RESOLUCIÓN 533 DE 2010
(mayo 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por medio de la cual se confirma una decisión dentro del proceso CND-PD-2007-00023.
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 71 y 73 de la Ley 842 de 2003, en sesión ordinaria del mes de mayo, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
1.1. La Directora Ejecutiva (e) del Fondo Nacional de Vivienda, XXXXX, presentó queja en la que denunció la declaratoria de incumplimiento de la construcción de varios proyectos de vivienda de interés social, financiados con subsidios familiares de vivienda y solicitó que se investigara la responsabilidad de los ingenieros interventores, en el marco de dichos incumplimientos.
En el análisis de la referida queja se determinó vincular al ingeniero YYYYY identificado con Cédula de Ciudadanía No. YYYYY y Matrícula Profesional YYYYY por las posibles omisiones en las que habría incurrido en su labor de interventor en varios proyectos de vivienda de interés social que se ejecutaban en el departamento de Cundinamarca y respecto de los cuales se declaró el incumplimiento y que se investigaron en nueve procesos, a saber: CND-PD- 2007-00023, CND-PD-2007-00024, CND-PD-2007-00025, CND-PD-2007-00026, CND-PD-2007- 00027, CND-PD-2007-00028, CND-PD-2007-00029 y CND-PD-2007-00030, que fueron acumulados mediante Auto de 16 de diciembre de 2008 del Presidente del COPNIA - Seccional Cundinamarca, correspondientes a las investigaciones adelantadas al ingeniero YYYYY, por su posible responsabilidad en la declaratoria del incumplimiento de los proyectos de vivienda de interés social a construirse en el departamento de Cundinamarca así: Urbanización Villa Aquileo II, Urbanización San Francisco de Asís, del Municipio de Pacho; así como, Urbanización El Oasis del Municipio de San Antonio del Tequendama; Urbanización El Paraíso del Municipio de Simijaca; Urbanización Orinso del Municipio de Mosquera; Urbanización Villas de San Germán del Municipio de Susa; Urbanización Las Margaritas del Municipio de Simijaca; y Urbanización La Estanzuela del Municipio de Ubaté, respectivamente. Dicha decisión se tomó teniendo en cuenta que todas las citadas investigaciones versan sobre el mismo profesional y que todas las actuaciones se encuentran en la misma etapa procesal, ya que respecto de todas se dictó Auto de apertura de investigación formal y se rindió descargos por parte del ingeniero, por lo que se conformó un solo expediente con el que se radicó primero, esto es el de la referencia CND-PD-2007-00023.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. Formulación de cargos:
Mediante Auto de 15 de octubre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00023, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social denominado Villa Aquileo Parra II, ubicado en el Municipio de Pacho (Cundinamarca), al cual se le declaró el incumplimiento; dentro de las cuales se encontraban las de rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
Mediante Auto de 17 de octubre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00024, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social denominado Urbanización San Francisco de Asís, ubicado en el Municipio de Pacho (Cundinamarca), al cual se le declaró el incumplimiento; obligaciones tales como rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
Mediante Auto de 15 de octubre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00025, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social denominado Urbanización El Paraíso, ubicado en el Municipio de San Antonio de Tequendama (Cundinamarca), al cual el Fondo Nacional de Vivienda le declaró el incumplimiento, mediante Resolución No. 1487 del 13 de septiembre de 2006; dentro de las cuales se encontraban las de rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
Mediante Auto de 13 de noviembre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00026, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social denominado Urbanización El Oasis, ubicado en el Municipio de Simijaca (Cundinamarca), al cual el Fondo Nacional de Vivienda le declaró el incumplimiento, mediante Resolución No. 1492 del 13 de septiembre de 2006; obligaciones tales como rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
Mediante Auto de 13 de noviembre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00027, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social denominado Urbanización Orinso, ubicado en el Municipio de Mosquera (Cundinamarca), al cual le declaró el Fondo Nacional de Vivienda le declaró el incumplimiento, mediante Resolución No. 1487 del 13 de septiembre de 2006; dentro de las cuales se encontraban las de rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
Mediante Auto de 13 de noviembre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00028, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social denominado Urbanización Villas de San Germán, ubicado en el Municipio de Susa (Cundinamarca), al cual el Fondo Nacional de Vivienda le declaró el incumplimiento, mediante Resolución No. 1490 del 13 de septiembre de 2006; dentro de las cuales se encontraban las de rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 35 y d) del artículo 39, de la Ley 842 de 2003.
Mediante Auto de 13 de noviembre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00029, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social denominado Urbanización Las Margaritas, ubicado en el Municipio de Simijaca (Cundinamarca), al cual se le declaró el Fondo Nacional de Vivienda le declaró el incumplimiento, mediante Resolución No. 1491 del 13 de septiembre de 2006; dentro de las cuales se encontraban las de rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
Mediante Auto de 13 de noviembre de 2008, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, abrió investigación formal y le formuló cargos al ingeniero YYYYY, dentro del expediente CND-PD-2007-00030, como se enuncia a continuación:
CARGO ÚNICO: Por haber desatendido las obligaciones que como interventor le correspondían respecto de la ejecución del proyecto de vivienda de interés social Urbanización La Estanzuela, ubicado en el Municipio de Ubaté (Cundinamarca), al cual se le declaró el Fondo Nacional de Vivienda le declaró el incumplimiento, mediante Resolución No. 1482 del 13 de septiembre de 2006; dentro de las cuales se encontraban las de rendir los informes de interventoría dentro de los términos fijados por el Fondo Nacional de Vivienda y Fonade y asistir a las visitas programadas en el sitio de las obras.
Con lo que incurrió en la prohibición establecida en el literal f) y faltó a sus deberes profesionales dispuestos en los literales b) y c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
En todos los casos se imputaron como vulneradas las normas del Código de Ética que se describen a continuación:
CÓDIGO DE ÉTICA, LEY 842 DE 2003:
(…)
ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales:
(…)
f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este;
ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;
(…)
ARTÍCULO 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
(…)
c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente;
(…)
DESCARGOS: El investigado presentó descargos similares para todos los procesos en los que se le adelantaban investigaciones, que se resumirán a continuación:
Arguye que quien contrató la interventoría fue el oferente constructor, por lo que la ejecución de la misma estaba sometida al capricho del contratista; adiciona que de dicha circunstancia era consiente FONVIVIENDA, quien así lo permitió. Agrega que el 1% del valor de las viviendas que se pactó como pago para los servicios de interventoría, no corresponde al costo real de dichos servicios, lo que imposibilitó la adecuada ejecución de la labor, a lo cual se le adiciona el hecho de que no se le entregó el 50% del valor del contrato que se había pactado en la cláusula tercera del Contrato suscrito con el constructor, al punto de que hasta el momento no se le ha pagado un solo peso para la ejecución de ninguno de los nueve contratos. Afirma que le solicitó los planos y demás documentos del proyecto al oferente constructor, pero que este se limitó a entregarle unas hojas tamaño carta en las que aparecía la casa modelo, por lo que no pudo realizar adecuadamente la labor, al punto de que oferente constructor le ofreció sus datos para que realizara los informes, lo cual rechazó porque lo consideró una conducta antiética.
