RESOLUCIÓN 0036 DE 2015
(enero 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se modifica una decisión en el proceso CND-PD-2012-00004.
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión ordinaria del mes de enero de 2015, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Las presentes diligencias ético disciplinarias, tienen su origen en el informe presentado el día 12 de julio de 2011 por XXXXX, quien en su condición Gerente de las Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP, solicita se investigue disciplinariamente la conducta del señor XXXXX, por presuntamente haber violado los mandatos de la Ley 842 de 2003, en razón a que dicha entidad, le declaró el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro por indebido manejo e inversión del anticipo del Contrato de Interventoría No. SOP-A-268-2007, suscrito entre el Departamento de Cundinamarca y el Ingeniero XXXXX, cuyo objeto contractual consistía en "EJECUTAR PARA EL DEPARTAMENTO, LA INTERVENTORÍA TÉCNICA SOCIOAMBIENTAL, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DEL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA REGIONAL PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN CUNDINAMARCA (CONSTRUCCIÓN ACUEDUCTO REGIONAL LA MESA - ANAPOIMA, FASE III), con un plazo de ejecución de siete (7) meses". Adjunta copias de la Resolución No. 090 del 25 de abril de 2011, y de la Resolución No. 138 del 24 de junio de 2011, que confirmó dicha decisión por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato. (folio 1 al 13).
La Secretaría Seccional del COPNIA - Cundinamarca, mediante Auto de fecha 20 de febrero de 2012, dispuso abrir la investigación preliminar CND-PD-2012-00004, para determinar si existió responsabilidad disciplinaria ético profesional por parte del Ingeniero Civil XXXXX.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. FORMULACIÓN DE CARGOS.
Mediante auto del 7 de marzo de 2013, el Presidente del COPNIA Seccional Cundinamarca, dio apertura a la investigación formal y formuló un cargo al ingeniero XXXXX, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria como GRAVE a título de dolo.
El cargo único contra el Ingeniero Civil XXXXX se concretó de la siguiente manera:
"CARGO ÚNICO: El ingeniero XXXXX, presuntamente incurrió en conductas disciplinables derivadas del incumplimiento y mal manejo del anticipo del contrato de interventoría SOP-A-268 DE 2007, suscrito con el Dpto. de Cundinamarca contrato que fue cedido a Empresas Públicas de este Dpto. Dicho incumplimiento y mal manejo del anticipo, fue declarado por la empresa de Servicios Públicos de Cundinamarca con la Resolución 090 del 25 de abril de 2011. Ésta fue confirmada con la Resolución 138 del 24 de junio de 2011 (folios del 2 al 13 de este expediente).
Como consecuencia de lo mencionado en el párrafo anterior el ingeniero XXXXX quedó, presuntamente, incurso en las conductas antiéticas tipificadas en la Ley 842 de 2003 en los siguientes Artículos:
"ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
(…)b. Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c. Velar por el buen prestigio de estas profesiones; (…)"
ARTÍCULO 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general: (…)
b. Manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes. Todo ello independientemente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes vigentes;
c. Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente;
d. Los profesionales que dirijan el cumplimiento de contratos entre sus clientes y terceras personas, son ante todo asesores y guardianes de los intereses de sus clientes y en ningún caso, les es lícito actuar en perjuicio de aquellos terceros".
Sobre la determinación de la conducta consideró lo siguiente:
"El ingeniero XXXXX, presuntamente incurrió en conductas disciplinables derivadas del incumplimiento y mal manejo del anticipo del contrato de interventoría SOP-A-268 de 2007, suscrito con el Dpto. de Cundinamarca contrato que fue cedido a Empresas Públicas de este Dpto. Dicho incumplimiento y mal manejo del anticipo del contrato de interventoría SOP-A-268 DE 2007, fue declarado por la empresa de Servicios Públicos de Cundinamarca con la Resolución 90 del 25 de abril de 2011 (folios del 7 al 13). Ésta fue confirmada con la Resolución 138 del 24 de junio de 2011 (folios del 2 al 6 de este expediente)".
Sobre el concepto de la violación y frente al análisis de culpabilidad consideró lo siguiente:
"El artículo 49 de la Ley 842 de 2003 establece: "Será susceptible de sanción disciplinaria todo acto u omisión del profesional, intencional o culposo que implique violación de las prohibiciones; incumplimiento de las obligaciones; ejecución de actividades incompatibles con el decoro que exige el ejercicio de la ingeniería, de alguna de sus profesiones afines o de alguna de sus profesiones auxiliares; el ejercicio de actividades delictuosas relacionadas con el ejercicio de la profesión o el incumplimiento de alguno de los deberes que la profesión o las normas que la rigen le imponen.
