RESOLUCIÓN 698 DE 2016
(junio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se modifica una decisión en el proceso CND-PD-2013-00016 (EXP2015/013079).
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión del 8 de junio de 2016, en sede de consulta y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito radicado el 12 de abril de 2010, la personera municipal de Zipacón - Cundinamarca, doctora XXXXX, presentó informe en contra de la Unión Temporal Aguas de Cundinamarca, quienes debían construir la red de alcantarillado de aguas negras de la Inspección El Ocaso, del mismo municipio y el alcantarillado del sector San Fortunato.
Que con ocasión de la obra resultaron varias viviendas averiadas y vías destruidas, sin que a la fecha se hayan efectuado las reparaciones o indemnizaciones necesarias.
La Secretaría Seccional del COPNIA - Cundinamarca, mediante auto del 11 de abril de 2011[1], ordenó adelantar la investigación ético disciplinaria CND-PD-2011-00019 al ingeniero civil YYYYY y al ingeniero geógrafo ZZZZZ.
Mediante auto del 29 de febrero de 2012 (folios 63 a 65), la Secretaría Seccional del COPNIA - Cundinamarca, decretó la nulidad del auto de apertura de investigación preliminar, considerando que se habían solicitado pruebas antes de encontrarse abierta la investigación preliminar.
A partir del auto del 25 de julio de 2013[2], la Secretaría Seccional dio nuevamente apertura a la investigación preliminar, asignándole el radicado CND-PD-2013-00016 y vinculando a la investigación al ingeniero geógrafo ZZZZZ, únicamente.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS, DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
2.1. FORMULACIÓN DE CARGOS.
Mediante auto del 6 de noviembre de 2014[3], el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, dio apertura a la investigación formal y formuló un cargo al ingeniero geógrafo ZZZZZ, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria como GRAVE y DOLOSA.
El cargo se concretó de la siguiente manera:
"El ingeniero ZZZZZ, como Representante de la Unión Temporal AGUAS DE CUNDINAMARCA, presuntamente, incurrió en conductas disciplinables por el incumplimiento de los deberes derivados de las obligaciones adquiridas en el contrato SOP-A-250 de 2007, suscrito con el Dpto. de Cundinamarca, consistentes en: No terminó de ejecutar el objeto del contrato; las obras ejecutadas presentaron problemas de calidad; la tubería desconectada permitió filtraciones de agua que erosionaron el terreno y contaminaron el ambiente; se empezó a construir la planta de tratamiento de aguas residuales en un lote del Municipio de Zipacón sin previo acuerdo y sin tramitar las respectivas licencias; no pagó oportunamente los salarios a los maestros de obra".
Sobre el concepto de la violación consideró que posiblemente con su conducta había vulnerado los siguientes artículos de la Ley 842 de 2003:
"ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales:
(…)
f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este;
ARTÍCULO 33. DEBERES ESPECIALES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA SOCIEDAD. Son deberes especiales de los profesionales para con la sociedad:
d) Estudiar cuidadosamente el ambiente que será afectado en cada propuesta de tarea, evaluando los impactos ambientales en los ecosistemas involucrados, urbanizados o naturales, incluido el entorno socioeconómico, seleccionando la mejor alternativa para contribuir a un desarrollo ambientalmente sano y sostenible, con el objeto de lograr la mejor calidad de vida para la población;
(…)
h) Proteger la vida y salud de los miembros de la comunidad, evitando riesgos innecesarios en la ejecución de los trabajos;
ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
(…)
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;
ARTÍCULO 37. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS COLEGAS Y DEMÁS PROFESIONALES. Son deberes de los profesionales para con sus colegas y demás profesionales de la ingeniería:
(…)
c) Fijar para los colegas que actúen como colaboradores o empleados suyos, salarios, honorarios, retribuciones o compensaciones justas y adecuadas, acordes con la dignidad de las profesiones y la importancia de los servicios que prestan;
(…)
ARTÍCULO 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
(…) c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente;
d) Los profesionales que dirijan el cumplimiento de contratos entre sus clientes y terceras personas, son ante todo asesores y guardianes de los intereses de sus clientes y en ningún caso, les es lícito actuar en perjuicio de aquellos terceros".
Sobre el análisis de culpabilidad consideró que presuntamente incurrió en la falta disciplinaria imputada en el cargo con dolo, como quiera que su conducta reúne los elementos intelectivo o cognoscitivo y el volitivo, teniendo en cuenta que debe ser de entero conocimiento del investigado que el incumplimiento de los deberes derivados de los contratos constituyen una conducta disciplinable.
Para la calificación provisional de la falta disciplinaria como GRAVE, consideró que se adecuaban los siguientes criterios del artículo 52, de la Ley 842 de 2003:
Literal a), por el grado de culpabilidad: En razón a su reproche mayor por la calificación dolosa de la conducta.
Literal b), por el grado de perturbación a terceros o a la sociedad: Para la Presidencia Seccional, el ingeniero geógrafo ZZZZZ, con el incumplimiento de sus deberes en la ejecución del contrato SOP-A-250-2007, ocasionó graves perjuicios a los habitantes de la Inspección del Ocaso municipio de Zipacón Cundinamarca, como fueron: No terminar las obras de alcantarillado. Al no terminar dicha obras, se vertieron las aguas a campo abierto, lo que erosionó el terreno y se contaminó el ambiente. Además, por dejar las calles rotas después de los trabajos que realizó y ejecutar las obras sin tramitar los permisos pertinentes.
Literal h), por la falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional con su conducta: La Presidencia Seccional consideró que hubo una falta de consideración con las personas que esperaban beneficiarse con las obras que finalmente resultaron afectadas, por parte del investigado con base en lo manifestado en el literal anterior.
Literal e), por la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.: Para la Presidencia Seccional el investigado actuó como Representante de la Unión Temporal AGUAS DE CUNDINAMARCA y en tal razón, tenía toda la responsabilidad sobre la ejecución del contrato.
Literal f), por la naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Para la Presidencia Seccional, la naturaleza de la falta fue por acción, cuando ejecutó obras sin las respectivas licencias y por omisión, al no exigir que se cumpliera con los protocolos para la ejecución de las mismas. En cuanto al mal ejemplo dado, consideró que la conducta presuntamente antiética realizada por el investigado, constituye un mal ejemplo.
Literal h), por los motivos determinantes, según se haya procedido por causas innobles o fútiles, o por nobles y altruistas: La Presidencia Seccional consideró que estando de por medio la construcción de obras para atender la necesidad de servicios públicos para la población, la conducta posiblemente disciplinable se puede considerar como fútil e innoble.
2.2. DESCARGOS.
El ingeniero investigado, mediante apoderado, presentó descargos el 15 de abril de 2015[4], en los que manifestó en resumen:
Que no es posible prejuzgar y sancionar hechos que se encuentran en discusión jurídica, puesto que la responsabilidad que dan causa a los daños mencionados se encuentran en litis, en los diferentes Tribunales Administrativos de Cundinamarca.