Que no entiende por qué en los informes de la supervisión se hace referencia a la no entrega de los informes por parte del interventor, pero no se dice nada sobre el no pago de sus honorarios, cuando él mismo se los comunicó verbalmente.
Que en el caso bajo estudio, FONVIVIENDA y FONADE, pretenden responsabilizar al interventor, cuando la culpa de la no ejecución del proyecto la tienen dichos entes, ya que no desembolsaron a tiempo los recursos; en ese sentido, afirma que el proyecto se planteó y presupuestó para el año 2004, pero los fondos fueron desembolsados en el año 2006, sin que se hiciera ninguna indexación de los valores calculados. Agrega que los proyectos han fracasado debido a la ligereza con la que fueron ideados por Fonvivienda, lo que ocasionó no solo el incumplimiento de los 9 proyectos, sino de más de 200 que se encuentran en la misma situación.
Por último, frente a las causales de graduación de la conducta afirmó: que no hubo culpa en la ejecución de la conducta supuestamente antiética, ya que el responsable de que los contratos de interventoría no se hayan ejecutado es de FONVIVIENDA, quien, en primer lugar, diseñó mal los contratos de ejecución de vivienda, y en segundo lugar, se atrasó en el desembolso de los dineros de los subsidios lo que impidió la realización de las obras. Que no se le pueden imputar las consecuencias dañosas para terceros y para la sociedad de la declaratoria del incumplimiento de los proyectos, pues dichos incumplimientos no son responsabilidad del interventor, máxime si se tiene en cuenta que en todo caso existía una supervisión del contrato que reportaba el avance del mismo. Que no encuentra la relación entre la no presentación de los informes y la falta de consideración con terceros a quienes pudiera afectar, pues existían los informes de la supervisión y la responsabilidad por la declaratoria de incumplimiento es de FONVIVIENDA.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
La Junta del COPNIA - Seccional Cundinamarca, mediante Resolución No. 056 de 6 de octubre de 2009, decidió sancionar con dos años de suspensión al ingeniero YYYYY, de acuerdo con el análisis probatorio de los reportes de avance de obra relacionados en los distintos informes rendidos por el ingeniero interventor a la Fiduciaria para efectos de los desembolsos de subsidios. En cuanto a los argumentos expuestos por el investigado, manifestó que el ingeniero firmó los contratos de interventoría libremente y sin ningún tipo de coacción, por lo que no resulta admisible la excusa de que los honorarios pactados son "una burla" para las actividades propias de ese tipo de contrato, así mismo, en cuanto al argumento sobre que se pactó de entregarle el 50% del valor del contrato, no es tampoco admisible, ya que, en la cláusula tercera del contrato se dice que dicho porcentaje le sería entregado al ingeniero al iniciar las obras, por lo que debió haber iniciado sus labores de conformidad con la normatividad que rige la materia. Agrega, que si el ingeniero tenía alguna inconformidad, como lo indicó, porque "estaba sujeto a los caprichos del contratante" debió haberlo expresado, no obstante en los informes de FONADE, solo se deja constancia de la ausencia de la interventoría, sin que exista prueba alguna de la ejecución de las tareas correspondientes por parte del ingeniero; en ese sentido, arguye que era deber del disciplinado, cumplir diligentemente su labor de interventor, toda vez, que como no presentó su renuncia ante ninguno de los entes involucrados, ante todos figuró como ingeniero interventor. Así las cosas, concluye que se encuentra probado que el ingeniero incumplió reiteradamente sus obligaciones civiles adquiridas con ocasión del ejercicio de su profesión, como lo eran las de cumplir con la labor de interventoría de los proyectos de vivienda de interés social, que se han enunciado, así como que incumplió con sus obligaciones plasmadas en las normas que regulan la materia.
4. APELACIÓN.
El investigado presentó recurso de apelación en el que expuso sus argumentos así:
En relación con los proyectos Villa Aquileo Parra: los porcentajes de obra presentados por FONADE en su informe de supervisión difieren de lo que realmente se ejecutó, lo cual se puede inferir del informe técnico que obra en el expediente de la Fiscalía, así mismo, afirma que asistió a las reuniones, visitas y comités técnicos que se realizaron, lo cual consta en las actas de reunión que se levantaron en cada caso y que se encuentran en poder de la Junta de los beneficiarios. Por último, arguye que presentó informes de interventoría los cuales obran, en los expedientes de las solicitudes de desembolso de los subsidios hechos a las Fiduciaria donde se constituyeron en cada caso los encargos fiduciarios.
En relación con el proyecto El Oasis, El Orinso, Villas de San Germán, Las Margaritas y La Estanzuela: Afirma que estuvo presente en la gran mayoría de las reuniones de visita de obra, lo cual se puede comprobar en las actas que de dichas reuniones se elevaron. Agrega que adjunta como pruebas de su diligente actuación en este proyecto, la copia de los informes rendidos para la obtención del desembolso del dinero por parte de la Fiduciaria.
En relación con el proyecto El Paraíso, manifiesta que de los porcentajes de obra presentados por FONADE, se puede inferir que la obra se ejecutó dentro de los plazos establecidos, aun cuando tuvo que hacerse con recursos propios del constructor. Aporta copia de los informes.
5. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL.
5.1. De la solicitud de pruebas:
Al abordar el análisis del recuso impetrado por el investigado esta Junta determinó negar las pruebas solicitadas por la defensa, por considerarlas impertinentes, veamos: en primer lugar, solicita que se traslade la totalidad de los informes de la Policía Judicial rendidos en el expediente 1801 de la Fiscalía No. 5 delegada. El investigado pretende demostrar que los informes rendidos por FONADE a FOVIVIENDA que determinaron la declaratoria de incumplimiento, son erróneos por cuanto difieren con las mediciones hechas en los informes de la Policía Judicial. Pues bien, los aludidos informes utilizan métodos de medición diferentes pues están evaluando el valor de las obras ejecutadas, en relación con lo entregado a los constructores, no obstante, los que fueron allegados por el recurrente con su escrito de apelación, dan cuenta de que las obras se encuentran inconclusas y en todos los casos determinan faltantes de dinero; así las cosas, dichas pruebas solo llevarían a determinar el incumplimiento de las obligaciones que como interventor debía cumplir el ingeniero, lo cual ya quedó determinado y probado, como se observará en el análisis probatorio que se hará más adelante, de tal forma que la prueba resulta impertinente. En segundo lugar, aporta los documentos correspondientes a los informes rendidos para los desembolsos de los dineros de los subsidios al oferente constructor, los cuales ya fueron incorporados en el proceso como material probatorio. En tercer lugar solicitó que se recepcionara el testimonio del Arquitecto ZZZZZ, a quien se le citó en repetidas ocasiones en el marco de la investigación, sin que fuera posible su asistencia y cuyo testimonio resulta superfluo para desvirtuar los cargos, pues estos se originan en incumplimientos del investigado como interventor y que no se pueden desvirtuar con la declaración solicitada, dado el material probatorio recaudado.