En el caso concreto, teniendo en cuenta que Corresponde al Interventor, supervisar, controlar y coordinar la ejecución de las obras, a fin de garantizar al estado el cumplimiento de las condiciones y obligaciones pactadas, así como el control técnico, administrativo y financiero, lo cual no se cumplió según las Resoluciones en mención, el Ingeniero Civil XXXXX, presuntamente, incurrió en violación al Código de Ética Profesional, teniendo en cuenta lo resuelto en la Resolución 090 del 25 de abril de 2011 (folio 12 Y 13 de este expediente), que en los apartes pertinentes dice:
"ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que XXXXX INCUMPLIÓ el contrato de interventoría No. SOP-A-268-2007, celebrado con el Departamento de Cundinamarca (Secretaría de Obras Públicas)
(…)
ARTÍCULO CUARTO: Declarar la ocurrencia del siniestro de indebido manejo e incorrecta inversión del anticipo entregado al contratista y amparado por la póliza No. 300006710 expedida el 2 de enero de 2008 por la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A. por la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS M/CTE (35.005.189) y en consecuencia hacer efectiva la póliza por ese valor, ordenando a Seguros Generales Cóndor S.A., el pago de dicha suma".
La Resolución 090 del 25 de abril de 2011 con la que se declaró el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro de indebido manejo o inversión del anticipo del contrato de Interventoría No. SOP-A- 268-2007, fue confirmada en segunda instancia por la Resolución 134 del 24 de junio de 2011 que en el resuelve dice:
"ARTÍCULO PRIMERO: confirmar en todas y cada una de sus parte la Resolución número 090 del 25 de abril de 2011, por medio de la cual Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP, declaró el incumplimiento del Contrato de Interventoría número SOP-A-268-2007, por parte del Contratista, XXXXX e hizo efectiva la póliza de cumplimiento que lo garantizaba por la ocurrencia de los siniestros de indebido manejo e inversión del anticipo e incumplimiento, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión".
Según las pruebas que reposan en el expediente, la conducta realizada por el ingeniero XXXXX, se califica en el grado de dolo, pues reúne los elementos que son el intelectivo o cognoscitivo y el volitivo, teniendo en cuenta que debe ser de entero conocimiento del investigado que el indebido manejo e incorrecta inversión del anticipo en un contrato estatal constituye una conducta típica y reprochable y a pesar de este conocimiento tuvo la voluntad de realizarla".
Para la calificación provisional de la falta disciplinaria como GRAVE, de conformidad con los criterios del artículo 52, de la ley 842 de 2003, consideró lo siguiente:
"a. Grado de culpabilidad: la conducta disciplinable endilgada al ingeniero XXXXX es, presuntamente intencional, pues como ya se dijo, tuvo conocimiento y voluntad para realizar dicha conducta disciplinable. (…)
c. La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta;
Teniendo en cuenta: (…) Lo dicho por el doctor XXXXX en la ratificación de la queja: "Finalmente debo decir que el contrato de interventoría no fue ejecutado debidamente con lo que se ocasionó no solo un perjuicio económico para la empresa que represento sino el daño a las comunidades de los Municipios de Cundinamarca que no se pudieron ver beneficiadas con la construcción de los acueductos y alcantarillados cuyas obras debían ser vigiladas por el aquí disciplinado".
(…) e) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.; El investigado fue el contratista por lo que tenía una responsabilidad directa en el cumplimiento del objeto del contrato.
f. La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado; la naturaleza de la falta es intencional y en cuanto al mal ejemplo dado, el comportamiento, presuntamente, antiético realizado por el ingeniero XXXXX constituye un mal ejemplo.
h. Los motivos determinantes, según se haya procedido por causas innobles o fútiles, o por nobles y altruistas; aquí cabe hacer referencia a lo dicho en el literal c. de este mismo Artículo y es que estando de por medio la construcción de los acueductos para llevar agua potable a los habitantes de algunos Municipios del Dpto. de Cundinamarca, lo cual constituye un servicio público de primera necesidad, la conducta, presuntamente disciplinable, realizada por el ingeniero XXXXX, se puede considerar como fútil e innoble.
