RESOLUCIÓN 1063 DE 2011
(julio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se revoca una decisión: Proceso CND-PD-2009-00009
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en la sesión ordinaria del mes de julio de 2011, en sede de consulta y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
La Secretaría del COPNIA Seccional Cundinamarca inició investigación con base en una comunicación anónima en la que se informó que en la Concesión Autopista Bogotá Girardot, se encontraba trabajando como ingeniero el señor XXXXX, quien no se encuentra Matriculado. Realizadas las averiguaciones encaminadas a individualizar a un profesional y establecer un indicio en contra de este se solicitó información al INCO, en cuya respuesta señaló que el contratista de la concesión era la sociedad Autopista Bogotá -Girardot S.A., cuyo representante legal es el ingeniero YYYYY.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. FORMULACIÓN DE CARGOS.
Mediante Auto del 15 de julio de 2010, el Presidente del Consejo Seccional Cundinamarca abrió investigación disciplinaria formal y formuló cargos al ingeniero civil YYYYY, como se describe a continuación, calificando la falta culposa y leve:
Determinación de la conducta
El escrito de la queja que dio origen al presente proceso ético disciplinario, le imputa al ingeniero YYYYY la conducta referida a permitir, tolerar o facilitar el ejercicio de la profesión de ingeniería, dentro de la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ - GIRARDOT, por parte del señor XXXXX, quien no ostenta la calidad de profesional de la ingeniería, de sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares
Normas presuntamente violadas
Con la conducta antes descrita, el ingeniero YYYYY con C.C. YYYYYY y Matrícula Profesional No. YYYYYY en calidad de Representante Legal de la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ - GIRARDOT, presuntamente transgredió el Código de Ética que regula el ejercicio de la ingeniería consagrado en la Ley 842 de 2003, en su Artículo 32, literal b), el cual establece:
(…)
ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales:
b) Permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de las profesiones reguladas por esta Ley;
(…)
CARGO ÚNICO: Por haber tolerado el ejercicio ilegal de la profesión de la ingeniería por parte del señor XXXXX, con C.C. No. XXXXXX, quien fungió como empleado de la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT en el periodo comprendido entre 28 de septiembre de 2006 y 03 de febrero de 2009. Con la anterior conducta presuntamente vulnera lo establecido en el Artículo 32, Literal b) de la Ley 842 de 2003.
2.2. DESCARGOS.
Mediante apoderado, el investigado presentó descargos, en los que manifestó, en resumen, que el investigado se desempeñó como Gerente de la Concesión desde el año 2007, por lo que el señor XXXXX no fue contratado por él. Afirma que el contrato de Concesión con el INCO, no incluía la obligación de vincular profesionales con un determinado perfil, adicionalmente, manifiesta que según el Artículo 14, de la Ley 842 de 2003, solo se habla de encubrimiento del ejercicio ilegal de la profesión, cuando un servidor público en ejercicio de su profesión, autorice, facilite, patrocine, encubra o permita el ejercicio ilegal de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, pero en el caso bajo examen el ingeniero no posee la calidad de funcionario público. En todo caso, no se contrató al señor XXXXX como ingeniero, ni como profesional afín o auxiliar a la ingeniería, pues la empresa cuenta con los profesionales idóneos y titulados que los pueden representar en todo momento, por esta razón, el citado señor se contrató en virtud de su conocimiento empírico y se sostuvo en el cargo por dicho conocimiento. Aduce que no existe ninguna motivación que justifique que el ingeniero YYYYY quisiera hacer pasar por ingeniero al señor XXXXX, cuando la Concesión contaba con suficientes profesionales de la ingeniería. En ese sentido, argumenta que la conducta imputada no cumple con los requisitos de tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, que se requieren para endilgar responsabilidad.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante Resolución No. 017 de 4 de febrero de 2011, el COPNIA Seccional Cundinamarca, decidió exonerar de responsabilidad disciplinaria ético profesional al ingeniero YYYYY, considerando que no existe prueba de que el señor XXXXX, ejerciera actividades de ingeniería en el marco de sus funciones. Así las cosas, arguye que obran en el expediente actas mensuales de recibo por parte de la interventoría en donde el señor XXXXX se presenta como ingeniero supervisor de túnel de la obra en que se construye el túnel Sumapaz, pero estas actas fueron elaboradas por la interventoría. En ese sentido, aduce que el ingeniero ZZZZZ, informó que ese formato era de la interventoría, quienes reconocían al señor XXXXX como supervisor del túnel y seguramente asumieron que era ingeniero sin saber cuál era su título. Así mismo, arguye que según el contrato individual de trabajo del señor XXXXX, este fue contratado el 28 de septiembre del año 2006, fecha en la cual el ingeniero YYYYY no ostentaba la calidad de Gerente de la obra, por lo que no le es imputable la contratación de dicho señor, y en todo caso, de los procesos de contratación se hace cargo el área correspondiente.