5.2. Análisis probatorio.
5.2.1. Para realizar el análisis probatorio es necesario precisar las obligaciones del interventor en el marco de los proyectos de vivienda de interés social, con desembolso de subsidios anticipados, para los cuales fue contratado como tal el investigado; para tales efectos se citan a continuación las normas que regulan dicha actividad:
Ley 812 de 2003:
Impulso a la vivienda y la construcción
(…)
Para los grupos de menores ingresos, se ampliará la cobertura de los Subsidios Familiares de Vivienda (SFV). En total se buscará financiar 400 mil nuevas unidades de Vivienda de Interés Social (VIS), de las cuales 340.000 unidades corresponderán a programas de vivienda nueva y mejoramiento integral.
Se desarrollarán políticas de financiación alternativa de vivienda de interés social, orientadas a la diversificación de instrumentos y mecanismos que consulten las dinámicas de la economía informal.
(…)
Sección Ocho
Sector de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
(…)
Artículo 102. Desembolso anticipado del Subsidio Familiar de Vivienda. El Subsidio Familiar de Vivienda será desembolsado de manera anticipada cuando el oferente de la solución de vivienda constituya un encargo fiduciario para la administración de los recursos, respaldado por una póliza de cumplimiento y se adelante la labor de interventoría durante la ejecución del proyecto.
(…)
Artículo 106. Costos de interventoría en Programas de VIS. En los programas de vivienda de interés social, los costos totales de la interventoría no podrán ser superiores al tres por ciento (3%) en lo urbano y al cinco por ciento (5%) en lo rural, del valor del subsidio familiar de vivienda.
Decreto 975 de 2004, modificado por el Decreto 3169 de 2004 (vigente en la época de los hechos):
(…)
Artículo 49. Giro de los recursos. (El artículo que transcribe es el que estaba vigente en la época de los hechos) Cuando no se hiciere uso de la facultad del giro anticipado del Subsidio Familiar de Vivienda de que trata el artículo 50 del presente Decreto, la entidad otorgante girará el valor del mismo en favor del oferente de la solución de vivienda previamente declarada elegible a la cual se aplicará, una vez se acredite la conclusión de la solución de vivienda y el otorgamiento y registro de la escritura pública de adquisición o de declaración de construcción o mejoras según la modalidad para la cual se hubiere aplicado el Subsidio. Para efectos de lo anterior deberán presentarse los siguientes documentos:
En el caso de adquisición de vivienda nueva:
Parágrafo 1o. Modificado por el art. 1o, Decreto Nacional 1650 de 2007. (El artículo que transcribe es el que estaba vigente a la época de los hechos) En los planes de vivienda de interés social, el giro de los recursos conforme a lo dispuesto en el presente artículo y en el artículo 50 de este Decreto, solo podrá efectuarse si se acredita que el lote de terreno en el que se desarrolló la solución de vivienda se encuentra urbanizado.
(…)
"Artículo 50. Giro anticipado del subsidio. Conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley 812 de 2003, el beneficiario del subsidio podrá autorizar el giro anticipado del mismo a favor del oferente. Para proceder a ello, deberá este presentar ante la entidad otorgante o el operador, el certificado de elegibilidad del proyecto, las respectivas promesas de compraventa, o los contratos previos para la adquisición del dominio, así como acreditar la constitución de un encargo fiduciario para la administración unificada de los recursos del subsidio, el contrato que garantice la labor de interventoría, y una póliza que cubra la restitución de los dineros entregados por cuenta del subsidio en caso de incumplimiento, que deberá cubrir el ciento diez por ciento (110%) del valor de los subsidios que entregará la entidad otorgante.
El ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios se desembolsará al encargo fiduciario. El ochenta por ciento (80%) de estas sumas se girará al oferente por parte del encargo fiduciario previa autorización del interventor; el veinte por ciento (20%) restante una vez se presenten ante la entidad otorgante del Subsidio de Vivienda o el operador, la totalidad de los documentos señalados en el artículo 49 del presente Decreto, según la modalidad de solución de vivienda de que se trate. Para el giro del saldo la entidad otorgante informará por escrito a la fiduciaria el cumplimiento de tales requisitos y devolverá al oferente la póliza de garantía correspondiente, quedando de este modo legalizada la aplicación total del Subsidio.
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, expedirá, mediante resolución, las condiciones particulares que deben cumplir la póliza, la interventoría y el encargo fiduciario.
(…)
Resolución No. 966 de 2004 del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Artículo 11. Encargo fiduciario. Modificado por el Artículo 1o de la Resolución No. 1554 de 2005[1]. (El texto que se transcribe a continuación es el que se encontraba vigente a la época de los hechos) Tiene como objeto principal la administración de los recursos del subsidio familiar de vivienda, para ser entregados al oferente solo en la cuantía y oportunidad indicada por el interventor de la obra, de acuerdo con el avance debidamente certificado.
El oferente del plan de vivienda que solicite desembolso anticipado del subsidio familiar de vivienda deberá constituir un encargo fiduciario para la administración de los recursos del subsidio familiar de vivienda, en el cual se tengan en cuenta las siguientes condiciones:
(…)
11.4. Alcances del encargo fiduciario. <Numeral modificado por el artículo 4o de la Resolución 1272 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El encargo fiduciario recibirá de la entidad otorgante el ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios familiares de vivienda.
Hasta el ochenta por ciento (80%) del subsidio familiar de vivienda con sus respectivos rendimientos financieros podrá ser girado por la fiduciaria al oferente y/o a los proveedores de materiales seleccionados por el operador del banco de materiales, en la forma establecida en los artículos 5o y 6o de la presente resolución, en la Resolución 960 de 2007 y en el reglamento operativo del banco de materiales.
El veinte por ciento (20%) restante se desembolsará del encargo fiduciario al oferente, previa autorización de la entidad otorgante o su operador autorizado contra presentación del acta de recibo a satisfacción por el beneficiario y el certificado de existencia de la solución de vivienda, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 50 del Decreto 975 de 2004 modificados por el Decreto 1650 de 2007. Cuando se trate de propietarios adicionalmente se deberá presentar copia de la escritura pública debidamente registrada.