Que luego de celebrado el Contrato y de preparada la parte administrativa, logística y de ejecución, la Unión Temporal procedió a solicitarle a la Gobernación los diseños de las obras a realizar, lo cual fue imposible al no existir en la misma Gobernación, encontrándose así el contratista con el primer impase, pues de acuerdo con el cronograma de actividades preconcebido por la UT, ya existía una inversión en materiales y obreros, arriendos, etc., que debía ser asumida por esta, sin importar que se desarrollara el proyecto dentro del cronograma de ejecución del contrato o no se desarrollara, causando así desde el primer momento detrimento económico al contratista.
Que el contratante entregó 19 proyectos que no contenían los diseños que expresaba la oferta según los arquitectos de la UT, lo que implicó el desplazamiento a cada una de las zonas donde se construiría por los profesionales, causando una nueva erogación bastante onerosa y llegando a la conclusión que ninguno de los diseños suministrados servía para las obras contratadas, por lo que de acuerdo con la interventoría de la obra, se hizo un recorrido de todas las obras a realizar con un cronograma hecho por la misma interventoría, para ver en qué estado estaban las obras a realizar, observándose muchas falencias en muchos de los proyectos, donde no existían lotes para ejecutar las obras, ejemplo: en Fosca, Cachipay, Bojacá, San Pedro de Jagua, entre otros.
Que en virtud del principio de celeridad y eficiencia que corresponde al contratista y que en 25 de las obras contratadas no existían ningún tipo de diseño, la interventoría ordenó a la UT hacer los diseños, por lo que fue contratado el ingeniero AAAAA, haciendo el diseño de la red de alcantarillado aguas negras de la Inspección El Ocaso, del municipio de Zipacón.
Que los diseños los aprobaba el interventor del contrato y requerían de mayores cantidades de obra que el contratante nunca quiso reconocer, así como realizar obras en lugares de ejecución casi inaccesibles, donde fue necesario transportar los materiales a lomo de mula y la construcción de los alojamientos para los obreros era casi imposible, dentro de los parámetros de seguridad requeridos para este tipo de obras.
Que en 13 proyectos no se podían realizar las obras porque no existían los lotes para realizarlos, lo cual causó un detrimento patrimonial al contratista, pues la inversión inicial que había sido superior a los $ 2.500.000.000, para la ejecución total del contrato, se habían pagado a los obreros, maestros de obra, ingenieros, transporte, la pérdida de algunos materiales por deterioro como cemento y el pago de bodega, que en suma ascendió a más de $ 800.000.000, agregado al sobrecosto que tuvo que cancelar al ingeniero por concepto de diseños $ 120.000.000, más los viáticos y transporte, así como un atraso del cronograma de obra de más de noventa días, fase inicial y agregando a los atrasos por el nuevo trámite de licencias, adquisición de terrenos y estudios geológicos que no estaban contenidos en el contrato.
Que en el objeto del contrato no existía la obligación de hacer los diseños, solo la verificación de estos o la ejecución en otros, pero no la realización de los mismos, máxime cuando se pudo comprobar que el contratante en trece proyectos, ni siquiera había comprado los terrenos para hacer los diseños respectivos y en otros proyectos, los diseños se encontraban, pero los terrenos adquiridos para la ejecución de las obras no eran aptos.
Que presuntamente el contrato fue cedido por la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca a
Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., mediante escrito de cesión fechado 25 de noviembre de 2008, según lo acordado en Convenio Interadministrativo 5 del 23 de octubre de 2008. No obstante, si bien no se requiere autorización del contratista, la cesión del contrato no opera hasta que haya sido notificada por medio idóneo, pues no existe conducta concluyente y en tal caso, así ocurrió, es decir, no le fue notificada la cesión.
Que la entidad a la que se cedió el contrato no continuó con el contrato de interventoría, lo que paralizó la ejecución del contrato por más de seis meses, hasta que volvieron a contratar la misma firma sin el lleno de los requisitos legales.
Que a pesar del detrimento patrimonial que le causó la entidad contratante, se accedió a la terminación parcial bilateral del contrato, mediante acta del 21 de enero de 2009, acordándose que la Empresa de Obras Públicas de Cundinamarca recibía a satisfacción trece (13) de los treinta y cinco (35) proyectos de obra, que tuvieron una inversión neta de $ 2.554.680.780, lo que implicaba que no se tuviera en cuenta la rentabilidad o utilidad, ni la administración, ni el margen de imprevistos del contratista, que sumados, ascendían al 20% del total de las obras a ejecutarse, dejando de percibir por este concepto $ 510.936.156.
Que la UT continuó con la construcción, pues la terminación del contrato fue parcial y de mutuo acuerdo, no obstante, no se liquidó el contrato como tal, pero Empresas Públicas de Cundinamarca insistió en la interrupción unilateral del contrato, sin tener en cuenta todos los inconvenientes ocurridos, por lo que manifestó que no pagaría más obras realizadas posteriores a la liquidación parcial del contrato.
Que en el mes de enero de 2009, la UT ya estaba ejecutando con dineros propios, pues el valor recibido como anticipo había sido cancelado a terceros por atraso en la iniciación del contrato, pagó a ingenieros de estructura y diseño de obras, invertido en materiales etc.; por lo que la UT ya estaba presentando retraso, pues tuvo la necesidad de hacer inversiones propias, para cumplir con el cronograma general del contrato, no obstante, celebradas las audiencias de incumplimiento de febrero 25 y marzo 18 de 2009, la entidad a la que se había cedido el contrato, decidió mediante la Resolución 6 de marzo 18 de 2009, multar al contratista por la suma de $ 19.085.402,8; acto administrativo notificado personalmente al representante legal de la UT, quien a través de escrito del 26 de marzo de 2009, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 7 de abril 17 de 2009, confirmando la decisión adoptada por la entidad.
Que para el mismo mes de enero de 2009, la UT ya había invertido dinero propio en las obras que ejecutaba para tratar de obtener el equilibrio económico del contrato, frente a la pérdida causada por las continuas interrupciones en la ejecución del mismo y el atraso inicial ocurrido el año anterior, por lo que teniendo en cuenta que las Empresas Públicas de Cundinamarca, no reconocerían más obras, se paró definitivamente la ejecución de las mismas por parte de la UT.
Que las partes celebraron varias reuniones para la firma del acta de liquidación del contrato, los días 18 y 30 de septiembre, 26 de noviembre de 2009 y 8 de enero de 2010, sin que existiera acuerdo sobre su liquidación.
Que el Estado Colombiano, representado para los efectos en la Gobernación de Cundinamarca, Secretaría de Obras Públicas y Empresa de Obras Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., causaron a los integrantes de la UT Aguas de Cundinamarca, una lesión económica enorme, que debe resarcirse conforme a derecho, la cual supera los mil millones de pesos.