Teniendo en cuenta: que la conducta aquí analizada se califica como intencional; que según el objeto del contrato: "EJECUTAR PARA EL DEPARTAMENTO, LA INTERVENTORÍA TÉCNICA SOCIOAMBIENTAL, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DEL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA REGIONAL PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN CUNDINAMARCA (CONSTRUCCIÓN ACUEDUCTO REGIONAL LA MESA - ANAPOIMA, FASE III), con un plazo de ejecución de siete (7) meses.", se causó perjuicios a un grupo significativo de personas, quienes esperaban beneficiarse del servicio público de agua potable; la cuantía del valor total por ejecutar que según la Resolución 090 del 25 de abril de 2011 (folios 11 y 12) es de $ 35.005.189,oo; y que constituye un mal precedente para el gremio de los ingenieros..(SIC)".
2.2. DESCARGOS.
El 20 de junio de 2013 se posesionó la abogada XXXXX y se notificó personalmente del Auto de investigación Formal y pliego de Cargos, presentando dentro del término legal descargos con radicado No. CND-CR-2013-01124 de 5 de julio de 2013, (Folios 86 a 91), en los que en resumen planteó lo siguiente:
"1. FRENTE A LA PRESUNTA EXISTENCIA DE UNA FALTA DISCIPLINARIA".
Menciona la defensora el artículo 29 de la Constitución Política, que hace referencia al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas y dice que en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho disciplinario, afirmando que si bien es un derecho sancionatorio las garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se deben respetar durante todo el proceso. Que el proceso se debe dar con observancia de las normas constitucionales y legales que lo rigen, garantizando siempre el debido proceso.
Que si bien los bienes jurídicos son distintos contienen principios que no deben perderse de vista en este tipo de actuaciones y hace mención al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, y transcribe apartes de la Sentencia C-155-2002 de la Corte Constitucional (folio 87).
Continua diciendo la defensa que de lo anterior se puede afirmar que la responsabilidad objetiva queda excluida del régimen disciplinario y que por lo tanto debe ser probado el elemento subjetivo de la responsabilidad ya sea el dolo o la culpa y transcribe aparte de la sentencia C-626-1996 de la Corte Constitucional (folio 87).
Que de igual manera el artículo 50 de la Ley 842 de 2003, establece que la falta disciplinaria debe estar enmarcada dentro de seis elementos para considerar su existencia y transcribe el literal b.. Continúa diciendo que el artículo 128 del Código Disciplinario Único que se refiere a la necesidad y carga de la prueba afirma que: "toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado".
Dice la abogada XXXXX que se puede afirmar que no es suficiente que el sujeto investigado haya ejecutado un hecho que se encuentre tipificado en la ley disciplinaria para que sea considerado responsable, puesto que el elemento subjetivo es indispensable a la hora de valorar la conducta. Que en el caso que nos ocupa no se ha probado el dolo o la culpa del implicado. Seguidamente hace referencia a la necesidad de la prueba".
"2. FRENTE A LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA COMO GRAVE".
La defensora hace referencia a la calificación de la conducta formulada en los cargos como grave y dice que no es posible aseverar que haya sido cometida por su defendido y que fue intencional por tener el conocimiento y la voluntad para realizarla y que por lo tanto el grado de culpabilidad del literal a. del artículo 52 no puede ser tenido en cuenta y que mal haría el Despacho en declarar la existencia de una falta disciplinaria sin contar con elementos suficientes que la acrediten y sin haber escuchado al disciplinado.
Que en cuanto a los literales c. y e. no obra en el expediente prueba que demuestre que se realizó una conducta dolosa o culposa que afectó a terceros clientes patronos, subalternos.
Que la Gobernación y Empresas Públicas de Cundinamarca desembolsaron unos dineros que no correspondían con la realidad de la obra ejecutada pero que no obstante en el expediente no obra prueba que permita acreditar el presunto daño causado por el investigado. Que de los temas tratados se desprende que no se pueda afirmar el mal ejemplo dado por el ingeniero ni el comportamiento antiético al que se refiere el literal f. ibídem ni las supuestas causas innobles o fútiles que llevaron al ingeniero XXXXX a actuar.
"3. FRENTE A LA PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES".
Dice la defensora que de todas las afirmaciones hechas anteriormente, sigue siendo difícil inferir que el señor XXXXX no respetó disposiciones legales y reglamentarias que inciden en actos de la profesión de ingeniería. Y que tampoco se puede afirmar que el ingeniero no veló por el buen prestigio de esta profesión, porque aún no se ha probado que su conducta haya sido dolosa o culposa.
