RESOLUCIÓN NACIONAL 2022015917 DE 2022
(mayo 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se resuelve un Recurso de Apelación y se confirma una decisión en el proceso ético profesional radicado PD-BLV-2018-000011 (E202014130004610) – BPM 827727
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en sesión ordinaria del 18 de mayo de 2022, en sede de apelación, y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante escrito[1] del 3 de julio de 2018, el señor XXXXX presentó queja ético profesional en contra del ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY, según los siguientes hechos:
"…el 15 de mayo de 2017, suscribió con el ingeniero civil YYYYY, un contrato privado de construcción, para el proyecto de ampliación de vivienda unifamiliar", en un predio ubicado en la urbanización Las Gaviotas, Manzana 26, Lote 4, Etapa 2. En el contrato, el profesional se obligó a construir en aquel terreno, "una casa de las características del contrato que se acompaña.
…en el momento de la entrega total de dicha obra, el 25 de febrero de 2018 se realizó un acta de entrega donde se establecieron compromisos por parte del ingeniero, por anomalías e irregularidades que se encontraron en la casa unifamiliar, (…). Los cuales serían resueltos a más tardar el 10 de marzo del presente año.". Sin embargo, para la fecha en que interpone la queja, "aún queda pendiente la entrega de los planos o diagramas de las tuberías de agua potable, hidrosanitarias y aires acondicionados" (SIC).
Con la queja allegó: "- Contrato de construcción de la obra. - Acta de entrega total de la obra. - Correo enviado y conversación de WhatsApp solicitud de planos".
La queja fue ratificada en diligencia del 14 de agosto de 2018[2].
2. ACTUACIONES PROCESALES.
2.1. Investigación preliminar.
La Secretaría del Copnia Regional Bolívar, el 7 de septiembre de 2018, profirió Auto de inicio de investigación preliminar[3] en contra del ingeniero civil YYYYY.
El profesional fue notificado de la decisión de manera personal el 12 de septiembre siguiente[4].
2.2. Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos.
El 26 de septiembre de 2019, la instrucción disciplinaria ordenó la Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos[5] al ingeniero civil YYYYY. La decisión se notificó al investigado y su apoderada el 30 de septiembre de 2019[6].
En principio se le formularon los siguientes tres cargos:
"PRIMER CARGO. El profesional YYYYY, de conformidad con el ejercicio de sus funciones y responsabilidades de naturaleza técnicas, al haber actuado como Ingeniero Civil - constructor responsable de la obra de ampliación y modificación en el lote No. 4 de la manzana 26 segunda etapa de la urbanización las Gaviotas de la ciudad de Cartagena, al parecer, permitió, inició y ejecutó la construcción de tres pisos, cuando lo aprobado, mediante licencia 0466 del 30 de julio de 2018 de la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena, fueron solo dos pisos.
Con lo anterior, se estaría presuntamente desconociendo el literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, al establecer como falta al Código de Ética, el iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización, en este casi, por haber iniciado la construcción de un tercer piso, el cual no estaba autorizado en la correspondiente licencia de construcción de ampliación y modificación No. 0466 del 30 de julio de 2018 emitida por la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena.
Adicionalmente, se presume, se halla incumplido el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y artículos 2.2.6.1.1.1 y 2.2.6.1.1.7 del Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, cuando disponen la obligatoriedad de contar con la correspondiente licencia de construcción para iniciar obras, en este caso, cuando se adicionó un piso a lo aprobado, con lo que se estaría desconociendo igualmente, el literal g) del artículo 31 de la Ley 842 de 2003, el cual dispone como deber los demás incluidos en la ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionadas con el ejercicio de la profesión.
SEGUNDO CARGO. El profesional YYYYY, de conformidad con el ejercicio de sus funciones y responsabilidades de naturaleza técnicas, al haber actuado como Ingeniero Civil – constructor responsable de la obra de ampliación y modificación en el lote No. 4 de la manzana 26 segunda etapa de la urbanización las Gaviotas de la ciudad de Cartagena, al parecer, permitió, inició y ejecutó la construcción de tres pisos, cuando lo aprobado, mediante licencia 0466 del 30 de julio de 2018 de la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena, fueron solo dos pisos, no construyéndose conforme a la Resolución de Licencia de Construcción en la modalidad de ampliación y modificación No. 0466 del 30 de Julio de 2019, con lo que al parecer, se violó la norma NSR-10 en su artículo A.1.5.2 el cual se transcribe a continuación:
De la NSR-10; el "Artículo A.1.5.2. – PLANOS. 'Los planos arquitectónicos, estructurales y de elementos no estructurales, que se presenten para la obtención de la licencia de construcción deben ser iguales a los utilizados en la construcción de la obra, y por lo menos una copia debe permanecer en archivo de la Curaduría, departamento administrativo o dependencia distrital o municipal encargada de expedir las licencias de construcción'.
Es obligación en la ejecución de las obras de acuerdo a la Ley 400 de 1997:
Artículo 7o. Sujeción de la construcción a los planos. Los planos arquitectónicos y estructurales que se presenten para la obtención de la &ende de construcción deben ser iguales a los utilizados en la construcción de la obra. Por lo menos una copia de estos debe permanecer en el archivo del departamento administrativo o dependencia distrital o municipal a cargo de la expedición de la licencia de construcción.
Con lo anterior, se estaría presuntamente desconociendo el literal g) del artículo 31 de la Ley 842 de 2003, el cual dispone como deber los demás incluidos en la ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión y el literal b) del artículo 35 ibidem, el cual instituye como deber: Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones.
TERCER CARGO. El profesional YYYYY, de conformidad con el ejercicio de sus funciones y responsabilidades de naturaleza técnicas, al haber actuado como Ingeniero Civil - constructor responsable de la obra de ampliación y modificación en el lote No. 4 de la manzana 26 segunda etapa de la urbanización las Gaviotas de la ciudad de Cartagena al parecer no cumplió con su obligación contenida en la cláusula primera del contrato privado de construcción de ampliación de vivienda unifamiliar de fecha 15 de mayo de 2017 y el acta de entrega total de obras de fecha 10 de marzo de 2018 sobre la vivienda referida, al obligarse a suministrar los planos de agua potable, hidrosanitarias y desagüe de aires acondicionados que hayan sido construidos y remodelados a los existentes y no haberlos entregado a su contratante. Planos que corresponden a las instalaciones hidrosanitarias, agua potable y desagüe de aires acondicionados desde que se inició las obras hasta la fecha que le hizo entrega total del proyecto al contratante, esto es: desde 15 de mayo de 2017 al 10 de marzo de 2018.
Con lo anterior se estaría presuntamente desconociendo el literal c) del artículo 39 Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente".
Posteriormente, a través del Auto del 27 de agosto de 2020[7], se dispuso la CORRECCIÓN del Pliego de Cargos, mediante la ADICIÓN de un nuevo cargo, el cual se formuló en Auto separado en la misma fecha[8]. Estas decisiones se notificaron a la apoderada del investigado el 28 de agosto de 2020[9].
El cargo se formuló en los siguientes términos:
"CUARTO CARGO. El profesional YYYYY, de conformidad con el ejercicio de sus funciones y responsabilidades de naturaleza técnicas, al haber actuado como Ingeniero Civil – constructor responsable de la obra de ampliación y modificación en el lote No. 4 de la manzana 26 segunda etapa de la urbanización las Gaviotas de la ciudad de Cartagena, al parecer, inició, permitió y ejecutó la construcción sin contar con la autorización de la autoridad competente para ello, es decir, sin tener licencia de construcción emitida para tal efecto.
Con lo anterior, se estaría presuntamente desconociendo el literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, al establecer como falta al Código de Ética, el iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización, en este caso, por haber iniciado la construcción de la ampliación y modificación, sin licencia".
Vale traer a colación el sustento tenido en cuenta por la Secretaría Regional en el Auto que dispuso la corrección y la adición de un cargo adicional, lo cual conllevó a que en auto separado se formulara el cuarto cargo antes transcrito. En las consideraciones de la decisión de corregir y adicionar, enunció lo siguiente:
La Ley 1437 de 2011, artículo 2o[10], establece el campo de aplicación de la primera parte de ese Código, y, el artículo 10[11], dispone lo relacionado con el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia por parte de las autoridades en los asuntos de su competencia.
Se refirió frente a la obligatoriedad de las autoridades de acatar el precedente.
Para ello citó la Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011 que declaró exequible el artículo 10 ibidem, señalando que las autoridades tendrían en cuenta las Sentencias de Unificación del Consejo de Estado y de preferencia las de la Corte Constitucional; citó otras que tratan sobre la ratione decidendi de las sentencias; para concluir que es procedente aplicar las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten normas constitucionales aplicables a la resolución de asuntos de nuestra competencia.
Respecto del grado de provisionalidad del Pliego de Cargos, señaló:
Que la Corte Constitucional, en Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002, al analizar el inciso 5o del artículo 165, de la Ley 734 de 2002, sostuvo que:
"En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso.
En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación (…) se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo (…)".
Citó la Sentencia C-1288 de 2001, que consideró que las modificaciones a la acusación son procedentes, siempre y cuando se garantice el derecho de contradicción al procesado.
Aunado a ello, las sentencias C-541 de 1998, C-491 de 1996, T-1093 de 2004, T-418 de 1997, han definido el carácter provisional del pliego de cargos y la posibilidad de variación.
Tuvo en cuenta el artículo 51 de la Ley 842 de 2003 que dispone la prevalencia de los principios rectores. Así mismo, la doctrina del Copnia que en sus decisiones administrativas ha definido el pliego de cargos resaltando su carácter provisional (Resolución 329 del 18 de marzo de 2016).
En consecuencia, concluyó que era procedente corregir la actuación administrativa aplicando la ratio decidendi de las providencias de la Corte Constitucional analizadas que permiten realizar correcciones y adiciones como puntos variables del pliego de cargos, con la salvedad de otorgar los términos y etapas necesarios para que el investigado ejerza su derecho de defensa y contradicción.
Finalmente, hizo la aclaración que no se trata de trasladar principios del derecho penal al disciplinario puesto que en Sentencia 1093 de 2004 la Corte Constitucional sostuvo que "(…) la jurisprudencia constitucional no ha dado una respuesta específica al interrogante que ocupa la atención de la Sala en el ámbito del derecho disciplinario. No obstante, en múltiples oportunidades ha resuelto un problema afín en el ámbito del derecho penal, cuyas garantías -según se señaló anteriormente- son aplicables, mutatis mutandi, al proceso disciplinario (…)", como tampoco se está aplicando el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 a la actuación administrativa.
2.2.1. De las normas vulneradas.
Al respecto se reiteró como vulneradas las siguientes normas: – De la NSR-10, las secciones A.1.5.1 y A.1.5.2.1.
–De la Ley 388 de 1997, el artículo 99.
–De la Ley 1469 de 2010, el artículo 7o.
– Del Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, los artículos 2.2.6.1.1.1 y 2.2.6.1.1.7.
– De la Ley 842 de 2003, el literal g) del artículo 31, el literal e) del artículo 34, el literal b) del artículo 35 y literal c) del artículo 39.
2.2.2. Del concepto de violación y análisis de pruebas.
En cuanto a los cargos 1o a 3o, se evidenció que, constituía una obligación contractual del constructor responsable de las obras en comento:
"(…) ejecutar una obra para la ampliación de una vivienda de dos niveles según diseño arquitectónico y estructural definido, la cual consistía en la construcción de cimientos y estructuras aptos para soportar cargas vivas y muertas, levante de muros de cerramiento y divisorios, instalaciones hidrosanitarias, montura de techo y construcción de acabados. (Clausula primera del contrato)".
Que según oficio de la Curaduría 1a Urbana de Cartagena[12], a través de la Resolución 466 del 30 de julio de 2018, se expidió la Licencia de Construcción en la modalidad de ampliación y modificación, a los señores ZZZZZ y XXXXX, para el lote mencionado y para la construcción de solo dos pisos donde figura como constructor responsable el ingeniero civil YYYYY.