2.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
El 20 de agosto de 2015, se declaró mediante auto, terminada la etapa probatoria y se corrió al investigado traslado para que presentara alegatos de conclusión, sin que allegara ningún escrito en tal sentido.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución 109 del 8 de octubre de 2015, el Consejo Seccional de Cundinamarca, resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinaria, adelantada al ingeniero geógrafo ZZZZZ, sancionándolo con dos (2) años de suspensión en el ejercicio de la profesión, considerando en resumen:
Que el investigado como representante legal de la Unión Temporal Aguas de Cundinamarca, debe responder por la conducta disciplinable investigada, conforme a lo establecido en la Resolución 0057 de 2011 del COPNIA, sobre la responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas o uniones de carácter económico contractual, al expresar la voluntad de la Unión Temporal en su representación.
Que los argumentos expuestos por la defensa no se enmarcan en ninguna de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del derecho sancionatorio.
Que es impensable que la Unión Temporal Aguas de Cundinamarca celebre un contrato sin conocer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se deben ejecutar las obras, no obstante lo establecido en el Contrato.
Que para firmar un Contrato de la importancia del SOP-A-250-2007, se deben revisar previamente los pros y los contras, para que la actuación se enmarque en los postulados de la buena fe.
Que es una obligación del contratista coadyuvar para que los requisitos previos al contrato se cumplan y el proceso de contratación resulte exitoso, y si bien es cierto el contratista se debe lucrar con la ejecución de las obras, también lo es que los programas de la administración en el campo de la contratación se deben cumplir, puesto que estos van encaminados a mejorar la calidad de vida de las personas.
Que firmar un contrato para la ejecución de una obra en un tiempo determinado sin verificar la existencia de los diseños, sin las respectivas licencias y sin conocimiento de dónde se van a ejecutar las obras, como lo manifestó el defensor en los descargos (folios 170 y 171), es actuar de mala fe, es contratar para no ejecutar la obra, como sucedió en el caso que nos ocupa, debiendo acudir el contratista a una serie de improvisaciones que hicieron que a la postre, las personas que se iban a beneficiar con dichas obras resultaran afectadas con la agravación del problema, como lo manifestó la señora BBBBB en su testimonio (folios 440 y 441), donde dijo: "PREGUNTADO: Sabe usted si en la ejecución de estas obras se ocasionaron daños a algunas viviendas y de ser así a cuales (…) CONTESTÓ: Efectivamente si ocasionaron daños a la comunidad en virtud a que dejaron abiertas las zanjas se llenaban de agua y en mi caso en particular abrieron 3 huecos frente a mi casa perjudicándome, porque el reboce de esas aguas entraba a mi predio, de igual manera botaron escombros tapando las cunetas y esto contribuyó a que las aguas residuales invadieran mi predio perjudicando mi residencia, al punto que me ordenaron evacuar mi casa teniendo que pagar arriendo y a la fecha de hoy mi casa está inhabitable y nadie me ha solucionado nada, igualmente se dañó la casa de los señores CCCCC, señora DDDDD y la del señor EEEEE y otras casas pero yo no sé los nombres".
Que además de firmar el contrato sin conocimiento de causa, faltó diligencia del contratista, tal como lo manifestó la interventoría en los apartes transcritos en el acápite de pruebas: "(…) Y es precisamente, el esfuerzo que se ha hecho desde el punto de vista administrativo jurídico y técnico que ha concentrado tanto la entidad contratante como la interventoría, en aras de resolver los inconvenientes generados en el desarrollo de las obras y que una vez superados, fueron desaprovechados por el contratista quien siempre mostró falencias de orden técnico, administrativo y financiero para el desarrollo de todos y cada uno de los proyectos que componen el contrato".
Que se comprueba la vulneración a los literales f), del artículo 32, d) y h), del artículo 33, de la Ley 842 de 2003, con el informe OPSO 1264 del 20 de noviembre de 2012, que establece: "En el sitio de coordenadas N=1012010 y E=961482 se encuentra un tanque en concreto en proceso constructivo, dicho tanque tiene un área de aproximadamente 15m2, de acuerdo a lo referido por el acompañante se trata de una obra relacionada con la construcción de la PTAR de la inspección del Ocaso, la cual, posiblemente se tendrá que demoler ya que no cumplieron las características técnicas, el área aledaña al referido tanque es el más afectado por movimientos del terreno".
Que lo anterior se complementa con el informe final de la entidad interventora CONSORCIO AGUA DE DIOS 2007 (103) donde dice: "… el contratista con la ejecución de las obras causó daños a la comunidad que no han sido subsanados y hay reclamación por parte de los siguientes propietarios de viviendas: CCCCC, FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM, NNNNN. Así mismo se produjeron daños en las calles del sector que no han sido reparadas y dejadas en las mismas condiciones de cuando iniciaron las obras".
Sobre la vulneración al literal b), del artículo 35, de la Ley 842 de 2003, la Junta Seccional consideró que se habían irrespetado los artículos 1602 y 1603 del Código Civil.
Sobre la vulneración al literal c), del artículo 35, de la misma Ley, se consideró que con el incumplimiento de los deberes por parte del ingeniero ZZZZZ, con ocasión del contrato SOP-A-250-2007, se genera un ambiente de desconfianza que afecta la credibilidad de los profesionales de la ingeniería, que en nada contribuye a velar por el buen prestigio de la profesión, pues es contrario a las definiciones, entre otras, que da la palabra prestigio del Diccionario de la Real Academia Española, que dice: "1. m. Realce, estimación, renombre, buen crédito. 2. m. Ascendiente, influencia, autoridad".
Acerca de la vulneración a los literales c) y d), del artículo 39, de la misma Ley, la Junta Seccional consideró que el ingeniero investigado actuó en contravía de estos deberes, pues antes que ser asesor y guardián de los intereses de las comunidades que se iban a beneficiar con las obras para servicios públicos, actuó en detrimento de los beneficios de estos.
Que la conducta en que incurrió el ingeniero investigado es antijurídica porque la antijuridicidad en el derecho disciplinario no es otra cosa que la trasgresión del correcto ejercicio de la ingeniería tal y como lo establece el artículo 50, literal d), de la Ley 842 de 2003.
Que en cuanto a la culpabilidad, por la formación profesional del ingeniero ZZZZZ, es de su conocimiento que sus actuaciones deben estar enmarcadas dentro del cumplimiento de los deberes adquiridos con ocasión de su ejercicio profesional, no obstante en la investigación se probó que dicho profesional incurrió en incumplimiento de sus deberes derivados de las obligaciones adquiridas en el contrato celebrado con la Gobernación de Cundinamarca –que fue cedido a Empresas Públicas de Cundinamarca–, quedando así integrados los aspectos del dolo, cognoscitivo y volitivo.