Artículo 12. Forma de desembolso. (Actualmente modificado por la Resolución 1094 de 2009) La fiduciaria solo podrá hacer el desembolso de los recursos del subsidio al oferente de acuerdo con el avance de obra realmente ejecutado y cuyos porcentajes se establecen así:
1. Cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda, contra el 20% del avance de obra certificado por la interventoría.
2. Cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda, contra actas de avance de obra certificados por la interventoría y amortizando el anticipo.
3. Veinte por ciento (20%) del subsidio familiar de vivienda contra presentación de los siguientes documentos:
a) Copia de la escritura pública de compraventa, construcción en sitio propio o mejoramiento del inmueble descrito en la carátula de la póliza y que hace parte del proyecto de vivienda a favor del beneficiario del subsidio familiar de vivienda;
b) Original del certificado de libertad y tradición del inmueble objeto del contrato en el cual conste debidamente registrada la escritura mencionada;
c) Copia auténtica del acta de recibo del inmueble que le fue vendido, construido o mejorado de acuerdo con las condiciones que sirvieron de base a la declaratoria de elegibilidad del proyecto suscrita por parte del beneficiario del subsidio familiar de vivienda, y
d) Certificado de existencia de la solución de vivienda, expedido por quien designe la entidad otorgante.
El contrato de encargo fiduciario deberá contar con la instrucción expresa e irrevocable a la entidad fiduciaria que indique que en caso de que expire la vigencia del subsidio familiar de vivienda antes de la fecha prevista para realizar cualquier desembolso al oferente, dicho desembolso no se puede realizar a este, quedando obligada la entidad fiduciaria a restituir los valores no desembolsados a las entidades otorgantes del subsidio familiar de vivienda en el momento que estas lo requieran.
(…)
INTERVENTORÍA.
Artículo 13. Objeto. Se establece la interventoría como instrumento para el control y seguimiento de los Proyectos de Vivienda de Interés Social en los cuales se aplicarán subsidios familiares de vivienda. El interventor deberá constatar el avance de obra, el cumplimiento de lo estipulado en la Ley 400 de 1997, NSR-98, norma sismorresistente por parte de la entidad oferente en el desarrollo del proyecto y la correcta inversión del anticipo en la ejecución de la solución de vivienda correspondiente a cada hogar y certificarlo a la entidad fiduciaria para el desembolso y supervisar la correcta aplicación y utilización de los recursos en la obra correspondiente a la solución de vivienda objeto del anticipo. El interventor deberá incluir en la certificación que expide si de acuerdo con el avance de obra es posible entregar la vivienda y cumplir con la legalización del subsidio, antes de la expiración de su vigencia.
Artículo 14. Campo de Aplicación. El interventor responderá por el control de la totalidad de las obras a su cargo, hasta su culminación y liquidación, de conformidad con las obligaciones legales señaladas en la normatividad vigente y en las derivadas del contrato que suscriba con el oferente.
Artículo 15. Calidad del profesional que ejerce la labor de interventoría. <Artículo subrogado por el artículo 1o de la Resolución 1407 de 2008. El texto vigente a la época de los hechos es el siguiente:> Artículo 15. Calidad del profesional que ejerce la labor de interventoría. La persona natural o jurídica que se encargue de efectuar la labor de interventoría deberá reunir los siguientes requisitos mínimos:
1. Ser Ingeniero Civil o Arquitecto titulado.
2. Acreditar el Registro Único de Proponentes, RUP.
3. Tener experiencia como mínimo de dos (2) años en la ejecución o interventoría de proyectos de vivienda, desarrolladas en los últimos cinco (5) años y certificada en el RUP, bien sea en tiempo o en puntos homologables a este.
4. No estar incurso en inhabilidades de ley o haber sido sancionado por parte del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura en los últimos dos (2) años.
Parágrafo. Los oferentes de carácter público podrán realizar la labor de interventoría mediante contratos externos o con sus propios funcionarios designados para el efecto mediante acto administrativo motivado. El funcionario responsable acreditará los requisitos de profesión y experiencia anexando la respectiva hoja de vida y la inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades.
Artículo 16. Criterios para la selección del profesional que ejerce la labor de interventoría. Los Oferentes de carácter privado deberán contratar la labor de interventoría con una persona natural o jurídica de la lista de profesionales inscritos en el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Arquitectura. Estará a cargo exclusivo del Oferente el pago de los honorarios del profesional que ejercerá la labor de interventoría del plan de vivienda, cuyo pago se efectuará a través del encargo fiduciario. El Oferente suscribirá con el profesional en mención un contrato de prestación de servicios por el tiempo mínimo de la vigencia del subsidio familiar de vivienda.
El interventor será seleccionado por la fiduciaria en donde se haya constituido el encargo fiduciario, previa presentación de terna remitida por el oferente y/o los beneficiarios y que cumpla con las condiciones establecidas en la presente resolución.
Los entes territoriales podrán ejercer la labor de interventoría en proyectos de Bolsa Ordinaria, como aporte al plan de vivienda, cumpliendo con las especificaciones establecidas en el parágrafo del artículo 15 de la presente resolución.
Artículo 17. Funciones del profesional que ejerce la labor de interventoría. Son funciones de la interventoría las estipuladas en el Decreto 2090 de septiembre 13 de 1989 en su numeral 6.1.2 que se transcriben a continuación, y demás normas que lo complementen o modifiquen:
6.1.2 Interventoría durante la construcción. El servicio de interventoría durante la construcción comprende las funciones técnicas y administrativas, funciones complementarias e inseparables durante la obra, por lo cual ambas deben ser realizadas por la misma persona o entidad.
6.1.2.1 Interventoría técnica. En la interventoría técnica la función del Interventor se encamina a velar por el correcto desarrollo de los planos y por el cumplimiento de las normas de calidad, seguridad y economía adecuadas a la obra. En cumplimiento de sus funciones el Interventor exigirá al constructor cuando sea necesario, la realización de ensayos y pruebas. De todos los trabajos autorizados el interventor deberá dejar constancia escrita.
Deberá llevar además un control a las especificaciones de materiales, a las pruebas de las instalaciones y a la puesta en marcha de los equipos. Para el cabal cumplimiento de sus funciones y si la complejidad del problema así lo justifica, el interventor solicitará a la entidad contratante la contratación de especialistas que lo asesoren en su función técnica.
Los controles a los cuales se hace referencia no relevan al constructor de su responsabilidad de llevarlos con el detalle y precisión que exijan las normas de calidad y los estudios técnicos de la obra. El interventor, por lo tanto, vigilará que el constructor cumpla las normas de control y llevará los controles adicionales que considere oportunos.
Cuando sea necesario completar o introducir modificaciones al proyecto, el interventor solicitará al arquitecto proyectista la elaboración de los planos y de las especificaciones pendientes y cuidará de que en todo momento el constructor disponga de los documentos de trabajo actualizados.