Sin embargo, el Acta final de entrega total de obras, suscrita entre el propietario de la obra y el investigado el 25 de febrero de 2018, evidencia que quedaron algunos pendientes que serían entregados el 10 de marzo de 2018 y que lo construido fueron tres pisos, según se lee a continuación:
"instalación codo pvc 1" salida desagüe aires acondicionados en los pisos 1o, 2o y 3o o los planos agua potable, hidrosanitaria y desagües aires acondicionados de los pisos 1o 2o y 3o o la formaleta placa del 3o piso, la prueba de tubería hidráulica agua potable e hidrosanitaria de los pisos 1o 2o y 3o piso y la verificación de los acabados de la placa tercer piso".
Adicional, se indicó que, dicha Acta de entrega total de obras, ratifica la responsabilidad del investigado como constructor responsable, contenida en el contrato, respecto de la entrega de los planos de agua potable, hidrosanitaria y desagües de aires acondicionados, los cuales el investigado al parecer incumplió, según se desprende de la denuncia, y, a pesar de que solo trabajó hasta el 10 de marzo de 2018, fecha en que fue reemplazado por el contratante, debía cumplir con la obligación de entregar los mencionados planos, máxime incluso que el contratante le había reconocido y cancelado ítems relacionados con instalaciones hidrosanitarias y hacía parte del seguimiento y control de avances de obra que demuestran y complementan la obligación del contratista, a por lo menos entregar en plano lo ejecutado y/o remodelado en tal sentido.
A nivel probatorio de los cargos 1o a 3o, en general, enunció lo siguiente:
Contrato de Construcción de la obra, el Acta de entrega total de la obra, correo enviado y conversación de WhatsApp de solicitud de planos[13]. También, el oficio del 17 de junio de 2019 allegado por el quejoso[14], consistente en el Acta de corte y recibo parcial de obras, el oficio del 21 de septiembre de 2018 de la Curaduría Urbana[15] en el cual indició que concedió Licencia de Construcción en la modalidad de ampliación y modificación mediante Resolución 0466 del 30 de julio de 2018. Asimismo, analizó documentos aportados por el investigado: actas de corte y recibo parcial de obras, acta entrega total de la obra, copia del contrato de ampliación de una vivienda unifamiliar, y copia conversaciones, planos de la obra[16], más el oficio del 4 de junio de 2019[17] relacionado con el presupuesto del proyecto, APU base cálculo de los precios y cuadro de seguimiento de actividades ejecutadas hasta el último corte[18].
Respecto del cargo 4o, señaló que el investigado como constructor responsable de la obra en cita, ejecutó la misma al parecer sin autorización para la construcción de ningún piso de los contratados, modificaciones y adiciones, lo cual se deriva de la trazabilidad de los hechos, así: el contrato fue suscrito el 15 de mayo de 2017[19], la entrega total de las obras ocurrió el 25 de febrero de 2018[20] y la Licencia de Construcción fue emitida el 30 de julio de 2018 según sustenta el oficio del 21 de septiembre de 2018 de la Curaduría Urbana[21], es decir, aproximadamente cinco (5) meses después de la terminación de las obras por parte del disciplinado.
Que lo anterior, es contrario al numeral 1o, del artículo 99 de la Ley 388 de 1997, que establece que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, se requiere licencia expedida, y, el artículo 2.2.6.1.1.1 del Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, el cual dispone que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente.
2.2.3. Del Análisis de la posible culpabilidad.
De conformidad con los pronunciamientos de la Corte Constitucional[22] en esta materia, con el Artículo 49[23] de la Ley 842 de 2003, y con las modalidades de la culpa, se calificó las conductas imputadas al investigado a título de CULPA.
En cuanto a los cargos 1o, 2o y 3o, en suma, como resultado de su obrar con falta de dedicación, de probidad a favor de su cliente, de los fines del ejercicio de la ingeniería y de la comunidad, ante la inobservancia de los deberes y reglamentos a que estaba obligado, al iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin la respectiva licencia de construcción del piso adicional que construyó, así como en relación al hecho de no haber entregado a la fecha los planos de agua potable, hidrosanitaria y desagües, y aires acondicionados.
En cuanto al cargo 4o, en particular, bajo la idéntica referencia antes citada, se calificó esta conducta a título de CULPA, señalando que, "su actuar no es más que el resultado de haber obrado con falta de dedicación, de probidad a favor no solo de su cliente sino de los fines propios del ejercicio de la ingeniería y de la comunidad, dada la inobservancia de deberes y reglamentos a que estaba obligado el ingeniero al iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin la respectiva licencia de construcción, hecho demostrado con la licencia que aprueba el proyecto la cual fue otorgada el 30 de julio de 2018 cuando ya las obras se había ejecutado y entrado por el disciplinado, faltando algunas relacionadas en el acta de entrega de fecha 25 de febrero de 2018", desplegando con ello "negligencia y falta de probidad en el cumplimiento de los reglamentos de construcción en Colombia, y de allí que se predique de su conducta, ausencia de previsión objetiva en el cumplimiento y acatamiento de dichas normas tal y como quedó imputado en esta providencia".
2.2.4. De los criterios para determinar la gravedad o levedad de las faltas disciplinarias de que trata el artículo 52 de la Ley 842 de 2003.
La calificación provisional de las faltas se estimó como GRAVES, resultado de la convergencia de los siguientes literales del artículo 52 de la Ley 842 de 2003, así:
En los cargos 1o y 2o, como atenuante: literal "a) El grado de culpabilidad" porque se consideró como culposa; como agravante: literal "b) El grado de perturbación a terceros o a la sociedad" y literal "c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta".
En el cargo 3o, atenuante: literal "a) El grado de culpabilidad" porque se consideró como culposa; y como agravante: el literal "c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta", "pues era obligación del constructor responsable de las obras en entregarles los Planos De Agua Potable, Hidrosanitaria Y Desagües Aires Acondicionados Del Proyecto, Pues Es De Esa manera, que el cliente, contratante del proyecto y denunciante de este proceso, podrá controlar la ejecución de la construcción, filtraciones, humedades, construcciones futuras, es evidente y está demostrado en el plenario, que el investigado no entregó dichos planos y resulta, demostrado, que era su obligación contractual ratificada en acta de entrega final de obra y corroborada en los cuadros de seguimiento de actividades ejecutadas hasta el último corte suministrados por el disciplinado."
En el cargo 4o, imputado mediante el Auto del 27 agosto de 2020, atenuante: literal "a) El grado de culpabilidad", la conducta se consideró como culposa.
Agravantes: el literal "b) El grado de perturbación a terceros o a la sociedad" debido a que, al no disponer de la correspondiente licencia de construcción para iniciar obras, generó para la sociedad y terceros, es decir a los residentes del barrio Las Gaviotas de la ciudad de Cartagena, no haber podido ejercer la oposición y control ciudadano en la ejecución de la obra. Además, la puesta en peligro de esa comunidad por falta de la revisión técnica que las curadurías le imprimen a los diseños y estudios para la ejecución de la construcción, lo cual solo se cumplió cinco meses después de que el investigado entregara las obras, tal y como se encuentra sustentado con el Acta de entrega de obras del 25 de febrero de 2018 y la Licencia de Construcción fue concedida mediante acto administrativo 0466 del 30 de julio de 2018, es decir, que al parecer, la obra inició y se ejecutó sin contar con licencia de construcción en la modalidad de ampliación y modificación.
Adicionalmente, el literal "c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta", en razón a la misma obligación legal del profesional, y que por su formación era conocedor de que la obra no debía iniciarse sin contar con la correspondiente licencia, por lo que puede resultar una falta de consideración con su cliente, al quien debió instruirle para tal fin, pues en igual sentido, lo exponía a las sanciones pecuniarias que la ley tipifica para este tipo de situaciones.
También se indicó que, dicha conducta afectaba al denunciante, su familia y vecinos, al desconocer si los diseños estructurales y arquitectónicos ejecutados en la obra cumplían o no con la Norma Sismo Resistente, toda vez que la licencia de construcción se expidió cinco meses después de que el investigado entregara las obras.
3. ARGUMENTOS DE DEFENSA.
3.1. Versión libre y espontánea.
El investigado rindió versión libre y espontánea el 29 de noviembre de 2018 e hizo un relato que se describe bajo los siguientes apartes:
"Este contrato a mí me comprometía ha (sic) realizar un proyecto de remodelación, en dicha obra hubo diferentes situaciones que se presentaron. No estoy de acuerdo con algunas palabras que utiliza el denunciante como anomalías o irregularidades, sino que son algunos pendientes de acuerdo con el acta de entrega. (…) Yo les asesores en el tema de las licencias, no cobre por eso por ser familia, y también asesores en la concepción del proyecto. (…) Las conversaciones las hago con mi tío el papa de XXXXX y tiene que sacar los permisos de curaduría, diseños estructurales, de suelo y arquitectónicos. (…) hicimos un contrato simple, somos familia, un contrato muy sencillo a comparación de otros proyectos, solo se aclaran quien es el contratista, el contratante, mis responsabilidades, alcances, aquí en ninguna parte hay una cláusula que diga que tenga que entregar unos planos hidrosanitarios. (…) la ejecución fue muy complicado, porque mandaban tres personas, uno decía una cosa, mío tío decía otra, XXXXX decía otra, mi prima ZZZZZ, decía otra, entonces era muy complicado. (…) yo tuve que plantearles a ellos un conducto de comunicación (…) la obra se paró como dos meses por falta de presupuesto (…) cuando se reanudó estábamos ejecutando, de un momento a otro, empezaron a llamar a otras personas, que se suponen yo debía ejecutar, entonces yo les dije vamos hacer las cosas claras y yo te entregó hasta donde yo llegó, por eso se hace el acta de entrega donde quedan unos pendientes y se planteo una fecha de entrega, cuando se hizo el acta yo iba a terminar la parte hidrosanitaria y por eso en el acta de entrega se colocó eso, que terminado esos detalles yo entregaría esos planos. (…) Ellos entre otras cosas, hubo unos cambios después de construir cierta actividad de esos cambios, ellos no querían asumir esos cambios, yo no podía sacar plata de mi bolsillo, entramos en una discusión y ellos unilateralmente decidieron llamar a otra persona para terminar la actividad. Entonces yo le dije mira como hicieron esto, entonces (sic) le verbalmente, no te puedo entregar un plano donde las cosas no estén bien hechas, esto que va aquí, yo no se porque yo no lo termine, y no insistas porque si yo no lo hice no puedo entregar. El insistió en los planos, pero yo no lo hice. (…) En el código de fontanería no te exige en el artículo 2.2.2. que en obras de remodelaciones nuevas pueden utilizarse las conexiones existentes, ahí no te exigen planos ningún diseño ni planos hidrosanitario tú puedes trabajar con lo que está ahí o remodelar lo que está allí. Técnicamente, yo no termine la actividad, entonces yo no sé lo que hay allí, desconozco en su totalidad que es lo que hay allá, si tu desconoces la cantidad de tubería existente no puedes hacer un plano hidrosanitario y más si no se cumple con el código de fontanería. En cuanto al acta de pendiente de los planos de agua potables, hidrosanitarios y de aires acondicionados, se refiere en que eso no fue bien redactado, pero son planos récords de lo que se remodeló de las instalaciones hidrosanitarias que se remodelaron en esa obra y es lo que exige el denunciante. (…) manifiesto nuevamente que la actividad de instalaciones hidrosanitaria no fue completa bajo mi tutela, esa actividad ellos llamaron a terceros para que terminaran. Si bien pueden añadir algo a mi argumento ellos según lo que yo vi, llamaron aun plomero que decidiera como tenía que terminar la actividad hidrosanitaria, por tal razón si yo no termine esa actividad me siento impedido de plasmarla en un plano porque desconozco por donde van esas actividades que yo no termine (…)".