Adiciona que según la hoja de vida presentada por el señor XXXXX informa que su profesión es "Supervisor de Obras Civiles y Construcción de Túneles", lo cual no corresponde a ninguna profesión registrada en el Sistema Nacional de Educación Superior SNIES, todo lo cual, conlleva a la primera instancia a concluir que no existe prueba de que el señor XXXXX desarrollara actividades de ingeniería, es decir que las actividades que ejecutó podían ser efectuadas por personas con una amplia experiencia en el área específica.
Por último, aduce que no existe responsabilidad del ingeniero YYYYY, por permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de la ingeniería, porque este no contrató al señor XXXXX y en cuanto se inició la investigación, el señor XXXXX presentó su renuncia, por lo que, antes de la investigación, no tenía por qué saber qué formación académica ostentaba el señor XXXXX y posteriormente a esta investigación, dicho señor ya no laboró más con la Compañía. En ese orden, desecha como un indicio de la comisión de la conducta endilgada, la afirmación hecha en un oficio por el defensor del investigado, en el sentido de que para la Concesión se hace necesario volver a contratar al señor XXXXX dada su experiencia, porque esta circunstancia corresponde a una eventualidad que aún no se concreta.
4. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
4.1. Los hechos.
Corresponde analizar la investigación iniciada con base en la queja en la que se informaba que el señor XXXXX, realiza actividades propias de la ingeniería sin tener autorización legal alguna para dicho ejercicio, pues fungía como supervisor técnico del Túnel de Sumapaz, sin tener ningún tipo de formación académica profesional y sin contar con la autorización legal para ejercer actividades de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares.
4.2. Análisis de las actividades desarrolladas por el señor XXXXX.
El señor XXXXX fue contratado para desarrollar el cargo de Residente de Supervisión de Túnel, cuyo objetivo era: Supervisar el desempeño de los constructores del túnel conforme a las especificaciones técnicas y diseños establecidos en los estudios previos, razón por la que debía cumplir las siguientes funciones, que constan en la actualización de 24 de enero de 2008 del perfil del cargo:
a) Verificar el cumplimiento de los diseños y obligaciones del contratista;
b) Hacer el seguimiento y control al programa de trabajo del contratista;
c) Verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas de construcción;
d) Consolidar la información de los informes solicitados por la Gerencia Técnica;
e) No permitir que el contratista inicie las obras sin los respectivos permisos y autorización;
f) Prever o solucionar rápida y eficazmente las diferencias que surjan durante la ejecución de la obra;
h) Anotar diariamente los hechos y sucesos relacionados con el desarrollo de la construcción del túnel en el libro de obra;
i) Revisar, certificar y/o hacer observaciones pertinentes en el acta de avance de obra;
j) Dar tratamiento a los memorandos internos recibidos por el proceso;
k) Controlar el almacenamiento de los registros del proceso;
l) Controlar los documentos externos aplicables al proceso;
m) Identificar oportunidades de mejora del proceso;
n) Identificar las acciones correctivas y preventivas del proceso;
ñ) Elaborar el informe de gestión del proceso;
o) Velar por la adecuada distribución y utilización de los recursos;
p) Suministrar la información que requiera el Jefe Inmediato;
q) Las demás responsabilidades que le asigne el jefe inmediato en el cumplimiento de los objetivos del cargo.
En dicho contrato se le otorgó la competencia para tomar las siguientes decisiones autónomas: I) las decisiones de campo, II) el control de personal y la autorización de actas de obra. Además debía consultar: los cambios de diseño y las disposiciones contractuales y legales. Al mencionado señor le reportaban directamente: el Auxiliar de Supervisión del Túnel y el Geólogo Especialista.
Para el desempeño de todas estas actividades, según el perfil del cargo, que como se dijo fue actualizado en el enero del año 2008, se establecían los siguientes requisitos: Bachiller con 20 años de experiencia general en obras de infraestructura y 10 años de experiencia específica en interventoría y construcción de túneles.
En cumplimiento de los procesos propios del cargo, desempeñó las siguientes actividades:
A criterio del ingeniero YYYYY: "(…)Sus funciones era (sic) dar soporte a los ingenieros encargados de la dirección de ese frente de obra en aspectos técnicos, logísticos y administrativos tales como trámite de correspondencia y otras funciones que le asignaban sus superiores (…)" (folio 126).
A criterio del ingeniero ZZZZZ, quien prestó apoyo en la supervisión, el señor XXXXX: "Desempeñó el cargo de supervisor técnico del túnel, sus funciones eran en conjunto con el director de obra, coordinar las actividades para la correcta ejecución de las obras de túnel" (…) "Él fue como el asesor pero mi cargo siempre le reportaba a la Gerencia de la concesión" (…). (Folios 129 a 131).
A criterio del ingeniero AAAAA, quien fungió como Director de Interventoría de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot, el señor XXXXX: "(…) Inicialmente él era ingeniero de control de calidad, representante de la concesionaria para la Construcción del túnel de Sumapaz" (folios 132 y 133) (Resaltados fuera del texto original).