6.1.2.2. Interventoría administrativa. El interventor velará por el cumplimiento del contrato del constructor y supervigilará el avance de la obra para lograr que ella se desarrolle según el programa y el presupuesto previamente aprobados. Vigilará además el cumplimiento de las pólizas de garantía, los pagos de prestaciones sociales, pagos de carácter fiscal a los organismos nacionales y municipales y demás obligaciones contractuales y legales.
El interventor autorizará las entregas de dineros al constructor y revisará los gastos que este haga a fin de que los dineros sean invertidos en la forma más eficiente; autorizará la contratación de los diferentes capítulos de obra y supervisará la administración de los subcontratos.
El interventor aprobará el pago de las cuentas a subcontratistas, trabajadores o proveedores, según las normas establecidas en los contratos y a las disposiciones que ordene la ley. El interventor supervisará el almacén de la obra y exigirá al constructor los inventarios, libros y comprobantes que permitan un adecuado control.
El interventor revisará y aprobará los extractos contables periódicos que presente el constructor con el objeto de verificar el pago correcto de las sumas a cargo de la obra.
En las obras contratadas por el sistema de precios unitarios o precio alzado, el interventor verificará que la obra ejecutada, su calidad y su cantidad correspondan a lo establecido en los planos, especificaciones y contrato de construcción. Recibida una determinada obra, el Interventor autorizará la cuenta de cobro respectiva. Verificará que la obra ejecutada corresponda proporcionalmente a los dineros entregados al contratista, dentro de los términos estipulados en el contrato. El interventor estudiará y autorizará las cantidades de obra, analizará y acordará con el constructor los precios de los ítems no pactados en el contrato; estudiará y propondrá a la entidad contratante las fórmulas de reajustes cuando estas no estén pactadas y aprobará los reajustes que surjan en el transcurso del contrato. La interventoría no incluye el control de costos".
Artículo 18. Actividades del profesional que ejerce la labor de interventoría. Las labores del profesional que ejerce la labor de interventoría serán las siguientes:
a) Verificar y estudiar la documentación técnica, económica y jurídica aun para los proyectos en ciudades de categoría especial donde la licencia surte la elegibilidad, como base para la emisión de sus conceptos, previo a la emisión del primer informe. Para este evento se tendrá en cuenta lo señalado en el artículo 17 del Decreto 975 de 2004;
b) Verificar la disponibilidad inmediata e incondicional de los servicios públicos domiciliarios, previo a la emisión del primer informe;
c) Velar por el cumplimiento de las condiciones financieras y jurídicas aceptadas al momento de la Declaratoria de Elegibilidad del Proyecto;
d) Medir y cuantificar el avance mensual de cada solución de vivienda e informarlo con la misma periodicidad a la entidad otorgante o su supervisor, la entidad fiduciaria y la entidad aseguradora;
e) Verificar el avance contra programación de obra;
f) Verificar que los giros del subsidio familiar de vivienda con anterioridad a la escrituración se destine exclusiva y racionalmente a la obra de cada solución de vivienda;
g) Avisar de inmediato a la entidad otorgante o su supervisor, la entidad fiduciaria y la entidad aseguradora cualquier anomalía que se presente en la obra, respecto a su programación;
h) El interventor reporta a la fiduciaria para autorizar desembolsos de acuerdo con la inversión efectuada en cada solución de vivienda.
i) <Literal adicionado por el artículo 3o de la Resolución 1554 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> Diligenciar los informes mensuales de interventoría, en los formatos oficiales para proyectos de vivienda VIS con cobro anticipado adoptados por el Fondo Nacional de Vivienda y entregar al supervisor de proyectos VIS delegado por la entidad otorgante, quien expedirá el respectivo certificado de recibido del informe de interventoría como requisito para el giro de recursos al oferente y al interventor.
Artículo 19. Informes y certificaciones del profesional que ejerce la labor de interventoría. El profesional encargado de la labor de interventoría del proyecto con una periodicidad mensual, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles, certificará a la entidad otorgante o su supervisor, a la entidad fiduciaria y la entidad aseguradora los avances de obra de cada solución de vivienda del proyecto.
Así mismo informará los atrasos contra la programación físico-financiera en la vigencia de los subsidios familiares de vivienda y como consecuencia de ello se deduzca la inobservancia de los compromisos adquiridos en el respectivo contrato de promesa de compraventa o del contrato de construcción en sitio propio o de mejoramiento de la solución de vivienda del hogar beneficiario, según sea el caso, o el uso indebido de los recursos girados con anterioridad a la escrituración. El no cumplimiento de estas obligaciones dará lugar a las sanciones estipuladas en el Título IX artículo 50 de la Ley 400 de 1997. Cuando el profesional encargado de la labor de interventoría detectare inconsistencias de carácter jurídico, técnico o financiero lo informará de inmediato a la entidad otorgante o su supervisor para que esta tome las medidas del caso, de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 del Decreto 975 de 2004.
(Negritas y subrayas fuera de texto)
Así las cosas, tenemos que del material probatorio obrante en el proceso se infiere que el ingeniero YYYYY fue designado y contratado como interventor, cargo en virtud del que debía cumplir con las obligaciones de la Ley 400 de 1997 y además las señaladas para el caso en concreto, las cuales implicaban que debía rendir mensualmente informes a la supervisión del contrato y en dicho informe debía realizar un reporte completo sobre: el estado de las pólizas de garantía; del análisis financiero del proyecto; de los aspectos técnicos del mismo; además debía informar sobre los incumplimientos de los compromisos adquiridos por los contratantes y con base en todo esto suscribir las actas de obra para el desembolso de los subsidios. No obstante y según consta en el expediente, el ingeniero se limitó a rendir el informe para el desembolso de los subsidios, pero sustrayéndose del resto de obligaciones. No puede perderse de vista, que para estos casos la ley ha previsto que el interventor sea el veedor y garante del adecuado uso de los auxilios estatales, lo que les implica, de una parte, cumplir con la responsabilidad propia de su función, esto es, de acuerdo con lo dicho por esta Junta:
(…) a) La función de garante especifico, en el entendido de que por el contrato surge una relación de sujeción especial, por la cual, actúan como representantes del propietario de la obra con el fin de vigilar y verificar que este se desarrolle siguiendo los planos, diseños y especificaciones y b) La función de garante general, por la cual surge una relación de sujeción general o con la sociedad, basada en el hecho de que es obligación del interventor en el ejercicio de su función de supervisión técnica cogarantizar a la sociedad el adecuado ejercicio de la ingeniería y en consecuencia que el riesgo implícito en el ejercicio de la profesión no se dinamice, en el marco especifico de la ejecución de las obras del objeto contractual vigilado, fiscalizado o controlado. Si bien, esto es una obligación común a todos los profesionales cuyo ejercicio no es libre, la específica actividad del interventor como vigilante del correcto ejercicio de la profesión, garantizando el desarrollo adecuado del contrato que implica ejercicio profesional, le da un plus que lo convierte, no en un simple ejecutor de una actividad profesional (interventoría) sino en un verdadero representante de la sociedad para que la ingeniería sea ejercida ética, legal y correctamente. En ese sentido, tenemos que el ingeniero constructor de la obra tiene que ejecutarla correctamente, esa es su obligación, pero el interventor está obligado a que dicho ejercicio, en todos sus aspectos, se realice adecuadamente; el interventor tiene un deber de vigilancia y fiscalización para asegurar su corrección, si hubiere lugar. Es decir una ejecución libre de errores y defectos[2].
