RESOLUCIÓN 692 DE 2016
(junio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se confirma una decisión en el proceso ANT-PD-2013-00006 (EXP2015/012348).
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión del 8 de junio de 2016, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito radicado el 27 de junio de 2013, la administradora de la Urbanización Jerez de la Frontera, XXXXX, presentó queja en contra de la Constructora Estructura y Desarrollo FRONTIERE, por la construcción del edificio con el mismo nombre, que supuestamente les ha ocasionado daños y perjuicios a los propietarios de la Urbanización, como son daños causados a las casas 117, 118, 119, 120, 121 y 122; que el retiro de la edificación nueva se encuentra muy próxima a las viviendas de Jerez de la Frontera; que la edificación Frontier es bastante elevada, al punto que se construyeron aproximadamente diecisiete pisos y las aguas lluvias y de escorrentía no se encuentran bien definidas, lo que a futuro podría causar daños irreparables a los propietarios de la Urbanización de la Frontera; que el cerramiento ha sufrido gran deterioro, presentándose grietas en la parte de atrás de algunas casas, daño en el tejado, parabólica privada de uno de los propietarios y el inadecuado manejo de protección que tuvo la construcción de la obra en toda la etapa de ejecución.
La Secretaría Seccional del COPNIA - Antioquia, mediante auto del 27 de agosto de 2013[1], ordenó adelantar la investigación ético disciplinaria ANT-PD-2013-00006, en averiguación de posibles responsables y mediante Auto del 12 de septiembre de esa anualidad, vinculó a la preliminar al ingeniero civil YYYYY.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS, DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
2.1. FORMULACIÓN DE CARGOS.
Mediante auto del 27 de febrero de 2014[2], el Presidente del COPNIA Seccional Antioquia, dio apertura a la investigación formal y formuló cargos al ingeniero civil YYYYY, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria como GRAVE y CULPOSA.
Los cargos se concretaron de la siguiente manera:
"CARGO UNO: Porque en calidad de constructor responsable de la obra ubicada en la Carrera XXXXX, en el proyecto La Frontera VIP, denominado 'FRONTIERE' permitió la realización de modificaciones a la obra, que no constaban en la licencia de construcción Resolución No. C1-11-102, realizando modificaciones estructurales sin haber contado con la autorización de la Curaduría Primera de Medellín, realizando modificaciones: 'el proyecto ejecutado presenta diferencias en los niveles de primer piso y sótanos con respecto a los planos aprobados, específicamente en las áreas de las rampas que comunican los sótanos de parqueaderos, afectando las celdas de parqueo adyacentes, también presenta modificaciones en la forma de las losas de los sótanos, en las formas y dimensiones de algunas columnas y en las posición de las columnas que corresponderían al eje E9, las zonas de recolección de basuras proyectada en el primer piso se construyó en el primer sótano'.
Con la anterior conducta al parecer vulneró lo preceptuado en los literales b), del artículo 34, literal b), del artículo 35, de la Ley 842 de 2003, al no ceñirse a la licencia de construcción Resolución No. C1-11-102.
CARGO DOS: Por tener al servicio de la obra FRONTIERE ubicado en la Carrera XXXXX, en calidad de ingeniera residente a la ingeniera ZZZZZ, persona que a la fecha de construcción de la obra no contaba con Matrícula Profesional, permitiendo que ejerciera ilegalmente la profesión.
Con la anterior conducta al parecer vulneró lo preceptuado en el literal a), del artículo 32, de la Ley 842 de 2003'".
Sobre la determinación de la conducta consideró que había construido por fuera de la licencia inicialmente otorgada, sin contar con la debida autorización de modificación, construyendo por fuera de los planos aprobados inicialmente, en el entendido en que el proyecto FRONTIERE presenta diferencias en los niveles de primer piso y sótanos con respecto a los planos aprobados, específicamente en las áreas de las rampas que comunican los sótanos de parqueaderos, afectando las celdas de parqueo adyacentes. También presenta modificaciones en la forma de las losas de los sótanos, en las formas y dimensiones de algunas columnas y en la posición de las columnas que corresponderían al eje 9 E9 C9 que no aparecen en los planos, presenta la obra cambios en las formas y dimensiones de las columnas, hay cambio de pendiente de las rampas del costado occidental al 18%, además que la zona de recolección de basuras proyectada en el primer piso se construyó en el primer sótano.
Además se imputó la posible conducta de permitir que la ingeniera ZZZZZ se desempeñara como residente en la obra FRONTIERE, cuando no contaba con la Matrícula Profesional que la habilitara para ejercer la profesión, tal y como consta a folio 31 del expediente.
Sobre el concepto de la violación consideró que posiblemente con su conducta había vulnerado los artículos 32, literal a), 34, literal b) y 35, literal b), de la Ley 842 de 2003, porque la Curaduría Primera de Medellín informó que el constructor responsable es el ingeniero YYYYY (folios 40 y 42), a pesar de que él en su versión libre lo niegue, aduciendo que solo es socio de la sociedad propietaria del proyecto FRONTIERE, pero no el constructor, señalando que la empresa propietaria es Estructuras y Desarrollo.
Al figurar como constructor responsable en la Licencia de Construcción, conforme al artículo 1o, de la Ley 1229 de 2008, es el encargado de la ejecución de la obra y al hacerle modificaciones sin licencia, presuntamente incurrió en la prohibición contenida en el literal b), del artículo 34, de la Ley 842 de 2003, por aparentemente no cumplir con sus labores como constructor.
Con la conducta descrita presuntamente vulneró la Resolución C1-11-102 del 7 de febrero de 2011, al haberse construido por fuera de los planos aprobados por la Curaduría, en el entendido que la fecha de vigencia de la licencia es de dos años, contados desde la fecha en que la Resolución quedó en firme, y en el caso concreto fue para el día 10 de marzo de 2011, teniendo en consecuencia, una vigencia hasta el día 10 de marzo de 2013, prorrogable por 12 meses más siempre y cuando exista solicitud de parte. Es decir, en el particular caso, la fecha máxima para solicitar modificación a la licencia referida venció al momento de dejar expirar la licencia inicial sin solicitud de ampliación del término, lo cual quiere decir que para el día 20 de agosto de 2013, fecha en la que se solicitó la modificación por parte de la constructora, la licencia inicial ya se encontraba vencida y de lo informado por la Curaduría, la constructora no presentó solicitud de ampliación del plazo.
En este caso el investigado YYYYY, quien obró como constructor responsable, presuntamente no acogió la Resolución C1-11-102, al haber efectuado cambios en la obra diferentes a los aprobados en los planos estructurales en el entendido que según lo reportado en la visita efectuada por la Departamento Administrativo de Planeación los días 16 y 17 de mayo de 2013, evidenciaron modificación a los planos aprobados por la Curaduría (folio 63).
Para la Presidencia Seccional, en el proyecto de obra FRONTIERE, solo el 20 de agosto de 2013 se presentó solicitud de modificación de la licencia de construcción (variación de planos), modificación que a esa fecha no había sido aprobada y que lo hace incurrir en violación a lo establecido en el parágrafo 2 de la Resolución C1-11-102, que señala: "las modificaciones que se presenten durante el proceso constructivo del proyecto, deberán contar con la aprobación de la Curaduría" (folio 42 reverso).
Al no solicitarse la licencia de modificación, la Presidencia Seccional consideró que se estaba posiblemente vulnerando el artículo 7o, de la Ley 400 de 1997, que establece que los planos arquitectónicos y estructurales que se presenten para la obtención de la licencia de construcción, deben ser iguales a los utilizados en la construcción de la obra, así como lo establecido en el Decreto 1469 de 2010, que define las Licencias Urbanísticas y la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, razón por la cual cursa un procedimiento de infracción urbanística ante la inspección primera de control urbanístico de Medellín (folio 67).
Adicionalmente al parecer incurrió en la prohibición general a los profesionales contenida en el artículo 32, literal a), de la Ley 842 de 2003, al tener al servicio de la obra a una persona que no estaba matriculada, permitiendo que la señora ZZZZZ se desempeñara como ingeniera residente sin contar con la Matrícula Profesional, la cual solo obtuvo hasta el mes de octubre de 2013.
Sobre el análisis de culpabilidad consideró que presuntamente incurrió en la falta disciplinaria imputada en los cargos con culpa, como quiera que sus conductas posiblemente fueron negligentes, al no cumplir con la obligación legal de verificar como constructor responsable que la obra se adecuara a los planos aprobados o en su defecto gestionar y lograr el respectivo visto bueno de la Curaduría a los cambios efectuados en la obra, ya que en este momento no cuentan con la licencia de modificación, así como también al parecer permitió el ejercicio ilegal de la profesión, no velando por tener en la obra a personal debidamente matriculado, en este caso a la ingeniera ZZZZZ, quien durante el desarrollo de la obra no contaba con Matrícula Profesional que la habilitara para laborar ejerciendo la ingeniería.
Para la calificación provisional de la falta disciplinaria como GRAVE, consideró que se adecuaban los siguientes criterios del artículo 52, de la Ley 842 de 2003:
Literal a), por el grado de culpabilidad: Calificado en culpa como se determinó la conducta, opera como atenuante.
Literal b), por el grado de perturbación a terceros o a la sociedad: Para la Presidencia Seccional, la obra FRONTIERE, generó un registro visual hacia la urbanización JEREZ DE LA FRONTERA, ocasionando molestias entre los copropietarios quienes por intermedio de la administradora, señora XXXXX, se dieron a la tarea mediante derechos de petición y reclamaciones a solicitar que se tomaran medidas al respecto, lo que se toma como un agravante, así como el hecho de tener en la obra en calidad de ingeniera residente a una persona que no contaba con Matrícula Profesional para ejercer la profesión, debido al riesgo social que implica tener al mando de la obra a una profesional que estaba ejerciendo ilegalmente la profesión.
Literal c), por la falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: Para la Presidencia Seccional, al venderse un proyecto que no se ciñó a lo reglamentado en la licencia de construcción y no contar con la aprobación por parte de la Curaduría a las modificaciones efectuadas, lo cual afecta a los posibles compradores al habitar un inmueble que cuenta con cambios estructurales, por lo que se toma como un agravante. En relación con la conducta de permitir el ejercicio ilegal de una profesión que a la fecha de realización de la obra no contaba con Matrícula Profesional, se ve afectada la comunidad en general, específicamente los compradores de los apartamentos FRONTIERE, pues confían que el personal que labora en la obra, específicamente la ingeniera residente cuente con el aval del Estado para ejercer legalmente la ingeniería, esto debido al riesgo social que implica la construcción, por lo que se toma como un agravante.