Así las cosas, verificadas las actividades que ejecutó el señor XXXXX, es evidente que las mismas son actividades propias de la ingeniería, reservadas a los ingenieros civiles, a los ingenieros de transporte y vías y los demás de áreas de la ingeniería especializadas en la construcción de este tipo de estructuras. Veamos la descripción de la Clasificación Nacional de Ocupaciones:
Resolución No. 1186 de 19 de agosto de 1970 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social
Clasificación Nacional de Ocupaciones
0-22 INGENIEROS CIVILES
Los trabajadores comprendidos en este grupo primario llevan a cabo investigaciones y asesoran sobre problemas de ingeniería civil; proyectan la construcción de obras, como puentes, presas, muelles, carreteras, aeropuertos vías férreas, sistemas de evacuación de desechos y de defensa contra las inundaciones, edificios industriales y otras grandes edificaciones, y planean, organizan y vigilan la construcción, conservación y reparación de dichas obras.
0-22.10 Ingeniero civil general
Los trabajadores comprendidos en este grupo primario llevan a cabo investigaciones y asesoran sobre problemas de ingeniería civil; proyectan la construcción de obras, como puentes, presas, muelles, carreteras, aeropuertos vías férreas, sistemas de evacuación de desechos y de defensa contra las inundaciones, edificios industriales y otras grandes edificaciones, y planean, organizan y vigilan la construcción, conservación y reparación de dichas obras:
Estudia el proyecto, procede a una evaluación general de las condiciones requeridas, examina el terreno y determina el lugar más apropiado para la construcción de la obra; calcula los esfuerzos y deformaciones de la obra proyectada o que afecten la misma, teniendo en consideración ciertos factores como la carga calculada, presiones de agua, resistencia al viento, cambios de temperatura y naturaleza de los materiales que han de utilizarse en la construcción; consulta con otros especialistas, como ingenieros mecánicos, electricistas y químicos, arquitectos de edificios y arquitectos paisajistas, sobre exigencias técnicas y estéticas; proyecta la construcción y hace un cálculo aproximado de los costos, traza planos y especificaciones de las obras, indicando los géneros de los materiales que han de emplearse y el equipo que se requiere, como excavadoras, grúas etc.; consulta con los clientes, con los directores de la empresa donde trabaja y con las autoridades gubernamentales para obtener la aprobación de planos; prepara el programa de trabajo y dirige las operaciones a medida que avanzan las obras; prepara, organiza y vigila los trabajos de conservación y reparación de construcciones ya existentes.
Puede ejercer funciones de interventoría de obras.
(…)
0-22.30 Ingeniero (Construcción de carreteras y calles)
Proyecta carreteras y calles y planea, organiza y vigila su construcción, conservación y reparación:
Desempeña tareas similares a las que realiza el ingeniero civil general (0-22.10), pero está especializado en el proyecto, construcción, mantenimiento y reparación de calles, caminos o grandes carreteras; consulta con los funcionarios gubernamentales y otros especialistas sobre el trazado de sistemas de circulación por carretera eficientes y seguros.
Puede proyectar construir, conservar y reparar puentes, viaductos, túneles y otras obras de carreteras. Puede especializarse en la construcción de un tipo determinado de carreteras. Puede especializarse en la construcción en un tipo determinado de carreteras, y ser designado de acuerdo con su especialización (Énfasis fuera de texto).
Cotejadas las funciones desarrolladas por el señor XXXXX, con las que se reservan a los ingenieros civiles en sus diversas especialidades, encontramos que guardan correspondencia, pues en su labor de supervisar que la construcción del túnel se diera conforme a las especificaciones técnicas y diseños establecidos en los estudios previos, debía poner en práctica el conocimiento de todos los aspectos técnicos y la valoración de las variables que pudieran influir en la adecuada ejecución del mismo, lo que corresponde de manera precisa al ejercicio de la ingeniería, según describe el perfil ocupacional expuesto en la Clasificación Nacional de Ocupación.
4.3. Análisis de los argumentos de la Primera instancia.
4.3.1. De acuerdo con lo anterior, tenemos que las actividades que realizó el señor XXXXX constituyen ejercicio de la ingeniería, que es ilegal, en el entendido de que dicho señor no cuenta con ningún tipo de formación académica del nivel profesional y menos con la autorización legal para ejercer dichas actividades. En ese sentido, no es de recibo para esta Junta la afirmación de la primera instancia, acerca de que no existen pruebas, que demuestren que el señor XXXXX haya ejercido actividades propias de la ingeniería, cuando de la simple lectura de las funciones que le fueron encomendadas se puede inferir dicho ejercicio. Es así, como lo concluyó la Sociedad Colombiana de Ingenieros, según se lee en el oficio que obra a folio 143 del expediente en el que dicha Asociación le responde a la Secretaría del COPNIA Seccional Cundinamarca, a propósito de la consulta sobre qué labores debe desempeñar un Residente de Supervisión y qué perfil profesional debe acreditar: "Las labores y el perfil de los profesionales que participan en proyecto de concesión, son establecidos por la Entidad Contratante en el momento de la elaboración de los términos de referencia; por ejemplo si se trata de un proyecto de infraestructura vial, el perfil debería en principio corresponder a la de un Ingeniero Civil o de Vías y Transporte[1]. Ahora bien lo que si se debe tener en cuenta es que de tratarse de una Supervisión o de una Interventoría los mencionados profesionales deberán contar como mínimo con tres (3) años de experiencia desde la fecha de grado o de la expedición de la matrícula, en el evento de requerirse". Adicionalmente, obran en el expediente las declaraciones de los ingenieros ZZZZZ y AAAAA, quienes dan cuenta de que el señor XXXXX, ejecutó actividades cuya cualificación técnica, implica el ejercicio de la ingeniería y por último, la descripción de las funciones que desempeñaba el señor XXXXX, documentadas en el manual de funciones de la empresa, por lo que la Junta encuentra que está probado plenamente que se dio el ejercicio ilegal de la ingeniería por parte del señor XXXXX.