Y coetáneamente, la que tiene que ver con los aspectos administrativos que implican la vigilancia del adecuado uso de los dineros de los auxilios en su calidad de representante de los intereses de la comunidad y del Estado en las obras, y que significan incluso la revisión constante de la viabilidad del proyecto, a fin de proteger, de un lado, el uso de los dineros públicos de los auxilios, y de otro, el derecho a la vivienda de los beneficiarios de dichos subsidios.
Ahora bien, lo que indican los informes de FONADE y la declaratoria de incumplimiento de los proyectos es que en todos los casos se desembolsó el porcentaje correspondiente a un 80% del valor de los subsidios, lo cual indica (según la lectura de la norma precitada), que el ingeniero interventor certificó que solo restaba la escrituración de las viviendas, esto es, que las obras se encontraban ejecutas en un 100%, no obstante este porcentaje no corresponde a la realidad en ninguno de los casos, veamos:
| PROYECTO | INFORMES DE FONADE | INFORMES PRESENTADOS POR EL INGENIERO INTERVENTOR PARA EL DESEMBOLOSO DE SUBSIDIOS | |
| URBANIZACIÓN VILLA AQUILEO PARRA ETAPA II | A folios 3 al 7, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 5, de la Urbanización Villa Aquileo Parra II, de fecha 05 de mayo de 2006. El avance de obrasa la fecha es de | A folio 577 a 582, obra informe de control de proyecto No. 1 de la | 1. A folio 697, obra |
| MUNICIPIO DE PACHO CUNDINAMARCA | 19%, con un retroceso de las mismas de un 14% desde la última visita.Al oferente constructor ha recibido el 80% del desembolso de los subsidios. | Urbanización Villa Aquileo Parra etapa II, de fecha 06 de junio de 2005; las obras de construcción de vivienda superan el 50.30% entretrabajo de terreno y compras. | copia de la orden de desembolso No. 2 para el proyecto Villas de Aquileo Parra II, correspondiente al 40% del Avance real de obra, del mes de agosto de 2005 |
| A folios 8 al 11, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 6, de la Urbanización Villa Aquileo Parra II, de fecha 28 de septiembre de 2007, el avance de obras es de 20% y al constructor se le han desembolsado el 80% del valor de los subsidios. | A folios 583 a 587, obra informe de control de proyecto No. 2 de la Urbanización Villa Aquileo Parra etapa II,de fecha 29 de julio de 2005, en el que se informa que: la ejecución de las obras de construcción de viviendas 55.67%, compras en un 45.42%, | 1. A folio 695, obra copia de la orden de desembolso No. 3 de subsidios correspondiente al 86.67% para el proyecto Villas de Aquileo Parra II, de fecha 29 de agosto de 2005. | |
| URBANIZACIÓN SAN FRANCISCO DE ASÍS MUNICIPIO DE PACHO CUNDINAMARCA | A folios 69 a 72, obra copia del informe de supervisión No. 5, de la Urbanización San Francisco de Asís, de fecha 05 de mayo de 2006, se informa que se ha desembolsado el 80% de los subsidios, el avance de las mismas es solo del 41%. | A folios 588 a 593, obra informe de control de proyecto No. 1 de la Urbanización San Francisco de Asís, de fecha 1o de junio de 2005; la construcción viviendas supera el 54.07%; | |
| A folios 73 a 75, obra copia del informe No. 6, de la Urbanización San Francisco de Asís, de fecha 29 de septiembre de 2007, en el que no han variado las condiciones de avance del proyecto en relación con las descritas en el informe No. 5. Esto es 41% | A folios 583 a 587, obra informe de control de proyecto No. 2 de la Urbanización San Francisco de Asís, de fecha 29 de julio de 2005, en el que se informa que: la ejecución de las obras de viviendas en un 90% | ||
| URBANIZACIÓN EL OASIS - MUNICIPIO DE PACHO CUNDINAMARCA | A folios 139 a 142, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 6, de la Urbanización El Oasis, de fecha 25 de febrerode 2005,el proyecto presenta un atraso de seis semanas, que es fácilmente recuperable | A folios 714 a 720, obra copia de la orden de desembolso No. 9 fecha 20 de octubre de 2004, para el proyecto El Oasis, correspondiente al 20%, para completar el 80%. Las obras presentan un avance en promedio total del 90% Suscrito por el ingeniero interventor. | |
| A folios 143 a 146 obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 7, de la Urbanización El Oasis, de fecha 09 de junio de 2006, en el que el avance de obras es de 51% y que al oferente al constructor se le han desembolsado el 80% del valor de los subsidios. | |||
| URBANIZACIÓN EL PARAISO MUNICIPIO DE SIMIJACA CUNDINAMARCA | A folios 196 a 198, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 4, de la Urbanización El Paraíso del Municipio de Simijaca Cundinamarca, de fecha 13 de marzo de 2006, en el avance de obras es de 92%. Al oferente constructor se le hizo el desembolso del 80% de los subsidios en el mes de septiembre de 2005, cuando no cumplía con los requisitos de avance de obra para tales efectos. | A folios 599 a 603 obra informe de control de proyecto No. 1 de la Urbanización El Paraíso, de fecha 02 de julio de 2005 las obras de construcción de vivienda superan el 48.1% y ornamentación en fábrica del 100%. | A folios 729 a 730, obra copia de la orden de desembolso No. 2 para el proyecto Urbanización El Paraíso, correspondiente al 40% del Avance real de obra, del mes de agosto de 2005. Avance de la construcción de las viviendas es de un 48.1%. |
| A folios 199 a 200, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 5, de la Urbanización El Paraíso del Municipio de Simijaca Cundinamarca, de fecha 13 de mayo de 2006, se informó que el avance de obras es de 90%, porque disminuyó en un 2% en relación con la anterior visita. | A folios 604 a 610, obra informe de control de proyecto No. 2 de la Urbanización El Paraíso, de fecha 29 de julio de 2005, en el que se informa que: la ejecución de las obras de construcción de viviendas se encuentra en un 88.96%, compras en un 15%, | A folio 731 informe No. 2, de fecha de29 de julio - proyecto El Paraíso, en el que se certifica que las obras de construcción de viviendapresentan un avance del 88.96 %, | |
A folios 262 a 265, obra copia del informe de | |||
| URBANIZACIÓN EL ORINSO MUNICIPIO DE MOSQUERA CUNDINAMARCA | supervisión de FONADE No. 3, de la Urbanización Orinso, de fecha 30 de mayo de 2006, al constructor se le han desembolsado el 80% del valor de los subsidios a pesar de que el avance de obra es de solo el 47.5% | ||