Literal e), por la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.: Para la Presidencia Seccional, el investigado en diligencia de versión libre señaló ser socio de la Sociedad propietaria del proyecto, adicional que según informa la Curaduría, él es el Constructor Responsable, en diligencia de ratificación de la queja, la señora XXXXX, señaló que el señor YYYYY es el gerente comercial de la obra FRONTIERE, hechos que se consideran como un agravante frente a las dos conductas imputadas al profesional, pues resulta evidente su jerarquía dentro de la construcción.
Literal f), por la naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Para la Presidencia Seccional, las conductas cometidas por el ingeniero en relación a las modificaciones realizadas en la obra construida, por fuera de la licencia de construcción, hace más gravosa la falta, toda vez que con ella se están vulnerando normas básicas del ejercicio de su profesión como ingeniero civil, pues la licencia constituye la autorización del Estado para adelantar de manera correcta las labores constructivas, y constituye en sí misma una garantía a la sociedad de que las obras a desarrollarse se harán de acuerdo a un procedimiento que minimiza el riesgo social en que se ve inmersa por el ejercicio de la profesión, lo que hace que la conducta tenga una trascendencia social al vulnerar normas de orden público, tanto como está probado en el proceso que en la actualidad se adelanta investigación en la Oficina de Control Urbanístico (folio 67).
2.2. DESCARGOS.
El ingeniero investigado, mediante apoderado, presentó descargos el 2 de abril de 2014[3], en los que manifestó en resumen:
Que el señor YYYYY no ha violado el código de ética disciplinaria a ningún título, ni por omisión o acción, dolo o a título de culpa.
Que el señor YYYYY solo es socio de la empresa Frontier S.A.
Que el señor YYYYY fue contratado para solicitar la aprobación de planos, pero su nivel de responsabilidad solo llega hasta allí, porque, los otros eventos constructivos, control, interventoría y demás fueron contratados directamente entre la empresa Frontier S.A., con las empresas Estructuras y Desarrollo, y la empresa CINC S.A., constando lo anterior en las pruebas aportadas.
Que el señor YYYYY, no contrató a la señora ZZZZZ y esta no labora de forma directa con la empresa Frontier S.A., toda vez que depende es de la empresa Estructuras y Desarrollo, y la empresa CINC S.A., y esta lo puede hacer allí a cualquier título, ya que existe la posibilidad que la misma, inicialmente pudo estar prestando su servicio en calidad de practicante, auxiliar de ingeniería u otros cargos que el denunciado desconoce, y que la Secretaría del COPNIA jamás le preguntó a la supuesta ingeniera cuáles habían sido sus cargos anteriores, sino que únicamente le pregunta que hacía, lo que hace es suponer que hace hoy y no en el pasado.
Que las empresas mencionadas anteriormente son las únicas responsables dentro de la construcción del proyecto Frontier S.A., sin embargo esto no las hace responsables de incumplir con el Código de Ética.
Que las quejas presentadas por la señora XXXXX no son más que una campaña de desprestigio frente a las empresas que están construyendo el proyecto Frontier, razón por la cual las quejas no están bien fundamentadas porque no existe en realidad justificación para interponerlas, solo con un ánimo revanchista al no encontrar apoyo de la entidad estatal o civil quienes le han atendido sus quejas, y al investigar concluyen que se construyó dentro de lo preceptuado por la ley y en aquellos pequeños cambios que se han realizado en tiempo y bajo las normas aplicables, y aun así han sido motivo infundado para intentar desprestigiar a las empresas.
Que los cambios en las licencias de construcción son normales en todas las obras civiles y en ningún caso pueden verse como una falta especialmente porque no está contemplado en la ley que los cambios dentro de las licencias estén prohibidos y de estarlo estarían en contra de las obras normales de la ingeniería, porque todas las obras por grandes o pequeñas que sean no pueden prever todos los eventos subyacentes propios de la ingeniería.
Que no se identificó plenamente al responsable de los supuestos hechos disciplinables.
Que la queja no tiene nada que ver con lo preceptuado en la Ley 842 de 2003 y por el contrario es del conocimiento de la Inspección de Policía, del Departamento Administrativo de Planeación o del juez civil, pero en ningún caso los asuntos contractuales o extracontractuales son de conocimiento del COPNIA.
Que la señora XXXXX no está legitimada para interponer la queja, razón por la cual la investigación no había podido iniciarse, porque ella actúa en representación de la Urbanización Jerez de la Frontera, sin que sea propietaria, ni tener poder de los propietarios de la Urbanización.
Que no existe ninguna falta disciplinable supuestamente cometida por el señor YYYYY, que haya sido descrita en la queja por la señora XXXXX, que se encuentre cobijada dentro de los artículos 49 a 55, o violación a la prohibiciones y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al correcto ejercicio de la profesión o al incumplimiento de las obligaciones impuestas por el código de ética profesional.
Que no se ha aplicado el artículo 57, de la Ley 842 de 2003, porque no se ha actuado con imparcialidad, es decir que se violó el debido proceso porque se debía investigar y evaluar tanto lo favorable a los intereses del disciplinado como lo desfavorable.
Que se violó el artículo 59, referente al principio de publicidad, en razón de que no se ha respetado, ni aplicado el principio de publicidad dentro de las investigaciones disciplinarias, al haberse incluido terceros que no estaban vinculados dentro de dicho proceso, como lo es a la ingeniera ZZZZZ y otras autoridades, sin existir plena prueba respecto de conocerse o saberse quién era el posible disciplinado.
Que se violó el artículo 60, respecto de la iniciación del proceso disciplinario, porque la queja interpuesta por la señora XXXXX no precisa cuál es la falta por la cual deba ser investigado el disciplinable, ni tampoco precisa a quién se debe investigar, así como tampoco es potestativo del COPNIA iniciar investigaciones de oficio, a menos que sean de casos de público conocimiento.
Que se violó lo preceptuado por el artículo 61, referente a la ratificación de la queja porque la quejosa no se presentó a la primera citación, no presentó excusa y aun así el COPNIA continuó con la investigación citando nuevamente a la quejosa, lo cual vulnera el debido proceso.
Que se vulneraron los plazos procesales improrrogables, como lo expresa el artículo 63 sobre la investigación preliminar, al sobrepasarse los 60 días.
Que el COPNIA no puede adecuar la queja, cambiando la denuncia por otra, porque cree haber encontrado irregularidades, ya que la entidad no posee poderes como la Fiscalía que puede investigar de oficio los supuestos delitos que encuentre dentro de una investigación.
Que de existir alguna falla contractual o de permisos con las autoridades, solo se entenderá como falta cuando las autoridades investidas para juzgar dichas situaciones declaren probado tal hecho y el mismo este ejecutoriado para servir como supuesto elemento probatorio de posible falta, antes de ello es una mera suposición, que no está descrito como falta, hechos que no están plenamente probados y que es imposible de probar sin un previo juicio de responsabilidad civil, contractual, extracontractual o convencional ante los entes administrativos.
Que no hubo una debida notificación, porque no se siguió la técnica procesal establecida por el Decreto 1400 de 1970 y la Ley 794 de 2003, referente a las notificaciones personales que se encuentran en sus artículos 315 a 320, ya que dentro del expediente se observa que el correo expedido para las actuaciones surtidas no fueron de carácter judicial, como lo establecen los anteriores artículos y al momento de enviar la comunicación, no se envió el pliego de cargos o la copia de la queja previo a su declaración, razón por la cual se vulneró el derecho de defensa.
Que se llamó a declarar al señor YYYYY, sin existir certeza de que hubiese existido la posibilidad de que existiera falta disciplinaria o que se pudiese identificar al señor YYYYY como autor de alguna conducta establecida en la Ley 842 de 2003.
Que se violó la debida notificación porque se llamó como testigo a la señora ZZZZZ, sin advertirle cuáles eran las razones de necesidad de la prueba, ni las posibles consecuencias en caso de que en su versión se pudiese vincular personas que nada tenían que ver con el proceso o la posibilidad que le asistía de permanecer callada.
2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
El 9 de octubre de 2014[4], el ingeniero investigado a través de su apoderado, presentó alegatos de conclusión, en los que manifestó en resumen:
Que el ingeniero YYYYY no ha cometido falta disciplinaria a ningún título porque como ingeniero responsable de la obra solo se le puede exigir lo posible y no lo imposible, toda vez que luego de aprobada la licencia, él fue relevado por la empresa INVERSIONES AAAAA y CIA., en razón de que la obra de construcción por contratos comerciales, pasó a manos de la empresa FRONTIER S.A.S., quien a su vez contrató con la empresa ESTRUCTURAS Y DESARROLLO S.A., para que realizara la obra de construcción, razón por la cual todo posible control por parte del constructor responsable se le sale de las manos, además de que quien puede exigir el cumplimiento de las normas está en manos de las empresas contratantes para que se exijan entre sí el cumplimiento de las normas, diseños y los posibles cambios en la obra.
Que la obra no ha sido sancionada por el incumplimiento de requisito o cumplimiento de la ley, por entidad alguna, llámese Curaduría, Planeación municipal o autoridad nacional o municipal, por lo que si las empresas y la obra no han sido sancionadas por ente competente alguno, es también imposible sancionar al constructor responsable por unas meras conjeturas del ente sancionador.
Que el señor YYYYY no ha contratado o puesto a su servicio a la señora ZZZZZ, ya que la misma no ha ejercido como ingeniera durante el tiempo que no contaba con su tarjeta profesional como se probó en el interrogatorio y certificado laboral allegado por la empresa que la contrató.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución 10 del 12 de febrero de 2015, el Consejo Seccional de Antioquia, resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria adelantada al ingeniero civil YYYYY, sancionándolo con un (1) año de suspensión en el ejercicio de la profesión, considerando en resumen:
Sobre los cargos consideró que las conductas investigadas giraron en torno a dos aspectos, el primero a la ejecución de obras sin contar con la licencia de modificación sobre la primera que autorizaba la construcción y la de permitir que un profesional de la ingeniería ejerciera actividades sin contar con la respectiva Matrícula Profesional.