Para tasar la sanción en dos (2) años de suspensión en el ejercicio profesional, la Junta Seccional consideró que la falta disciplinaria es grave por su calificación como dolosa, por la calidad de los sujetos que se vieron afectados con la conducta desplegada por el ingeniero investigado: de una parte la Administración Pública por partida doble, pues se afectó el erario público en una cuantía representativa ($ 750.203.417), y de otra parte la frustración al no poder cumplir oportunamente con sus planes de desarrollo; situación que se agrava cuando esta obra iba dirigida a satisfacer necesidades básicas, en los servicios públicos a un número significativo de habitantes del municipio de Zipacón del departamento de Cundinamarca.
4. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
4.1. Hechos investigados.
En el presente proceso se investigó la posible vulneración de los artículos 32 literal f); 33 literales d) y h); 35 literales b) y c) y 39 literales c) y d), de la Ley 842 de 2003, por parte del investigado, al supuestamente incurrir en conductas disciplinables por el incumplimiento de los deberes derivados de las obligaciones adquiridas en el contrato SOP-A-250 de 2007, suscrito con el departamento de Cundinamarca, consistentes en no terminar de ejecutar el objeto del contrato; las obras ejecutadas presentaron problemas de calidad; la tubería desconectada permitió filtraciones de agua que erosionaron el terreno y contaminaron el ambiente; se empezó a construir la planta de tratamiento de aguas residuales en un lote del municipio de Zipacón sin previo acuerdo y sin tramitar las respectivas licencias y por no pagar oportunamente los salarios a los maestros de obra.
4.2. Sobre el caso concreto.
Una vez revisado el expediente, esta Junta considera que se encuentra probada la conducta imputada en el cargo único, teniendo en cuenta que el ingeniero ZZZZZ, como representante legal de la Unión Temporal Aguas de Cundinamarca y máximo responsable técnico en su calidad de ingeniero, no cumplió con lo establecido en el Contrato SOP-A-250 de 2007, suscrito con la Gobernación de Cundinamarca, respecto de lo denunciado en el informe del 12 de abril de 2010 (folio 1), de la Personera Municipal de Zipacón, lo cual genera una mayor responsabilidad por su jerarquía y mando respecto de lo contratado.
Conforme al informe de interventoría del Consorcio Agua de Dios 2007 (CD folio 430: archivo "informe de interventoría SOP-A-250-2007"), el contratista ejecutó deficientemente las obras contratadas en el municipio de Zipacón, especialmente se referirá a las que se realizaron en la Inspección El Ocaso, que fueron en las que se encontraron mayor número de deficiencias y daños para la población del sector y resultaron el objeto de la denuncia por parte de la Personería de Zipacón.
De acuerdo con la interventoría, en la Inspección El Ocaso, el proyecto consistía en la "Construcción red de alcantarillado de Aguas Negras Inspección El Ocaso"; el porcentaje ejecutado fue de 28%; existían diseños que contemplaban la construcción de un sistema de alcantarillado sanitario que beneficiara a todos los habitantes de la inspección de El Ocaso que han utilizado pozos sépticos a lo largo de estos años y no se hicieron modificaciones debido a que las obras se debían realizar de acuerdo a lo planteado en los diseños; sobre la obra ejecutada, la interventoría estableció textualmente: "Los trabajos en la inspección del Ocaso iniciaron desde el mes de junio de 2008, en el desarrollo de las obras el contratista mostró su desinterés por la ejecución de las mismas, abandonándolas en repetidas oportunidades y repercutiendo en la no finalización del proyecto en los tiempos pactados. El avance de las obras no fue el esperado y las obras ejecutadas se pueden resumir en lo siguiente: (…) No se contabilizó la tubería que debe ser sustituida por estrangulamiento y mala instalación. Adicionalmente se descontó en toda la tubería instalada el 5% debido a la falta de la prueba hidráulica (…) un 30% de los pozos presentan detalles que el contratista no ha corregido; los rellenos instalados no cumplen con lo exigido, a la fecha y después de transcurridos 5 meses de abiertas las zanjas el contratista no ha realizado lo exigido por la interventoría y administración municipal en repetidas ocasiones; se realizó la fundida de la PTAR detrás del centro de salud, la cual debe ser demolida ya que la calidad de los concretos no garantizan la estabilidad de la misma (…) Adicionalmente el contratista con la ejecución de las obras causó daños a la comunidad que no han sido subsanados y hay reclamación por parte de los siguientes propietarios de viviendas: CCCCC, FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM, NNNNN. Así mismo se produjeron daños en las calles del sector que no han sido reparadas y dejadas en las mismas condiciones de cuando iniciaron las obras. La instalación de la tubería se efectuó con base en los diseños entregados por la administración municipal, el diseño de las PTAR fue elaborado por el contratista y revisado por los especialistas de la interventoría.
Obra no ejecutada
Para la finalización de las obras falta que se efectué:
- Construcción de las dos PTAR para las cuales se le solicitó al contratista realizara todos los trámites para solicitar los permisos de vertimientos de la CAR.
- Realizar la corrección de la instalación en el tramo que conduce a la PTAR del centro de salud.
- Realizar la reposición de tubería de la calle principal para la cual se debe realizar un plan de tráfico y solicitar las autorizaciones a la administración municipal.
- Arreglar los daños causados a la comunidad por el contratista" (folios 24 a 26, del archivo "informe de interventoría SOP-A-250-2007", CD a folio 430).
Adicionalmente se encuentra el informe técnico OPSO 1264 de 20 de noviembre de 2012, de la Corporación Autónoma Regional - CAR, en el que se indica: "… Una vez en el predio se pudo observar que en la prolongación de la vía donde se ubica el puesto de salud de la inspección de El Ocaso, se encuentran la conexión de dos tubos de aproximadamente 8" desacoplados, esta tubería corresponde con una red de alcantarillado que fue construido recientemente, al parecer este alcantarillado es objeto de una demanda en el municipio de Zipacón por mala ejecución de la obra. Adicionalmente, se observan grietas de tracción con una apertura de hasta 20 centímetros y profundidad indeterminada. El acompañante da a conocer que el 60% de habitantes de la inspección de El Ocaso cuentan con sistemas sépticos en tanto que el 40% se encuentran conectados a la red de alcantarillado recientemente construida (…) En el sitio con coordenadas N=1012010 y E=961482, se encuentra un tanque en concreto en proceso constructivo, dicho tanque tiene un área de aproximadamente 15m2, de acuerdo con lo referido por el acompañante se trata de una obra relacionada con la construcción de la PTAR de la Inspección el Ocaso, la cual posiblemente se tendrá que demoler ya que no cumplieron las características técnicas, el área aledaña al referido tanque es el más afectado por movimientos del terreno, no es fácil la observación de los mismos por la altura del pasto, pero no es posible caminar por el lugar por los escarpes presentes (…) Hacia el costado norte se encuentra el conglomerado habitacional en el sitio con coordenadas N=1012095 y E=961520 se observan saltos del terreno y un afloramiento de aguas residuales al parecer proveniente de los sistemas sépticos de las viviendas.
(…).