4.3.2. Continuando con el análisis, debe pronunciarse esta Junta sobre el argumento del A quo, según el cual el señor XXXXX no ejerció ilegalmente la ingeniería, ni sus profesiones afines, ni sus profesiones auxiliares, porque manifestó tener la profesión de "Supervisor de Obras Civiles y Construcción de Túneles" la cual no está registrada como una profesión en el Sistema de Información de la Educación Superior SNIES.
Al respecto es importante recordar que la ingeniería es una profesión cuyo ejercicio puede involucrar riesgo para la sociedad, caso en el cual el Constituyente consideró que debe requerirse título de idoneidad para su ejercicio y el Legislador reglamentó que la exigencia de dicha idoneidad se materializa en la verificación de la existencia de un título académico, mediante la expedición de una Matrícula Profesional que da cuenta de ello, lo cual no corresponde a un requisito inane o una formalidad superflua inventada por el legislador, sino que es el mecanismo mediante el cual este considera que puede conjurar el riesgo al que se somete a la sociedad cuando se ejerce inadecuadamente la ingeniería. Dicho imperativo implica que cuando una persona elije libremente la ingeniería como profesión para trabajar o desarrollarse profesionalmente debe prepararse académicamente cursando los programas académicos correspondientes en las instituciones que el Estado haya autorizado. A través de la formación académica, se conjura la dinamización del riesgo que puede afectar a la sociedad debiendo ceder el interés particular inalienable, ante el interés general sobre el cual el Estado está en la obligación de preservar del riesgo que puede generar un eventual mal ejercicio. Debe ponerse de presente que el conocimiento empírico de la ingeniería, de las profesiones afines a la ingeniería y de las profesiones auxiliares está proscrito de la legislación colombiana, siendo la única excepción el caso de los Maestros de Obra en los términos establecidos en la Ley 842 de 2003. En este marco de ideas, es indiferente que la persona manifieste tener una profesión de constructor de túneles y no de ingeniero constructor de túneles, cuando materialmente lo que involucra la construcción de túneles es el ejercicio de la ingeniería regulado por la Ley, esto es la aplicación de la ciencia y el ingenio humano a la materia[2], en la ejecución de obras de infraestructura vial. Bajo la premisa de que quien funge como Supervisor de Obras Civiles y Constructor de Túneles y se autodenomina como profesional de la tarea específica que desarrolla, no está diciendo que es ingeniero, ni está fungiendo como tal y por ello puede ejecutar esa actividad libremente, se podría sostener igualmente, por ejemplo, que cualquiera puede fungir como Cirujano Plástico o como Cirujano Cardiovascular, ya que esto no es ejercer actividades de medicina, ni involucra arrogarse el título de médico o de profesional de la medicina, ya que ninguna de estas denominaciones constituyen una profesión propiamente dicha, ni se encuentran registradas ante el Ministerio de Educación Nacional como programas académicos. Si la actividad que nos ocupa no implicara riesgo social y por lo mismo no se encontrara involucrada dentro del ejercicio de la ingeniería, sería de libre ejercicio y no merecería el control del Estado, pero dado el riesgo que comporta es adecuado que la ley se ocupe de reglamentarla, asignando la función de su inspección y control a este Consejo Profesional, infundiéndole la actividad disciplinaria que aquí se dinamiza.
4.3.3. En consecuencia, concluye esta Junta que contrario a lo aducido por la primera instancia, las tareas desarrolladas por el señor XXXXX corresponden a actividades propias y necesarias de la ingeniería civil en la especialidad de construcción de calles y vías, por lo que, teniendo en cuenta que el citado señor no tiene ninguna formación académica como ingeniero, y por obvias razones, como tampoco cuenta con Matrícula Profesional, sus actividades constituyen ejercicio ilegal de la ingeniería, situación que se permitió y facilitó por parte del disciplinado, como veremos más adelante.
