RESOLUCIÓN 1295 DE 2009
(noviembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por medio de la cual se confirma una decisión dentro del proceso ATL - PD - 2008 - 00003
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en sesión ordinaria del mes de noviembre, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
1.1. Mediante Auto del 6 de febrero de 2008, el Consejo Seccional Atlántico, inició investigación disciplinaria ético profesional preliminar, vinculando al ingeniero XXXXX, identificado con Cédula de Ciudadanía No. XXXXX y Matrícula Profesional No. XXXXX, con base en la queja interpuesta por la Directora Ejecutiva (e) del Fondo Nacional de Vivienda, YYYYY, en la que denunció la declaratoria de incumplimiento de varios proyectos de vivienda, solicitando que se investigara a quienes habían desarrollado la labor de interventores de los mismos y señalando como a uno de los interventores, al señor XXXXX, quien se desempeñó en la ejecución del proyecto de vivienda de interés social de la Urbanización Los Rosales, ubicado en el Municipio de Plato - Magdalena. Informando que el incumplimiento se declaró porque lo construido no cumplía con las disposiciones del artículo 50 del Decreto 975 de 2004, ni con lo dispuesto en la Ley 400 de 1997, motivo por el que se solicita la investigación sobre la responsabilidad ético profesional de los interventores de los proyectos en la declaratoria de incumplimiento de los mismos.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1 FORMULACIÓN DE CARGOS.
El Presidente del Consejo Seccional Atlántico, mediante Auto del 10 de diciembre de 2008, formuló cargos al ingeniero XXXXX, como se describe a continuación, calificando la falta como grave, por estar incursa en las causales de agravación de los literales b) y c) del artículo 51 de la Ley 842 de 2003:
Cargo único: Por la presunta violación del Código de Ética profesional, bajo la modalidad culposa grave en razón a la falta de sus deberes y obligaciones como interventor del proyecto Urbanización Los Rosales del Plato Magdalena (sic) en el incumplimiento del oferente en la construcción de las viviendas de los beneficiarios del subsidio familiar de vivienda, se le imputa el incumplimiento de las siguientes disposiciones éticas profesionales contenidas en la Ley 842 de 2003:
ARTÍCULO 31. DEBERES GENERALES DE LOS PROFESIONALES. Son deberes generales de los profesionales los siguientes:
g) Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión.
ARTÍCULO 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente;
DESCARGOS: Mediante apoderado el ingeniero presentó descargos, en los que manifestó en resumen, que la declaratoria de incumplimiento del contrato para la construcción del proyecto de vivienda denominado Los Rosales, se debió al incumplimiento del Municipio en la construcción de las obras de urbanismo, que eran necesarias para el desarrollo del proyecto, que debido a estas circunstancias no fue posible iniciar la construcción. Que no puede imputársele la omisión de sus obligaciones como interventor de la construcción del proyecto, cuando dicha construcción jamás se inició, estando imposibilitado para ejercer interventoría sobre algo inexistente. Que el informe rendido por FONADE, para la declaratoria de incumplimiento del contrato se sustenta sobre un hecho cierto como lo es el de que nunca se iniciaron las obras, hecho del que además rindió informe, que lo que no resulta cierto, ni coherente es afirmar que el proyecto no cumplía con las normas de sismorresistencia, pues dicha circunstancia solo se puede predicar de la construcción y esta, como se dijo no se inició.