Acerca del primer cargo consideró el Consejo Seccional que según lo informado por la Oficina de Inspección de Control Urbanístico y el Director del Departamento Administrativo de Planeación, este último mediante escrito de fecha 28 de mayo de 2013, señaló: "El proyecto ejecutado presenta diferencias en los niveles de primer piso y sótanos respecto de los planos aprobados, especialmente en las áreas de las rampas que comunican los sótanos de parqueaderos, afectando las celdas de parqueo adyacentes. También presenta modificaciones en la forma de las losas de los sótanos, en las formas y dimensiones de algunas columnas y en la posición de las columnas que corresponderían al eje E9. La zona de recolección de basuras proyectada en el primer piso se construyó en el primer sótano.
Aunque la torre cumple el retiro exigido de 6.00 metros a los linderos, en el estado actual de la construcción se está generando un registro visual a la vecina urbanización de casas, desde la terraza del primer piso en el sector del vacío sobre la rampa de parqueaderos en el costado vecino a las casas, desde la terraza del primer piso en el sector del vacío sobre la rampa de parqueaderos en el costado vecino a las casas. Por lo tanto, el constructor deberá adecuar la construcción a lo licenciado u obtener la aprobación de las modificaciones realizadas y las que deba realizar, garantizando mediante un adecuado cerramiento que no se generen los registros visuales mencionados" (folio 17).
Que el mismo Departamento realizó dos visitas a la obra y en la segunda señaló que tenía un avance del 80%, sin encontrar afectaciones a las edificaciones vecinas, ni al espacio público, pero que se hacían las siguientes observaciones:
"- Se modificaron sótanos eliminando rampa junto al punto fijo.
- La celda 01 de parqueo e inferiores, tiene entre columnas acceso de 12-15 m.
- Presenta cambios en las losas de primer piso y sótano 1.
- Cambio posición de columna E9 C9 no aparece en planos nombrado pero corresponde a la posición.
- Presenta cambios en las formas y dimensiones de las columnas.
- Cambió la pendiente de las rampas del costado occidental al 18% según la pendiente. Las celdas situadas en este costado no quedan funcionales.
- Cumple retiros a linderos de 6.00 metros.
- La terraza de primer piso tiene desagües en toda la extensión. En el sótano 4 A hay un sistema de filtros que recogen las escorrentías que van a un tanque eyector el cual contara con bombas automáticas.
- Presenta registro visual hacia la urbanización vecina en el costado occidental del proyecto, desde la terraza del primer piso, en el sector del vacío sobre la rampa de parqueaderos, y en el balcón que se forma en el apartamento 106 según planos" (folio 63).
Que es claro que en la obra se hicieron modificaciones que a la fecha no cuentan con el visto bueno de la Curaduría Primera, aunado al hecho de que según lo informado por la misma Curaduría, el constructor responsable es el ingeniero YYYYY (folios 40 y 42), lo que lo hace responsable conforme al artículo 1o, de la Ley 1229 de 2008.
Que al ser el Constructor Responsable y por tanto el encargado en la ejecución de la obra, incurrió en la prohibición establecida en el literal b), del artículo 34, de la Ley 842 de 2003, al figurar como el responsable en la licencia pero no cumplir con sus labores de constructor, afirmando en su versión libre que el responsable era una persona jurídica, cuando por Ley, la actividad de constructor está definida y otorgada a un profesional, como es en el presente caso, al investigado en su calidad de Ingeniero Civil y al afirmar que no tenía nada que ver con la obra civil, se evidencia la falta de control y desconocimiento de la obra en donde figura como constructor responsable.
Sobre el cargo segundo consideró que el ingeniero YYYYY manifestó en su versión libre que no era el constructor responsable sino solamente socio de la sociedad FRONTIERE y que la encargada de la obra era la ingeniera residente ZZZZZ, oficiando la Secretaría Seccional a la Subdirección Administrativa y Financiera del COPNIA para determinar si se encontraba registrada en el Consejo (folio 30), con respuesta del 23 de agosto de 2013, donde se señaló que la señora ZZZZZ no se encontraba registrada bajo ninguna denominación profesional.
Que en diligencia de declaración testimonial del 11 de octubre de 2013, la ingeniera ZZZZZ manifestó ser la ingeniera residente de la obra FRONTIER y poseer la Matrícula Profesional ZZZZZZ (folio 75), la cual obtuvo a partir del 3 de octubre de 2013, por lo que es claro que todo el tiempo que laboró como ingeniera residente lo hizo sin contar con la Matrícula Profesional, ejerciendo ilegalmente la profesión y constituye una falta disciplinaria ético profesional del ingeniero YYYYY, al tener la calidad de constructor responsable incurrió en la prohibición general a los profesionales contenida en el literal a), del artículo 32 de la Ley 842 de 2003, al tener al servicio de la obra a una persona que no estaba matriculada, permitiendo que se ejerciera ilegalmente la profesión como ingeniera residente por ZZZZZ.
Que en todo el transcurso de la investigación se probó que la ingeniera residente del proyecto FRONTIERE era ZZZZZ, quien desde un principio se denomina como ingeniera residente de la obra, tal y como consta en los documentos que soportan la queja, la ratificación de la queja, la misma declaración testimonial de la ingeniera ZZZZZ, rendida el 5 de noviembre de 2013 y en la cual señaló ser la ingeniera residente, cuando para el 23 de agosto de 2013 no tenía su Matrícula Profesional, pero sin embargo se denominaba ingeniera residente, teniendo en cuenta igualmente que fue preguntada sobre sus funciones, indicando que eran de supervisión y revisión de procesos constructivos de la obra, lo que indica que no actuaba como una simple auxiliar de la ingeniería, cargo que manifestó tener cuando fue llamada nuevamente a declarar cambiando su cargo inicial.
Que otras pruebas que demuestran que la ingeniera ZZZZZ ejerció como ingeniera residente de la obra sin Matrícula Profesional son la carta dirigida a la Urbanización Jerez de la Frontera, firmando como ingeniera residente, fecha en la cual aún no contaba con la matrícula profesional (folio 86); las constancias de visitas de la Dirección de Planeación Municipal, firmando como responsable de la obra (folio 115); en el escrito de descargos el señor BBBBB dentro del trámite administrativo por infracción urbanística, fechada con el mes de julio de 2013, solicita escuchar en declaración a los ingenieros ZZZZZ y otros, nombrándola como ingeniera y manifestando que ellos conocen en detalle la construcción, junto con el ingeniero
YYYYY (folio 129).
Para calificar la falta disciplinaria como grave e imponer la sanción de un (1) año de suspensión en el ejercicio de la profesión, confirmó del pliego de cargos los siguientes criterios imputados del artículo 52, de la Ley 842 de 2003:
Literal a), por el grado de culpabilidad: Calificado en culpa como se determinó previamente.
Literal b), por el grado de perturbación a terceros o a la sociedad: Para la Junta Seccional, la obra FRONTIERE, al sufrir una modificación en su parte estructural sin contar con la debida autorización de la Curaduría para ello, pone en peligro la adecuación legal de la obra a lo que inicialmente se aprobó, ya que una licencia de modificación no es otra cosa distinta que contar con una autorización previa para adecuar lo realmente construido a los planos inicialmente aprobados, situación que en este caso se toma como un agravante; así como el hecho de tener en la obra en calidad de ingeniera residente a una persona que no contaba con Matrícula Profesional para ejercer la profesión, debido al riesgo social que implica tener al mando de la obra a una profesional que estaba ejerciendo ilegalmente la profesión.
Literal c), por la falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: Para la Junta Seccional, al venderse un proyecto que no se ciñó a lo reglamentado en la licencia de construcción y no contar con la aprobación por parte de la Curaduría a las modificaciones efectuadas, lo cual afecta a los posibles compradores al habitar un inmueble que cuenta con cambios estructurales, por lo que se toma como un agravante. En relación con la conducta de permitir el ejercicio ilegal de una profesión que a la fecha de realización de la obra no contaba con Matrícula Profesional, se ve afectada la comunidad en general, específicamente los compradores de los apartamentos FRONTIERE, pues confían que el personal que labora en la obra, específicamente la ingeniera residente cuente con el aval del Estado para ejercer legalmente la ingeniería, esto debido al riesgo social que implica la construcción, por lo que se toma como un agravante.
Literal e), por la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.: Para la Junta Seccional, el investigado es socio de la Sociedad propietaria del proyecto, adicional que fungió como Constructor Responsable, en la medida que en su calidad de ingeniero civil debía hacer seguimiento a la obra y como lo indica la Ley 400 de 1997 es la persona bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación, debiendo velar porque en la misma se cumplieran no solo los planos aprobados, sino que al existir una modificación a lo inicialmente aprobado debió haber realizado la solicitud de modificación ante la autoridad correspondiente, como así mismo estar pendiente en su calidad de constructor que en la obra se encontrara personal legalmente habilitado por la ley para laborar, como es el caso de la residente de obra ZZZZZ, lo que se consideran como agravante frente a las dos conductas imputadas y probadas al profesional.
Literal f), por la naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Para la Junta Seccional, las conductas cometidas por el ingeniero en relación a las modificaciones realizadas en la obra construida, por fuera de la licencia de construcción, hace más gravosa la falta, toda vez que con ella se están vulnerando normas básicas del ejercicio de su profesión como ingeniero civil, pues la licencia constituye la autorización del Estado para adelantar de manera correcta las labores constructivas, y constituye en sí misma una garantía a la sociedad de que las obras a desarrollarse se harán de acuerdo a un procedimiento que minimiza el riesgo social en que se ve inmersa por el ejercicio de la profesión, lo que hace que la conducta tenga una trascendencia social al vulnerar normas de orden público, y el mal ejemplo para la sociedad y demás colegas que genera tener al servicio de una obra en calidad de residente a una persona que ejerció ilegalmente la profesión, es decir sin Matrícula Profesional.
4. Recurso de apelación.
El ingeniero investigado, mediante apoderado, presentó recurso de apelación el 9 de marzo de 2015, en los que manifestó en resumen:
Como pretensiones solicita declarar que el ingeniero YYYYY no ha cometido falta disciplinaria a ningún título.