4.4. La función del COPNIA.
En ese punto, vale la pena recordar que el sentido de la existencia misma del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería COPNIA como entidad administrativa, es cumplir y hacer cumplir la reglamentación legal de las profesiones cuya inspección y vigilancia se le ha encomendado. Esto implica que el fin para el cual se estatuye como ente administrativo, es el de propender por el adecuado ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares. Ahora bien, este postulado que denominamos "adecuado ejercicio de la profesión", no lo define cada intérprete a su parecer o capricho, por el contrario, los presupuestos que lo conforman y definen están preestablecidos en la ley. En ese sentido, el COPNIA en su labor de inspección y vigilancia del adecuado ejercicio de la ingeniería, solo se limita a propender, como se dijo, por el cumplimiento de la reglamentación profesional que contiene los presupuestos que indican cuál es el adecuado ejercicio de la ingeniería; pues la ley define qué es ingeniería y qué constituye su ejercicio, así como cuáles son los postulados en los que se enmarca el adecuado ejercicio de la ingeniería, por lo que las funciones del COPNIA, se limitan, exclusivamente, a velar por el cumplimiento de dichos presupuestos. No podemos perder de vista que el COPNIA, en cuanto entidad pública está sometida al mandato establecido en los Artículos 6o y 121, de la Carta Política, que establecen: Artículo 6o Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…) Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. De acuerdo con lo anterior, en el caso del ejercicio ilegal de la ingeniería (que es una forma de inadecuado ejercicio profesional) debemos preguntamos ¿qué se entiende por ejercicio ilegal de la ingeniería? y la respuesta es: es el ejercicio de actividades propias de dicha profesión sin el cumplimiento de los requisitos legales, que son: título académico del nivel profesional en el área respectiva y autorización legal del Estado a través del ente competente (Matrícula Profesional), pues estos son los presupuestos que ha determinado la ley como herramientas de control, necesarios para desarrollar esta actividad y no le está dado al COPNIA como ente de vigilancia y control, controvertir si estos requisitos son o no necesarios, y con base en ello omitir algunos de ellos, como tampoco le estaría dado exigir requisitos adicionales por considerar insuficientes los legalmente establecidos.
4.5. Análisis de la responsabilidad del ingeniero YYYYY.
Establecido el hecho de que el señor XXXXX ejerció ilegalmente la ingeniería, cuando se desempeñó como Residente de Supervisión de Túnel al servicio de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot, gerenciada por el ingeniero YYYYY desde el año 2007, corresponde hacer el análisis de la responsabilidad que le pudiere asistir al ingeniero, por la comisión de la falta consistente en permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de la ingeniería de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares. Al respecto, arguye la primera instancia que no le asiste responsabilidad al ingeniero, toda vez que este asumió la Gerencia de la Concesión en el año 2007 y la contratación del señor XXXXX fue en el año 2006, así mismo, porque en el momento en el que se inició la investigación el señor XXXXX renunció, por lo que, aun aceptando que hubiese ejercido ilegalmente, no se le puede imputar responsabilidad al ingeniero por permitir tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de la ingeniería. En ese sentido argumenta que pese a que el ingeniero YYYYY Roldan le corresponde como profesional ser garante del adecuado ejercicio de la ingeniería, no puede decirse que en un proyecto de esa magnitud, en el que existe un Departamento de Recursos humanos, haya tolerado el ejercicio ilegal de la ingeniería.
Pues bien, difiere esta instancia de la consideración del A quo, pues en su calidad de Gerente del proyecto al ingeniero YYYYY le asistía la obligación de dar las directrices generales de la empresa, lo que vinculaba, teniendo en cuenta sus obligaciones como ingeniero, determinar que los perfiles de las personas que se encontraban a su cargo correspondieran con la idoneidad que requiere un proyecto como el mencionado. En ese orden, si bien es cierto que el ingeniero no estuvo en la Gerencia de la Concesión cuando se vinculó al señor XXXXX, así como que existe un departamento de recursos humanos que elige el personal, también lo es que este departamento debe escoger a los profesionales de acuerdo a un proceso de selección que se da de conformidad con unos perfiles determinados, acordes con los fines que cumple una empresa, de conformidad con unas directrices de la Gerencia, lo que involucra, entratándose de una empresa para la construcción de un túnel, que los perfiles cumplan con la idoneidad profesional que debe ser legalmente reconocida dado el riesgo que su ejercicio implica. No obstante, en el caso del cargo que ocupó el señor XXXXX, la empresa gerenciada por el investigado no exigía tener una formación profesional en ingeniería, a pesar de la naturaleza técnica de las actividades que se efectuaban. Pese a dicha circunstancia, que constituye la razón por la que se contrató a una persona que no contaba con la idoneidad profesional, ni con la autorización legal para ejercer las actividades profesionales, el perfil del cargo se actualizó en el año 2008, cuando el ingeniero YYYYY se encontraba en la Gerencia de la Concesión, sin que dicha circunstancia se reevaluara, lo que denota una falta de control y vigilancia de parte del ingeniero, quien desconoce su obligación de salvaguardar el adecuado ejercicio de la ingeniería, en lo que respecta a su aspecto de ejercicio legal de la profesión, según se concluye de sus manifestaciones en la versión libre y en la defensa, en las que aduce que la empresa no ha pretendido presentar como ingeniero a XXXXX a quien se le contrató para que ejecutara las actividades técnicas de residencia de supervisión del túnel, por su conocimiento empírico del tema, es decir, por su experiencia. Es así, como conociendo las labores que desempeñaba el citado señor y la cualificación técnica de las mismas, no se ocupó de si este contaba con la formación académica y la autorización legal correspondiente, porque en su concepto con la experiencia del mismo bastaba. Así las cosas, el desconocimiento de lo que involucra el ejercicio legal de la ingeniería, así como de su deber de no permitir o facilitar el ejercicio ilegal de la misma, conllevaron a que el ingeniero YYYYY, en su calidad de Gerente de la Concesión Autopista Bogotá - Girardot, facilitara el ejercicio ilegal del señor XXXXX, lo que lo dejó incurso en la falta imputada en el pliego de cargos.