Que con base en lo anterior hace énfasis en el principio de presunción de inocencia establecido en el inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política; trascribe aparte de la Sentencia C-289 de 2012 de la Corte Constitucional (folio 89). Hace mención también al in dubio pro reo y dice que aunque ha sido utilizado en materia penal ha sido trasladado al derecho disciplinario por analogía, en donde toda duda que se presente en el adelantamiento de este proceso, debe resolverse en favor del disciplinado.
"4. FRENTE A LA PRESUNTA VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL".
Dice en este numeral la defensora que la conducta desarrollada por su defendido no puede ser considerada contraria y en perjuicio de los intereses de terceros como lo establece el literal d. del artículo 39 de la Ley 842 de 2003. Que el Despacho no ha podido probar el origen de las actuaciones del señor XXXXX, para determinar si pueden ser consideradas como faltas disciplinarias contrarias al Código de Ética Profesional de la Ingeniería.
"SOLICITUD DE PRUEBAS"
Dice la abogada XXXXX, que por diferentes razones, el ingeniero investigado no pudo rendir la versión libre y espontánea de los hechos y menciona lo reglado en el artículo 64 ibídem. Seguidamente hace mención, nuevamente, al debido proceso y al derecho a la defensa.
"PETICIÓN"
Finalmente la defensora solicita que con base en los argumentos expuestos se archive toda actuación disciplinaria en contra de su defendido, el señor XXXXX, por no estar probados todos los elementos que conforman la falta disciplinaria.
El día 24 de enero de 2014, la defensora presentó alegatos de conclusión, con los mismos fundamentos contendidos en los descargos.
3. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución No. 030 del 7 de marzo de 2014, el Consejo Seccional de Cundinamarca resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinario adelantado al ingeniero XXXXX, sancionándolo con la cancelación de su Matrícula Profesional, declarándolo responsable disciplinariamente bajo las siguientes consideraciones:
(…) "El ingeniero XXXXX, incumplió los deberes establecidos en el Código de Ética profesional cuando se apartó de las obligaciones adquiridas con ocasión del contrato SOP-A-268-2007, pues los contratos son ley para las partes y así lo establece el artículo 1602: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".
Con el incumplimiento de estos deberes, se genera un ambiente de desconfianza que afecta la credibilidad de los profesionales de la ingeniería y que en nada contribuye a velar por el buen prestigio de la profesión, pues es contrario a las definiciones, entre otras, que da de la palabra prestigio el Diccionario de la Real Academia Española, que dicen: "1. m. Realce, estimación, renombre, buen crédito. 2. m. Ascendiente, influencia, autoridad." Hasta aquí el incumplimiento de los deberes establecidos en los literales b. y c. del artículo 35 de la Ley 842 de 2003.
Dice la doctora XXXXX de la División de Fondos Especiales y Cobro Coactivo de la Rama Judicial, en respuesta a la consulta número 2010-663-004907-2: "El anticipo es la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que este debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, es decir, es la financiación por la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar.
Su monto sigue perteneciendo a la entidad estatal. En este sentido, tiene carácter de dinero público y se encuentra afecto al desarrollo de las actividades propias del objeto contractual. Esta consideración, diferencia el anticipo del pago anticipado, por cuanto este último es un pago parcial realizado por el contratante al contratista, por tanto, las sumas recibidas entran a formar parte del patrimonio de este último.
Así, el anticipo es una suma que se estipula en aquellos con tratos que por su naturaleza lo requieran, como lo es el contrato de obra, toda vez que el contratista para dar inicio al desarrollo del objeto contractual debe realizar la contratación de la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que se precisen por ejemplo.
En este sentido, el pacto del anticipo es una forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes y servicios necesarios para dar inicio a la ejecución del contrato. Por tal razón, el mismo se entrega antes o simultáneamente con la iniciación del contrato y debe amortizarse durante la ejecución del contrato".
Con el aparte del concepto antes trascrito, queda clara la naturaleza jurídica del anticipo y en consecuencia se confirma lo señalado en los cargos en el sentido que el ingeniero investigado incumplió el deber establecido en el literal b. del artículo 39 de la Ley 842 de 2003.