Concepto técnico
En el caserío de la Inspección del Ocaso, ubicado en la vereda del mismo nombre del municipio de Zipacón, recientemente construyeron una red de alcantarillado para el manejo de aproximadamente el 40% de las aguas residuales que generan los habitantes del sector, el 60% restante es manejado por medio de pozos sépticos.
El sistema de alcantarillado cuenta con los respectivos pozos de inspección y en el punto con coordenadas planas N=1012010 y E=961482, se desprende un tramo de tubería en dirección al río Apulo, al parecer en la actualidad no hace vertimientos de aguas residuales a la fuente hídrica. En algunos sectores, donde el tubo aflora en superficie, se pudo determinar que la tubería se encuentra desacoplada e incluso separada, existiendo distancias entre las uniones con valores que oscilan entre 5 y 10 centímetros. De acuerdo con lo referido por el acompañante el 40% de los habitantes están colgados a la red de alcantarillado sin embargo, se infiere que esta no está operando por la falta de continuidad en la misma debido precisamente al citado desacople en varios sectores del alcantarillado, por lo que se determina que el agua es vertida al suelo.
La tubería debería estar enterrada, no obstante, varios trayectos de la misma afloran en superficie, lo cual, no es conveniente dado que este tipo de tubería no está diseñada para soportar las inclemencias del tiempo y el sol suele cristalizarla.
De otra parte, hacia el costado sur del trayecto que fue objeto de alcantarillado en un predio que es propiedad del municipio de Zipacón, se adelantó la construcción de una parte de la futura PTAR, actividad que fue suspendida al parecer por problemas de índole técnico.
Tanto los predios aledaños a la obra de alcantarillado como el de la PTAR, se encuentran afectados por un movimiento en masa que de acuerdo con la clasificación de varnes (1978) se puede clasificar como un proceso de reptación (Creep).
(…).
La reptación o creep, desde el punto de vista geológico es considerado como un proceso natural, no obstante existen ciertas actividades antrópicas que coadyuvan a la generación del proceso y hacen que el movimiento, que naturalmente suele ser lento, incremente su velocidad. La anterior consideración, aplica para el área objeto del presente informe técnico, donde las actividades de construcción de una red de alcantarillado, el adelanto de unas obras para la construcción de la PTAR y el vertimiento de aguas residuales en la ladera han incrementado considerablemente el problema" (folios 97 a 99).
Así mismo consta el testimonio del señor ÑÑÑÑÑ, personero municipal de Zipacón, (folios 101 a 102), quien manifestó que las obras del Ocaso no se terminaron por cuanto la comunidad del Sector se queja constantemente de ese incumplimiento y a su vez dentro del expediente que reposa en este Despacho, frente al Contrato de Obra SOP-A-250-2007 a folios 45 a 54 reposa copia del Acta de Audiencia de Incumplimiento de Contrato suscrita por los allí intervinientes.
A folios 104 a 138, se encuentra el informe de peritaje realizado por el ingeniero civil OOOOO en el proceso de prueba anticipada 2010-0005 del Juzgado Promiscuo Municipal de Zipacón, en el que se concluye: "… la cimentación de la tubería no cumple con especificaciones técnicas y de calidad, mínimas y generales para una obra como esta, por lo cual la misma no es funcional. (…) Finalmente, en las CONSIDERACIONES PRELIMINARES, numeral 18 se aclara lo referente a las normas RAS, lo cual se reitera, en este sentido, la obra no es funcional, ni tampoco de calidad, puesto que las redes de alcantarillado no tienen un punto definitivo de descarga, lo cual hace que si se llegara a operar este sistema de alcantarillado en las condiciones en que se encuentra, las aguas residuales domésticas de la población, se descargaría a campo abierto causando graves problemas sanitarios y ambientales, adicional es necesario decir que las condiciones actuales de las obras es de total deterioro. En la PTAR ubicada frente al matadero, existe riesgo de deslizamiento de la estructura, ya que esta se encuentra en un sitio altamente inestable que forma parte integral de la cuenca de la Quebrada El Zurrón, por lo tanto es necesario reubicar esta planta de tratamiento. (…) De acuerdo a visitas realizadas por este peritaje se observó que los concretos en las 'plantas de tratamiento', no se fundieron adecuadamente y presentan hormigonado, es decir porosidad evidente, en cuanto a las redes, por estar enterradas no han sufrido un detrimento visual considerable, los pozos no han presentado deterioro visual evidente. En la tubería que descargaría en la planta de tratamiento ubicada frente al puesto de salud, se observó un tramo suelto y en evidente deterioro, en apique realizado en el tramo de la Carrera 4 que descargaría a la 'PTAR' del matadero, se evidenció un relleno en material de demolición es decir material contaminado que no cumple con ninguna norma técnica" (folios 118, 119 y 127).
También se encuentran como pruebas testimonios, entre ellos, el de la señora BBBBB, habitante de la Inspección El Ocaso del municipio de Zipacón (folios 440), quien manifestó: "…la obra que iniciaron en la inspección El Ocaso la dejaron abandonada, nunca la terminaron y en cuanto a las obras derivadas del contrato no me consta (…) No fueron terminadas y además la obra no se terminó, quedando las zanjas por mucho tiempo abiertas generando muchos perjuicios a la comunidad (…) Efectivamente sí ocasionaron daños a la comunidad en virtud a que dejaron abiertas las zanjas se llenaban de agua y en mi caso en particular abrieron 3 huecos frente a mi casa perjudicándome, porque el reboce de esas aguas entraba a mi predio, de igual manera votaron (sic) escombros tapando las cunetas y esto contribuyó a que las aguas residuales invadieron mi predio perjudicando mi residencia, al punto que me ordenaron evacuar mi casa teniendo que pagar arriendo y a la fecha de hoy mi casa está inhabitable y nadie me ha solucionado nada, igualmente se dañó la casa de los señores CCCCC, señora DDDDD y la del señor EEEEE y otras casas pero yo no sé los nombres (…) Sí se le ocasionaron daños a las calles, inclusive el camino era carreteable y a la fecha de hoy no es carreteable en virtud a que los huecos que abrieron nunca los taparon en forma adecuada (…) rompieron las calles y nunca fueron reparadas por los contratistas de la obra" (folio 440).