No puede perderse de vista, que el tipo que se le endilga al ingeniero investigado, implica una prohibición expresa de permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de las profesiones reguladas por esta Ley;[3] y tolera y facilita el ejercicio ilegal de la ingeniería, quien gerencia un proyecto de ingeniería y no se ocupa de que el personal que materializa dicho proyecto cuente con la idoneidad necesaria, porque desdeña dicho aspecto como de menor importancia, pese a que respecto del mismo le corresponde una obligación de vigilancia, tanto por su condición de gerente, como por su condición de ingeniero. Ahora, si bien la falta conlleva la dinamización del riesgo porque se ejerció una actividad de ingeniería altamente cualificada por parte de una persona que legalmente no es idónea para ejercerla, también lo es que el ingeniero no tuvo la intencionalidad de permitir, tolerar o facilitar el ejercicio ilegal de la ingeniería, pues este ejercicio se da como consecuencia del desconocimiento de sus deberes legales, en cuanto a lo que involucra el ejercicio legal de la ingeniería, y es, precisamente, por esta razón que se hace necesario, amonestar al ingeniero para llamarle la atención acerca de los requisitos que se les debe exigir a las personas que desarrollen tareas de ingeniería en el marco de los proyectos, informándole que es su deber profesional conocer acerca de los mismos y, en esa medida, ejercer los controles necesarios en su calidad de directivo, para que quienes ejecuten actividades técnicas cumplan con los perfiles idóneos, todo lo cual conlleva a la consecución exitosa del proyecto. También es preciso llamarle la atención, acerca de que, de acuerdo con la ley colombiana el conocimiento de la ingeniería está proscrito, debiéndose acreditar la idoneidad con el título académico que la ley exige con base en el Artículo 26 de la Constitución Nacional. En ese sentido, que la experiencia no remplaza la formación académica necesaria para el desarrollo de actividades profesionales de ingeniería, salvo en los casos en los que la misma ley lo ha contemplado, como sucede con los Maestros de obra, quienes solo pueden efectuar actividades auxiliares de la ingeniería bajo la tutela de un ingeniero, caso en el cual, es el Estado quien reconoce la experiencia requerida mediante la expedición del permiso pertinente y no las empresas o los profesionales mutuo proprio. En concordancia con lo anterior debe relievársele al ingeniero, que la razón de ser de la exigencia del ejercicio legal de la ingeniería, a través del imperativo de la Matrícula Profesional, o como quiera que se denomine la autorización estatal, es verificar que a quien se le ha entregado dicha Matrícula cuenta con la idoneidad profesional, dada su formación académica, lo que garantiza la minimización de posibles errores en la ejecución de labores ingenieriles; además, que pueda ser sujeto de control y vigilancia por parte del Estado en caso de un inadecuado ejercicio profesional; así, la Matrícula Profesional no es una suerte de formalidad para que se deba llamar ingeniero a quien haya obtenido título profesional, diferenciándolo de quien no ha obtenido formación académica, sino la garantía a quien requiera los servicios ingenieriles de que quien los ejerce tiene la idoneidad suficiente requerida para preservarlo del riesgo que un inadecuado ejercicio le pueda generar.
4.6. Dosificación de la sanción.
4.6.1. Competencia de la Junta Nacional para la imposición de sanciones en segunda instancia.
Una vez verificada la existencia de responsabilidad disciplinaria ético profesional conviene revisar lo atinente a la graduación de la sanción que se le impondrá al ingeniero. La competencia para la imposición de una sanción por parte de la Junta Nacional está dada si la revisión del expediente se hace en sede de apelación o en sede de consulta. La apelación, opera en los casos en los que el profesional investigado, presenta un recurso contra la decisión que profiere el Consejo Seccional. En este caso la Junta tiene una limitante frente a su revisión, esto es, no puede reformar la decisión de la primera instancia en perjuicio del apelante, razón por la que podrá confirmar o modificar la sanción que haya impuesto el Consejo Seccional, siempre que ello no signifique agravarla. Por su parte, la consulta, opera cuando no se ha interpuesto recurso de apelación. En el marco de esta revisión, la Junta Nacional puede confirmar, revocar o modificar la decisión de la primera instancia, pudiendo incluso hacer más gravosa la situación del investigado, no por un mero capricho sino para dar el efectivo cumplimiento de la Ley.