A folios 266 a 269, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 4, de la Urbanización Orinso, de fecha 06 de septiembre de 2007, al constructor se le han desembolsado el 80% de los recursos. El proyecto se encuentra paralizado, se ha declarado el siniestro. | |||
URBANIZACIÓN VILLAS DE SAN GERMÁN - MUNICIPIO DE SUSA CUNDINAMARCA | 1.A folios 329 a 333, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 4, de la Urbanización Villas de San Germán, de fecha 27 de mayo de 2007, el avance de obras es de 10%ya que disminuyó en un 20% en relación con lo reportado en la anterior visita,al constructor se le han desembolsado el 80% del valor de los subsidios, lo cual no es concordante con el porcentaje de avance de las obras. | A folios 611 a 614, obra informe de control de proyecto No. 1 de la Urbanización Villas de San Germán, de fecha 1o de junio de 2005, las obras de construcción de vivienday compras están en un 45.42%. | A folios 737 y 738, obra copia de la orden de desembolso No. 3 para el proyecto Villas de San Germán, correspondiente al 88.21% del Avance real de obra del día 29 mes de agosto de 2005 |
2.A folios 334 a 338, | A folios 615 a 621, obra informe de control de proyecto No. 2 de la Urbanización Villas de San Germán, de fecha 28 de julio de 2005, en el que se informa que: la ejecución de las obras de construcción de viviendas se encuentra en un | A folios 739, obra copia de la orden de desembolso No. 3 (sic) para el proyecto Villas | |
| obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 5, de la Urbanización Villas de San Germán, de fecha 27 de mayo de 2007,el avance de obras es de 10%, es decir que no ha variado desde el último informe. | 83.21%, compras en un 79.09%, ornamentación en un 100% e instalada en un 59.3%; las obras de urbanismo están ejecutadas en un 100%. Anexos: Fotografías y acta de iniciación de obras de 25 de mayo de 2005. | de San Germán, correspondiente al 40% del Avance real de obra, del mes de agosto de 2005, Anexo informe No. 2 de control de proyecto en el que se certifica avance de obra de construcción de viviendas del 88.21%. | |
URBANIZACIÓN LAS MARGARITAS MUNICIPIO DE SIMIJACA CUNDINAMARCA | A folios 400 a 404, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 5, de la Urbanización Las Margaritas, de fecha 13 de marzo de 2006, el avance de obras es de 10%, habiendo disminuido en un 26% en relación con la visita anterior. Al oferente constructor se le hizo el desembolsó del 80%pese a que las obras solo han avanzado en un 10%. | A folios 622 a 626, obra informe de control de proyecto No. 1 de la Urbanización Las Margaritas, de fecha 06 de junio de 2005,; las de construcción de vivienda en el 48.64%; | A folios 756 y 757, obra copia de la orden de desembolso No. 2 para el proyecto Las Margaritas, correspondiente al 40% del Avance real de obra del mes de agosto de 2005. |
| 2.A folios 400 a 404, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 5, de la Urbanización Las Margaritas, de fecha 13 de marzo de 2006.Porcentaje de avance de obra 10% | A folios 627 a 633, obra informe de control de proyecto No. 2 de la Urbanización Las Margaritas, de fecha 29 de julio de 2005, en el que se informa que: la ejecución de las obras de construcción de viviendas se encuentra en un 88%, compras en un 12%, que la ornamentación para la entrega final ya se encuentra contratada e instalada en un 57%; | A folios 758 a 760, obra copia de la orden de desembolso No. 3 para el proyecto Las Margaritas, correspondiente al 88% de obra ejecutada del día 29 mes de agosto de 2005 | |
URBANIZACIÓN LA ESTANZUELA MUNICIPIO DE UBATÉ CUNDINAMARCA | 1.A folios 470 a 473, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 1, de la Urbanización La Estanzuela, de fecha 2 de septiembre de 2005, el avance de obras es de 20%. | 1.1. A folios 634 a 639, obra informe de control de proyecto No. 1 de la Urbanización La Estanzuela, de fecha 24 de junio de 2005; Avance de las obras de construcción de vivienda en el 57.28%; | |
| 2.A folios 474 a 477, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 2, de la Urbanización La Estanzuela, de fecha 18 de noviembre de 2005, el avance de obras es de 34%. | 1.1 A folios 640 a 644, obra informe de control de proyecto No. 2 de la Urbanización La Estanzuela, de fecha 29 de julio de 2005, en el que se informa que: la ejecución de las obras de construcción de viviendas se encuentra en un 88.78%, compras en un 11%, que la ornamentación para la entrega final ya se encuentra contratada e instalada en un 37%; | ||
| 3.A folios 478 a 482, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 3, de la Urbanización La Estanzuela, de fecha 6 de febrero de 2006, el avance de obras es de 55%. | |||
| 1.A folios 489 a 492, obra copia del informe de supervisión de FONADE No. 5, de la Urbanización La Estanzuela, de fecha 2 de septiembre de 2005, el avance de obras es de 51%, pero el constructor ya ha recibido el 80% de los subsidios. | |||
El material obrante en el expediente permite verificar, sin lugar a dudas el incumplimiento de los deberes por parte del ingeniero investigado, quien se sustrajo de rendir los informes correspondientes a la supervisión del contrato y a los demás entes involucrados, pero sí suscribió las actas parciales para el desembolso de los dineros de los subsidios, las cuales de acuerdo con el estado de las obras revelado por los informes de FONADE, no corresponde a lo realmente ejecutado. De acuerdo con este análisis, se concluye que las pruebas solicitadas por el investigado resultan superfluas, en cuanto conducen a la conclusión ya dada por las pruebas existentes en el proceso.
5.3. Argumentos de la apelación.
5.3.1. Ahora bien, en cuanto a los argumentos del ingeniero, relacionados con la falta de viabilidad de los proyectos de vivienda, debemos decir que tal análisis debió haberlo hecho saber en sus informes, tal y como correspondía de acuerdo con las obligaciones antes citadas, pues es parte de la actuación ética de un profesional de la ingeniería evaluar la viabilidad del proyecto que se compromete a ejecutar, en sus aspectos técnicos, económicos, sociales, de impacto ambiental, etc.
