adicionalmente, no se conoce si las deudas existieron y si estas fueron incumplidas con conocimiento del ingeniero investigado, no realizando el pago de manera reiterada en los dos contratos que el quejoso indica que vincularon a la Cooperativa con el Consorcio.
Solo se cuenta con los dichos del quejoso sobre la existencia de la deuda y con los testimonios que indican que existían deudas en el tiempo de ejecución de las obras, sin que se determinara con certeza esta situación por el operador disciplinario. Por otra parte, obra prueba de que el Consorcio recibió dinero de INVÍAS por la ejecución de los contratos 1873 y 1874, pero esto no es suficiente para determinar que fue injustificado el supuesto impago, ya que incluso uno de los testigos, el señor AAAAA, indicó que las razones para el no pago "en el momento de terminar las obras era por iliquidez, la intención era de acuerdo a lo manifestado por el Ing. YYYYY era pagarles en el momento que el Invías le cancelara unas actas"; con lo anterior se concluye, que pudo ser la iliquidez la razón para que aparentemente no se realizaran los pagos a la Cooperativa, sin que se tenga ninguna claridad al respecto. Adicionalmente no puede concluirse por los pagos recibidos por el Consorcio que la supuesta falta de pago fue injustificada, ya que el operador de primera instancia supone la actitud de no pago del investigado sin que esto esté realmente probado, considerando que no se tiene conocimiento de los manejos administrativos del Consorcio Carretero, representado por el investigado y si en algún momento, existió paz y salvo o pagos parciales entre las partes.
Analizado el expediente, encontramos que solo consta en el expediente una relación de valores de dineros adeudados por el Consorcio Carretero con la firma de los que intervinieron y fueron testigos en el presente proceso, sin que se allegue ninguna prueba del conocimiento de la deuda y de la correspondiente reclamación al señor YYYYY, para determinar que él de una manera consiente, conocía e incumplió las supuestas deudas que reclama el quejoso.
Por otra parte, la defensora indicó que los integrantes del Consorcio Carretero no tienen pendientes de pago facturas que hayan sido aceptadas y presentadas por la Cooperativa Cootrauniantcor, sin que la primera instancia haya comprobado la validez a las afirmaciones de la defensa. En la decisión revisada se consideró al respecto que “este Consejo estima, no probada dicha aseveración y la descalifica, bajo el entendido que existen pruebas dentro del expediente, que dan cuenta de lo contrario. A dicha conclusión se allega cuando en dos oportunidades, mediante oficios radicados COR-CE-2011-00098, 0099 y 00100 de fecha 5 de abril y COR-CE-2011-00143, 00144 de fecha 5 de mayo, dirigido al investigado y a su apoderada, se les requiere aportar, todos los contratos suscritos con la Cooperativa Cootrauniantcor, tales como egresos contables de pagos realizados, paz y salvo de las obligaciones de dicho consorcio por concepto de honorarios, valor de los contratos y devolución de dineros por rete-garantía a dicha Cooperativa, sin que a la fecha de esta resolución se haya obtenido respuesta alguna al respecto.
Sin embargo, en aras de fortalecer el fundamento probatorio del juicio de valor anterior, son precisamente los testimonios, que bajo la gravedad de juramento y muy a pesar de habérsele comunicado al disciplinado y a su apoderada, la fecha, lugar y hora de realización de los mismos, sin que comparecieran, dejaron ver con absoluta claridad que el Consorcio Carretero, cuyo representante legal es el señor YYYYYY, adeuda saldos por concepto del valor del contrato con dicha Cooperativa, en virtud de los trabajos realizados y por rete-garantía. Ello se infiere, directamente de los deponentes, que en su momento fueron empleados bajo la responsabilidad del encartado, entre ellos el director de obra, la ingeniera residente y el supervisor de obra".