En uno y otro caso, se plantean dos limitantes adicionales a la revisión que hace la Junta Nacional a saber: 1) El principio de legalidad: Este principio indica, que toda sanción debe estar establecida de manera previa en la ley al acto que se imputa. En el régimen disciplinario ético profesional, las sanciones aplicables por faltas a la ética profesional se encuentran previstas en el Artículo 48, de la Ley 842 de 2003[4], así que el operador disciplinario deberá regirse por lo allí prescrito para imponer la sanción, cuando a ello haya lugar; 2) La actuación y decisión de la primera instancia: Los hechos que se debatieron y que sustentan la decisión de la primera instancia, los deberes o prohibiciones que allí se juzgaron transgredidos y la calificación de la falta que a partir de las causales de agravación se dio, constituyen un límite de la decisión de la segunda instancia, pues estos son los presupuestos sobre los cuales el profesional ha ejercido su derecho de la defensa.
4.6.2. Aplicación al caso en particular.
Una vez delimitadas las competencias que tiene esta Junta Nacional, debemos referirnos al caso que nos convoca, el cual se revisa en sede de consulta. Tenemos que verificar los presupuestos establecidos en la investigación de la primera instancia, pues tenemos como límite para la imposición de la sanción la calificación de la falta dada en el pliego de cargos. Así las cosas, encontramos que en el pliego de cargos la falta se calificó como leve y como realizada en grado de culpa, consideraciones que comparte esta Junta, pese a la fuerte dinamización del riesgo que se produjo con la realización de actividades de ingeniería altamente cualificadas por parte de una persona no idónea, pues debe tenerse en cuenta que el incumplimiento del deber del profesional se da por una falta de vigilancia de su parte como Gerente de la Concesión Autopista Bogotá Girardot y no por una acción directa de su parte, como sería el caso en el que hubiera contratado directamente al señor XXXXX. En ese orden, su conducta fue culposa, pues se da por el desconocimiento de sus deberes profesionales y de su calidad de garante del adecuado ejercicio de la ingeniería. Teniendo estos presupuestos, la sanción a imponer será la correspondiente a una falta leve y teniendo en cuenta que el profesional no presenta antecedentes disciplinarios ético profesionales, esta es una amonestación de conformidad con lo establecido en el literal a), del Artículo 48 de la Ley 842 de 2003.
4.7. Fines de la sanción.
En relación con la sanción que se le impondrá al ingeniero investigado, debe recordarse que las sanciones, disciplinarias, cumplen con unos fines preventivos y correctivos. Los fines preventivos procuran evitar que se incurra en inadecuado ejercicio profesional, mediante la persuasión a los ingenieros en general, pues si su conducta es contraria a la ética profesional, les podría acarrear la imposición de las sanciones previstas en la ley, y de manera especial[5], en cuanto la sanción que se le impone al disciplinado pretende persuadirle para que no vuelva a incurrir en la falta disciplinaria. Adicionalmente, es correctiva en la medida en que infringe al disciplinado un castigo, acorde con la infracción.
La amonestación que en el derecho disciplinario ético profesional, se contempla exclusivamente para las faltas leves, aunando a que el encartado no tenga ningún antecedente ético disciplinario, consiste en advertir al profesional disciplinado que su obrar no estuvo acorde con las normas que rigen para el ejercicio de la ingeniería, o de sus profesiones afines, o de sus profesiones auxiliares, según el caso. La amonestación tiene la finalidad de que el investigado corrija su actuación u obre con mayor prudencia profesional hacia el futuro, con la consecuencia para él, de que la amonestación se constituye en antecedente disciplinario, lo que hará más gravosa la sanción a imponer en caso de que el profesional reincida en vulnerar el Código de Ética. A diferencia de las sanciones que implican la suspensión del ejercicio profesional y que conllevan la imposición de una mayor limitación a las libertades del sancionado, la amonestación no tiene la finalidad de impedir el ejercicio del ingeniero, profesional afín, o auxiliar, pues solo pretende conminar al profesional para que revise su actuación profesional.
En el caso en particular, el llamado de atención que deberá hacérsele al ingeniero tendrá como fin, indicarle (como se mencionó en el acápite 4.5) lo que implica el ejercicio legal de la ingeniería, así como sus obligaciones profesionales y su calidad de garante del adecuado ejercicio, máxime cuando desarrolla labores de dirección, para que en sus futuras actuaciones profesionales ejerza los controles y cuidados necesarios.
5. CONCLUSIÓN.
De acuerdo con lo anterior, la Junta Nacional del COPNIA encuentra que contrario a lo aducido por la primera instancia, se encuentra probado que el señor XXXXX ejerció ilegalmente la ingeniería, cuando fungió en el cargo de Residente de Supervisión de Túnel, así como que cuando el ingeniero YYYYY se encontraba gerenciando la Concesión Autopista Bogotá Girardot facilitó y toleró el ejercicio ilegal de dicho señor, como se verifica en el hecho de que las funciones del cargo que ocupaba el señor XXXXX fueron revisadas y actualizadas en el año 2008, y en dicha actualización se valida la experiencia de veinte años como requisito suficiente para el desarrollo de actividades propias de la ingeniería.