Que en razón de que el mismo como ingeniero responsable de la obra solo se le puede exigir lo posible y no lo imposible toda vez que luego de aprobada la licencia fue relevado por la empresa "INVERSIONES AAAAA (sic) Y CIA S", en razón de que la obra de construcción por contratos comerciales, paso a manos de la empresa FRONTIER S.A.S., quien a su vez contrató con la empresa ESTRUCTURAS Y DESARROLLO S.A., para que realizara la obra de construcción, razón por la cual todo posible control por parte del Constructor Responsable se le sale de las manos, además de que quien puede exigir el cumplimiento de las normas está en manos de las empresas contratantes para que se exijan entre sí el cumplimiento de las normas, diseños y los posibles cambios en la obra.
Que adicionalmente, dicha obra no ha sido sancionada por el incumplimiento de requisito o cumplimiento de la ley, por entidad alguna, llámese Curaduría, Planeación Municipal o autoridad nacional o municipal.
Que solicita sea exonerado de responsabilidad alguna frente a las prohibiciones del artículo 34, literal b), y el artículo 35, literal b), ya que al mismo no le consta si la obra cumplió o no con todas las exigencias de ley, máxime si la obra no ha sido sancionada por incumplimiento alguno y por autoridad competente. De lo que se deduce que si las empresas y la obra no han sido sancionadas por ente competente alguno, es también imposible sancionar al Constructor Responsable por unas meras conjeturas del ente sancionador.
Que también se solicita la exoneración de responsabilidad frente a la prohibición del artículo 32, literal a), toda vez que el señor YYYYY, no ha contratado o puesto a su servicio a la señora ZZZZZ, ya que la misma no depende, ni ha dependido en momento alguno del investigado y adicionalmente la misma no ha ejercido como ingeniera durante el tiempo que no contaba con su tarjeta profesional como se probó en el interrogatorio y certificado laboral allegado por la empresa que la contrató.
Que solicita al Consejo Seccional de Antioquia se declare que no ha existido prueba alguna, más allá de toda duda razonable, que permita establecer la violación al código de ética de la Ley 842 de 2003, por parte del YYYYY.
Como fundamentos de la apelación, considera que el COPNIA no aplicó el principio de in dubio pro disciplinado porque existen dentro del plenario probatorio documentos que indican que no se cumplieron con los requisitos de ley o que indican que la ingeniera ZZZZZ trabajó sin tarjeta profesional, pero que también hay documentos que indican que sí se cumplieron con los requisitos y que la ingeniera en el momento de los hechos no fungió como ingeniera. Es decir que las pruebas existentes no son plena prueba del cumplimiento o no de un deber que el ingeniero YYYYY debiese cumplir.
Que lo anterior se fundamenta porque dentro del plenario probatorio no existe prueba alguna de ninguna sanción por ente competente alguno contra el ingeniero, lo que evidencia que al no haber sanción probada por el incumplimiento de las normas de construcción, no le es dable al ente ético, imponer sanción por algo que no se ha probado.
Que las pruebas existentes en el plenario referente a la ingeniera ZZZZZ son contradictorias, porque si bien en ellas se encuentran versiones contradictorias en los testimonios, las mismas no pueden ser corroboradas con documento alguno, además de que el informe de planeación municipal o de la inspección municipal, no certifica en ningún momento que la administración le haya exigido documento que probaran que la misma fuera la ingeniera residente en dicho momento y por el contrario supuso su calidad en razón de sus conocimientos, a lo que se suma que una vez el ente administrativo de planeación municipal o la inspección de policía, realiza alguna visita la misma no requiere de que solo sea el ingeniero residente el que los atienda, porque sus facultades les permiten la visita aun sin que exista encargado en la construcción para que el ente público cumpla sus funciones.
Que tanto la ingeniera ZZZZZ como su jefe el señor BBBBB (sic), representante legal de la empresa Estructuras y Desarrollo y lo certificado por la empresa CINC S.A., quienes fueron contratadas para desarrollar la obra, afirman que la ingeniera ZZZZZ jamás fungió de ingeniera residente.
Que del plenario probatorio no se deduce la existencia de falta alguna, o de sanción administrativa alguna, o de la existencia de incumplimiento de deberes y sin embargo el fallador insiste en su condena cuando es evidente que existe cuando menos una duda razonable, por no decir plena prueba de que no existió falta o incumplimiento de deberes y sin embargo no se aplica el in dubio pro disciplinado, o se exonera de toda responsabilidad.
Que el COPNIA condenó sin plena prueba, afrentando los criterios de la sana crítica y la exigencia de la plena prueba que le es exigible al fallador porque faltan pruebas conducentes y pertinentes como serían existir una sanción por incumplimiento normativo expedido por la Secretaría de Planeación Municipal, Curaduría o la inspección de policía del sector del Poblado del municipio de Medellín, únicas entidades con facultad de sancionar el incumplimiento normativo; un peritazgo actual de la Secretaría de Planeación Municipal de Medellín o de las Curadurías Urbanas de ese municipio que certifiquen el incumplimiento de los planos, estructuras, áreas u otras por parte del constructor; un documento que certifique que el ingeniero YYYYY es el actual ingeniero responsable de la obra, luego de que la empresa Estructuras y Desarrollo haya contratado a la empresa CINC S.A. de la construcción, es decir que sea este ingeniero el actual responsable de la obra, toda vez que al contratar a un tercero para construir un edificio (que no está prohibido en legislación alguna), el anterior responsable cesa en sus obligaciones, porque es evidente en el mundo comercial de construcción y obras civiles que la responsabilidad del ingeniero a quien aprueban los planos cesa, en el momento que la empresa que lo contrató subcontrata con un tercero, porque no es una responsabilidad de delegación de funciones sino de terminación de funciones al terminarse su contrato porque el mismo fue relevado de este al contratar a otra empresa.
Que respecto de la ingeniera ZZZZZ, las pruebas existentes no son conducentes, ni pertinentes porque no existe prueba alguna de que ella haya ejercido la profesión ilegalmente, porque no hay prueba fehaciente de que la misma fungía como ingeniera residente; porque del plenario solo existe un registro de una visita de planeación municipal, la cual solo certifique que la ingeniera ZZZZZ acompañó la visita, no que la misma fuera la ingeniera residente; que la única prueba que puede demostrar que la misma era ingeniera residente en dicho momento sería un documento falsificado, la expedición de un certificado de la empresa o la firma de un plano o la demostración de que los trabajadores que fungen en la empresa la reconocían como la ingeniera residente y recibían ordenes de ella, lo que en ningún caso se probó; que lo que se probó es que ella no era ingeniera residente al momento de los hechos, esto se aprecia en el certificado de trabajo de la empresa Estructuras y Desarrollo y en la declaración de la misma, razón por la que no es posible hablar de incumplimiento de deberes o falta disciplinaria alguna.
Que la entidad castigó la ilicitud sustancial sin que existiera correspondencia con la falta en sí misma, esto se evidencia en la serie de reflexiones que hace el ente disciplinario, al tratar de hacer ver como falta algo que no lo fue, porque se olvida que la ilicitud sustancial por sí sola no es suficiente para sancionar, se requiere que efectivamente esta genere un daño, es decir, que en estos estrados no se castigan las faltas de forma objetiva y es necesario un daño, por lo que el solo hecho de colocar la rampa en un determinado lugar no da como resultado la sanción, sino que debe derivarse de la conducta un daño a la sociedad.
Que para el caso concreto no existen pruebas de que la rampa esté por fuera de los planos aprobados y que la misma esté generando daño alguno, además de que tampoco se ha evidenciado que de estar en un lugar distinto la razón o justificación de que no es posible excavar más no sea válida, ya que esto no se ha verificado.
Que no se probó que la ingeniera ZZZZZ haya estado ejerciendo de forma ilegal la profesión y menos aún se probó que de dicha supuesta infracción se hubiese derivado algún efecto contrario frente a la sociedad, es decir, que se haya materializado un daño, como la caída del edificio, la mala calidad o cualquiera de ellas atribuible a la ingeniera residente.
Que de las conductas endilgadas al ingeniero YYYYY nos enfrentamos a la inexistencia de antijuridicidad sustancial porque el mismo solo fue contratado para la realización inicial de la obra y la aprobación de planos y documentos, pero luego de ello fue relevado por la empresa y entregada la obra a Estructuras y Desarrollo, momento en el cual toda su responsabilidad cesó y toda posible falta no está en cabeza del disciplinado, especialmente porque a él le cobija el principio general de que la fuerza mayor o el caso fortuito operan como factores eximentes de responsabilidad, pues nadie está obligado a lo imposible.
Que el COPNIA extralimitó sus funciones porque la misma pretende sancionar al ingeniero YYYYY con meras probabilidades de incumplimiento de la norma, ya que el COPNIA no es un ente sancionador de conductas normativas, sino de conductas éticas y al ser así, la competencia para sancionar es solo de los entes administrativos como Planeación Municipal, Curaduría Urbana, Inspección de Policía o los Jueces de la República. Que es por ello que el COPNIA no puede sancionar por el incumplimiento de una norma urbanística o de espacio público, sin que exista una previa condena de dichos entes en contra del ingeniero YYYYY, máxime cuando las faltas a la ley son personalísimas.
Que el COPNIA ha incurrido en una vía de hecho porque no puede en caso alguno traer o citar doctrina o fallos del Seccional o del Nacional, cuando los mismos no son conocidos o tienen un medio de divulgación, además de que la misma no se puede entender como jurisprudencia o doctrina probada, toda vez que la entidad no tiene ni se le ha facultado para realizar unificación de sentido o de doctrina o jurisprudencia, porque esto viola el derecho a la defensa, adicionalmente, el COPNIA no puede apartarse de la jurisprudencia de sus pares o superiores.
5. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
5.1. Hechos investigados.
En el presente proceso se investigó la posible vulneración de los artículos 32, literal a), 34, literal b) y 35 literal b), de la Ley 842 de 2003, al presuntamente en calidad de Constructor Responsable del proyecto La Frontera VIP, denominado "FRONTIERE" permitió la realización de modificaciones a la obra, que no constaban en la licencia de construcción contenida en la Resolución C1-11-102, realizando modificaciones estructurales sin haber contado con la autorización de la Curaduría Primera de Medellín y además supuestamente tuvo a su servicio en calidad de ingeniera residente a la ingeniera ZZZZZ, persona que a la fecha de construcción de la obra no contaba con Matrícula Profesional, permitiendo que ejerciera ilegalmente la profesión.