Que la denuncia que formuló FONVIVENDA, de manera general se refería solo a dos temas, el giro anticipado de los subsidios y lo relacionado con la sismorresistencia en las construcciones, que no obstante, se están adelantando investigaciones por razones distintas, lo cual vulnera el principio de legalidad, porque llega al absurdo de investigar a una persona por hechos distintos a los que originaron la investigación. Que en lo relacionado con la denuncia del incumplimiento del Artículo 50 del Decreto 975 de 2004, sobre el giro anticipado de los recursos para la ejecución del proyecto, manifiesta que autorizó dicho giro, porque se hace previa revisión de Fonvivienda y de la Fiduciaria, por lo que la responsabilidad por el mismo es de dichas entidades. Aduce que la investigación que se le adelantó en el Seccional Córdoba, por hechos similares fue archivada, por no encontrarse pruebas que respaldaran los cargos, en ese sentido afirma que los cargos carecen de pruebas y fundamento, pues lo único que se evidencia de los documentos obrantes en el proceso es que el ingeniero firmó un acta de inicio del contrato como interventor, pero este hecho debe ser contrastado con la realidad que indica que no pudo haber ejercido la labor de interventor sobre obras que jamás se iniciaron. Que bajo los presupuestos de la acusación, se estaría desdibujando la actividad del interventor a tal punto que se le estaría cargando con la responsabilidad de ejecutar las obras si el constructor no lo hace. Que por esta misma razón, no puede hablarse de violación a las normas de sismorresistencia, pues no puede decirse que una casa no cumple con dichas normas, cuando simplemente "no existe". Por todo lo expuesto solicita que se archive la investigación.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante Resolución No. 017 de 2009, el COPNIA - Seccional Atlántico, decidió sancionar con seis (6) meses de suspensión de la Matrícula Profesional al ingeniero civil XXXXX, considerando, en resumen, lo siguiente:
Que los interventores, en el ejercicio de su función deben observar las obligaciones que establece la Ley 400, así como la norma técnica que la reglamenta que indican que el interventor es “el profesional ingeniero civil o arquitecto que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se delante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores." y que también indica que la Supervisión Técnica, “es la verificación de la sujeción de la construcción de la estructura de la edificación a los planos, diseños y especificaciones realizadas por los diseñadores, cuando a voluntad del propietario no se contrate una interventoría de la construcción.", lo cual comporta que el interventor debe llevar un programa de control de calidad que implica control de ensayos de los materiales exigidos por el reglamento, evaluación de elementos estructurales y no estructurales, y la notificación al constructor de las calidades de dichos ítems, además de la adopción y notificación de los programas correctivos correspondientes. De lo que se concluye, que tal como lo manifestó la defensa, no le es imputable al ingeniero investigado el incumplimiento de dichas obligaciones pues constituyen una evaluación a la ejecución material de las obras, lo que no se concretó en el caso del proyecto Los Rosales, porque no iniciaron las construcciones.
Que no obstante lo anterior, deben analizarse las obligaciones contempladas en el contrato que implicaban la vigilancia de la adecuada inversión de los recursos económicos y del avance de las obras, en ese orden, si bien al ingeniero, no le compete la obligación de la construcción de las obras, que es del constructor, si estaba obligado a ejercer una vigilancia sobre el desarrollo de las mismas. Obligación que no se observa cumplida en el plenario, pues no se remitieron informes del retraso de las obras al supervisor de las mismas, ni se instauró denuncia alguna, que evidenciara los hechos que acontecían. Manifiesta que si bien el ingeniero, remitió una comunicación al constructor en la que expresaba, su preocupación por la iniciación de las obras, es evidente que dicha comunicación, no constituyó un elemento suficiente para que se diera el cumplimiento de sus obligaciones y se evitara el daño, ya que se realizó dos años después de que este firmara acta de iniciación de su contrato como interventor.
Que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a que los hechos por los cuales se le están imputando cargos al investigado difieren de los referidos en la queja, con lo cual se está violando el debido proceso, por violación al principio de legalidad, en primer lugar, porque la queja se funda en los motivos de la declaratoria del incumplimiento de los contratos y expresa la necesidad de investigar la responsabilidad de los interventores por dicho suceso, y en segundo lugar, porque cuando se instaura una queja y esta cumple con los requisitos mínimos se debe abrir investigación preliminar tal como lo establece el artículo 64 de la Ley 842 de 2003, para verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es o no constitutiva de falta disciplinaria e identificar e individualizar al profesional, con lo cual, el operador disciplinario debe investigar, esculcar y escudriñar, a fin de lograr concretar los hechos y enmarcarlos en las conductas típicas que darán lugar a la formulación de los cargos, siendo dichas actividades las que en estricto rigor cumplió el operador y que dieron lugar a la formulación de los cargos.
Que en relación con el incumplimiento del artículo 50 del Decreto 975 de 2004, si bien el ingeniero interventor no era el responsable de declarar la viabilidad del proyecto, ni de verificar la existencia de los contratos de compraventa, si lo era de vigilar la inversión de los dineros de los subsidios girados anticipadamente, con lo cual, se encuentra incumplida su obligación, pues no se observa en el plenario, que el ingeniero haya remitido comunicaciones o denuncias de la no iniciación de las obras.
En conclusión, que los deberes del Código de Ética se vieron infringidos por el ingeniero, debido a que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de interventor, ya que no dispuso actividades efectivas, tales como informar a los entes involucrados en el contrato o las autoridades pertinentes, de tal forma que no cumplió con sus obligación de representante del contrato, por lo que se concretó el daño consistente en la no construcción de las viviendas, lo que a su vez afectó a los terceros beneficiarios de las viviendas de interés social.