3.2. Descargos.
La apoderada del investigado presentó escrito de descargos el 15 de octubre de 2019[24] y se pronunció en la audiencia de contradicción de pruebas el 2 de junio de 2021. En el escrito de descargos inicialmente indicó que la queja fue por no entregar planos, pero se formuló otros dos cargos y en ese sentido no se le dio la oportunidad de defenderse, manifestó que:
Frente a los dos primeros cargos, al analizar las pruebas, considera pertinente precisar que el ingeniero civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de la obra realizada en la Urbanización las Gaviotas Mz 26 Lote 4 etapa 2 de Cartagena, no permitió, ni inició, ni ejecutó la construcción de un tercer piso en mencionada vivienda y en tal sentido tampoco vulneró las normas relativas a generalidades, modalidades, obligatoriedad y prohibiciones de la licencia de construcción en que se cimienta el primer cargo, ni de las relativas a los planos con que se fundamenta el segundo cargo.
"Regional(…) al tercer cargo, concerniente a los planos de agua potable, hidrosanitarias y desagüe de aires acondicionados, (…) es preciso decir que efectivamente no fueron entregados al contratante por parte de mi representado, no por un impulso arbitrario de este último, sino por considerarlo una grave contravención en el ejercicio de su profesión, a causa de que no fue él quien culminó con las instalaciones de agua potable, hidrosanitarias y desagüe de los aires acondicionados.
Fue así que, entre la reunión realizada el 25 de febrero del año 2018 para establecer los pendientes para la entrega total de la obra y el 10 de marzo del mismo año, fecha establecida para ello, el Ingeniero aquí investigado procuró ejecutar cada uno de los pendientes establecidos en Acta de Entrega, no obstante, conviene subrayar que antes de llegado la fecha culmine, léase el 10 de marzo de 2018, el mismo da cuenta de la intervención de terceros en la instalación sanitaria (persona que adelantó los trabajos, desvió tuberías y demás), con la que dicho sea de paso no estuvo de acuerdo, razón por la cual valga decir presentó renuncia ante la Curaduría Urbana No. 1 y además no le fue posible realizar los planos de referencia, aunque hubiere querido, considerando que no fue él quien hizo la instalación. (…)." (SIC).
En cuanto al cuarto cargo, la apoderada presentó descargos el 18 de septiembre de 2020[25] considerándolos oportunos porque por interponer recursos contra la decisión de adicionar el cuarto cargo a su criterio se interrumpió el término para presentar descargos. Los descargos se declararon extemporáneos mediante Auto del 3 de noviembre de 2020[26].
3.3. Alegatos de conclusión.
La defensa inicialmente presentó escrito de alegatos de conclusión el 7 de abril de 2020[27] en el cual reiteró los argumentos de los descargos presentados el 15 de octubre de 2019 y analizó las pruebas obrantes, entre ellas la inspección ocular que registra un tercer piso construido, pero que el mismo no lo ejecutó el investigado.
Posteriormente, el 28 de julio de 2021[28] presentó alegatos de conclusión en el cual reitera argumentos defensivos respecto a los cargos primero, segundo y tercero; al cuarto cargo, insiste en su inconformidad por su formulación que considera extemporánea y tardía "después de dos años de haberse presentado la queja y de un año y 19 días trascurridos entre la indagación preliminar y la formulación de cargos", puesto que se hace luego de haberse agotado todas las etapas y estando para proferir fallo. Entonces a su criterio viola los postulados de seguridad jurídica y buena fe, atenta contra el principio de eventualidad en razón a que el auto revivió etapas precluidas para advertir un cargo que no observó el despacho en la investigación preliminar. Se pronunció también así:
"(…) el Ingeniero Civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de la obra realizada en la Urbanización Las Gaviotas Mz 26 Lote 4 etapa 2, no vulneró las norma relativa a iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización a que se refiere el literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, por cuanto la ampliación de la vivienda tuvo asociadas dos licencias de construcción tramitadas por los familiares de mi defendido, con anterioridad a su vinculación al proyecto residencial unifamiliar y distintas a la alegada por el despacho como argumento para suponer la iniciación y desarrollo de obras sin los requisitos mínimos establecidos por la ley para ello.
Se precisa para efectos de claridad, la Resolución No. 0466 del 30 de julio de 2018 fue la definitiva, pero no la única, también cobran relevancia las licencias No. 13001117-0178 del 29 de marzo de 2017 y No. 13001118-009 del 10 de enero de 2018, expedidas por la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena. (…)"
Advirtió en su escrito que se excedió el término de la investigación preliminar, la violación de: debido proceso por no tener en cuenta los descargos presentados el 18 de septiembre de 2020; el principio de congruencia; el principio de eventualidad "(…) este busca el orden, la claridad y la rapidez en la marcha del proceso (…) en tal forma que sobre la firmeza del primer acto procesal se funda el segundo, y así sucesivamente (…)"; y, el principio de preclusión.
3.4. Recursos en el trámite de la Investigación Formal Disciplinaria y solicitudes de saneamiento.
El 10 de septiembre de 2020[29], ante el Auto del 27 de agosto de 2020 que adicionó el cuarto cargo, la apoderada del investigado presentó recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación. En síntesis, arguye que se revivió etapas procesales ya precluidas para formular un cargo adicional que debió indagarse y advertirse en la oportunidad procesal prevista para ello y no después de tanto tiempo; y que, hubo otras dos licencias radicadas 1300117-0178 del 29 de marzo de 2017 y 13001118-009 del 10 de enero de 2018 que inicialmente en la defensa ante los cargos formulados no se consideró necesario ahondar sobre ello.
Mediante Auto del 16 de septiembre de 2020[30], el instructor disciplinario resolvió negando la solicitud de saneamiento por no encontrar mérito y la improcedencia de los recursos porque la naturaleza de la decisión recurrida no los admite.
Ante pronunciamiento de la defensa en la audiencia de contradicción y publicidad de pruebas llevada a cabo el 2 de junio de 2021[31], la Secretaría Regional emitió Auto del 1o de julio de 2021[32] en el cual resolvió no acceder a la solicitud de saneamiento.
4. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
La Junta Regional, mediante Resolución R2021002769 del 14 de diciembre de 2021[33], declaró desvirtuados los cargos 1o y 2o y probados los cargos 3o y 4o; en consecuencia, sancionó al ingeniero YYYYY, con suspensión de su matrícula profesional por el término de doce (12) meses.
Frente a los cargos 1o y 2o, los concluyó desvirtuados puesto que como soporte se encuentra el Contrato de Obra que da cuenta de que el investigado estuvo a cargo del proyecto y que en la diligencia de inspección ocular registra la existencia de una construcción de tres pisos, sin embargo, en el desarrollo de la diligencia llevada a cabo el 19 de noviembre de 2019, quedó registrado al minuto 8:20 de la grabación que al preguntar a la señora AAAAA si el ingeniero YYYYY fue quien ejecutó la obra del tercer piso de la vivienda en mención, manifestó que "no fue él quien estuvo a cargo de dicha obra".
Adicionalmente porque tal como lo manifestó la defensa, respecto a los pendientes del Acta de entrega total de obras, en la ratificación de la queja el señor XXXXX manifestó que "estos no fueron ejecutados por parte del investigado" y que, "faltó los levantes del segundo piso, todos los levantes, solamente entregó un 100% la primera planta y la estructura de la segunda".
Es decir que, de conformidad con el acervo probatorio descrito, la ejecución del piso adicional no fue ejecutado por el investigado, que en la Acta de entrega se puede constatar que se liquidaron las cantidades de obra correspondiente "a la construcción de dos pisos", lo cual fue corroborado por el quejoso en su ratificación de queja, manifestando que el investigado entregó un 100% del primer piso y la estructura del segundo.
En cuanto al cargo 3o, relacionado con el pendiente de entregar los planos agua potable, hidrosanitaria y desagües aires acondicionados, fue confirmado. Para la Junta Regional no fue de del recibo Regionallo dicho por el investigado, de que ello "no obedeció a un impulso arbitrario de este último, sino por considerarlo una grave contravención en el ejercicio de su profesión, a causa de que no fue él quien culminó con las instalaciones de agua potable, hidrosanitarias y desagüe de los aires acondicionados".
Lo anterior en razón a que a nivel probatorio, en el Acta existía la obligación de entregar aquellos diseños, y que el investigado ejecutó las obras del proyecto hasta el 10 marzo de 2018, momento este a partir del cual el contratante decidió reemplazarlo, y a su vez, porque dichos ítems ya habían sido cancelados por el contratante y hacía parte del seguimiento y control de avances de obra, tal y como se puede observar del presupuesto del proyecto y en las actas parciales de obra, (folios 75 - 86). Ello acorde con el artículo 6o de la Ley 400 de 1997, el cual dispone que la responsabilidad de los diseños de los diferentes elementos que componen la edificación, así como la adopción de todas las medidas necesarias para el cumplimiento en ellos, objetivo de la NSR-10 y sus reglamentos, recae en los profesionales cuya dirección se elaboran los diferentes diseños particulares.
En este sentido se constató que, el investigado no cumplió con la obligación contenida en la cláusula 1ª del Contrato de Obra y en el Acta de entrega total de obras, referido a la entrega de dichos planos en su calidad de ingeniero y su rol de constructor responsable de la obra en mención, vulnerando con ello el deber contenido en el literal c), del artículo 39, de la Ley 842 de 2003, referido a dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente.
En relación con el cargo 4o, al cual la defensa alegó una presunta causal de nulidad, violación al debido proceso y los principios de preclusión y eventualidad, se insistió en la pertinencia de este, porque se inició, permitió y ejecutó la construcción sin la licencia de construcción. El A quo reiteró lo establecido en el artículo 41 del CPACA señalando que, "…la autoridad administrativa, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustar a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla". Que en igual sentido correspondía a un principio de la actuación administrativa, la búsqueda de que los procedimientos logren su finalidad, en tanto que la Secretaría Regional mediante el Auto del 27 de agosto de 2020, lo que hizo fue dar cumplimiento al precedente de la Corte Constitucional, de obligatorio cumplimiento para la autoridad administrativa, tal y como ya lo había advertido antes. En concreto se retomó lo vertido al momento de la formulación de este nuevo cargo, así como lo resuelto en respuesta a la defensa.
Respecto al argumento de defensa que planteó que el investigado no vulneró las normas relativas a iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido la respectiva licencia de construcción, por cuanto las obras en comento estuvieron asociadas a las licencias 13001117-0178 del 29 de marzo de 2017, la 13001118-009 del 10 de enero de 2018, tramitadas por los familiares de su defendido ante la Curaduría 1ª Urbana de Cartagena; señaló la decisión que la misma autoridad de control indicó que, la primera no corresponde al predio objeto de la investigación que aquí nos ocupa, en tanto la segunda, dicho número de radicado corresponde al de un Formulario del 10 de enero de 2018 mediante el cual se inició el trámite para obtención de la licencia urbanística, mas no corresponde como tal al acto administrativo que la otorgó.
En ese sentido concluyó el Consejo Regional que, se inició y ejecutó las obras citadas, sin licencia de construcción, toda vez que las obras se entregaron el 25 de febrero de 2018, en tanto la licencia fue otorgada el 30 de julio de 2018, es decir casi cinco meses después de la terminación de las obras por parte del disciplinable que entregó las obras, contrastando con las siguientes normas:
En la Ley 388 de 1997, el "numeral 1o, del Artículo 99" dispone que, para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia, según sea del caso.
En el Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, el "Artículo 2.2.6.1.1.1", señala que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente; y el "Artículo 2.2.6.1.1.7.", establece que la Licencia de construcción es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia.
Adicional, porque el mismo Código de Ética Profesional de la Ingeniería, establece la obligación y deber de los ingenieros, de contar con la respectiva licencia cuando se encuentren en una obra de construcción; lo cual fue ampliamente explicado en la Resolución Nacional 288 de 2010, al concretar la falta por la que los ingenieros pueden ser sancionados en relación con la ausencia del permiso previo a ejecutar un proyecto.