Con lo anterior, la primera instancia dio consecuencias jurídicas a la falta de aporte documental por parte del investigado y a su no concurrencia a las diligencias testimoniales, concluyendo que existían las deudas reclamadas por el quejoso, lo cual no es correcto, pues desconocemos si efectivamente las acreencias existían y el monto de las mismas. Al operador disciplinario le competía hacer una investigación integral y determinar la existencia de los incumplimientos en cabeza del investigado para que pudiera reprocharle los cargos imputados. Cabe señalar que es necesario hacer una investigación ético disciplinaria integral para determinar si existe responsabilidad por parte del investigado y por ello, está en cabeza del operador disciplinario ordenar, decretar y practicar todas aquellas pruebas que sean conducentes para determinar si existe o no responsabilidad ético disciplinaria. En caso tal de que con las pruebas que obren en el proceso no se determine si el investigado es responsable de las faltas que se le han imputado, la presunción de inocencia se mantendría incólume y la primera instancia debería exonerar de responsabilidad ético disciplinaria, habida cuenta de que cualquier otra decisión no se correspondería con las pruebas allegadas a la investigación adelantada.
La Junta Nacional del COPNIA en la Resolución No. 880 de 2008 consideró que la competencia del COPNIA no consiste en declarar la existencia o el incumplimiento de obligaciones contractualmente adquiridas, sino que se contrae a la investigación y sanción de conductas que constituyan un inadecuado ejercicio de la profesión de la ingeniería o sus profesiones afines o auxiliares: "…[E]l valor de la obligación insoluta y que se reprocha no haber sido pagada aún, está en duda o en discusión, circunstancia que le corresponde determinar a la jurisdicción correspondiente y no al Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, pues su competencia se circunscribe a determinar qué tanto de la conducta desplegada por los ingenieros disciplinados o investigados en el ejercicio de su profesión, pone en peligro a la sociedad por una inadecuada práctica profesional, que en el expediente no se vislumbra…".
Por lo anteriormente expuesto, esta instancia encuentra que la controversia acerca de si el ingeniero investigado incumplió o no con el pago de los trabajos realizados por la Cooperativa COOTRAUNIANTCOR, es una cuestión que aún no ha sido plenamente comprobada, que según las pruebas ni siquiera ha sido discutida y por tanto no le corresponde a esta autoridad dirimirla, ya que el COPNIA solo tiene competencia para determinar si el ingeniero vulneró o no el Código de Ética Profesional establecido en la Ley 842 de 2003.
En el caso en concreto, se evidencia una discusión de índole económico la cual debe ser dirimida y controvertida ante las instancias judiciales correspondientes para la exigencia de las acreencias reclamadas, sin que en el caso en particular que observen fundamentos para imponer una sanción ético disciplinaria.
5. CONCLUSIÓN.
En consecuencia, esta Junta revocará la decisión de la primera instancia que sancionó con suspensión de un (1) año de la Matrícula Profesional al ingeniero YYYYY y en su lugar lo exonerará de responsabilidad ético disciplinaria.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Revócase la Resolución Seccional No. 043 del 6 de octubre de 2011, proferida por el COPNIA Seccional Córdoba, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución y en su lugar exonérase de responsabilidad ético disciplinaria al Ingeniero Civil YYYYY, identificado con Cédula de Ciudadanía No. YYYYY y Matrícula Profesional No. YYYYYY.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO CUARTO. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y deberá comunicarse según lo dispuesto en el artículo 74, de la Ley 842 de 2003.
1. Folio 138 a 139
2. Folio 137
3. Folio 138
4. Resolución 078 de 2006 de la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería- COPNIA.
5. Folio 276
6. Folio 277
7. Folio 278
8. Folio 279 a 280
9. ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales: (…) f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este;
10. Cfr. sobre el tema de la culpabilidad y la antijuridicidad las mencionadas Resoluciones Nos. 880 de 2008 y 410 de 2010, entre otras.
11. COPNIA, Dirección Jurídica, Auto DJ 003 del 15 de febrero de 2010.
12. Resolución 057 de 2011 de la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA.