4. LA APELACIÓN.
Mediante apoderado, el investigado presentó recurso de apelación en el que manifestó, lo siguiente:
Que el fundamento fáctico de la investigación son las fallas técnicas y de diseño y el incumplimiento de las normas de sismorresistencia, por lo que no es viable que se le investigue por otros supuestos fácticos.
Que el único cargo que se formula es por el incumplimiento de un deber general y residual, que no se compadece con la calificación de gravedad que da el Seccional y menos aún con la sanción de seis meses que se impuso, teniendo en claro que la conducta no cabe en ningún otro tipo del Código de Ética.
Que no resulta cierto que se haya vulnerado el literal g) del Artículo 31, por haber vulnerado los artículos 49 y 50 del Decreto 975 de 2004, porque la fiduciaria nunca consignó el valor de los subsidios. Así como tampoco le es imputable la vulneración al deber contenido en el literal c) del Artículo 39, por cuanto dedicó toda su aptitud al desarrollo del objeto contractual, sin que pudiera hacer más en la situación.
Que el contrato de interventoría no se ejecutó por la negligencia del constructor, quien no inició las obras, sin que le pueda ser imputada falta alguna al interventor, quien no tenía más recursos a su mano que remitir las comunicaciones, que en efecto envió y realizó las llamadas pertinentes. En ese orden, afirma que no existen pruebas de que “ el ingeniero no se preocupaba o era negligente por no haber informado a tiempo el retraso o la no ejecución de las obras del proyecto Los Rosales, ya que si bien es cierto, en el plenario no obran sino dos cartas dirigidas por Ing.
XXXXX al oferente constructor, no es menos cierto que existen más comunicaciones que están en poder de mi representado." (Subrayas fuera de texto)
Que las obligaciones del interventor, se daban respecto de las obras de construcción de vivienda, de acuerdo con lo cual hay que tener en cuenta que las obras de urbanización, tales como las acometidas de los servicios públicos, estaban a cargo del Municipio, de tal forma que al no haberse iniciado aquellas no podían ejecutarse las de construcción de las viviendas, que existe incluso un acta de suspensión del contrato de interventoría debido a la no iniciación de las obras.
Que según el informe obrante a folio 11 del expediente, el ingeniero interventor le realizó llamadas al constructor sin que fuera posible localizarlo, así mismo, según consta en dicho informe, estuvo atento a los llamados de la Alcaldía y acudió a reuniones, de lo cual se deduce que siempre cumplió con su labor de interventor.
Que el informe de FONVIVIENDA hace incurrir en un error a los entes de control pues hace presumir que la Fiducia Central giró el valor de $90.031.458, cuando lo único que se giró fueron los subsidios de FONVIVIENDA a la Fiducia, lo que constituye un ingreso y no un egreso.
En conclusión, que no existe mérito para endilgarle falta alguna por lo que solicita que se revoque la decisión.
Anexa como prueba la suspensión del contrato de interventoría, de fecha 19 de septiembre de 2006, suscrita por el ingeniero XXXXX y el representante legal de CENAPROV.
5. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL.
Previa la decisión del caso, esta Junta considera imperativo, hacer precisiones acerca de las particularidades del caso:
5.1. Consideraciones previas acerca de la función de los interventores.
Es imperativo precisar que las obligaciones de los ingenieros cuando fungen como interventores se contraen a asegurar mediante su vigilancia, fiscalización y autorización el correcto ejercicio de la ingeniería, lo que significa que sobre el interventor recaigan dos funciones: a)La función de garante especifico, en el entendido de que por el contrato surge una relación de sujeción especial, por la cual, actúan como representantes del propietario de la obra con el fin de vigilar y verificar que este se desarrolle siguiendo los planos, diseños y especificaciones y b) La función de garante general, por la cual surge una relación de sujeción general o con la sociedad, basada en el hecho de que es obligación del interventor en el ejercicio de su función de supervisión técnica garantizar a la sociedad el adecuado ejercicio de la ingeniería y en consecuencia que el riesgo implícito en el ejercicio de la profesión no se dinamice, en el marco especifico de la ejecución de las obras del objeto contractual vigilado, fiscalizado o controlado. Si bien, esto es una obligación común a todos los profesionales cuyo ejercicio no es libre, la específica actividad del interventor como vigilante del correcto ejercicio de la profesión, garantizando el desarrollo adecuado del contrato que implica ejercicio profesional, le da un plus que lo convierte, no en un simple ejecutor de una actividad profesional (interventoría) sino en un verdadero representante de la sociedad para que la ingeniería sea ejercida ética, legal y correctamente. En ese sentido, tenemos que el ingeniero constructor de la obra tiene que ejecutarla correctamente, esa es su obligación, pero el interventor está obligado a que dicho ejercicio, en todos sus aspectos, se realice adecuadamente; el interventor tiene un deber de vigilancia y fiscalización para asegurar su corrección, si hubiere lugar. Es decir una ejecución libre de errores y defectos.