4.1. Dosificación de la sanción.
La Junta Regional, encontró demostrado que los cargos 3o y 4o fueron GRAVES por concurrir las circunstancias atenuantes y agravantes imputadas en la formulación de cargos (3er cargo, un atenuante y un agravante y el 4o cargo, un atenuante y dos agravantes); tuvo en cuenta para la dosificación de la sanción que el investigado no registra antecedentes disciplinarios ético profesionales. Por lo tanto, sostuvo que de conformidad con lo dispuesto por la Junta Nacional mediante las Resoluciones 087 del 19 de enero de 2017 y 1702 del 16 de octubre de 2019, que determinaron las bases para la aplicación objetiva de la dosificación del quantum sancionatorio de las faltas disciplinarias, con apego al literal c), del Artículo 48, de la Ley 842 de 2003 y en aplicación de la figura del concurso de faltas disciplinarias contenido en el Artículo 54 ibidem; la sanción para el ingeniero YYYYY corresponde a doce (12) meses de suspensión de la matrícula profesional.
5. RECURSO DE APELACIÓN.
5.1. Argumentos del recurso de alzada.
El 13 de enero de 2022, la defensa del ingeniero civil YYYYY, interpuso Recurso de Apelación contra la decisión de primera instancia[34]. Solicitó que se desestimen los cargos declarados probados y se revoque la sanción.
Al respecto, la apelante señaló lo siguiente:
" 1) DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INVESTIGACIÓN FORMAL/REITERACIÓN DE FENECIMIENTO DE LA OPORTUNIDAD PARA APERTURAR INVESTIGACIÓN FORMAL.
Merece especial atención el artículo 63 de la Ley 842 de 2003 en lo ateniente al proceso disciplinario, (…).Regional
(…) descendida la normatividad al caso que nos ocupa, se deja ver con claridad meridiana que en el proceso de marras el tiempo transcurrido entre la investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal excedió ostensiblemente el término de 6 meses dispuesto para ello, razón de más para que la actuación haya tenido que ser archivada, teniendo en cuenta que en la misma, no se tuvieron en cuenta los términos para ello, es más, ni siquiera cumplía con el requisito de prórroga (…), tiempo que también fue excedido por el Consejo, al haber formulado cargos solo hasta 26 de septiembre de 2019. Por lo que, desde el 7 de septiembre de 2018, hasta el 26 de septiembre de 2019, transcurrieron en total, un año y 19 días, término que superó indiscutiblemente los 9 meses a trascurrir, sin haber más investigados y más de un cargo en estudio, precisando que solo existía un cargo durante la investigación preliminar, ya que los dos cargos adicionales solo se conocieron hasta la formulación de los mismos en el auto de investigación formal.
Desde los primeros descargos presentados solicitamos amablemente a la Copnia que archivara la investigación por excederse del tiempo, pero nuestra solicitud no fue atendida, ni tocada siquiera en el fallo de primera instancia, (…).
(…) hallándose probada la intención de formular dos cargos más en la apertura formal, y hasta un cuarto cargo en una etapa procesal ya fenecida. (…).
2) DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO/ INOBSERVANCIA DE LAS SENDAS SOLICITUDES DE SANEAMIENTO.
He sido reiterativa en que desde el 27 de agosto de 2020, fecha en la cual la Copnia Regional Bolívar, ordenó en auto separado la corrección y adición del auto de formulación de cargos de fecha 26 de septiembre de 2019 violentó flagrantemente el debido proceso, el principio de legalidad y la seguridad jurídica por todas las razones que se han expuesto tanto en los recursos de reposición como en las solicitudes de saneamiento hechas al despacho, toda vez que esta decisión desacertada que retrotrajo la etapa de indagación preliminar ya fenecida permitió de forma ilegal la formulación de un cuarto cargo después de casi un año de haber formulado los tres anteriores (recordando que inicialmente, solo era un cargo), (…).
(…) denegaron el recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual en virtud del artículo 118 del CGP suspendía los términos para la presentación de los nuevos descargos exigidos por la COPNIA para el 4 cargo, mientras el despacho resolvía de fondo y sin existir norma especial que regulara el desfase de la entidad, y además de ello, tuvieron por no presentados los descargos (…), entiéndase específicamente los principios de Eventualidad y de Preclusión que deben predicarse de todas las actuaciones de las entidades públicas que imparten justica ética en el Ordenamiento Jurídico Colombiano.
Lo anterior, se trae a colación, por cuanto sigue resultando inentendible el "porqué" de una formulación de cargos tardía y extemporánea, luego de haberse agotado todas las etapas procesales antes de la sentencia, actuación irregular que a su vez viola los postulados constitucionales de Seguridad Jurídica respecto al acto propio y Buena Fe, así como pone en duda la presunción de legalidad de las actuaciones de la Administración en cabeza del Consejo Profesional, quien indistintamente de sus funciones disciplinarias debe proteger a los administrados y no devenir en actuaciones que vulneren la Confianza Legítima y el respeto por las instituciones al servicio de la comunidad.
Ni tampoco, se comprende la inobservancia del Código General Proceso que rige todas las actuaciones procesales en Colombia; esto se dice, porque el despacho no tiene reparo en revivir etapas procesales ya precluidas devolviéndose a la indagación preliminar y formulación de cargos, pero sí estuvo presto a tener por no presentados los descargos por un asunto de conteo de días y de un recurso de reposición/ apelación que se negó a resolver, aplicando dicotómicante el Código General del Proceso para decir que el auto no tenía recursos, pero sin entender que fue un auto híbrido creado para revivir una etapa procesal fenecida y que solo por ese asunto de fondo, es susceptible de ser recurrido.
Por otra parte, ya se ha dicho que desde el inicio de la investigación ético disciplinaria (30 de julio de 2018), La COPNIA, ha formulado tres cargos con el reciente, que no fueron conocidos ni advertidos por la entidad a mi representado, en el momento de surtirse la indagación preliminar y rendir su versión libre sobre la queja de sus consanguíneos, sino que fueron formulados con posterioridad y el último cargo, puesto en conocimiento a más de casi dos años de haberse rendido descargos de los tres primeros (…).
Todo esto se trae a colación por cuanto, desde la versión libre y durante toda la actuación, se ha demostrado la Buena Fe del ingeniero YYYYY y los impases desde la vinculación al proyecto familiar de sus consanguíneos (…).
Lo anterior para que el Consejo Nacional tome en consideración lo expuesto, en el entendido que la investigación debió surtirse sin que el cuarto cargo extemporáneamente formulado, tuviera prosperidad, ni mucho menos pudiera endilgarse responsabilidad a mi defendido, cuando la entidad tuvo todo el tiempo de formularlo en la etapa procesal pertinente.
Se recuerda que la formulación de cargo tardía y extemporánea, luego de haberse agotado todas las etapas procesales antes de la sentencia, configura una actuación irregular que a su vez viola los postulados constitucionales de Seguridad Jurídica respecto al acto propio y Buena Fe, atentando directamente contra el principio de Eventualidad, toda vez que este busca el orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso; no admite desorden en los procedimientos escritos u orales, por cuanto deriva del principio de concentración y de Inmediación.
De la misma forma, debe respetarse el Principio de preclusión, por medio del cual se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que cada una de ellas, se lleven a cabo los actos procesales que le son propios y una vez transcurrida y finiquitada, no pueden adelantarse de forma extemporánea y con el paso del tiempo.
En definitiva, al haberse proferido Auto para Adicionar este nuevo cargo, el Consejo Profesional revivió etapas procesales precluidas para advertir un cargo que no observó en la indagación preliminar, pese a que buscó fundamentar con consideraciones jurisprudenciales bastante extensas y genéricas, dándole carácter provisional a la calificación que se realiza en el pliego de cargos, que ciertamente no se desconoce, pero que no justifica una formulación tardía después de dos años de haberse presentado la queja y de un año y 19 días trascurridos entre la indagación preliminar y la formulación de cargos, (…).
El cargo debió indagarse y advertirse diligentemente por la entidad en la oportunidad procesal para ello y no después de haber transcurrido más de un año en aras de, ser controvertido por mi defendido, mas no advirtiéndolo solo hasta el momento de hacer el estudio para proferir el fallo de primera instancia.
Estas modificaciones intempestivas que adopta la Administración a través de la entidad (aunque su motivación haya sido explicada en el auto que ordenó adicionar un cargo) también son violatorias del Principio Procesal de Congruencia, por cuanto XXXXX, el quejoso, quien además comparte vínculo sanguíneo con mi representado, fundamentó su queja ÚNICAMENTE en la no entrega de planos de tuberías de agua potable, hidrosanitarias y aires acondicionados y si bien la entidad está en la facultad de formular los cargos que encontrare presuntamente ejecutados durante la investigación, parecería que su actuación siempre encaminada a endilgar responsabilidad disciplinaria a YYYYY, (…).
Según la Sentencia C-449 de 1995 de la Corte Constitucional, a través del principio de eventualidad el proceso se divide en períodos o etapas, dentro de los cuales pueden cumplirse determinados actos o realizarse determinadas conductas. En consecuencia, vencido el término señalado para el cumplimiento de una actividad procesal, esta ya no puede, en general, realizarse y si se realiza carece de valor o de eficacia.
En este principio de Eventualidad están fundados los términos diversos que se establecen en los procesos i) para contestar la demanda o presentar descargos, ii) para interponer los recursos a que hubiere lugar y dentro del término para ello, iii) para pedir y ordenar la práctica de pruebas, iv) para alegar de conclusión entre otras actuaciones; protegiendo a las partes ante situaciones inesperadas y evitando nulidades insalvables como la que se avizora, si la entidad no repone el auto y decide seguir con la formulación del cuarto cargo, pese a da extemporaneidad de su estudio y descubrimiento a puertas de la sentencia de primera instancia.
De la misma forma, se precisa la vulneración del Principio de PRECLUSION, por medio del cual se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que, en cada una de ellas, se lleven a cabo los actos procesales que le son propios y una vez transcurrida y finiquitada, no pueden adelantarse de forma extemporáneo y con el paso del tiempo. (…).
Contrario a eso, el despacho sigue violentando el debido proceso y en cada actuar a través de autos y ahora dentro del fallo de primera instancia no motivó las decisiones, (…) citó disposiciones normativas y jurisprudenciales no aplicables al caso en concreto o que no guardan concordancia con el resuelve en sus providencias judiciales, (…).
Prueba de lo anterior es tipificar como grave una no entrega de planos argumentando que "Que se deshonró un pacto con el cliente" equiparándolo a un actuar negligente o falto de probidad, cuando al parecer ni siquiera tienen claridad sobre el significado de esas obligaciones y la forma en que deben aplicar en el ejercicio profesional. A su vez sancionar de forma atípica violentando el principio de legalidad y tasando una suspensión desproporcionada (…) al cargo tercero (…).
3. RESPECTO DE LOS CARGOS PRESUNTAMENTE PROBADOS/SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN Y REVOCATORIA DE SANCIÓN.
(…) frente al tercer cargo, en ninguna parte se halla probado que mi cliente no actuó con diligencia y probidad tal y como lo indica la norma presuntamente trasgredida y el simple argumento de la entidad de que este 'debió cumplir con la obligación contractual' sin mayor prueba que el dicho del quejoso, no es suficiente para en endilgarle una responsabilidad disciplinaria, pues precisamente por esa diligencia y cuidado que un profesional debe tener, no entregó lo requerido, más si se probó que fue un tercero quien construyó el tercer piso, imposibilitando dar fe de una estructura que él no realizó.
Lo que desconcierta es considerar como grave la supuesta deshonra de pacto con el cliente, cuando fue el mismo quién buscó un tercero para adelantar el tercer piso. Se aclara que los planos no entregados al contratante por parte de mi representado, no por un impulso arbitrario de este último, sino por considerarlo una grave contravención en el ejercicio de su profesión, a causa de que no fue él quien culminó con las instalaciones de agua potable, hidrosanitarias y desagüe de los aires acondicionados.