5.2. Sobre el caso concreto
La revisión de la Junta Nacional del presente proceso se hace en sede de apelación, por lo que el estudio se hace sobre: "… las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único"[5].
Por tanto, se determinará si prosperan o no los argumentos planteados al fallo de la primera instancia que sancionó al ingeniero civil YYYYY con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de un (1) año en el ejercicio de la profesión.
En el escrito de apelación, el ingeniero manifiesta a través de su apoderado, que como ingeniero responsable de la obra solo se le puede exigir lo posible y no lo imposible toda vez que luego de aprobada la licencia, fue relevado por la empresa "INVERSIONES AAAAA (sic) Y CIA S", en razón de que la obra de construcción por contratos comerciales, pasó a manos de la empresa FRONTIER S.A.S., quien a su vez contrató con la empresa ESTRUCTURAS Y DESARROLLO S.A., para que realizara la obra de construcción, razón por la cual, todo posible control por parte del constructor responsable se le sale de las manos, además, de que quien puede exigir el cumplimiento de las normas está en manos de las empresas contratantes para que se exijan entre sí el cumplimiento de las normas, diseños y los posibles cambios en la obra.
Esta Junta considera que es claro del material probatorio como fue analizado por la primera instancia, que en la obra se hicieron modificaciones que no contaron con la licencia de modificación, por lo que el ingeniero YYYYY, como Constructor Responsable según la Curaduría Urbana Primera de Medellín, que expidió la licencia de construcción C1-11-102 de 7 de febrero de 2011 (folios 40 y 42), era el encargado de adelantar la construcción de acuerdo con la normatividad vigente conforme al artículo 1o, de la Ley 1229 de 2008.
De acuerdo con la misma Curaduría Urbana Primera de Medellín, en oficio del 12 de junio de 2014, dirigido a la Secretaría Seccional del COPNIA - Antioquia, no se recibió solicitud de efectuar el cambio de constructor responsable ni renuncia a la responsabilidad de la obra, por lo que tal como se indicó en el oficio de respuesta 05001-1-13-3603 del 9 de septiembre de 2013, que tanto en el formulario único nacional, como en la Resolución C1-11-102 del 7 de febrero de 2011, se determinó que el constructor responsable es el señor YYYYY, identificado con Matrícula Profesional YYYYYY, y hasta tanto no se responsabilizara un profesional diferente de la construcción, no podría desligarse de la misma con el argumento simplista utilizado en su defensa, que tan solo es socio de la Sociedad propietaria del proyecto constructivo y que fue separado de la construcción al ser entregada la misma a otra compañía constructiva llamada Estructuras y Desarrollo.
Nótese además como bien lo mencionó la primera instancia, que pretende trasladar la responsabilidad de la construcción en una persona jurídica, cuando como bien sabe por su ejercicio profesional, ello no es posible en términos prácticos ni legales, puesto que la materialización de la construcción y supervisión del desarrollo constructivo debe recaer en una persona natural. Persona natural definida por la Ley 400 de 1997, a quien se le atribuye la responsabilidad máxima del aspecto técnico de la obra, y que como se ha indicado, recae en cabeza suya y hasta el momento de la investigación, no existió responsabilidad diferente de otro profesional, por tanto, al ser el constructor responsable acreditado ante la Curaduría respectiva, por ese solo hecho, debió garantizar como máximo responsable técnico, que la obra se ejecutara conforme a los lineamientos normativos de la Ley 400 de 1997, la NSR-10 y demás normatividad pertinente, que garantizaran que la obra se desarrollara a cabalidad con el pleno sometimiento a la licencia de construcción, pues en caso contrario, como sucede, es su responsabilidad profesional. Diferente fuera, que haya renunciado a la responsabilidad constructiva ante la Curaduría pertinentes y/o, los propietarios del proyecto hayan presentado un nuevo profesional que asumiera esta responsabilidad, pero se insiste, ninguno de estos hechos sucedió.
Por tanto, esta instancia confirma que el investigado incurrió efectivamente en la conducta imputada en el cargo primero, teniendo en cuenta que como Constructor Responsable estaba obligado a adelantar la obra de acuerdo a los planos arquitectónicos y estructurales, conforme a lo establecido en el artículo 7o, de la Ley 400 de 1997 y al no hacerlo por permitir que se hicieran modificaciones, sin solicitar previamente la licencia de modificación, vulneró no solo esta norma sino el parágrafo 2o, de la Resolución C1-11-102 (licencia de construcción), como acto administrativo que lo obligaba a que: "las modificaciones que se presenten durante el proceso constructivo del proyecto, deberán contar con la aprobación de la Curaduría" (folio 42 reverso); el Decreto 1469 de 2010, que define las Licencias Urbanísticas y la Ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, razón por la cual cursa un procedimiento de infracción urbanística, ante la inspección primera de control urbanístico de Medellín (folio 67).
En este sentido se encuentra probada la vulneración a los literales b), del artículo 34 y 35, de la Ley 842 de 2003, por imponer su firma, a título gratuito u oneroso, en la solicitud de licencia de construcción, para figurar como Constructor Responsable, sin que haya sido controlada y ejecutada personalmente la obra y por no respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que inciden en actos de su profesión, así como denunciar todas sus transgresiones, en las normas previamente referidas.
Sobre el argumento del apelante de que la obra no ha sido sancionada por el incumplimiento de requisito o cumplimiento de la ley, por entidad alguna, llámese Curaduría, Planeación Municipal o autoridad nacional o municipal, la Junta Seccional le aclaró al investigado que previamente esta misma Junta Nacional en la Resolución 348 de 2007, estableció que el COPNIA no necesita esperar a que otra autoridad declare el incumplimiento o la existencia de una obligación, ya que una misma conducta realizada por un profesional puede vulnerar el Código de Ética y el bien jurídico tutelado por el régimen disciplinario ético profesional y otros bienes protegidos por autoridades diferentes, por lo que no existe un requisito de prejudicialidad en las actuaciones disciplinarias que adelante el COPNIA, al ser el bien jurídico tutelado por la Ley 842 de 2003, el ejercicio ético y correcto de la ingeniería y sus profesiones afines o auxiliares, para conjurar el riesgo social que tal actividad implica, conforme al artículo 26 de la Constitución Política y ello es lo que investigó la Junta Seccional Antioquia.
Es de aclarar que el COPNIA como Tribunal de Ética Profesional no requiere para adelantar las investigaciones disciplinarias de su competencia, de decisiones previas ante la jurisdicción correspondiente (prejudicialidad), con excepción de la falta gravísima establecida en el artículo 53, literal b), de la Ley 842 de 2003, que requiere de la decisión de la jurisdicción penal ordinaria, de calificar determinada conducta como delito, todo ello en cuanto, se reitera, el objeto investigado y el sujeto pasivo cualificado de la presente acción disciplinaria, son distintos de las demás acciones que puedan iniciarse con la misma conducta, siempre y cuando trasgredan bienes jurídicos tutelados por el Derecho y cuya protección le ha sido encomendada a distintas Entidades Administrativas y Judiciales de los diferentes ámbitos. Así, puede esta conducta estar siendo investigada ante el Departamento Administrativo de Planeación de Medellín y la Inspección de Policía, por ejemplo, con resultados diferentes incluso, en razón precisamente, a que ninguno de los mencionados analiza la conducta profesional, sino, su ámbito de competencia preciso, como sería, la infracción urbanística y la trasgresión a las normas de convivencia, respectivamente. Por lo anterior, no tiene razón el apelante con su argumentación en relación a este aspecto.
Sobre su solicitud de exoneración por el posible incumplimiento del artículo 32, literal a), toda vez que el señor YYYYY, no ha contratado o puesto a su servicio a la señora ZZZZZ, ya que la misma no depende, ni ha dependido en momento alguno del investigado y adicionalmente la misma no ha ejercido como ingeniera durante el tiempo que no contaba con su tarjeta profesional como se probó en el interrogatorio y certificado laboral allegado por la empresa que la contrató, tiene para decir esta Junta lo siguiente:
El material probatorio de la investigación debe analizarse en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que es claro que existen abundantes pruebas, incluidas unas que existían antes de que se haya iniciado la presente investigación disciplinaria, que demuestran que la ingeniera ZZZZZ fungió como ingeniera residente de la obra FRONTIERE, tal como lo manifiesta la quejosa en la ratificación de la queja (folio 28), el formato de seguimiento a obras de la Alcaldía de Medellín donde firma como responsable de la obra (folio 63), la misma versión libre del investigado (folio 69 reverso), el testimonio de la ingeniera ZZZZZ (folio 75), la circular 2 de FRONTIERE en la que firma como ingeniera residente (folio 84), la comunicación del 8 de marzo de 2013 en la que también firma como ingeniera residente (folio 86) y los descargos presentados por el señor BBBBB, representante legal de FRONTIERE S.A.S., ante la Inspección Catorce B de Policía Urbana, en la que solicita escuchar en declaración a la ingeniera ZZZZZ y el señor YYYYY, quienes conocen en detalle la construcción (folio 129). Sin contar además, con otra serie de documentos en los cuales es claro y evidente que ejercía labores propias de la ingeniería (de encargada {intrínsecas de una residencia de obra} y no de auxiliar), tales como los oficios dirigidos por la Administración de la Urbanización Jerez de la Frontera, en la cual deja evidencia que dicha profesional fue delegada por la Constructora para atender los reclamos y quejas presentadas por estos (folios 4 a 7).