Ahora bien, la garantía de que el desarrollo de las obras sea correcta y adecuada, conforme a lo pactado y al ejercicio de la ingeniería, no implica llegar al exabrupto de exigirle al interventor que asuma el cumplimiento de las obligaciones del constructor, pero tampoco se puede reducir a una actuación pasiva frente a la ejecución de las obras a las que el contratante está obligado. Las actividades del ingeniero interventor se concretan en acciones efectivas, encaminadas a evitar que se produzca un daño o un perjuicio por la inadecuada ejecución de las obras o por la no ejecución de las mismas; el interventor debe activar todas las acciones de las que disponga para evitar dicho daño y lograr la irreprochabilidad del ejercicio vigilado[1].
5.1.2. Labor de los Interventores en el marco de la ejecución de proyectos de vivienda de interés social, con desembolso de subsidios anticipado.
Adicionalmente, tenemos que dentro de la reglamentación del otorgamiento de subsidios para vivienda de interés social, regulados por la Ley 812 de 2003 y por el Decreto 975 de 2004 (vigente a la época de los hechos), se encuentra la categoría de subsidio con desembolso anticipado, para cuya entrega y manejo se encuentra establecido un procedimiento, en el que la labor de los ingenieros interventores se cualifica, veamos:
Ley 812 de 2003, establece:
(…)
Artículo 102. Desembolso anticipado del Subsidio Familiar de Vivienda. El Subsidio Familiar de Vivienda será desembolsado de manera anticipada cuando el oferente de la solución de vivienda constituya un encargo fiduciario para la administración de los recursos, respaldado por una póliza de cumplimiento y se adelante la labor de interventoría durante la ejecución del proyecto.
Así mismo, el Decreto 675 de 2005, (vigente a la época de los hechos), determina:
(…) Artículo 49. Giro de los recursos. Cuando no se hiciere uso de la facultad del giro anticipado del Subsidio Familiar de Vivienda de que trata el artículo 50 del presente Decreto, la entidad otorgante girará el valor del mismo en favor del oferente de la solución de vivienda previamente declarada elegible a la cual se aplicará, una vez se acredite la conclusión de la solución de vivienda y el otorgamiento y registro de la escritura pública de adquisición o de declaración de construcción o mejoras según la modalidad para la cual se hubiere aplicado el Subsidio. Para efectos de lo anterior deberán presentarse los siguientes documentos:
(…)Parágrafo 1o. En los planes de vivienda de interés social, el giro de los recursos conforme a lo dispuesto en el presente artículo y en el artículo 50 de este Decreto, solo podrá efectuarse si se acredita que el lote de terreno en el que se desarrolló la solución de vivienda se encuentra urbanizado.
(…) Artículo 50. Giro anticipado del subsidio. Conforme a lo establecido en el artículo 102 de la Ley 812 de 2003, el beneficiario del subsidio podrá autorizar el giro anticipado del mismo a favor del oferente. Para proceder a ello, deberá este presentar ante la entidad otorgante o el operador, el certificado de elegibilidad del proyecto, las respectivas promesas de compraventa, o los contratos previos para la adquisición del dominio, así como acreditar la constitución de un encargo fiduciario para la administración unificada de los recursos del subsidio, el contrato que garantice la labor de interventoría, y una póliza que cubra la restitución de los dineros entregados por cuenta del subsidio en caso de incumplimiento, que deberá cubrir el ciento diez por ciento (110%) del valor de los subsidios que entregará la entidad otorgante.
El ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios se desembolsará al encargo fiduciario. El ochenta por ciento (80%) de estas sumas se girará al oferente por parte del encargo fiduciario previa autorización del interventor; el veinte por ciento (20%) restante una vez se presenten ante la entidad otorgante del Subsidio de Vivienda o el operador, la totalidad de los documentos señalados en el artículo 49 del presente Decreto, según la modalidad de solución de vivienda de que se trate. Para el giro del saldo la entidad otorgante informará por escrito a la fiduciaria el cumplimiento de tales requisitos y devolverá al oferente la póliza de garantía correspondiente, quedando de este modo legalizada la aplicación total del Subsidio. (Énfasis fuera de texto).
Resolución No. 1554 de 2005 de Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (vigente a la época de los hechos)
(…) Artículo 11. Encargo fiduciario. Tiene como objeto principal la administración de los recursos del subsidio familiar de vivienda, para ser entregados al oferente solo en la cuantía y oportunidad indicada por el interventor de la obra, de acuerdo con el avance debidamente certificado.
(…) 11.4. Alcances del encargo fiduciario. El encargo fiduciario recibirá de la entidad otorgante el ciento por ciento (100%) del valor de los subsidios familiares de vivienda. La entidad fiduciaria
entregará al oferente, los recursos de los subsidios familiares de vivienda hasta el ochenta por ciento (80%) de su valor, una vez el profesional encargado de la labor de interventoría certifique el avance de obra de cada solución de vivienda y la aplicación correcta de los recursos en la solución de vivienda que desarrolla el oferente, en la forma que establece el artículo 12 de esta resolución. El veinte por ciento (20%) restante de los subsidios familiares de vivienda los girará la fiduciaria al oferente una vez la entidad otorgante lo autorice por escrito, previo el cumplimiento por parte del oferente de la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 49 del Decreto 975 de 2004.
(…)
Artículo 12. Forma de giro. La fiduciaria solo podrá hacer giros de recursos del subsidio al oferente, previa presentación del informe de interventoría con la certificación de recibo por parte del supervisor del proyecto VIS delegado por la entidad otorgante. Este informe deberá ser diligenciado en los formatos oficiales para proyectos de vivienda VIS con cobro anticipado adoptados por el Fondo Nacional de Vivienda. El informe describirá claramente el estado del proyecto desde el punto de vista técnico, económico, legal y administrativo y se certificará por parte del interventor el avance de las obras realmente ejecutadas. Los porcentajes para el giro de los recursos del subsidio al oferente, se establecen así:
1. Cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda, contra el veinte por ciento (20%) del avance de obra incluyendo urbanismo, certificado por la interventoría.
2. Cuarenta por ciento (40%) del subsidio familiar de vivienda, proporcional al avance de obra, certificado por actas emitidas por la interventoría (Énfasis fuera de texto).
Es así como en la ejecución de proyectos de vivienda con desembolso de subsidios anticipados, la labor que cumple el interventor le implica ser el garante de la inversión del Estado en el proyecto de vivienda, es entonces, una pieza fundamental de la ejecución de esta modalidad de subsidio de los programas de vivienda de interés social, ya que el profesional interventor es quien asegura la correcta ejecución de las obras, garantizando que la entrega progresiva de los dineros de los subsidios se haga conforme al avance efectivo de los proyectos, ejerciendo así las labores administrativas que son propias del ejercicio de la profesión, ya que el requisito para que la Fiduciaria desembolse los dineros de los subsidios del encargo Fiduciario al oferente constructor, es la suscripción de las actas de avance de obra por parte de los ingenieros interventores, lo cual implica la verificación técnica de las mismas, en términos técnicos, de calidad y de cumplimiento de los plazos contractuales.
5.2. Análisis del caso.
Para entrar al análisis del proceso, se debe tener en cuenta que su revisión se hace en sede de apelación, con lo cual, los cargos del recurso, serán los únicos referentes del estudio.
5.2.1. De acuerdo con lo anterior, debe decirse que no le asiste la razón al apelante, en cuanto a que se sancionó al ingeniero por hechos distintos a los denunciados en la queja, lo cual constituye una violación al principio de legalidad, pues tal como lo afirma la primera instancia los presupuestos fácticos de la investigación, de la acusación y de la sanción, son los que contenía la denuncia, según la cual, se solicitaba que se
investigara la responsabilidad del ingeniero interventor en la declaratoria del incumplimiento del proyecto Los Rosales. En ese sentido, se tiene que según se deduce de la normatividad contenida en el Decreto 675 de 2005 y demás normas complementarias y según consta en el contrato de interventoría obrante a folios 42 al 52, las obligaciones del ingeniero, comprendían la interventoría de los aspectos administrativos, financieros y técnicos del contrato, lo cual no se realizó.