Fue así que, entre la reunión realizada el 25 de febrero del año 2018 para establecer los pendientes para la entrega total de la obra y el 10 de marzo del mismo año, fecha establecida para ello, el Ingeniero aquí investigado procuró ejecutar cada uno de los pendientes establecidos en Acta de Entrega, no obstante, conviene subrayar que antes de llegado la fecha culmine, léase el 10 de marzo de 2018, el mismo da cuenta de la intervención de terceros en la instalación sanitaria (persona que adelantó los trabajos, desvió tuberías y demás), con la que dicho sea de paso no estuvo de acuerdo, razón por la cual valga decir presentó renuncia ante la Curaduría Urbana No. 1 y además no le fue posible realizar los planos de referencia, aunque hubiere querido, considerando que no fue él quien hizo la instalación. Esta negativa no se encuentra tipificada o se encausa en una inobservancia del literal c, del artículo 39 de la ley 842 de 2003 'Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente', y al día de hoy no se comprende cómo pudo declararse una responsabilidad disciplinaria y generar una sanción desproporcionada.
Como se aprecia en la imagen que se adjunta tomada el 3 de marzo de 2018, se evidencia la ejecución de instalación de punto hidráulico en el segundo nivel sobre muro en mampostería de ladrillo (parte superior), y el segundo punto (parte inferior) se evidencia instalación sanitaria bajante de los niveles 1 y 2 ejecutados por terceros, donde la tubería está expuesta, convirtiéndola en una solución insegura e insalubre.
Llegados a este punto, habría que decir también que contrario al presunto desconocimiento del literal c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003, (…) por evitar incurrir en una prohibición (…) literal b) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, que expresa textualmente:
"b) Imponer su firma, a título gratuito u oneroso, en planos, especificaciones, dictámenes, memorias, informes, solicitudes de licencias urbanísticas, solicitudes de licencias de construcción y toda otra documentación relacionada con el ejercicio profesional, que no hayan sido estudiados, controlados o ejecutados personalmente;" (Subrayado y negrillas nuestras).
También, se podría objetar que en el contrato se establecieron las instalaciones hidrosanitarias, que fueron inicialmente ejecutadas por el ingeniero constructor YYYYY, mas no los planos; sin embargo, sin previo aviso la parte contratante involucró a un tercero para que terminara el trabajo, por lo que resultó insostenible la entrega de estos por parte de mi representado, teniendo en cuenta que dichos trabajos por fuera no cumplían con el Código de Fontanería, ni las especificaciones establecidas para ese tipo de instalaciones, de las que no se sabe ni siquiera, si la persona que las ejecutó, cuenta con la idoneidad, la pericia o el conocimiento para haberlas hecho de forma correcta, y por tal motivación, resultaba más gravoso que él impusiera su firma en tal trabajo, siendo que no las realizó, ni contaban estas con las especificaciones para ser seguras. Es por lo anterior por lo que se pide al superior que revoque el numeral segundo del fallo de primera instancia y en consecuencia deje sin efectos la responsabilidad y sanción asociada al tercer cargo por las razones ya expuestas.
Finalmente, en relación con el cuarto cargo, ya se indicó que este no ha debido formularse, ni mucho menos imponer sanción desproporcionada sobre el mismo, toda vez que tanto su conocimiento, notificación y contradicción se hizo en una etapa procesal ya fenecida, (…)".
5.2. Auto que concede el Recurso de Apelación.
Mediante Auto del 17 de enero de 2022, se concedió el Recurso de Apelación interpuesto en efecto suspensivo, al considerar que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Ley 1437 de 2011.
6. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL EN SEDE DE APELACIÓN.
6.1. De la competencia de la Junta Nacional.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en sede de apelación corresponde a esta instancia pronunciarse sobre los diferentes aspectos de inconformidad presentados de forma directa por el investigado o por intermedio de apoderado.
La Junta Nacional del Copnia ha reiterado, que la revisión del proceso disciplinario ético profesional en sede de apelación, se hace sobre: "(…) las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único"[35].
No obstante frente al particular, con base en el principio de legalidad, la segunda instancia debe hacer una verdadera verificación de lo actuado por la primera, aun cuando conozca del expediente en sede de apelación, toda vez que: "la Ley 842 en su artículo 73 deriva en el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería la responsabilidad de avocar el conocimiento de los expedientes 'para, confirmar, revocar, o modificar, según el caso' los autos de terminación de las actuaciones expedidos por los Regionales, ya sea por vía de apelación o de consulta de lo que se deduce que no solamente le corresponde el conocimiento de lo rogado en el recurso, sino que además debe tener una posición garantista frente a los derechos de los investigados, máxime cuando se involucran Derechos Fundamentales"[36].
6.2. Análisis de los argumentos del Recurso de Apelación.
Procede esta instancia a pronunciarse en lo que hubiere lugar, sobre las inconformidades presentadas por el apelante en contra de la Resolución R2021002769 del 14 de diciembre de 2021, proferida por la Junta Regional Bolívar.
Sea lo primero concretar la cronología general de las actuaciones llevadas a cabo dentro de la presente actuación disciplinaria ético – profesional hasta el fallo sancionatorio objeto de recurso, veamos:
Investigación Preliminar
| Folio | Actuación/diligencia | Fecha | Detalle |
| 1 | Escrito de Queja | 3-7-2018 | De XXXXX |
| 12 | Ratificación de Queja | 10-8-2018 | De XXXXX |
| 14 | Apertura Investigación Preliminar | 7-9-2018 | Vincula al ingeniero YYYYY |
| 19 | Notificación | 12-9-2018 | Al investigado |
| 25 | Versión Libre y espontánea | 29-11-2018 | YYYYY |
Investigación Formal Disciplinaria
| Folio | Actuación/diligencia | Fecha | Detalle |
| 87 | Apertura Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos | 26-92019 | Se formuló 3 cargos al ingeniero civil YYYYY |
| 97 | Notificación | 30-92019 | Al investigado y su defensora |
| 98 | Escrito de Descargos | 15-102019 | Por la apoderada de confianza |
| 113 | Auto de apertura de la etapa probatoria | 5-112019 | Etapa probatoria por seis meses. Vencía el 5-5-2020 |
| 121 | Inspección Ocular | 19-112019 | A la vivienda del lote 4, manzana 26, segunda etapa de la urbanización Las Gaviotas - Cartagena |
| 133 | Auto de Terminación Anticipada de Pruebas y Traslado para Alegatos de Conclusión | 17-32020 | Por renuncia de la defensa a la práctica de prueba (folio 132), a escuchar el testimonio del señor BBBBB |
| 140 | Escrito de Alegatos de Conclusión | 7-42020 | Por la apoderada de confianza |
| 146 | Constancia Secretarial | 1-72020 | Suspensión de los términos procesales por la Covid-19, a partir del 17-3-2020, según Resolución 188 del 16-3-2020, y, el levantamiento de estos según Resolución 289 del 266-2020 |
| 153 | Auto de Corrección y Adición de Cargo | 27-82020 | Resolvió: Corregir el auto de formulación de cargos del 26-9-2019 (…). En auto separado, realizar la imputación del nuevo cargo (…). Integrar al Auto del 26-9-2019 la corrección y adición del cargo |
| 159 | Auto de Adición del cargo 4o | 27-82020 | Porque "al parecer, inició, permitió y ejecutó la construcción sin contar con la autorización de la autoridad competente para ello" |
| 167 | Notificación de Autos de Corrección y Adición de Cargo | 28-82020 | Notificación personal - electrónica, al investigado y a la defensa, con anuncio de la improcedencia de algún recurso y de 10 días para descargos |
| 170 | Recurso de reposición y en subsidio de apelación al Auto del 27-8-2020 | 10-92020 | Por la apoderada de confianza del investigado |
| 175 | Auto resuelve solicitud de saneamiento y procedencia de los recursos | 16-92020 | Se niega saneamiento y se declara improcedente los recursos |
| 181 | Auto apertura etapa probatoria derivado de la corrección del pliego de cargos | 16-92020 | Etapa probatoria por seis meses |
| 190 | Escrito de Descargos | 18-92020 | Por la apoderada de confianza |
| 203 | Auto resuelve procedencia de los Descargos presentados | 3-112020 | No accede a la solicitud de tener en consideración descargos |
| 208 | Auto que ordena audiencia de publicidad y contradicción de pruebas | 12-52021 | Se llevó a cabo el 2-6-2020 con intervención de la apoderada de confianza del investigado |
| 218 | Auto resuelve solicitud de saneamiento y ordena traslado para Alegatos de Conclusión | 1-7 2021 | Deniega solicitud de saneamiento y corre traslado por 10 días |
| 270 | Resolución R2021002769 | 14-12 2021 | Fallo sancionatorio |
De esta manera se puede evidenciar que, entre la apertura de Investigación Preliminar y la apertura de la Investigación Formal Disciplinaria y Formulación del Pliego de Cargos, en efecto transcurrió un total de un año y 19 días, de lo cual nos pronunciaremos más adelante; sin embargo es procedente destacar que no es cierto que en la investigación preliminar se hubiera formulado algún cargo en la Apertura de Investigación Preliminar, puesto que allí se ordenó:
"ARTICULO PRIMERO: Iniciar investigación preliminar No. BLV-PD-2018-00009(EXP2018/232995) de conformidad con la parte motiva de esta providencia, contra el Ingeniero Civil YYYYY, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1143344945 y Matricula Profesional No. YYYYY.
ARTÍCULO SEGUNDO: Decrétense las siguientes pruebas: 1.) Oficina a la CURADURÍA URBANA PRIMERA y SEGUNDA de Cartagena (…).
ARTÍCULO TERCERO: Incorporar al expediente los documentos allegados con la queja, vistos del folio 3 al 9 del expediente".
Recordemos que de acuerdo con la estructura del proceso, los fines de la investigación preliminar son: "(…) verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al profesional que presuntamente intervino en ella" (artículo 64 de la Ley 842 de 2003), es decir, se parte de unos supuestos fácticos sobre los cuales se verificará si existió conductas que pueden ser contrarias a la ética profesional y se identificará o individualizará al profesional presunto responsable. Luego de lo anterior, se concluye si se archiva o se dicta el pliego de cargos, en este último caso se define la conducta o conductas reprochadas que, de resultar probadas, constituirán el fundamento de la sanción al ingeniero.
En este orden, en la Apertura de investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos, se endilgó tres cargos y no dos cargos adicionales como lo plantea el apelante, según se puede observar en la relación de actuaciones antes realizada y de acuerdo con lo que se lee en los propios autos. El primer cargo porque el ingeniero civil YYYYY "al parecer, permitió, inició y ejecutó la construcción de tres pisos, cuando lo aprobado, mediante licencia 0466 del 30 de julio de 2018 de la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena, fueron solo dos pisos. (…)"; el segundo cargo, en razón a que "(…) al parecer, permitió, inició y ejecutó la construcción de tres pisos, cuando lo aprobado, mediante licencia 0466 del 30 de julio de 2018 de la Curaduría Urbana No. 1 de Cartagena, fueron solo dos pisos, no construyéndose conforme a la Resolución de Licencia de Construcción en la modalidad de ampliación y modificación No. 0466 del 30 de Julio de 2019, con lo que al parecer, se violó la norma NSR-10 en su artículo A.1.5.2 (…)"; el tercer cargo, debido a que posiblemente no cumplió con su obligación de suministrar "(…) Planos que corresponden a las instalaciones hidrosanitarias, agua potable y desagüe de aires acondicionados desde que se inició las obras hasta la fecha que le hizo entrega total del proyecto al contratante, esto es: desde 15 de mayo de 2017 al 10 de marzo de 2018 (…)".
En efecto se reafirma que la apertura de Investigación Preliminar del 7 de septiembre de 2019, solo vinculó al implicado sin que se le hubiera formulado cargo alguno, en tanto que en la Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos del 26 de septiembre de 2020 se le formularon tres cargos, y por último, que en el Auto de corrección y adición del 27 agosto de 2020 se le formuló el cargo cuarto porque "(…) al parecer, inició, permitió y ejecutó la construcción sin contar con la autorización de la autoridad competente para ello, es decir, sin tener licencia de construcción emitida para tal efecto (…)", muy contrario al argumento de defensa.
Téngase en cuenta que la doctrina de la Junta Nacional del Copnia, en la Resolución 961 de 2010, sobre el principio de congruencia, sostuvo:
"(…) Un primer acercamiento a los hechos materia de investigación son los que la queja pone de presente, pero ello no implica que con el solo contenido de la misma se agote la facultad investigativa de la entidad. Al contrario, la queja es un punto de partida de la investigación desde el cual se desarrollan todas las facultades legales del operador disciplinario (…).