Por su parte, el señor PPPPP manifestó en su declaración testimonial que: "… Yo era el veedor de la obra y sé que el ingeniero residente era QQQQQ, y el presentante (sic) de Unión Temporal de Aguas de Cundinamarca el ingeniero ZZZZZ (…) En la terminación del contrato solo tengo conocimiento en el sector de El Ocaso, fue mal ejecutada la obra y no fue ejecutada generando afectaciones a toda la comunidad y en cuanto a las obligaciones del contrato, en su momento como veedor se enviaron sendas comunicaciones sobre deudas de trabajo formales materiales y oras (sic) cosas de lo cual se anexa copia en dos (2) folios a esta diligencia (…) ellos abrieron las zanjas y las dejaron abiertas durante mucho tiempo se llenaron de agua y comenzó el fenómeno de filtración hacia las casas, especialmente por la calle cuarta y la calle que conduce del puesto de salud al río Apulo (…) No cumplieron con el objeto porque la mala instalación de la tubería, el contrato especificaba que tenía que tener una cama de arena y recebo para proteger la tubería y lo que hacían los maestros de la misma tierra que sacaban húmeda y así como estaban tapaban la tubería, circunstancia que fue puesto en conocimiento del ingeniero RRRRR secretario de obras públicas de Cundinamarca, quienes en su momento eran los responsables del proyecto, donde se denunciaba las irregularidades presentadas, dicho documento es de fecha 28 de octubre de 2008, el cual se anexa en tres folios a esta diligencia (…) en el desarrollo de la obra se vieron afectadas varias viviendas en la calle cuarta y por la calle que conduce al puesto de salud al río Apulo entre ellos el señor MMMMM, la señora BBBBB y por ello por gestión del riesgo solicitaron a la señora BBBBB ser evacuada la vivienda, las vías y el filtro que recibía las aguas lluvias por el sector del río Apulo, esto durante la ejecución de la obra (…) se dañaron las calles, hay una que todavía está palpable como es la que conduce del río Apulo al puesto de salud y las otras las ha arreglado el municipio (…) No se cumplió con el trámite de las respectivas licencias, razón por la cual en mi calidad de veedor solicité ante la CAR, una visita para verificar si cumplía o no con los permisos ambientales, como resultado de dicha visita se emite un concepto técnico en el cual se manifiesta que hay una afectación del recurso suelo por la construcción de una estructura para planta de tratamiento" (folio 441).
Por tanto, con base en el material probatorio analizado por la primera instancia y por esta Junta, se encuentra plenamente probado el cargo único imputado en cuanto a la conducta disciplinable, al incumplir el disciplinado con los deberes derivados de las obligaciones adquiridas en el Contrato SOP-A-250 de 2007, suscrito con el departamento de Cundinamarca, especialmente por no terminar la obra contratada en el sector El Ocaso del municipio de Zipacón, y dejar las obras realizadas en mal estado, con problemas de calidad, tubería desconectada con filtraciones de agua que erosionaron el terreno y contaminaron el ambiente y sin tramitar las respectivas licencias ambientales y de construcción.
Es así como una vez verificada la conducta por esta instancia disciplinaria, se procederá a determinar si se encuentran o no vulnerados los artículos de la Ley 842 de 2003, imputados por la primera instancia en el pliego de cargos y con sanción en el fallo. Así:
Sobre el artículo 32, literal f), que establece la prohibición del reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este. Previamente esta Junta ha establecido: "Haciendo un análisis del tipo disciplinario ético profesional referido, se puede concluir que la conducta prohibida es incumplir reiterada e injustificadamente las obligaciones civiles, comerciales o laborales contraídas en ejercicio de la profesión o en actividades relacionadas con este y la acumulación de incumplimientos de dichas obligaciones adquiere una entidad o sustancia propia distinta de los hechos que configuran lo que se sanciona, que es precisamente esa actitud sistemática de desacato de los compromisos adquiridos legalmente, es decir que la sanción disciplinaria se justifica, no por el incumplimiento de una determinada obligación, sino por la reiteración en la vulneración del orden jurídico por parte del investigado.
Es la actitud de ser descaradamente irrespetuoso con sus obligaciones legales, de ser indiferente ante los perjuicios que le causa a las personas cuando incumple sus compromisos adquiridos en ejercicio de la profesión lo que se sanciona por el régimen disciplinario ético profesional"[5].
Encuentra esta Junta que conforme al material probatorio, la Unión Temporal (por intermedio del materializador de sus decisiones) debía cumplir con las obras de construcción incluidas en el Contrato SOP-A-250-2007, incumpliendo varias obligaciones de este contrato según el informe de interventoría y la liquidación unilateral que tuvo que realizar las Empresas Públicas de Cundinamarca, demostradas a lo largo de la presente investigación, razón por la cual encuentra esta instancia que efectivamente el ingeniero investigado, como representante legal de la Unión Temporal Aguas de Cundinamarca, tuvo una actitud de ser irrespetuoso con sus obligaciones legales, de ser indiferente ante los perjuicios que le causó a las personas cuando incumplió sus compromisos adquiridos en ejercicio de la profesión, mereciendo un reproche por el incumplimiento al régimen disciplinario ético profesional.
Sobre el artículo 33, literal d), que establece el deber de estudiar cuidadosamente el ambiente que será afectado en cada propuesta de tarea, evaluando los impactos ambientales en los ecosistemas involucrados, urbanizados o naturales, incluido el entorno socioeconómico, seleccionando la mejor alternativa para contribuir a un desarrollo ambientalmente sano y sostenible, con el objeto de lograr la mejor calidad de vida para la población, esta instancia encuentra que efectivamente fue vulnerado por el disciplinado al no ejecutar la obra con los diseños que la interventoría en su informe indica que sí existieron, así como tampoco para la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales - PTAR y del alcantarillado en general se tuvo en cuenta la afectación al entorno ambiental y socioeconómico, sin evaluar una alternativa sostenible ambientalmente y funcional para la población de la inspección El Ocaso del municipio de Zipacón.
Sobre el artículo 33, literal h), que establece el deber de proteger la vida y salud de los miembros de la comunidad, evitando riesgos innecesarios en la ejecución de los trabajos, esta Junta igualmente lo encuentra vulnerado por el investigado, al generar vertimientos de aguas negras en el alcantarillado sin terminar por la indebida ejecución, causando no solo riesgos ambientales, sino también dejando en latente peligro la vida de la población del municipio por el fenómeno de la reptación (creep), tal como lo describió la CAR en su informe a folios 96 a 100, al indicar que tal situación genera deslizamientos o los acelera.
Sobre el artículo 35, literal b), que establece el deber de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones, la Junta Seccional sancionó al ingeniero investigado por la violación a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, acerca del cumplimiento de los contratos, lo cual esta instancia encuentra acertado, teniendo en cuenta el evidente incumplimiento contractual, pero que no podrá confirmar su transgresión al percatarse que el pliego de cargos, le fue anunciado al profesional la vulneración aparente del literal b) del artículo 35 de la norma citada de manera genérica sin hacer remisión específica a esas disposiciones legales o reglamentarias que al parecer habría vulnerado, por lo que, en ese sentido, no sabría concretamente el profesional investigado de qué defenderse ante el inmenso mundo jurídico que pudiera referir (por vía de remisión legislativa – tipo disciplinario en blanco) dicha norma. De allí, que confirmar su trasgresión, vulneraría el derecho a la defensa y el debido proceso del profesional, debiendo en consecuencia, declarar no probado y desvirtuado la vulneración de este artículo en atención a lo expuesto y a la revisión que por vía de Consulta hace la Junta Nacional.