En el caso en particular, las únicas acciones que se observan en el desarrollo de las funciones del ingeniero como interventor desde el 08 de abril de 2005, fecha en la que firmó el contrato, fueron la participación de su representante en una reunión en el mes de febrero del año 2007 (dos años después de la iniciación de sus labores) y una carta dirigida al constructor en marzo 29 de 2007, un día antes de que los subsidios de vivienda otorgados se declararan vencidos. Si se tiene en cuenta que el plazo de ejecución de iniciación de las obras era el 15 de agosto de 2005 y su entrega estaba planeada para el 2 de enero de 2006, no se compadece con el cumplimiento de las obligaciones del ingeniero, esto es con el adecuado y correcto ejercicio profesional, el hecho de que este solo haya expresado, “su preocupación por la no iniciación de las obras, al constructor" más de un año después de culminado el plazo para la ejecución de las mismas.
5.2.2. En cuanto al argumento expuesto por la defensa, según el cual hubo una suspensión del contrato de interventoría cuya acta se anexa al recurso de apelación, debe poner de presente este Despacho, que según los informes de Fonvivienda que dieron lugar a la declaratoria de incumplimiento del proyecto, el ingeniero XXXXX, jamás aportó los documentos relacionados con su contrato, así como tampoco informó a las entidades involucradas, el desarrollo del mismo, ni sobre la ejecución de las obras, de tal forma el documento no cobra efectos para contrarrestar su responsabilidad frente al incumplimiento de sus obligaciones, ya que no es oponible a los intervinientes en el proceso, toda vez que no les fue comunicado, en ese sentido, el ingeniero XXXXX, fungía como interventor y con ello se constituía, para las aludidas partes, en un cogarante del adecuado ejercicio profesional. Si el ingeniero interventor quería abandonar o interrumpir sus funciones debía habérselo informado a todas las partes, para que de considerarlo necesario estas, nombraran un nuevo interventor o realizara las actuaciones necesarias sobre el contrato. Debemos enfatizar sobre el hecho de que, en el caso que se estudia, las obligaciones del interventor no eran solo para con quien suscribió el contrato de interventoría, esto es el oferente constructor, sino, como el mismo contrato lo establecía, para con todas las partes intervinientes en el proceso, es decir, la comunidad beneficiaria de los subsidios y el los Entes Administrativos que coordinaban el proyecto.
5.2.3 Sobre el reiterativo argumento de la defensa acerca de que no se le puede imputar al ingeniero el incumplimiento de las obligaciones de interventoría puesto que nunca se iniciaron las obras, debe decirse que la primera instancia evalúo dicha circunstancia, para determinar que el ingeniero debía cumplir obligaciones de interventoría técnica y administrativa, así:
Las técnicas, que se concretaban en la verificación de que las obras se cumplieran de acuerdo con lo estipulado en el contrato y acorde con las normas técnicas que rigen la materia, por lo que no se entienden incumplidas, ya que, como lo viene afirmando la defensa desde su escrito de descargos, la construcción nunca se inició.
Las administrativas, que se relacionaban con la adecuada inversión de los recursos y el cumplimiento de los plazos de ejecución de las obras y que son las que se reputan incumplidas por la conducta omisiva del ingeniero que ayudó a concretar el daño, lo que configuró su falta disciplinaria ético profesional. Al respecto, debe decirse que además de las normas citadas, de cuya lectura se infiere claramente la responsabilidad del ingeniero respecto de aspectos técnicos y administrativos del proyecto, se encuentra el contrato de interventoría firmado por el ingeniero (obrante a folios 44 a 52), en el que se establecieron, en el literal b) de la cláusula quinta, funciones básicas y funciones técnicas, enumerándose dentro de las primeras, que son las que se estiman incumplidas, entre otras, la de “1. Comprobar objetivamente el avance de las obra (…) 3. Efectuar la evaluación técnica y administrativa al constructor y prever las dificultades que puedan presentarse, para sugerir los correctivos oportunamente. 4. Informar mensualmente en forma clara y oportuna al supervisor sobre el avance de la obra, sobre los problemas presentados y sobre las soluciones propuestas para cumplir con los objetivos de costo y calidad del proyecto (…)8) Será de obligatorio cumplimento informar de inmediato al supervisor cuando se presente cualquier retraso en la ejecución de las obras. (…)13. LA INTERVENTORÍA se compromete a entregar el proyecto debidamente liquidado y legalizado, entregando un informe en el que se detalle la inversión y el tipo de obras ejecutadas." (Negrillas y subrayas fuera de texto) Es así, que como ya lo había manifestado la primera instancia, no es de recibo lo aducido por la defensa, acerca de que el ingeniero no cumplió con sus obligaciones de interventor, porque las obras no iniciaron, ya que dichas funciones iniciaban desde antes de que iniciaran las obras o a pesar de que estas no iniciaran, toda vez que implicaban el desarrollo de actividades de control desde el momento en que se firmó el acta de iniciación[2], momento a partir del cual, en el entendido de que empezaban a correr los plazos de ejecución del proyecto, se podían observar retrasos o incumplimientos por parte del constructor.