(…), la queja es la expresión unilateral de unos hechos que deben ser investigados y que sitúan al operador disciplinario en un contexto situacional o fáctico. Por su parte, la investigación preliminar tiene como objeto recabar información probatoria y jurídica con miras a concretar y determinar dichos hechos, al punto de que, en dicho proceso, los hechos denunciados bien pueden no ser los relevantes para la formulación de la acusación, sino los que el recaudo probatorio indica. Ahora bien, el Pliego de Cargos constituye el acto procesal a través del cual se definen como acusación los hechos sobre los cuales debe defenderse el investigado, que como se ha dicho, bien pueden no corresponder con los que la queja pone en conocimiento aun cuando se deriven de la situación fáctica o de contexto que la misma informó.
(…) La congruencia, en consecuencia, no se predica entre la comparación de lo narrado por la queja y los hechos imputados en el fallo, pues la queja no define la acusación del Estado, sino solo es el punto de partida de la investigación (…)" (Negrita y subrayado fuera de texto).
En efecto, se observa que la presente investigación se adelantó de acuerdo con la competencia que tiene el Copnia para investigar el posible inadecuado ejercicio profesional, ya que, si bien el quejoso en su escrito no relacionó explícitamente que el ingeniero civil YYYYY adelantó sus actividades profesionales previo a que se obtuviera la licencia de construcción correspondiente, de las pruebas que obran en el plenario se observó que la conducta reprochada en los cargos primero, segundo y cuarto hace referencia a una actividad conexa o relacionada con los elementos de la queja, así, en virtud a lo establecido en el literal c) del artículo 50 de la Ley 842 la investigación se puede adelantar por actividades relacionadas y conexas y más aún cuando el artículo 15 de la Ley 1796 de 2016 que modifica el artículo 60 de la Ley 842 otorga la capacidad oficiosa de investigar, los cuales fueron finalmente desvirtuados y la última conducta confirmada, respectivamente.
Ahora, sobre lo esgrimido bajo el acápite "1) DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR E INVESTIGACIÓN FORMAL/REITERACIÓN DE FENECIMIENTO DE LA OPORTUNIDAD PARA APERTURAR INVESTIGACIÓN FORMAL."
El artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificado por el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, dice:
"La investigación preliminar y la etapa probatoria de la investigación formal tendrán una duración de hasta seis (6) meses cada una, prorrogables hasta por la mitad del término si fueren varias las faltas o los investigados o si faltaren pruebas que decretar, pero si no hubiere pruebas que decretar o habiéndose practicado las ordenadas se procederá, mediante auto del Secretario Regional, según el caso, al culminar la investigación preliminar, con la formulación de cargos que abre la etapa formal, o con el archivo que deberá ser notificado por estado y enviado para revisión en consulta ante el Consejo Profesional Nacional respectivo; y en la investigación formal, con el auto, notificable por estado, que ordena el traslado de diez (10) días para alegar de conclusión. En este último caso, una vez vencido el término señalado, el Secretario Regional calificará el mérito de la investigación mediante informe y lo presentará a la Junta Regional para la adopción de la decisión de primera instancia. (…)" (Subrayado fuera de texto).
En tal caso, el término de –hasta seis meses cada una– aplica solo para la investigación preliminar y para la etapa probatoria de la investigación formal, es decir, en lo referente al decreto y práctica de pruebas que debe realizarse en el término previsto para surtir estas etapas sin excederse, más no respecto de proferir la decisión de archivo o apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos, por lo tanto, se entiende que la norma no reglamentó un término perentorio para proferir el Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos, como también es usual dicha situación en otros regímenes disciplinarios de los cuales las Altas Cortes han analizado ese particular declarando su ajustabilidad al ordenamiento jurídico.
Se aclara que no es procedente indicar que se extendió la investigación preliminar, porque ello conllevaría a decir que se desarrollaron actuaciones procesales por fuera del término legal, es decir la práctica de las pruebas decretadas, situación que no ocurrió en el caso sub examine, ya que el Auto de inicio de las diligencias se profirió el 7 de septiembre de 2018, fecha en la cual empieza a correr el término legal de 6 meses, dentro del cual se ejerció la actuación procesal preliminar y se practicaron las pruebas decretadas en oportunidad.
Si bien es cierto que trascurrió un lapso de tiempo desde la fecha de terminación de la etapa preliminar y hasta la fecha en que se dictó el Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos, 26 de septiembre de 2019, ello no significa que se transgredió derechos fundamentales del investigado, puesto que desde la terminación del período de la investigación preliminar y hasta la fecha en la que se dictó la acusación, no se decretó y practicó nuevas pruebas por parte de la Secretaría Regional, relacionadas con la extensión de su función investigadora en fase preliminar. Por consiguiente, no se está en presencia de vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso, sino en el mero transcurso del tiempo para proferir el acto administrativo subsiguiente.
Ahora, por el simple paso del tiempo entre un acto administrativo y otro –que entre otras no fue irrazonable ni desbordado–, no conlleva per se, la vulneración de los derechos del investigado, pues como apenas resulta obvio, cada actuación administrativa además, luego de recaudadas las pruebas, deberá contener un tiempo prudencial para realizar su análisis y valoración fáctica y jurídica, sumado, a que cada Secretaría Regional y Seccional tiene un cúmulo de actuaciones disciplinarias de distintas complejidades que hacen imposible que su decisión sea coetánea al momento de finalización del término de la investigación preliminar. Por tal razón, no se puede sacrificar principios tan importantes como la administración de justicia, que en el caso del Copnia, se relaciona y está estrechamente vinculado, a la prevalencia del bienestar general en lo que respecta a la inspección, vigilancia y control de los profesionales que ejercen la ingeniería.
En este sentido, bien lo ha dicho el máximo tribunal Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-901 de 2005, sobre este particular:
"(…) del solo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación" (Subrayado propio).
Como antes se indicó, debe tener en cuenta la apoderada del investigado que el artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, modificatorio del artículo 63 de la Ley 842 de 2003, establece que una vez finalizado el término de la investigación preliminar (que es de 6 meses como mínimo), deberá el Secretario dictar auto de cargos o auto de archivo, pero no determinó un mínimo o máximo de tiempo para proferir auto alguno.
Luego entonces, se concluye que todas las actuaciones procesales de la etapa preliminar fueron adelantadas en debida forma, es decir, no se advierten posibles irregularidades; de tal manera que, acorde con el establecimiento procesal, es evidente que el Despacho de conocimiento al momento de proferir el Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos, lo hizo en su oportunidad y en el marco abierto que permite el mismo artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, que modificó el Artículo 63 de la Ley 842 de 2003. Esto advierte que no se configura el fenecimiento de la oportunidad para aperturar investigación formal solicitado por el apelante y en consecuencia este argumento de apelación no está llamado a prosperar, incluso ni ante una presunta vulneración al debido proceso, toda vez que el investigado fue notificado en debida forma del auto que se cuestiona y tuvo las oportunidades procesales para ejercer sus derechos.
En cuanto al fundamento expuesto por el recurrente bajo el título: "2) DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO/ INOBSERVANCIA DE LAS SENDAS SOLICITUDES DE SANEAMIENTO." y al argumento dirigido en contra del cuarto cargo, en relación con que a su parecer este no ha debido formularse, toda vez que tanto su conocimiento, notificación y contradicción se hizo en una etapa procesal ya fenecida; se realizará pronunciamiento conjunto, así:
En concordancia con lo resuelto en el ítem anterior de respuesta al primer punto de apelación, no se observa que la instancia de conocimiento hubiere incurrido en violación al debido proceso, al ordenar el 27 de agosto de 2020 la adición del cargo 4o al Pliego de Cargos formulado el 26 de septiembre de 2019 y que con ello se haya retrotraído a la etapa de investigación preliminar; como tampoco se coincide en la falta de motivación del fallo sancionatorio en el cual, a consideración del apelante, el A quo únicamente citó decisiones y normas no aplicables al caso concreto.
Ley 842 de 2003, modificada por la Ley 1796 de 2016, es la norma especial que aplica a los procesos ético profesionales.
Por su parte, la Ley 1437 de 2011, en los artículos 34 y 37 indica que los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales, en lo no previsto, se aplicará el contenido del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:
"Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código" (Subrayado propio).
En cuanto a los principios que rigen la actuación, la Ley 842 de 2033, en el artículo 51 indica: "Prevalencia de los principios rectores. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este código y el Código Contencioso Administrativo" (Subrayado propio).
A su vez, el artículo 41 del CPACA, dispone que la autoridad administrativa, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustar a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla, tendiente a la búsqueda de que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, remover de oficio los obstáculos puramente formales, evitando decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos, es decir, saneando la correspondiente actuación de acuerdo con la norma, en relación con las irregularidades de procedimiento que se presenten, en procura de lograr la efectividad del derecho material objetivo de la actuación administrativa. Todo ello derivado de que se trata de un principio de la actuación administrativa, la búsqueda de que los procedimientos logren su finalidad[37], es decir que, en virtud del principio de eficacia administrativa, el funcionario público que sanee o corrija de oficioso cualquier actuación, lo hace para efecto de poder concluir con un pronunciamiento de fondo sobre el derecho debatido, y no con decisiones inhibitorias o que consideren aspectos puramente formales.
En cuanto al Pliego de Cargos, la Junta Nacional del Copnia, en la Resolución 361 del 26 de marzo de 2009, entre otras consideraciones, indicó:
"La razón de ser del pliego de cargos, dentro del proceso disciplinario ético profesional, es la de concretar todos los aspectos sobre los cuales el investigado puede ejercer plenamente la garantía del derecho de defensa, motivo por el que en dicha decisión el operador disciplinario debe formular con exactitud y precisión las conductas y las normas que se estiman violadas con dichos hechos, a fin de que el investigado pueda tener certeza del porqué se le está investigando y con base en ello pueda controvertir tales imputaciones. El pliego de cargos es la acusación que el Estado presenta y comunica a un profesional por la eventual violación que con su conducta profesional produce al Código de Ética, y con base en la cual presenta su defensa, que sería negada si se le acusa de forma no precisa, es decir, sin señalar cuáles son los hechos investigados frente a los tipos disciplinarios vulnerados o, aun relatando los hechos, sin especificar cuáles son las normas disciplinarias violadas; o cuando existe incongruencia entre los cargos y la decisión sancionatoria, esto es, si finalmente se le sanciona con base en hechos o normas disciplinarias que no fueron imputadas en el respectivo pliego de cargos".
Así mismo, en Resolución Nacional 1146 de 2018, se pronunció así:
"En cuanto al pliego de cargos, (…) constituye un evento procesal que se origina siempre que existan méritos para adelantar investigación formal disciplinaria en contra del profesional imputado, es el acto de impulso procesal que culmina la fase de la investigación preliminar y con la que se determina la apertura de la etapa de investigación formal; es un acto de acusación, propiamente dicho por lo que es natural que en el mismo se formule una hipótesis de los hechos y conductas que se endilgan como vulneradoras del bien jurídico protegido, en el proceso sancionatorio en particular, lo cual es necesario para proseguir con la actuación administrativa investigativa. Sin este acto procesal se le negaría el derecho a la defensa al investigado, pues el mismo no tendría la certeza necesaria para saber, cuáles son los hechos por los que está siendo investigado, y respecto de los cuales debe postular su defensa.
Los cargos que en este acto procesal se formulen, tienen el "carácter de provisional", dado que como se dijo, constituyen la hipótesis de los hechos, la teoría del caso, lo cual se reitera, es una garantía de "presunción de inocencia del investigado", en este punto, la hipótesis no puede considerarse probada o definitiva, pues hace falta que el investigado se defienda, aporte sus descargos y alegatos, y se recauden o valoren específicamente las pruebas que se relacionan con los cargos. (…).