En ese sentido, en el análisis de los elementos de la falta, encontramos que la comisión de la misma por parte del ingeniero es culposa, dado que se deriva del desconocimiento de su obligación de garante del ejercicio legal de la ingeniería. Que es típica a la luz de las normas que se le endilgaron como violadas en el cargo único, pues el ingeniero facilitó, permitió y toleró el ejercicio ilegal del señor XXXXX, pues pese a que no fue quien lo contrató, durante el periodo en que fungió como Gerente de la Concesión, se verificaron los perfiles profesionales de los funcionarios, sin que se hiciera mención alguna a que para el ejercicio de un cargo en el que se desarrollaban las actividades que ejecutó el señor XXXXX, se requería tener idoneidad profesional, lo que denota su omisión. En consecuencia, la Junta Nacional, en el marco de las competencias otorgadas en sede de consulta, revocará la decisión de la primera instancia, y en su lugar, amonestará al ingeniero YYYYY, por permitir y facilitar el ejercicio ilegal de la ingeniería, lo cual tiene prohibido.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la Ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Revócase la Resolución No. 017 de 4 de febrero de 2011, proferida por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería Seccional Cundinamarca, por medio de la cual se exoneró de responsabilidad disciplinaria ético profesional al ingeniero civil YYYYY, identificado con Cédula de Ciudadanía No. YYYYYY y Matrícula Profesional No. YYYYYY, y en su lugar, impóngasele la sanción de amonestación escrita.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase agotada la posibilidad de intentar la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO TERCERO. Archívese copia de la presente Resolución en el expediente del profesional.
ARTÍCULO CUARTO. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y surte efectos a partir de su comunicación al investigado.
1. Clasificación Nacional de Ocupaciones:
0-29.50 Ingeniero de trasportes y vías
Estudia y planea la organización y el control de la circulación por carreteras o calles, para aumentar la seguridad y reducir las congestiones, y asesorar sobre el particular:
Consulta con los ingenieros civiles de la construcción de carreteras y otros especialistas relacionados con los problemas de la planificación del tráfico; realiza encuestas para determinar la dirección y volumen del flujo del tráfico y para detectar las causas que producen las congestiones, y señala las posibles desviaciones y las medidas que pueden adoptarse para controlar el tráfico; estudia los datos referentes a la carga que pueden soportar las carreteras y puentes y la posibilidad de proceder al ensanchamiento de carreteras y otras modificaciones de su trazado, teniendo en cuenta el volumen del tráfico destinados a mejorar la seguridad de los usuarios de las carreteras y de los peatones y aliviar las congestiones del tráfico; analiza los resultados de los experimentos, prepara informes y recomiendo la adopción la organización del tráfico y los sistemas de control.
2. Ley 842 de 2003, ARTÍCULO 1o. CONCEPTO DE INGENIERÍA. Se entiende por ingeniería toda aplicación de las ciencias físicas, químicas y matemáticas; de la técnica industrial y en general, del ingenio humano, a la utilización e invención sobre la materia.
3. Literal b), del Artículo 32, de la Ley 842 de 2003.
4. Ley 842 de 2003
(…) ARTÍCULO 48. ESCALA DE SANCIONES. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley, estarán sometidos a las siguientes sanciones por parte del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo:
a) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como leves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de amonestación escrita;
b) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como leves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional hasta por el término de seis (6) meses;
c) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de seis (6) meses a dos (2) años;
d) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de dos (2) a cinco (5) años;
e) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como gravísimas, siempre darán lugar a la aplicación de la sanción de cancelación de la matrícula profesional.
5. LA NECESIDAD DE LA PENA – REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ARTÍCULOS 3o Y 4o DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO. Gustavo Emilio Cote-Barco
(…) La prevención especial toma fuerza en el derecho penal moderno a partir del siglo XIX con la escuela positivista italiana y la escuela sociológica del derecho penal, las cuales pretendieron realizar una aproximación etiológica al fenómeno delictivo enfocando la intervención punitiva a la prevención de delitos futuros por parte del delincuente que se sancionaba22. (…) (22) ("El principal representante de esta dirección fue Franz Von Liszt (1851-1919), el más importante cultivador alemán de la política criminal. Según Liszt, la prevención especial se lleva a cabo en una doble dimensión: asegurando a la comunidad ante el "delincuente" con su internamiento, intimidando al "delincuente" con la pena de la comisión de otros delitos, preservándolo de la reincidencia a través de su corrección” Roxin, Claus, "Iniciación al derecho penal de hoy", Secretariado de Publicaciones de Sevilla, 1981, p. 36.).
Artículo publicado en la página: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/06NesecidaddelaPena_000.pdf