5.2.4 Por último, en cuanto lo aducido por el apelante, sobre que no es cierto lo plasmado por FONVIVIENDA, en su
informe del proyecto, acerca de que la Fiduciaria habría movido del encargo fiduciario $90.031.458,11., equivalente al 11% del valor total de los subsidios, pues el único movimiento que se hizo de dicho encargo fue el destinado a cubrir las pólizas de garantía de la inversión de los subsidios, se tiene que le asiste la razón al apelante, pues dicha afirmación se encuentra respaldada por lo certificado por la Fiduciaria Central en el oficio obrante a folio 131 del expediente que dice que el único desembolso realizado por ese organismo fue el del valor de $17'129.248, correspondientes al pago de la póliza que cubre los subsidios. No obstante, encuentra esta Junta, que la inexistencia de ese hecho no implica la inexistencia de la responsabilidad del ingeniero. Al respecto veamos:
La falta endilgada por la primera instancia es "(…) la presunta violación del Código de Ética profesional, bajo la modalidad culposa grave en razón a la falta de sus deberes y obligaciones como interventor del proyecto Urbanización Los Rosales del Plato Magdalena en el incumplimiento del oferente en la construcción de las viviendas de los beneficiarios del subsidio familiar de vivienda (…)" (énfasis fuera de texto), conducta que es típica como falta a los deberes imputados y cuya culpabilidad se prueba, pues se dio por la culpa del ingeniero enmarcada en su negligencia frente al cumplimiento de sus deberes, siendo antijurídica por el daño que ocasionó al adecuado ejercicio de la ingeniería pues la inejecución del proyecto se traduce en que se diseñó y se puso en marcha un proyecto que no cumplió con sus fines, es decir, en que hubo un desgaste administrativo, en el cual el ingeniero interventor tuvo responsabilidad pues las entidades encargadas del proyecto no tuvieron la información sobre lo que sucedía con el mismo, ocasionándose un daño al adecuado ejercicio de la ingeniería. Esta consecuencia, no varía por el hecho de que la Fiduciaria no haya girado los fondos, para la consecución del proyecto, no obstante, como la primera instancia utilizó el hecho, para imputar una causal de agravación, su inexistencia, sí podría hacer que la conducta fuera menos gravosa, por lo que se hace necesario hacer un análisis de las causales de agravación que dieron lugar a la calificación de la misma y con ello a la graduación de la sanción.