(…) a través del Pliego de Cargos se fija la acusación sobre la que el profesional investigado asume su defensa y presenta pruebas para controvertir tales cargos. Tanto la acusación, como la defensa que se desarrolla plenamente durante el transcurso de la investigación formal disciplinaria, son los insumos básicos sobre los cuales se basa la primera instancia para fallar (…)".
Lo anterior denota, el reconocimiento de esta autoridad administrativa del carácter provisional de la formulación de cargos que se realiza en el proceso ético profesional adelantado en virtud de la Ley 842 de 2003.
Ahora valga precisar que la Secretaría Regional en el amplio análisis realizado en el Auto del 27 de agosto de 2020 que ordenó corregir y adicionar un cargo a la Formulación de Cargos inicialmente realizada el 26 de septiembre de 2019, estableció, descendiendo desde la Ley 842 de 2003 a la normatividad que rige los procedimientos administrativos, en primera medida la procedencia de aplicación de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Sentencias de Unificación del Consejo de Estado en razón a que las autoridades tienen el deber de dar aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia en los asuntos de su competencia[38] y les asiste la obligación de acatar el precedente; también que el Artículo 41[39] de la Ley 1437 de 2011, desarrolla con exactitud el principio de eficacia, al establecer que, la autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho y adoptará las medidas necesarias para concluirla.
Así mismo, del estudio realizado se consideró que la Corte Constitucional, en sus decisiones creó una regla como precedente, por ser situaciones que tienen los mismos supuestos fácticos y jurídicos, atendiendo que la Sentencia C-539 de 2011 consideró que "las características de la ratio deciden di y, por tanto, de la jurisprudencia como fuente de derecho, por cuanto 'la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional.'".
Entonces la ratio decidendi de jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, de forma reiterada definió la provisionalidad del acto de formulación de cargos y la posibilidad de corregir y adicionar el pliego de cargos, con la advertencia del deber que le asiste al operador de otorgar los términos y etapas necesarios para que el investigado ejerza su derecho de defensa y contradicción. Lo anterior, aplicando mutatis mutandi al procedimiento ético profesional, en lo que corresponda[40] y resaltando de forma clara que no se trata de trasladar principios del derecho penal y mucho menos de aplicar el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 a la actuación administrativa adelantada por el Copnia.
Entre la jurisprudencia que aplica, la Sentencia C-1076 del 5 de diciembre de 2002, es clara en definir sobre la provisionalidad del Pliego de Cargos en los siguientes términos: "En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido".
Así entonces, bajo el carácter de provisionalidad del pliego de cargos es que procede la modificación de este, en términos de la citada Sentencia: "De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso".
También precisa sobre la provisionalidad de la calificación de la falta disciplinaria en protección del debido proceso, así: "En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción".
Del Debido Proceso, el Artículo 29 constitucional ordena: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".
Por su parte, la jurisprudencia constitucional, Sentencia C-341 de 2014, entre otras, define el debido proceso como: "el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia (…)."
También cabe anotarse que, la adición de un cargo se debe dar en el campo procesal permitido, dado la condición de provisionalidad que reviste el Auto de Pliego de Cargos, de lo cual la Corte Constitucional en Sentencia T-504 de 2013, indicó lo siguiente, entre otros aspectos:
"Es importante anotar que el pliego de cargos puede variar una vez concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La modificación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y puede otorgarse un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas. La Corte ha considerado que no contradice la Constitución y en particular la presunción de inocencia, el hecho de que pueda variarse la calificación jurídica en el pliego de cargos, en efecto "el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinadas sanción" (Resaltos propios y fuera del texto original).
Ahora valga traer a colación que el Consejo de Estado en Sentencia de 22 de octubre de 2020 radicado interno 4699-14 Consejero Ponente Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas se señaló respecto a la variación del pliego de cargos específicamente lo siguiente:
"Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.
En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, esta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del derecho al debido proceso del disciplinado".
Adicional a la doctrina y la jurisprudencia citada por la Junta Regional de conocimiento, esta instancia considera procedente destacar, algunos apartes de lo resuelto por parte del Consejo de Estado, el 16 de mayo de 2019[41], en relación con la materia objeto de estudio, veamos:
"(…) 'el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original'.
(…) Tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.
(…) En el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, esta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del derecho al debido proceso del disciplinado."
En el mismo sentido se pronunció la Sección Segunda en providencia de fecha 12 de septiembre de 2019 dentro del proceso radicado No. 11001-0325-000-2011-00314-00 (1194-11) Consejero Ponente Dr. William Hernández.
Así entonces, el debido proceso como derecho fundamental en materia procesal disciplinaria, también implica que el inculpado conozca los cargos de manera clara, concisa y oportuna para que pueda ejercer los medios de réplica permitidos, solicitar y allegar pruebas, obtener su decreto y práctica, así como cuestionar las que lo inculpen, y en general, participar de manera activa durante el proceso, es decir, intervenir a través del agotamiento de las actuaciones según correspondan, incluidas las garantías que las mismas ofrecen. De lo cual el plenario contiene evidencia de que, al tiempo que el implicado por intermedio de su apoderada intervino, así mismo le fueron otorgadas las garantía a que tenía derecho, lo cual no es otra cosa que la materialización del debido proceso como derecho fundamental del investigado.
En suma, entonces, es clara la provisionalidad del Pliego de Cargos y que, en las presentes diligencias acorde con los postulados del debido proceso, se realizó la formulación del cargo 4o. Esta consideración debido a que al investigado i) se le mantuvo la presunción de inocencia; ii) que el Auto de adición del cargo 4o no sustituyó el Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos; iii) se estableció que hace parte íntegra del Auto del 26 de septiembre de 2019; iv) le fue notificado en debida forma tal y como está contenido en el expediente y se extractó en la cronología ya anotada; v) se otorgó las oportunidades para ejercer la defensa otorgando el término de ley para presentar descargos; vi) se inició el período probatorio aclarando en la decisión que era derivado de la corrección del pliego de cargos y, vii) luego se corrió el traslado para alegatos de conclusión, previo al fallo de instancia.
De lo anterior, al insistir la defensa, en que dicho cargo no debió formularse, esta instancia considera procedente sintetizar lo antes analizado, en cuanto a que si era procedente su formulación, siempre y cuando se diera cumplimiento a los criterios definidos en el precedente constitucional que indican que: i) no se sustituyera la decisión inicial de formulación de cargos, para el asunto en particular, el Auto del 26 de septiembre de 2019, ii) la decisión de adicionar el cargo se integrara al Auto inicial de formulación de cargos, es decir, el Auto del 27 de agosto de 2020 se integrara al Auto del 26 de septiembre de 2019, iii) se cumpliera con las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, y, iv) que las dos decisiones deben estar en consonancia y armonía con el fallo disciplinario, so pena de ser inválida la actuación por violación del debido proceso. Criterios que claramente se cumplieron en la actuación administrativa adelantada.
En conclusión, el pliego de cargos puede ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente, más la notificación correspondiente del pliego de cargos y el otorgamiento del término para solicitar y practicar otras pruebas, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, y sin que se pueda sustituir en su integridad el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.
Encuentra esta instancia pleno sustento legal a la corrección y adición de cargos, en los pronunciamientos que sobre la materia hizo la Corte Constitucional, bajo estudio de la Secretaría Regional y de esta instancia para proferir la presente decisión, a saber: Sentencias C-491 de 1996 y C-541 de 1998, que establecen con exactitud el carácter provisional de los cargos a imputar, así como a la posibilidad de variación de estos en todo proceso, la Sentencia C-836 de 2001 que definió sobre la ratione decidendi; la Sentencia C-539 de 2011, la cual hace alusión sobre la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional; la Sentencia C-634 del 24 de 2011 que declaró exequible el Artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, indicando que las autoridades tendrían en cuenta las Sentencias de Unificación jurisprudencial del Consejo de Estado y de manera preferente las decisiones de la Corte Constitucional.
Adicionalmente que es procedente el análisis que hiciera la instrucción, de los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, como precedentes aplicados al asunto en estudio de competencia del Copnia, en especial los contenidos de la parte motiva de dichas sentencias, como razones de derecho de las decisiones adoptadas, por tratarse de una autoridad administrativa y no judicial, y con base en la ratio decidendi de dichas sentencias, construir la regla aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, referente a la provisionalidad del auto de formulación de cargos así como la corrección y variación del mismo.
En concreto, el Despacho Regional siguiendo el precedente constitucional, en relación con la corrección del Auto de Formulación de Cargos y con lo cual concuerda esta instancia, no hizo otra cosa diferente a cumplir con el objetivo de todo proceso, como es el de esclarecer lo acontecido, para administrar justicia con apoyo en la verdad real y en la convicción razonada de quien resuelve, y como tal se observa desde ya que el presente tema de apelación no está llamado a prosperar, de acuerdo a como antes expuesto.
Todo ello, en prevalencia del equilibrio procesal entre el investigado y el quejoso, tendiente a evitar que las actuaciones administrativas culminen con actos administrativos denegatorios de derechos o con sanciones por fuera de la ley, como aspecto predominante por parte de la autoridad de conocimiento.
Luego es procedente reiterar que el presente punto de apelación no está llamado a prosperar, toda vez que lo que hizo la Secretaría Regional al proferir el Auto del 27 de agosto de 2020, adicionando el Cargo 4o, no fue otra cosa que aplicar y dar cumplimiento al precedente constitucional, de obligatorio cumplimiento para la autoridad administrativa, que coincide con los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el asunto.
Por todo lo anterior, la Junta Nacional conforme con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 842 de 2003 y los artículos 34, 40, 41, numeral 11 del artículo 3o, y el 47 del CPACA, evidencia que en materia de corrección se aplicó las reglas establecidas, y como tal, los aspectos sobre la indebida formulación del cargo 4o no están llamados a prosperar.
Ahora en cuanto a la afirmación de la recurrente en relación a que a su parecer el instructor revivió una etapa precluida, no se encuentra sustento de ello puesto que posterior al Auto de adición del cargo 4o al Auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos, se otorgó todas las oportunidades para ejercer la defensa y la etapa probatoria únicamente encaminada a recaudar el material probatorio que recayera sobre el supuesto fáctico que sustentó el cargo adicionado. Es decir, no se evidencia que la Secretaría Regional hubiese aprovechado la oportunidad procesal para revivir lo ya acontecido e investigado en la actuación administrativa y menos que se haya retrotraído a la investigación preliminar.
Lo anterior conlleva a que al argumento que indica que el A quo no motivó el fallo porque a criterio de la defensa, únicamente se citó normas y disposiciones no aplicables al caso concreto porque con ellas se resuelve providencias judiciales; no se acoja por este Tribunal de Ética puesto que efectivamente la decisión se encuentra motivada y el análisis realizado frente al trámite realizado se observa ajustado a derecho y no vicia la actuación administrativa adelantada al ingeniero civil YYYYY.
Respecto a que se le negó el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto en contra del Auto de corrección y adición de formulación de cargos del 27 de agosto de 2020, la cual considera que fue un acto híbrido; esta instancia encuentra que efectivamente ante dicha decisión no procedía recursos, tal como quedó plasmado en la parte resolutiva, por ser un acto de trámite (artículo 75 de la Ley 1437 de 2011), teniendo en cuenta que la normatividad que rige la actuación administrativa en mención, distingue los actos definitivos que concluyen un asunto y los de trámite que son las decisiones que se toman como necesarias para llegar posteriormente a emitir un acto definitivo. Entonces, el auto sobre el cual se interpuso la solicitud no definió la investigación ético profesional y en efecto carece de eficacia cualquier recurso que se presente en su contra. Sin embargo, al revisar los argumentos allí esgrimidos se observan que son similares a los cuales ha edificado la defensa en la investigación, adicionando que hubo 2 licencias para el proyecto, lo cual también fue esclarecido en la etapa probatoria de investigación formal iniciada por Auto del 16 de septiembre de 2020.
Bajo este contexto, también se confirma que la interposición del escrito no interrumpió el tiempo para presentar los descargos y que los mismos, radicados el 18 de septiembre de 2020, efectivamente fueron extemporáneos.