Por lo anterior, no es que la primera instancia no haya valorado las pruebas aportadas por el investigado que pretenden desvirtuar dicho cargo, sino que, contrario a eso, valorado en conjunto, permitió desestimarlas y darles mayor credibilidad a las que fueron realizadas en tiempo anterior a la investigación e incluso expedidas para autoridades diferentes al COPNIA, y contrario a lo expuesto por la defensa, las nuevas aportadas, es decir, la rectificación de la testigo posterior al cargo formulado (segunda declaración) y el contrato de trabajo aportado por la empresa Estructuras y Desarrollo (aportado en la etapa formal), no desvirtuaron la convicción que se tuvo, más allá de la duda razonable, sobre la realidad de los hechos pasados, en los cuales de los documentos y declaraciones analizadas, salta a la vista que la profesional ZZZZZ sí fungió como ingeniera residente y tenía a su cargo, labores propias de la ingeniería cuando no se encontraba matriculada, es decir, aun cuando el contrato laboral de trabajo suscrito por ella al cual se le da plena credibilidad, estableciera que era una auxiliar dependiente de otra profesional matriculada, en la práctica y realidad del proceso constructivo, la ingeniera ZZZZZ fue quien fungió y desarrolló las labores propias de la residencia de obra (principio de primacía de la realidad sobre las formas), y ello se observa claramente con el cúmulo de material probatorio abundante que existe antes de iniciar el proceso disciplinario en este tema y expuesto someramente en el párrafo anterior. Esto significa, que ejerció ilegalmente la profesión en términos del artículo 13 de la Ley 842 de 2003 y por consiguiente, que se infringió la norma disciplinaria.
Ahora, como se le advirtió al profesional en la primera instancia, y de ello está de acuerdo esta Junta, no se le reprocha directamente que fuera él quien realizara la contratación de la ingeniera ZZZZZ (conducta de acción), sino que, se le reprocha la omisión que tuvo como constructor responsable de la obra, en permitir (con su negligencia y falta de supervisión de la obra que era responsable como constructor) que dentro del personal que materializaría el proyecto, existiera profesionales que ejercieran ilegalmente en atención a que no se encontraban matriculados. Máxime, si se considera que dicha persona tenía como función real la residencia de la construcción, es decir, quien estaba en el proceso constructivo de manera permanente para solucionar y dirigir la obra en lo cotidiano, siendo en consecuencia, su principal aliado para ejercer una correcta y adecuada construcción.
Por tanto, es claro para esta Dependencia, que el ingeniero YYYYY incurrió en la falta disciplinaria imputada en el segundo cargo, al tener a su servicio en la obra FRONTIERE, en calidad de ingeniera residente a la profesional ZZZZZ, persona que a la fecha de construcción de la obra no contaba con Matrícula Profesional, permitiendo (por omisión) que ejerciera ilegalmente la profesión, conducta con la cual vulneró lo preceptuado en el literal a), del artículo 32, de la Ley 842 de 2003, al tener a su servicio (no contratada por este) para el desempeño de un cargo privado que requería ser desarrollado por un profesional de la ingeniería a una persona que ejercía ilegalmente la profesión, por no estar habilitada y autorizada por el estado colombiano su ejercicio con la obtención de la Matrícula Profesional.
El apelante considera que el COPNIA no aplicó el principio de in dubio pro disciplinado porque existen dentro del plenario probatorio documentos que indican que no se cumplieron con los requisitos de ley o que indican que la ingeniera ZZZZZ trabajó sin tarjeta profesional, pero que también hay documentos que indican que sí se cumplieron con los requisitos y que la ingeniera en el momento de los hechos no fungió como ingeniera residente sino como personal auxiliar. Es decir que las pruebas existentes no son plena prueba del cumplimiento o no de un deber que el ingeniero YYYYY debiese cumplir y que las pruebas existentes referente a la ingeniera ZZZZZ son contradictorias, porque si bien en ellas se encuentran versiones contradictorias en los testimonios, las mismas no pueden ser corroboradas con documento alguno, además de que el informe de planeación municipal o de la inspección municipal, no certifica en ningún momento que la administración le haya exigido documento que probaran que la misma fuera la ingeniera residente en dicho momento y por el contrario supuso su calidad en razón de sus conocimientos, a lo que se suma que una vez el ente administrativo de planeación municipal o la inspección de policía, realiza alguna visita, la misma no requiere de que solo sea el ingeniero residente el que los atienda, porque sus facultades les permiten la visita aun sin que exista encargado en la construcción para que el ente público cumpla sus funciones.
Como se manifestó anteriormente, esta Junta valorando todas las pruebas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, llegó a la misma conclusión a la que llegó la Junta Seccional acerca de la responsabilidad disciplinaria que tiene el ingeniero YYYYY por la comisión de las conductas imputadas en los dos cargos, sin que exista duda al respecto. Quiere reiterarse y hacer énfasis, en que el hecho que existan pruebas contrarias entre sí, no conlleva de manera inexorable a decretarse una duda, puesto que ello solo ocurre, cuando analizadas en conjunto, las pruebas no otorgan certeza de lo que en la realidad fáctica sucedió, en tal caso, debería haberse aplicado un in dubio pro disciplinario. Pero contrario a ello, en el caso en concreto, las pruebas analizadas en conjunto no arrojan una duda de convencimiento ni para el fallador de primera instancia ni para esta Junta, sino, al contrario, entregan total credibilidad de lo acontecido y permiten además, restar valor a algunas pocas pruebas que se contradicen entre sí.
Si se observa con detenimiento, las pruebas que se contradicen entre sí son, una declaración de rectificación de una testigo y una prueba documental del Contrato Individual de Trabajo de la profesional ZZZZZ, en la que se dice que fue contratada como auxiliar y dependiente de otra profesional, puesto que todas las demás, demuestran su intervención en un claro ejercicio de la profesión de ingeniera civil que ostenta. Sin embargo, en el primero de los casos, aun cuando la testigo puede rectificar su declaración, habrá de tenerse en cuenta que tal testimonio debe valorarse en principio con recelo, como cuando se valora una testigo al que se le ha impuesto una tacha, en especial, de sospecha. En este sentido, cuando la rectificación en la segunda declaración de la señora ZZZZZ sucede, debe considerarse varios aspectos que permiten inferir que no se trata de una contradicción probatoria sino de una valoración conjunta que permite desestimar sus dichos, como son: (i) que tiene una incidencia directa en el cargo formulado puesto que precisamente es ella a quien se le atribuye el ejercicio ilegal; (ii) que su declaración inicial se corresponde con las demás pruebas obrantes en la investigación; (iii) que la testigo se rectifica luego de conocido el cargo y (iv) que la misma conoce y laboró en la obra de la cual el investigado es socio de la sociedad propietaria inicial del proyecto, por lo cual, guardó una indirecta relación. Lo anterior, son motivos suficientes para restarle valoración a su testimonio y valorar con mayor fortaleza, el demás cúmulo probatorio que demuestra lo contrario a sus dichos. Ahora, frente a la prueba documental, el Contrato Individual de trabajo a término indefinido suscrito con la señora ZZZZZ, no logra derribar la valoración probatoria realizada por la Junta Seccional e incluso ni la contradice, y menos indicar que existía duda, puesto que allí lo que se observa, es que la misma realizó en la realidad labores propias a la residencia de obra y a las de una profesional de la ingeniería civil, no de una simple auxiliar, puesto que ante la Oficina de Planeación y ante el mismo Conjunto Residencial inconforme con el proceso constructivo, asumió representación de las obras, no solo presentándose como la residente sino además, suscribiendo documentos con tal calidad. De esta forma, la realidad permite desvirtuar no el contenido en sí mismo del contrato aportado (el cual fue valorado) sino la disparidad entre las funciones allí plasmadas con las que realizó efectivamente en la obra.
Sobre el argumento del apelante de que no existe un documento que certifique que el ingeniero YYYYY es el actual ingeniero responsable de la obra, luego de que la empresa Estructuras y Desarrollo haya contratado a la empresa CINC S.A. para la construcción, es decir que sea este ingeniero el actual responsable de la obra, toda vez que al contratar a un tercero para construir un edificio (que no está prohibido en legislación alguna), el anterior responsable cesa en sus obligaciones, porque es evidente en el mundo comercial de construcción y obras civiles que la responsabilidad del ingeniero a quien aprueban los planos cesa, en el momento que la empresa que lo contrató subcontrata con un tercero, porque no es una responsabilidad de delegación de funciones sino de terminación de funciones al terminarse su contrato porque el mismo fue relevado al contratar a otra empresa para que lo hiciera.
Al respecto esta Junta encontró probado que la Curaduría Urbana Primera de Medellín reportó como el ingeniero Constructor Responsable de la obra al ingeniero YYYYY, sin que esta designación haya sido modificada en la licencia de construcción (bien fuera por renuncia a la responsabilidad profesional y/o designación de nuevo profesional), y de acuerdo con el artículo 4o, numeral 9o, de la Ley 400 de 1997 (modificado por el artículo 1o, de la Ley 1229 de 2008), el Constructor Responsable es: "…el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación", por tanto la designación de Constructor Responsable solo puede recaer en una persona natural, no en una persona jurídica o cualquier otra clase de asociación como consorcios o uniones temporales, sino que se requiere un profesional y específicamente un ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de la edificación, el cual en el presente caso era el ingeniero civil YYYYY, sin que se le haya relevado de esta función, ni haya renunciado o se haya modificado la licencia de construcción en esta designación. No basta simplemente con que se indique que la contratación de un nuevo profesional lleva implícito el cambio de responsable de la obra, puesto que para que surta efectos jurídicos este cambio, debe reportase ante la Curaduría pertinente quien mediante Resolución modificatoria, establece los límites entre las responsabilidades profesionales de los constructores involucrados. Y en el caso que nos ocupa, nada de ello sucedió, pues se reitera, ante la Autoridad competente y de acuerdo a la normatividad vigente, la responsabilidad del profesional investigado no ha finalizado y no finalizará hasta tanto no se modifique dicho aspecto en la Curaduría y seguirá respondiendo por la obra el constructor responsable reportado en la licencia inicial si ello no cambia.
La misma Curaduría Urbana dijo en su oficio fechado 16 de junio de 2014 que: "Resaltamos que esta Curaduría Urbana no ha recibido solicitud para efectuar el cambio del constructor responsable, por lo cual reiteramos tal y como se indicó en oficio de respuesta… que tanto en el formulario único nacional, como en la Resolución NO C1-11-102 del 7 de febrero de 2011, se determinó que el constructor responsable es el señor YYYYY, identificado con MP No. YYYYYY" (folio 277).