Dicha condición se predica de los profesionales que obran como ejecutores de los proyectos, quienes deben revisar dicha viabilidad de manera previa a la iniciación de los mismos, y de los interventores, cuyo rol implica la evaluación constante de dichos temas, en el desarrollo del contrato que sobre el que se ejerce la interventoría, para efectos de ser garantes, tanto del adecuado ejercicio de la ingeniería, como de los intereses de sus contratantes o, como sucede en este caso de la comunidad beneficiaria de los proyectos de vivienda[3]. En ese momento, lo argüido significa para el encartado alegar en su favor su propia culpa, pues reconoce que sabía y entendía de la inviabilidad de los proyectos pero jamás lo hizo saber, por lo que este argumento de ningún modo lo excusa de su falta.
En el mismo orden, tampoco es de recibo el argumento con el que excusa su actuación el investigado, según el cual los honorarios que se pactaron como pago del contrato de interventoría no correspondían a lo que se debe pagar por los servicios contratados, lo que hizo irrealizable el contrato, ya que estos ni siquiera alcanzaban para los gastos que debía cubrir en la ejecución de las actividades propias del contrato, tales como desplazamientos entre Municipios, mucho menos para remunerar su labor; toda vez que el ingeniero estaba en libertad de decidir si contrataba la prestación de sus servicios en dichas condiciones e incluso podía no continuar con la ejecución de dicho contrato si la misma iba en tal desmedro de sus intereses económicos o su ejecución resultaba imposible. Ahora bien, si ello era así, debió haber informado la situación o debió haber presentado su renuncia en debida forma, para que se procediera con la designación de un nuevo interventor que asumiera las labores; no obstante dicha circunstancia no se infiere del material probatorio obrante en el expediente, por el contrario, de este se concluye que el ingeniero simplemente incumplió con sus obligaciones, pues obró como interventor de los proyectos para certificar avances de obra, para que efectos del desembolso de los dineros, pero no cumplió con su rol de interventor, en el sentido de certificar los avances de conformidad con lo construido (pues como quedó visto, en todos los casos, el desembolso se hizo hasta el 80%, para lo cual se debió haber construidos en un 100%, no obstante en ninguno de los casos los proyectos se terminaron), ni con la obligación, que le asistía como tal, de rendir los informes mensuales a la supervisión de las obras en los términos que lo establece la norma; razón por la que se le endilgan las conductas que se le imputaron como violatorias de la ética profesional, toda vez que el ingeniero no previó las consecuencias de su actuar y en el incumplimiento de sus deberes afectó a la comunidad beneficiaria quienes pese a que se les otorgaron los subsidios, no han podido tener una solución de vivienda, lesionando por contera el adecuado ejercicio de la ingeniería, por violación a su deber de ejercer éticamente la profesión.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con lo dicho, esta Junta determinará negar la solicitud de pruebas, así como la súplica de la apelación, toda vez que se encuentra plenamente probado que el ingeniero YYYYY, se encuentra incurso en las conductas endilgadas en la primera instancia, las cuales son violatorias de los literales f), del artículo 32, b) y c), del artículo 35 y a), del artículo 39, de la Ley 842 de 2003, dichas conductas, son típicas, pues se encuadran en los tipos enunciados, fueron cometidas a título de culpa por desconocimiento de los deberes propios de la actividad que desarrollaba el ingeniero y son antijurídicas, en cuanto vulneraron el adecuado ejercicio de la ingeniería.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Deniégase la práctica de las pruebas solicitadas por el recurrente de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Deniégase la súplica de la apelación y en consecuencia confírmase la Resolución 056 de 6 de octubre de 2009, adoptada por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Seccional Cundinamarca, por medio de la cual se sanciona a YYYYY identificado Cédula de Ciudadanía No. YYYYY, con dos (2) años de suspensión de la Matrícula Profesional No. YYYYY, que lo autoriza para ejercer como ingeniero civil en todo el territorio nacional.
ARTÍCULO TERCERO. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO CUARTO. Háganse en el Registro Profesional Nacional las anotaciones correspondientes.
ARTÍCULO QUINTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO SEXTO. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y tiene efectos a partir de su comunicación al disciplinado.
1. El texto actualmente vigente es el Artículo 1o, de la Resolución No. 1554 de 2005, establece que:
ARTÍCULO 1o. Modificación del artículo 11 de la Resolución 0966 de 2004, del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el cual quedará así:
ARTÍCULO 11. ENCARGO FIDUCIARIO. Tiene como objeto principal la administración de los recursos del subsidio familiar de vivienda, para ser entregados al oferente sólo en la cuantía y oportunidad indicada por el interventor de la obra, de acuerdo con el avance debidamente certificado.
El oferente del plan de vivienda que solicite desembolso anticipado del subsidio familiar de vivienda deberá constituir un encargo fiduciario para la administración de los recursos del subsidio familiar de vivienda, en el cual se tengan en cuenta las siguientes condiciones: (…)
2. Resolución Nacional No. 1295 de 2009
3. Al respecto véase Resolución Nacional No. 1295 de 2009:
(…)Es imperativo precisar que las obligaciones de los ingenieros cuando fungen como interventores se contraen a asegurar mediante su vigilancia, fiscalización y autorización el correcto ejercicio de la ingeniería, lo que significa que sobre el interventor recaigan dos funciones: a)La función de garante especifico, en el entendido de que por el contrato surge una relación de sujeción especial, por la cual, actúan como representantes del propietario de la obra con el fin de vigilar y verificar que este se desarrolle siguiendo los planos, diseños y especificaciones y b) La función de garante general, por la cual surge una relación de sujeción general o con la sociedad, basada en el hecho de que es obligación del interventor en el ejercicio de su función de supervisión técnica cogarantizar a la sociedad el adecuado ejercicio de la ingeniería y en consecuencia que el riesgo implícito en el ejercicio de la profesión no se dinamice, en el marco especifico de la ejecución de las obras del objeto contractual vigilado, fiscalizado o controlado. Si bien, esto es una obligación común a todos los profesionales cuyo ejercicio no es libre, la específica actividad del interventor como vigilante del correcto ejercicio de la profesión, garantizando el desarrollo adecuado del contrato que implica ejercicio profesional, le da un plus que lo convierte, no en un simple ejecutor de una actividad profesional (interventoría) sino en un verdadero representante de la sociedad para que la ingeniería sea ejercida ética, legal y correctamente. En ese sentido, tenemos que el ingeniero constructor de la obra tiene que ejecutarla correctamente, esa es su obligación, pero el interventor está obligado a que dicho ejercicio, en todos sus aspectos, se realice adecuadamente; el interventor tiene un deber de vigilancia y fiscalización para asegurar su corrección, si hubiere lugar. Es decir una ejecución libre de errores y defectos. (…)