Frente a lo explicado por la defensa bajo el acápite: "3. RESPECTO DE LOS CARGOS PRESUNTAMENTE PROBADOS/SOLICITUD DE DESESTIMACIÓN Y REVOCATORIA DE SANCIÓN", siendo los cargos 3o y 4o.
En particular el Acta de entrega total de obras, suscrita el 25 de febrero de 2018 por las partes en controversia, registra entre los pendientes, la entrega de los planos de agua potable, hidrosanitarias y desagüe de aires acondicionados.
Al respecto, en cuanto a los planos, la Ley 842 de 2003 contiene:
"Artículo 2o. Ejercicio de la ingeniería. Para los efectos de la presente ley, se entiende como ejercicio de la ingeniería, el desempeño de actividades tales como: a) Los estudios, la planeación, el diseño (…)".
Adicional se observa que, en el transcurso de esta investigación, la defensa ha referido como medio probatorio, la imagen fotográfica de un "punto hidráulico", al parecer tomada el 3 de marzo de 2018, indicando en este caso lo siguiente: "(…) se evidencia la ejecución de instalación de punto hidráulico en el segundo nivel sobre muro en mampostería de ladrillo (parte superior), y el segundo punto (parte inferior) se evidencia instalación sanitaria bajante de los niveles 1 y 2 ejecutados por terceros, donde la tubería está expuesta, convirtiéndola en una solución insegura e insalubre".
Lo anterior para señalar que, precisamente por atender con diligencia los asuntos de sus clientes (literal c, del artículo 39 de la Ley 842 de 2003) y por evitar incurrir en una prohibición especial (literal b, del Artículo 34, ibidem) "fue por lo que no entregó los planos que se encontraban pendientes".
Sin embargo, esta instancia considera que no le asiste razón al investigado en lo expuesto, como quiera que los planos precisamente tratan sobre plasmar la planeación para ejecutar dichas obras, los cuales en esencia deben ser previos a que se adelante la labor y para lo cual había recibido pago y fue parte del seguimiento y control de avances de obra, tal como se puede observar del presupuesto del proyecto y en las actas parciales de obra; es decir, independientemente que quien intervino posterior a la entrega de las obras fuera un tercero, al haberse plasmado tal obligación en el contrato y dejarse como un pendiente a ejecutarse a su cargo en el Acta de entrega de obras del 25 de febrero de 2018, debió simplemente actuar con diligencia y probidad y entregarlos, indistintamente que el propietario de la obra decidiera ejecutarlos o cambiar la planeación de esas actividades.
Sumado a lo anterior, afirma la defensa que por la intervención de terceros, el ingeniero YYYYY, surtió la renuncia como constructor ante la Curaduría 1ª Urbana, según responsabilidad registrada en la Licencia de Construcción 0466 del 30 de julio de 2018, folio 110 del expediente; sin embargo, se observa que dicha renuncia se presentó hasta el 30 de agosto de 2019, entonces es claro que entre esta y aquellas fechas (25 de febrero de 2018 - Acta de entrega y 10 de marzo de 2018 - Plazo para entregar lo pendiente), transcurrió un tiempo suficiente para que el contratista se hubiera pronunciado ante su contratante sobre la novedad del punto hidráulico, oponiéndose, a que dicha entrega quedara registrada entre los pendientes y/o a la entrega de los planos con motivo de la intervención de terceros, incluso, adicionando esta inconformidad dentro de los motivos de renuncia que le presentó a la Curaduría, en donde solo adujo "por el cumplimiento de mis obligaciones contractuales con el proyecto descrita en el acta de entrega realizada el día 25 de febrero de 2018 y firmada por el propietario".
En consecuencia, y sin ir más lejos, es procedente colegir que, contrario a los planteamientos esbozados por la defensa, sí le asistía responsabilidad al investigado de entregarle a su cliente, los planos de agua potable, hidrosanitarias y desagüe de aires acondicionados, caso en el cual no es del recibo lo varias veces manifestado respecto a que su abstención para entregar los mencionados planos obedeció ante la presunta intervención de un tercero y con ello justificar el incumplir lo acordado entre los pendientes de que trata este punto de apelación. En efecto el profesional disciplinado actuó contrario a la diligencia y probidad que se le exige tal y como lo indica la norma, pues al tiempo de cumplir con el contrato, también le era exigible lo pactado en los pendientes como en el caso que nos ocupa, al encontrarse probado que no entregó los anotados planos de acuerdo con lo establecido en el Acta de entrega total de obras.
De tal manera que dicha explicación no resulta acreditada para esta instancia y como tal se confirma lo decido por el Despacho Regional frente al presente cargo, pues no se trata de ninguna deshonra, en palabras de la defensa, sino en concreto, de la vulneración del Código de Ética Profesional por parte del investigado y en el aspecto ya enunciado y discutido.
Ahora respecto al cargo 4o, esta instancia encuentra ajustado la decisión procesal del despacho regional frente a su formulación como se explicó en el anteriormente, además bajo el entendido que el cargo contiene: la relación detallada, identificada, delimitada y demostrada, de manera inicial (provisional) sobre la existencia de determinada conducta disciplinaria, así como sus circunstancias de -tiempo, modo y lugar- en que se ocasionó esta; la identificación física, jurídica y de vinculación del implicado (presunto responsable).
Empero la argumentación de la defensa no logró desvirtuar la existencia de la conducta endilgada y la inclusión en la misma, su responsabilidad o la gravedad de la conducta, en tanto direccionó su responsabilidad hacia un tercero, contrario a como se encuentra probado por parte del Despacho de conocimiento que efectivamente el ingeniero civil YYYYY sí "inició, permitió y ejecutó la construcción sin contar con la autorización de la autoridad competente para ello, es decir, sin tener licencia de construcción emitida para tal efecto (…)", puesto que el inicio del proyecto fue el 15 de mayo de 2017, la entrega de lo ejecutado en la obra referente al primer y segundo piso la realizó el 25 de febrero de 2018, la radicación del formulario para el trámite de la licencia de construcción consecutivo 13001118-009 fue el 10 de enero de 2018 y la Licencia de Construcción otorgada por la Curaduría Primera Urbana de Cartagena mediante la Resolución 0466 fue el 30 de julio de 2018.
Es decir, que la trazabilidad de los hechos dan cuenta claramente de la comisión de la conducta con lo cual se trasgredió el literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, y a su vez el numeral 1o del artículo 99 de la Ley 388 de 1997 que establece que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, se requiere licencia expedida; el artículo 2.2.6.1.1.1 del Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, el cual dispone que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente; y el artículo 2.2.6.1.1.7 del mismo decreto. Tal como se reprochó en la formulación del cargo.
6.2. Dosificación de la sanción en el caso sub examine.
La apoderada de confianza menciona que el A quo impuso una sanción desproporcionada al investigado. Frente a ello se procede a revisar la tasación de la sanción aplicada.
El ingeniero civil YYYYY fue sancionado por el Regional con la suspensión de la matrícula profesional por el término de 12 meses, al encontrar las faltas endilgadas en los cargos tercero y cuarto como GRAVES al concurrir las circunstancias atenuantes y agravantes imputadas en la formulación de cargos (3er cargo, un atenuante y un agravante y el 4o cargo, un atenuante y dos agravantes) y tuvo en cuenta para la dosificación de la sanción que el investigado no registra antecedentes disciplinarios ético profesionales. Es decir, para imponer sanción se ubicó en el literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003 que indica la aplicación de la suspensión de la matrícula profesional entre 6 meses a 2 años; y, adujo que aplicó la figura del concurso de faltas disciplinarias contenido del artículo 54 ibidem que obliga, en caso de que concurran varios cargos probados, se impondrá la sanción de mayor entidad.
Ahora conforme a la doctrina vigente del Copnia[42], el fallador ante igual número de agravantes y atenuantes según el cargo 3o se ubicaría en el primer tercio de movilidad, y, ante más agravantes que atenuantes como ocurren el cargo 4o debía ubicarse en el segundo tercio de movilidad, y por el concurso de faltas sería este el límite para imponer la sanción, a saber:
Quiere decir lo anterior, que no es cierto que la sanción fue desproporcionada, sino que finalmente le fue impuesta una más favorable que la que correspondería a imponer según los tercios de movilidad antes relacionados.
No obstante, dado el limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, resolver la apelación sin que pueda desmejorar la situación del investigado, esta instancia considera procedente confirmar la sanción al ingeniero civil YYYYY de suspensión de la matrícula profesional por un término de 12 meses.
Lo anterior significa que por el tiempo que dure la sanción le encuentra prohibido el ejercicio profesional, so pena de incurrir en la violación al Código de Ética Profesional en el literal i) del artículo 32 de la Ley 842 de 2003 que dispone como prohibición de los profesionales de la ingeniería, "Incumplir las decisiones disciplinarias que imponga el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería respectivo" e incurrir en el ejercicio ilegal de la profesión conforme lo señala el artículo 14 ibidem.
6.3. Conclusión.
De cara a todo el conjunto probatorio recaudado y del análisis previo, la Junta Nacional considera procedente confirmar en su integridad la Resolución Regional R2021002769 del 14 de diciembre de 2021. En consecuencia, se declarará probado y no desvirtuado los cargos 3o y 4o imputados y en efecto se confirma la sanción al ingeniero civil YYYYY de la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 12 meses; de conformidad con la parte considerativa de este acto administrativo.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – Copnia, actuando en sede de apelación, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, por mandato de la ley,
7. RESUELVE.
ARTÍCULO PRIMERO. Deniégase los argumentos expuestos en el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY.
ARTÍCULO SEGUNDO. Confírmase en su integridad la Resolución R2021002769 del 14 de diciembre de 2021, mediante la cual el Consejo Regional del Copnia Bolívar, sancionó al ingeniero civil YYYYY, identificado con la cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY, por el término de doce (12) meses de suspensión de su matrícula profesional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO TERCERO. Declárase agotada la actuación administrativa, devuélvase el expediente al Regional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO CUARTO. Notifíquese la presente decisión al profesional investigado y su apoderada a través de la Secretaría del Consejo Regional, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO QUINTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO SEXTO. Infórmese que contra la presente Resolución no procede recurso alguno.
1. Radicado interno E2018BLV00000160 del 3 de julio de 2018.
2. Folio 12.
3. Folio 14.
4. Folio 19.
5. Folios 87 a 94.
6. Folio 97.
7. Folios 153 a 158.
8. Folios 159 a 166.
9. Folios 167 a 168.
10. Ley 1437 de 2011. Artículo 2o. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público (…).
(…) Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.
11. Ley 1437 de 2011. Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.
NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.
12. Oficio con radicado E2018BLV00000232 del 21 de septiembre de 2018.
13. Folios 3 a 9.
14. Folios 74 a 86. Radicado E2019BLV00000228.
15. Folios 20 a 23. Radicado E2018BLV00000232.
16. Folios 28 a 53.
17. Folios 62 a 73.
18. Folios 62 a 73.
19. Folios 3 y 4.
20. Folios 5 y 6.
21. Folios 20 a 23. Radicado E2018BLV00000232.
22. Sentencia C-310 del 25 de junio de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
23. Ley 842 de 2003. Artículo 49. Faltas susceptibles de sanción disciplinaria. (…).
24. Folios 98 a 109.
25. Folios 190 a 199.
26. Folios 203 a 207.
27. Folios 140 a 145.
28. Folios 221 a 240.
29. Folios 170 a 174.
30. Folios 175 a 180.
31. Folio 213.
32. Folios 214 a 218.
33. Folios 270 a 300.
34. Folios 307 a 311.
35. Copnia, Resolución Nacional 945 de 2017.
36. Copnia, Resolución Nacional 126 del 23 de marzo de 2006.
37. Ley 1437 de 2011. Artículo 3. Numeral 11.
38. Ley 1437 de 2011. Artículo 10.
39. Ley 1437 de 2011. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.
40. Corte Constitucional. Sentencia T-1093 de 2004.
41. Radicado 11001-03-25-000-2011-00108-00(0348-11).
42. Copnia, Resoluciones Nacionales 87 de 2017 y 1702 de 2019.