Ahora, tan cierto es que el profesional investigado era el responsable de la obra, que pese a que la licencia inicial del 7 de febrero de 2011 fue modificada por los propietarios del proyecto, la misma nunca modificó la referida responsabilidad, lo que claramente demuestra que para esa fecha de la modificación (12 de marzo de 2013, más de dos años después - folio 41), se tenía total disposición por los propietarios en que el profesional YYYYY, supervisara y se hiciera responsable del proceso constructivo, por lo que no es admisible, argumentar que bastaba con la simple contratación de una nueva empresa que construyera, para que terminara su obligación profesional.
Sobre el argumento de la apelación en el que manifiesta que las pruebas existentes sobre la conducta imputada en el segundo cargo, no son conducentes, ni pertinentes porque no existe prueba alguna de que la ingeniera ZZZZZ haya ejercido la profesión ilegalmente, porque no hay prueba fehaciente de que la misma fungía como ingeniera residente; porque del plenario solo existe un registro de una visita de planeación municipal, la cual solo certifica que la ingeniera ZZZZZ acompañó la visita, no que la misma fuera la ingeniera residente; que la única prueba que puede demostrar que la misma era ingeniera residente en dicho momento sería un documento falsificado, la expedición de un certificado de la empresa o la firma de un plano o la demostración de que los trabajadores que fungen en la empresa la reconocían como la ingeniera residente y recibían órdenes de ella, lo que en ningún caso se probó; que lo que se probó es que ella no era ingeniera residente al momento de los hechos, esto se aprecia en el certificado de trabajo de la empresa Estructuras y Desarrollo y en la declaración de la misma, razón por la que no es posible hablar de incumplimiento de deberes o falta disciplinaria alguna.
Al respecto, esta Junta reitera que las pruebas que se aportaron sí fueron conducentes y convincentes porque las mismas son idóneas para demostrar lo que se quiere probar y no existen restricciones en el ordenamiento jurídico que impongan la forma como debía probarse el hecho de que la ingeniera ZZZZZ actuó como ingeniera residente en la obra FRONTIERE sin matrícula profesional y que el ingeniero YYYYY como Constructor Responsable lo permitió, así como también las pruebas son pertinentes porque guardan relación con el "tema probatorio".
Si bien durante la investigación la ingeniera ZZZZZ en diligencia de ampliación de su testimonio negó haber sido la ingeniera residente y se aportó por la empresa Estructuras y Desarrollos copia de un contrato de trabajo suscrito con ella como Auxiliar de Ingeniería desde el 24 de marzo de 2010 (folios 402 a 407) y una certificación donde informan que la ingeniera ZZZZZ era asistente de la ingeniera CCCCC, en la obra FRONTIERE (folio 409), la Junta Seccional consideró que existen otras pruebas que demuestran que efectivamente ella actuó como ingeniera residente tal y como se ha expuesto en esta providencia, mencionando que a folio 316, se encuentra el registro de visita realizado por la Inspección de Control Urbano, atendida por la ingeniera ZZZZZ, quien se encontraba como residente y responsable de la obra y en ninguna otra prueba se relaciona a la ingeniera
CCCCC como la ingeniera residente, como sí ocurre varias veces con la ingeniera ZZZZZ a lo largo de los documentos aportados al expediente y analizados antes, razón por la cual, la Junta Seccional y esta instancia, valorando todo el material probatorio en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica puede deducir que efectivamente la ingeniera ZZZZZ era quien actuaba en la realidad como ingeniera residente en la obra FRONTIERE. Y además se demostró, que ejercía tales labores sin matrícula profesional (folio 417), ya que la misma la obtuvo solo hasta el 3 de octubre de 2013, cuando la obra y la documentación que ella suscribió era de tiempo atrás, demostrando con ello que se ejerció ilegalmente la profesión.
Sobre el argumento del apelante de que la entidad castigó la ilicitud sustancial sin que existiera correspondencia con la falta en sí misma, porque de las reflexiones que hace el ente disciplinario, al tratar de hacer ver como falta algo que no lo fue, se olvida que la ilicitud sustancial por sí sola no es suficiente para sancionar, se requiere que efectivamente esta genere un daño, es decir, que en estos estrados no se castigan las faltas de forma objetiva y es necesario un daño, por lo que el solo hecho de colocar la rampa en un determinado lugar no da como resultado la sanción, sino que debe derivarse de la conducta un daño a la sociedad y que para el caso concreto no existen pruebas de que la rampa esté por fuera de los planos aprobados, la misma esté generando daño alguno, además de que tampoco se ha evidenciado que de estar en un lugar distinto, la razón o justificación de que no es posible excavar más no sea válida, ya que esto no se ha verificado.
En el mismo sentido afirma el apelante que tampoco se probó que la ingeniera ZZZZZ haya estado ejerciendo de forma ilegal la profesión y menos aún se probó que de dicha supuesta infracción se hubiese derivado algún efecto contrario frente a la sociedad, es decir, que se haya materializado un daño, como la caída del edificio, la mala calidad o cualquiera de ellas atribuible a la ingeniera residente, por lo que nos enfrentamos a la inexistencia de antijuridicidad sustancial porque el ingeniero YYYYY solo fue contratado para la realización inicial de la obra y la aprobación de planos y documentos, pero luego de ello fue relevado por la empresa y entregada la obra a Estructuras y Desarrollo, momento en el cual toda su responsabilidad cesó y toda posible falta no está en cabeza del disciplinado, especialmente porque a él le cobija el principio general de que la fuerza mayor o el caso fortuito operan como factores eximentes de responsabilidad, pues nadie está obligado a lo imposible.
Al respecto, esta Junta previamente analizó mediante la Resolución 067 de 2016, lo que este mismo Consejo Profesional ha establecido sobre el bien jurídico protegido por esta entidad pública y la Antijuridicidad como requisito necesario para determinar que un profesional investigado ha incurrido en falta disciplinaria: "La Junta Nacional no concuerda con la primera instancia en que no se configuró una vulneración al riesgo social que pretende evitar el COPNIA a través de la inspección, vigilancia y control del ejercicio de la ingeniería, ya que efectivamente, hubo una lesión al bien jurídico que esta Entidad Pública protege, al no respetarse la normatividad urbanística que busca evitar que se configure un daño a las personas por construcciones hechas sin respetar lo estipulado en la licencia de construcción aprobada por la Curaduría Urbana.
Sobre el bien jurídico que protege el COPNIA, esta Junta ha establecido: 'En el caso del Código de Ética contenido en la Resolución 5923 de 1981, y en la Ley 842 de 2003, el bien jurídico protegido por dicho conglomerado normativo, es 'el adecuado ejercicio de la ingeniería sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares' por lo que cada uno de los deberes, prohibiciones e inhabilidades, constituyen directrices que conforman lo que se ha denominado ética profesional y cuya finalidad se encamina a garantizar la protección del mencionado valor para conjurar el riesgo social que comporta dicho ejercicio profesional. Estas directrices le indican a los profesionales destinatarios de ellas, la forma como deben conducir el ejercicio de su profesión. En otras palabras, el correcto ejercicio de la ingeniería, en la clasificación de los bienes jurídicos protegidos por el Estado, es un valor inserto en el campo de lo intangible; es un concepto cuya construcción se ha dado históricamente para un fin, por la importancia que tiene la confianza de la sociedad en la ingeniería y en quienes la ejercen en virtud de un título obtenido legítimamente como materialización del derecho fundamental a escoger profesión u oficio y del derecho a ejercer la profesión u oficio escogido"[6] (negrilla fuera de texto).
La vulneración al bien jurídico protegido constituye la Antijuridicidad de la conducta disciplinable, frente a lo cual se ha manifestado previamente: '…La antijuridicidad, es decir, que con la realización de la conducta efectivamente se ponga en peligro o se vulnere un interés jurídico protegido por el ordenamiento jurídico necesario para la convivencia social. Si la conducta se realiza y es típica desde el punto de vista de la mera realización de la conducta, pero esta no afecta realmente un bien jurídico tutelado, no es reprochable jurídicamente o, lo que es lo mismo, no es sancionable por el poder del Estado. Será antijurídico un comportamiento que, en verdad, cause un daño o un riesgo para el bien jurídico protegido. No se trata de la antijuridicidad formal, que consiste en la simple constatación de la contradicción entre el comportamiento y la norma imputada, sino que debe existir la efectiva vulneración que la conducta produce al bien jurídico, por lesión o puesta en peligro del mismo (antijuridicidad material).
Así las cosas, le corresponderá al operador disciplinario del COPNIA, trascender de lo puramente violatorio de la ley (o de la simple adecuación típica en estricto sentido), para valorar la conducta del implicado, en cada caso concreto, en términos de si dicha conducta significó una efectiva lesión o puesta en peligro al bien jurídico establecido por el Legislador al erigir la reglamentación profesional de la ingeniería a través de un eficaz control disciplinario de las conductas profesionales.
En consecuencia, debe tenerse en cuenta que la Reglamentación Profesional de la Ingeniería está instituida para proteger a la sociedad del riesgo a que la expone un inadecuado ejercicio profesional (…)"[7] (negrilla fuera de texto).
Por tanto, contrario a lo manifestado por el apelante, en el presente caso sí se configuró la Antijuridicidad Material porque se afectó efectivamente el bien jurídico protegido por el COPNIA como Tribunal de Ética Disciplinario, con el inadecuado ejercicio de la profesión por parte del ingeniero YYYYY, al permitir que se construyera la obra con modificaciones sustanciales sin contar previamente con la licencia de modificación y también permitir que la ingeniera ZZZZZ ejerciera ilegalmente la profesión de ingeniero civil, conductas que por su negligencia y descuido, se materializaron y el daño no puede medirse en consecuencia, por un resultado.
Es decir, en la regulación de profesiones liberales como la ingeniería, y en especial, la civil por su connotación misma, no puede pretenderse o esperarse que para poder configurar la antijuridicidad material de la conducta se espere un resultado dañino cuantificable, como por ejemplo, el colapso de la construcción, cobrar vidas humanas, las inundaciones por falta de obras de urbanismo, o catástrofes superiores, etc., para poder endilgar responsabilidad profesional a los implicados. Aceptar esta teoría de la defensa, además de absurdo, es claramente anti técnico, pretendiendo convertir al Código de Ética en una saludo a la bandera que solo operaría ante desastres lamentables.