5.2.5. Tasación de la sanción.
De acuerdo con lo anterior, tenemos que el Seccional imputó como causales de agravación, así: I) la contenida en el literal b) del Artículo 52 de la Ley 842, consistente en que la conducta será más grave o más leve, según: "b) El grado de perturbación a terceros o a la sociedad", fundado en el hecho de que “el incumplimiento del deber de exigir orientar, controlar, velar por la correcta inversión económica del proyecto, deriva en afectación grave a los terceros. Es decir a los beneficiarios de los subsidios de vivienda al no poder contar con la disponibilidad física y legal de una vivienda" hecho que se encuentra probado en el expediente pues los subsidios fueron declarados vencidos y sus beneficiarios no pudieron acceder a una solución de vivienda, con todas las consecuencias que de ello se derivan y II) la contenida en el literal c) ibídem, siendo esta última en la que se hizo uso del hecho desvirtuado. En este tipo de agravación, se dice que la conducta será más grave o más leve según: La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta; y para su imputación el A quo se fundó en los siguientes hechos I) "que no se tuvo consideración con los beneficiarios de los subsidios toda vez que transcurrieron más de dos años y aún no se ha iniciado la construcción de las viviendas del proyecto de VIS", y II) "que no se tuvo consideración con el
Estado porque se permitió que los dineros públicos invertidos no hayan sido dispuestos para la consecución de los fines previstos por mandato legal(…)" Con lo que tenemos que el hecho que resultó desvirtuado, solo resulta ser uno de los dos que sustentan una de las causales de agravación de la conducta, por lo que esta sigue siendo grave y en consecuencia el tiempo de la sanción no se puede variar, ya que, según lo establece el literal c) del artículo 48 ibídem, las faltas calificadas como graves, cuando el profesional no registre antecedentes disciplinarios, se sancionarán con suspensión de la Matrícula Profesional de seis a dos años, siendo seis meses la mínima sanción, con lo cual, la sanción impuesta ya es la mínima de la escala correspondiente, entendiéndose que el hecho contemplado por la primera instancia como agravante de la conducta y que fue desvirtuado, ya se encontraba subsumido en la tasación inicial.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con el contrato de interventoría que suscribió el ingeniero, el 8 de abril de 2005, el plazo de ejecución del mismo era el de duración del proyecto de vivienda intervenido (véase folio 44), con lo cual, existiendo un acta de iniciación de las obras de fecha 16 de agosto de 2005, (véase folio 53) se colige que a partir de dicho momento iniciaban las obligaciones del ingeniero de cumplir con la interventoría del proyecto, iniciando con la obligación contenida en el Numeral 8, de la Cláusula Quinta que dice "Será de obligatorio cumplimento informar de inmediato al supervisor cuando se presente cualquier retraso en la ejecución de las obras" En ese orden, como la interventoría del ingeniero, era administrativa y técnica, del hecho de que no se hayan iniciado las obras solo deriva la imposibilidad de realizar las funciones de interventoría técnica más no las funciones de interventoría administrativa cuyo incumplimiento derivó en las consecuencias que se enunciaron.
De otra parte, el material obrante en el proceso permite ver que desde la fecha del acta de iniciación de obras, esto es, desde 16 de agosto de 2005, hasta la fecha de la declaratoria del incumplimiento del contrato, esto es el 27 de abril de 2007, (2 años después del inicio) frente al incumplimiento de los plazos de ejecución de las obras, el ingeniero solo efectuó una actividad, cual fue la remisión de una carta al contratista constructor el 29 de marzo de 2007, un día antes del vencimiento de los subsidios, en la que le expresaba su preocupación por el posible vencimiento de los subsidios. Así mismo, se puede concluir que no se dio el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con rendir informes al supervisor, según consta en los informes de dicha supervisión obrantes a folios 14 al 17 y 18 al 21 del expediente.
Se concluye entonces, que el ingeniero incumplió con sus obligaciones de interventoría del proyecto. Que dicho incumplimiento se dio en grado de culpa, pues jamás se dio por enterado de la obligación de realizar la interventoría administrativa del proyecto, ni de en qué momento debía iniciar la ejecución de sus actividades, todo lo cual constituye una negligencia grave de sus deberes, que lo dejó incurso en las faltas endilgadas, y que conllevó así mismo a que el constructor no hiciera el menor esfuerzo por siquiera iniciar la construcción, en perjuicio grave de la comunidad beneficiaria de los subsidio, por lo que se denegarán las súplicas de la apelación y se confirmará la sanción impuesta al ingeniero.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Deniegase la súplica de la apelación y en consecuencia confírmase la Resolución No. 017 de 2009, adoptada por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - Seccional Atlántico, por medio de la cual se sanciona a XXXXX identificado Cédula de Ciudadanía No. XXXXX, con seis (6) meses de suspensión de la Matrícula Profesional No. XXXXX, que lo autoriza para ejercer como ingeniero civil en todo el territorio nacional.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Háganse en el Registro Profesional Nacional las anotaciones correspondientes
ARTÍCULO CUARTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO QUINTO. La presente Resolución desde de la fecha de expedición y tiene efectos a partir de su comunicación al disciplinado.
1. Al respecto la Junta Nacional del Consejo se pronunció mediante Resolución Nacional No. 373 de 2004, en la que se sancionó al ingeniero XXXXX, en su calidad de interventor del contrato según se comprobó el interventor dio por recibido correctamente el contrato de mantenimiento del puente de la calle 122 con avenida norte, pese a que se comprobó que el mencionado puente no se le hizo el mantenimiento.
2. Acta de la cual tenía conocimiento el ingeniero, pues la suscribió, véase folio 53