Sobre el artículo 35, literal c), que establece el deber de velar por el buen prestigio de la profesión, la Junta Seccional consideró que el incumplimiento de los deberes por parte del ingeniero ZZZZZ, con ocasión del contrato SOP-A-250-2007, generó un ambiente de desconfianza que afecta la credibilidad de los profesionales de la ingeniería, que en nada contribuye a velar por el buen prestigio de la profesión, lo cual comparte esta Junta, teniendo en cuenta que la comunidad afectada por la falta de terminación del alcantarillado quedó con una mala impresión de los profesionales de la ingeniería por cuenta del incumplimiento y deficiente ejecución de las obras, siendo en consecuencia, afectada la imagen generalizada de los profesionales de esta rama del saber.
Sobre el artículo 37, literal c), que establece el deber de fijar para los colegas que actúen como colaboradores o empleados suyos, salarios, honorarios, retribuciones o compensaciones justas y adecuadas, acordes con la dignidad de las profesiones y la importancia de los servicios que prestan, esta instancia no encuentra que ni en el pliego de cargos ni en el fallo se hubieran determinado las personas, los emolumentos fijados y demás elementos de la relación laboral que el investigado hubiera supuestamente dejado de fijar acordes con la dignidad de su profesión o de la importancia de los servicios que prestaron, razón por la cual no se encuentran ni imputaciones ni evidencias que lleven a esta Junta a sancionar al disciplinado por la supuesta vulneración a este deber, razón por la cual, ha de exonerarse del mismo.
Sobre el artículo 39, literal c), que establece el deber de dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente, efectivamente esta instancia encuentra que el investigado no tuvo diligencia, ni probidad para atender el contrato celebrado inicialmente con la Gobernación de Cundinamarca y luego cedido a las Empresas Públicas de Cundinamarca, pues de haberlo hecho, no habría dejado la obra en varias oportunidades a la deriva como lo manifiestan los testigos, ni habría existido la ausencia de supervisión profesional, que seguramente, habría enmendado y/o prevenido la forma incorrecta de la ejecución que se evidenció en el proyecto y que permitió con su desinterés el profesional implicado.
Sobre el artículo 39, literal d), que establece el deber de los profesionales que dirijan el cumplimiento de contratos entre sus clientes y terceras personas, son ante todo asesores y guardianes de los intereses de sus clientes y en ningún caso, les es lícito actuar en perjuicio de aquellos terceros, evidenciándose que el investigado actuó en perjuicio de la comunidad a la cual supuestamente iba a beneficiar con la intervención en obras de alcantarillado, dejándolos en peores condiciones de cuando inició los trabajos, teniendo en cuenta que dejó tuberías desacopladas, una instalación de PTAR sin terminar, las vías que dicen los habitantes antes eran carreteables ahora quedaron inservibles y se comprobó que por lo menos a la señora BBBBB le afectó su vivienda, obligándola a dejar el predio por razones de salud y de habitabilidad.
En conclusión, esta Junta encuentra suficientemente probada la falta disciplinaria ético profesional cometida por el ingeniero ZZZZZ, por lo que se procederá a determinar su calificación en grave o leve y el monto de la sanción aplicable, según los criterios imputados por la primera instancia en el pliego de cargos.
4.2.1. De la culpabilidad de la conducta.
Tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia, el Presidente y la Junta Seccional, consideraron que la conducta reprochada al profesional ZZZZZ, fue cometida de manera dolosa, argumentando "que debe ser de entero conocimiento del investigado que el incumplimiento de los deberes derivados de los contratos constituyen una conducta disciplinable" y en consecuencia, ello "reúne los elementos que son el intelectivo o cognoscitivo y el volitivo".
En relación a lo anterior, la Junta Nacional considera que no le asiste la razón a la primera instancia al calificar la conducta como dolosa, pues el dolo no puede configurarse con el simple argumento de tener el profesional el deber de conocer que incumplir las obligaciones contractuales lo hace incurso en una falta disciplinaria. Pues en tal sentido, dicha concepción implicaría de entrada que toda conducta profesional que trasgreda el Código de Ética es dolosa, por el simple hecho de existir el deber de conocerlo, cuando no es así. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 49 de la Ley 842 de 2003, permite la comisión de faltas por acción o por omisión y bajo la modalidad de culpa o dolo. De allí, que la intención dañina o deliberada de querer infringir el deber profesional deba probarse con manifestaciones externas que demuestren la acción u omisión del profesional plenamente consciente, pues de lo contrario, su comportamiento por regla general, será culposo.
Ahora, la definición que a lo largo del presente proceso disciplinario se vislumbra, es la culpa, entendida esta como la omisión que aun cuando involuntaria, por negligencia, impericia o imprudencia, causa una afectación al correcto ejercicio profesional. En el caso en concreto, lo reprochado al profesional fue su actuar desprevenido y negligente que tuvo con la contratación que suscribió con el municipio de Zipacón. Lo que sancionó la Junta Seccional y además, lo que se investigó, indistintamente de la denominación errada dada por la primera instancia, fue una verdadera culpa, incluso desde la argumentación, pues se le reprochó al profesional no terminar de ejecutar el objeto del contrato a causa de su negligencia inicial en analizar incluso desde antes de su contratación las particularidades del contrato (falta de diseños, irregularidad de los terrenos, etc.) y que las obras ejecutadas presentaron problemas de calidad como por ejemplo, la tubería desconectada que permitió filtraciones de agua que erosionaron el terreno y contaminaron el ambiente (ante la negligencia y falta de supervisión).
De esta forma, sin analizar la gravedad de la conducta o que esta variación per se modifique la misma, esta instancia encuentra probada otra modalidad de la culpabilidad, quedando claro que el reproche profesional no obedeció por la intención consciente y voluntaria (dolo) de querer incumplir deliberadamente y sin justificación el Contrato de Obra SOP-A-250-2007, sino que, ante su actuar negligente e imprudente que tuvo como Representante Legal de la Unión Temporal encargado de materializar las obras, cuando era este quien por su conocimiento técnico y profesional, podía garantizar de haber sido acucioso, que este tipo de falencias como las reprochadas no sucedieran.
En consecuencia, su conducta se califica de manera definitiva con la presente Resolución, en la modalidad de culpa, variando esta instancia en su potestad consultiva, la calificación expuesta por la primera instancia, atendiendo la argumentación analizada.
4.2.2. Criterios de calificación de la falta disciplinaria.
El Presidente Seccional en el pliego de cargos calificó la falta disciplinaria preliminarmente como grave con base en los siguientes criterios de calificación:
Literal a), por el grado de culpabilidad: Fue calificado como doloso por la primera instancia, pero por lo expuesto, ha de variarse esta connotación y considerar que fue culposa la conducta profesional desplegada.
Esta Junta previamente en la Resolución 599 de 2015, describió los criterios de calificación de la falta disciplinaria ético profesional, conforme al artículo 52, de la Ley 842 de 2003, determinándose cuáles proceden como atenuantes, cuáles como agravantes y cuáles se pueden analizar en uno u otro sentido.