Sobre las manifestaciones del apelante de que el COPNIA extralimitó sus funciones porque la misma pretende sancionar al ingeniero YYYYY con meras probabilidades de incumplimiento de la norma, ya que el COPNIA no es un ente sancionador de conductas normativas, sino de conductas éticas y al ser así, la competencia para sancionar es solo de los entes administrativos como Planeación Municipal, Curaduría Urbana, Inspección de Policía o los Jueces de la República. Que es por ello que el COPNIA no puede sancionar por el incumplimiento de una norma urbanística o de espacio público, sin que exista una previa condena de dichos entes en contra del ingeniero YYYYY, máxime cuando las faltas a la ley son personalísimas. Que el COPNIA ha incurrido en una vía de hecho porque no puede en caso alguno traer o citar doctrina o fallos del Seccional o del Nacional, cuando los mismos no son conocidos o tienen un medio de divulgación, además de que la misma no se puede entender como jurisprudencia o doctrina probada, toda vez que la entidad no tiene ni se le ha facultado para realizar unificación de sentido o de doctrina o jurisprudencia, porque esto viola el derecho a la defensa, adicionalmente, el COPNIA no puede apartarse de la jurisprudencia de sus pares o superiores.
Esta Junta en primer lugar reitera que no existe prejudicialidad o necesidad de que otras autoridades públicas emitan una decisión de fondo sobre un caso para que el COPNIA pueda ejercer su competencia de investigar y sancionar las faltas a la ética profesional como lo establece el artículo 50, de la Ley 400 de 1997 y los artículos 26, literal g), 46 y 47, de la Ley 842 de 2003. Acá no existe necesidad de ampliar la argumentación de lo expuesto.
Ahora, sobre la imposibilidad de argumentar la sanción con fallos de la Junta Nacional por los Seccionales, es un argumento jurídico inaplicable para solicitar la revocatoria de la decisión de la Junta Seccional, pues en sí mismo, no es una inconformidad con la decisión. Tampoco es cierto que no pueda este Tribunal de Ética citar sus decisiones anteriores, por cuanto no son jurisprudencia ni doctrina en el sentido estricto, sino lineamientos de la administración que ha trazado sobre temas del ejercicio profesional como máximo Ente estatal que regula, controla, inspecciona y vigila la ingeniería de las profesiones entregadas a su competencia, que adicionalmente, por el principio de igualdad con los destinatarios de la Ley, deben aplicarse uniformemente.
En este sentido, una vez analizados todos los argumentos del apelante, encuentra esta Junta que efectivamente el ingeniero YYYYY incurrió en falta disciplinaria ético profesional, la cual se sancionará de acuerdo a si se confirman o no los criterios de calificación de la falta disciplinaria imputados en el pliego de cargos y confirmados en el fallo de primera instancia.
5.2.1. Criterios de calificación de la falta disciplinaria.
El Presidente Seccional en el pliego de cargos calificó la falta disciplinaria preliminarmente como grave con base en los siguientes criterios de calificación, los cuales fueron confirmados por la Junta Seccional en el fallo de primera instancia, así:
Literal a), por el grado de culpabilidad: Calificado en culpa, por lo que se tuvo cono atenuante, considerando esta Instancia pertinente confirmarlo al demostrarse el actuar negligente del investigado para velar que la construcción en la que figuraba como Constructor Responsable se llevara a cabo de acuerdo con la licencia de construcción y de que la ingeniera residente no estuviera ejerciendo ilegalmente la profesión.
Literal b), por el grado de perturbación a terceros o a la sociedad: Para la Junta Seccional, la obra FRONTIERE, al sufrir una modificación en su parte estructural sin contar con la debida autorización de la Curaduría para ello, pone en peligro la adecuación legal de la obra a lo que inicialmente se aprobó, ya que una licencia de modificación no es otra cosa que contar con una autorización previa para cambiar los diseños aprobados con el nuevo estudio y análisis normativo del grupo interdisciplinario que analice su cumplimiento técnico y jurídico a la normatividad vigente antes de su construcción, situación que en este caso se toma como un agravante al no realizarse ante la potencialización del riesgo innecesario frente a la ausencia de estudio por parte de la Curaduría de dichos cambios; así como el hecho de tener en la obra en calidad de ingeniera residente a una persona que no contaba con Matrícula Profesional para ejercer la profesión, debido al riesgo social que implica tener al mando de la obra a una profesional que estaba ejerciendo ilegalmente la profesión.
Esta Junta considera necesario confirmar este criterio agravante de la falta disciplinaria en los términos descritos, por la afectación a los terceros beneficiarios de la obra y a la sociedad en general, al permitir que una obra se ejecutara por fuera de lo reglamentado en la licencia de construcción, sin solicitar la respectiva licencia de modificación y por permitir que un profesional de la ingeniería ejerciera como residente de la obra sin matrícula profesional.
Literal c), por la falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: Para la Junta Seccional, al venderse un proyecto que no se ciñó a lo reglamentado en la licencia de construcción y no contar con la aprobación por parte de la Curaduría a las modificaciones efectuadas, lo cual afecta a los posibles compradores al habitar un inmueble que cuenta con cambios en sus diseños aprobados, por lo que se toma como un agravante. En relación con la conducta de permitir el ejercicio ilegal de una profesión que a la fecha de realización de la obra no contaba con Matrícula Profesional, se ve afectada la comunidad en general, específicamente los compradores de los apartamentos FRONTIERE, pues confían que el personal que labora en la obra, específicamente la ingeniera residente cuente con el aval del Estado para ejercer legalmente la ingeniería, esto debido al riesgo social que implica la construcción, por lo que se toma como un agravante.
Se confirmará que con las conductas del disciplinado se evidencia la falta de consideración que tuvo para los posibles compradores de los inmuebles de la edificación con cambios estructurales y por permitir el ejercicio ilegal de profesión reglamentada, como se expuso anteriormente.
Literal e), por la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.: Para la Junta Seccional, el investigado es socio de la Sociedad propietaria del proyecto, adicional que fungió como Constructor Responsable, en la medida que en su calidad de ingeniero civil debía hacer seguimiento a la obra y como lo indica la Ley 400 de 1997 es la persona bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación, debiendo velar porque en la misma se cumplieran no solo los planos aprobados, sino que al existir una modificación a lo inicialmente aprobado debió haber realizado la solicitud de modificación ante la autoridad correspondiente; así como estar pendiente en su calidad de constructor que en la obra se encontrara personal legalmente habilitado por la ley para laborar, como es el caso de la residente de obra ZZZZZ, lo que se consideran como agravante frente a las dos conductas imputadas y probadas al profesional.
Para esta Junta el criterio agravante se encuentra debidamente probado, considerando que como socio de la empresa que inició la construcción y como Constructor Responsable, tenía la suficiente jerarquía y mando para hacer seguimiento a la obra y evitar que se modificara la obra sin licencia de modificación. En ese mismo contexto, debía evitar que una profesional ejerciera ilegalmente la profesión como ingeniera residente en la construcción que tenía bajo su mando y supervisión.
Literal f), por la naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Para la Junta Seccional, las conductas cometidas por el ingeniero en relación a las modificaciones realizadas en la obra construida, por fuera de la licencia de construcción, hace más gravosa la falta, toda vez que con ella se están vulnerando normas básicas del ejercicio de su profesión como ingeniero civil, pues la licencia constituye la autorización del Estado para adelantar de manera correcta las labores constructivas, y constituye en sí misma una garantía a la sociedad de que las obras a desarrollarse se harán de acuerdo a un procedimiento que minimiza el riesgo social en que se ve inmersa por el ejercicio de la profesión, lo que hace que la conducta tenga una trascendencia social al vulnerar normas de orden público, y el mal ejemplo para la sociedad y demás colegas que genera tener al servicio de una obra en calidad de residente a una persona que ejerció ilegalmente la profesión, es decir sin Matrícula Profesional.
Esta Instancia considera que efectivamente el ingeniero investigado incurrió en conductas disciplinables que tuvieron trascendencia social por vulnerar normas de orden público y dar un mal ejemplo a la sociedad y a los demás colegas enviando un mensaje errado, de que es posible construir por fuera de lo permitido en la licencia de construcción y de que es permitido ejercer la ingeniería sin contar con matrícula profesional, y por tanto, su impacto en la comunidad es negativo para el correcto y técnico ejercicio profesional.
6. CONCLUSIÓN.
En consecuencia, la Junta Nacional confirmará la decisión de la primera instancia que sancionó al ingeniero civil YYYYY, con suspensión por un (1) año en el ejercicio de la profesión y ordenará denunciar a la ingeniera civil ZZZZZ por el posible ejercicio ilegal de la profesión durante el tiempo en que no estuvo matriculada profesionalmente, así como al señor BBBBB, quien para la época de los hechos era el representante legal de la sociedad FRONTIERE S.A.S., para que de ser del caso, se les impongan las sanciones pecuniarias a que haya lugar por las infracciones del Código Nacional de Policía que erigen como contravenciones especiales ejercer ilegalmente una profesión reglamentada, así como contratar servicios profesionales de personas que ejercen ilegalmente la profesión.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Confírmase la Resolución Seccional 10 del 12 de febrero de 2015, proferida por el COPNIA Seccional Antioquia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de sancionar con un (1) año de suspensión en el ejercicio profesional al ingeniero civil YYYYY, identificado con Cédula de Ciudadanía YYYYYY y Matrícula Profesional YYYYYY.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase agotada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Seccional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO QUINTO. Denúnciese por parte de la Secretaría Seccional a la ingeniera civil ZZZZZ por el posible ejercicio ilegal de la profesión durante el tiempo en que no estuvo matriculada profesionalmente, así como al señor BBBBB, quien para la época de los hechos era el representante legal de la sociedad FRONTIERE S.A.S., para que de ser del caso, se les impongan las sanciones pecuniarias a que haya lugar por las infracciones del Código Nacional de Policía que erigen como contravenciones especiales ejercer ilegalmente una profesión reglamentada, así como contratar servicios profesionales de personas que ejercen ilegalmente la profesión.
1. Folios 32 y 33.
2. Folios 161 a 172.
3. Folios 190 a 204.
4. Folios 427 a 435.
5. Ver COPNIA, Resoluciones Nacionales No. 126 de 2006, 1293 de 2009 y 2057 de 2013.
6. Ver COPNIA - Resolución No. 471 de 2006.
7. Ver COPNIA - Resolución 880 de 2008.