Sobre el criterio establecido en el literal a), se estableció lo siguiente: "Aplica como atenuante o agravante, es atenuante cuando existe culpa en la conducta del disciplinado, es decir cuando la vulneración al Código de Ética Profesional se ha causado sin intencionalidad, pero con inobservancia de los deberes profesionales con negligencia cuando el disciplinado debiendo realizar una actividad no la hace por desconocimiento o por descuido, o con imprudencia cuando el disciplinado debiendo evitar la realización de una actividad la ejecuta ocasionando con ello un daño al bien jurídico protegido que es el correcto y ético ejercicio de la profesión.
Procede como agravante cuando existe intencionalidad o dolo en la conducta del disciplinado, es decir el conocimiento por parte del autor de la conducta que va a realizar y de sus consecuencias, además de un ánimo de realización del resultado, que generalmente se evidencia en un móvil en la acción del sujeto activo de la misma, dicho es el caso v.gr. del ingeniero que varía las calidades mínimas de los materiales exigidos por la norma de sismo resistencia en la construcción de una vivienda de interés social con el fin de aprovecharse de la diferencia en los precios de los mismos, pero acreditando que utilizó los materiales debidos. En este caso, el profesional es consciente de que variar las calidades mínimas referidas va en clara contravía de sus deberes profesionales, pero realiza la acción ocasionando un daño al bien jurídico protegido que es el adecuado ejercicio de la ingeniería, existiendo entonces conocimiento de la conducta y un querer del individuo de realizar la acción, lo que se traduce en la existencia de una intención, de la que trata el literal b), del artículo 50 de la Ley 842 de 2003"[6].
Cómo se dijo, para esta Junta la conducta se cometió de manera culposa, por consiguiente, no puede operar como agravante sino como atenuante de la misma.
Literal b), por el grado de perturbación a terceros o a la sociedad: Para la Presidencia Seccional, el ingeniero geógrafo ZZZZZ, con el incumplimiento de sus deberes en la ejecución del Contrato SOP-A-250-2007, ocasionó graves perjuicios a los habitantes de la Inspección del Ocaso municipio de Zipacón, Cundinamarca, como fueron: No terminar las obras de alcantarillado. Al no terminar las obras del alcantarillado, se vertieron las aguas a campo abierto, lo que erosionó el terreno, se contaminó el ambiente y se dejaron las calles rotas después de los trabajos que realizó. Así como ejecutar las obras sin tramitar los permisos pertinentes.
Esta Junta considera que efectivamente el ingeniero investigado generó perjuicios a los habitantes de la inspección de El Ocaso, como se demostró con la declaración testimonial allegada a la investigación, por lo que constituye un agravante de su falta disciplinaria, en los términos señalados tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia.
Literal h), por la falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional con su conducta: La Presidencia Seccional consideró que hubo una falta de consideración con las personas que esperaban beneficiarse de las obras que finalmente resultaron afectadas.
Al respecto, efectivamente esta instancia encuentra probada la falta de consideración del ingeniero investigado con su cliente contratante y las personas a las que afectó con su negligencia para terminar debidamente las obras, por los argumentos expuestos en el literal anterior.
Literal e), por la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc: Para la Presidencia Seccional el investigado actuó como representante de la Unión Temporal AGUAS DE CUNDINAMARCA y en tal razón, tenía toda la responsabilidad sobre la ejecución del contrato.
Esta Junta comparte el criterio manejado por la primera instancia considerando que el investigado actuó como representante legal de la Unión Temporal Aguas de Cundinamarca y que es por esta razón, al ser el materializador de la obra, que es llamado a responder disciplinariamente.
Literal f), por la naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Para la Presidencia y Junta Seccional, la naturaleza de la falta fue por acción, cuando ejecutó obras sin las respectivas licencias y por omisión, al no exigir que se cumpliera con los protocolos para la ejecución de las obras. En cuanto al mal ejemplo dado, consideró que la conducta presuntamente antiética realizada por el investigado, constituye un mal ejemplo no solo para sus colegas sino ante el colectivo social que presenció la deficiencia en la ejecución contractual y técnica de las obras contratadas.
En este sentido, considera esta Junta que dejar inconclusa unas obras de servicio público, en especial obras para el beneficio de la salubridad de la población por una falta de previsión incluso desde el momento mismo de postularse a una contratación que en sus dichos no tenía todos los diseños, considerando que el terreno no era conocido por este, es cuando menos, una irresponsabilidad profesional de altas proporciones. Ahora, por el impacto de este tipo de conductas sobre la sociedad en general, que se vio afectada con la negligencia profesional en lo individual (personas afectadas en sus viviendas) y en lo colectivo (aproximadamente un 40% de la población pretendía beneficiarse de la obra pero al no estar habilitada por las falencias constructivas se afectó un alto porcentaje de la población), amerita que la falta reprochada sea en sí misma, una conducta calificada como GRAVE.
Literal h), por los motivos determinantes, según se haya procedido por causas innobles o fútiles, o por nobles y altruistas: La Presidencia y Junta Seccional consideró que estando de por medio la construcción de obras para atender la necesidad de servicios públicos para la población, la conducta disciplinable se podía considerar como fútil e innoble.
Para esta Junta no se evidencia que la conducta del investigado haya tenido causas innobles o fútiles, por lo que al no existir pruebas que determinen inequívocamente que el investigado tuvo una causa malintencionada o dañina para la comunidad, considera no probado este criterio.
En consecuencia, teniendo en cuenta que algunos de los criterios imputados se encuentran probados como agravantes, la Junta Nacional considera que efectivamente la falta es GRAVE, siendo procedente la suspensión en el ejercicio profesional, pero que, ante el cambio de la modalidad de culpabilidad y la no comprobación de algunos de los agravantes tenidos en consideración por la primera instancia para la tasación de la sanción, se reducirá el término de la suspensión impuesta a veinte (20) meses.
5. CONCLUSIÓN.
En consecuencia, la Junta Nacional modificará la decisión de la primera instancia que sancionó al ingeniero geógrafo ZZZZZ, con suspensión por dos (2) años en el ejercicio de la profesión y en su lugar reducirá el término de la misma en veinte (20) meses, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia en vía de consulta, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Modifícase la Resolución Seccional 109 del 8 de octubre de 2015, proferida por el COPNIA Seccional Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de sancionar con veinte (20) meses de suspensión en el ejercicio profesional al ingeniero geógrafo ZZZZZ, identificado con Cédula de Ciudadanía ZZZZZZ y Matrícula Profesional ZZZZZZ.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase agotada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Seccional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO CUARTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
1. Folios 45 y 46.
2. Folios 76 a 77.
3. Folio 143 a 147.
4. Folios 153 y s.s.
5. Ver la Resolución 1880 de 2012 del COPNIA.
6. Ver COPNIA, Resolución Nacional No. 410 de 2010.