Teniendo en cuenta los apartes de los informes transcritos en el acápite de pruebas y del testimonio del ingeniero XXXXX, el ingeniero XXXXX, incumplió con el deber establecido en el literal c. ibídem, pues antes que actuar con actitud, diligencia y probidad, fue inepto, negligente y deshonesto porque según el informe de la Universidad Nacional, no presentó los balances finales de la obra ejecutada pagada y faltante por ejecutar; no presentó un proyecto de liquidación de las obras al corte o finalización de la interventoría y concretamente sobre el Pantano de Arce; avaló el pago de mayores cantidades de obra, no presentó los planos de construcción de las obras ejecutadas por el contratista; tampoco aparecen en la carpeta ninguna prueba de calidad referente a la obra; avaló mayores cantidades de obra en excavaciones y como consecuencia de esto la Gobernación y EPC desembolsó unos pagos que no correspondían con la realidad de la obra ejecutada; también avaló el pago de unas perforaciones y unas inyecciones de cemento que no se evidenció su ejecución en el terreno y cuyo pago fue desembolsado; recibió una tubería que en el momento de la visita de febrero del 2011 presentaba deterioro y fisuras longitudinales que comprometen estructuralmente dicha tubería; pagó y avaló la instalación de la misma la cual no se encuentra instalada y ubicada a más de 1 km. de distancia del sitio de instalación. Además hasta la fecha de la queja estaba reteniendo de manera ilegal parte del anticipo, con lo que se ocasionó unos perjuicios a los que se refirió el doctor XXXXX en la ratificación de la queja en los siguientes términos:
"(…) Finalmente debo decir que el contrato de interventoría no fue ejecutado debidamente con lo que se ocasionó no solo un perjuicio económico para la empresa que represento sino el daño a las comunidades de los Municipios de Cundinamarca que no se pudieron ver beneficiadas con la construcción de los acueductos y alcantarillados cuyas obras debían ser vigiladas por el aquí disciplinado, omisión del contratista que no solo merece el reproche disciplinario sino que en mi concepto merece que sus conductas irregulares y omisivas también se investiguen penalmente (…)".
Finalmente, es claro para este Consejo que el ingeniero XXXXX, actuó en contravía de los deberes establecidos en el literal d. del artículo 39 ibídem, pues antes que ser asesor y guardián de los intereses de las comunidades que se iban a beneficiar con las obras de acueducto y alcantarillado, actuó en detrimento de los beneficios de estos".
En consecuencia tenemos clara la existencia de una conducta típica.
"En cuanto a la culpabilidad, por la formación profesional del ingeniero XXXXX, es de su conocimiento que sus actuaciones deben estar enmarcadas dentro del cumplimiento de las obligaciones adquiridas con ocasión de su ejercicio profesional, no obstante con esta investigación se probó que dicho profesional incurrió en incumplimiento de sus deberes derivados de las obligaciones adquiridas en el contrato celebrado con la Gobernación de Cundinamarca –que fue cedido a Empresa Públicas de Cundinamarca–, quedando así integrados los aspectos del dolo, cognoscitivo y volitivo".
Una vez estudiado el proyecto de fallo presentado por el Presidente a los Consejeros Seccionales, se consideró por unanimidad que la conducta es gravísima, teniendo en cuenta: "El testimonio rendido por el ingeniero XXXXX (folio 30), supervisor del contrato SOP-A-268-2007 en el que, en la parte pertinente dice: "(…) de acuerdo al informe presentado por la Universidad Nacional de Colombia la interventoría avaló mayores cantidades de obra en excavaciones y como consecuencia de esto la Gobernación y EPC desembolsó unos pagos que no correspondían con la realidad de la obra ejecutada. La interventoría también avalo el pago de unas perforaciones y unas inyecciones de cemento que no se evidenció su ejecución en el terreno y cuyo pago fue desembolsado. Recibió una tubería que en el momento de la visita de febrero del 2011 presenta deterioro y fisuras longitudinales que comprometen estructuralmente dicha tubería. Pago y avaló la instalación de la misma la cual no se encuentra instalada y ubicada a más de 1 km (…)".
El informe (folios del 7 al 10) presentado por este Supervisor en el que entre otras cosas manifestó:
"Con toda atención me permito reiterar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista del contrato de la referencia XXXXX NIT: 6875841-4. El contrato venció el 14 de octubre de 2010 y pese a las reiteradas citaciones antes de vencerse el contrato, de solicitar de manera escrita el estado de ejecución, evaluación financiera, técnica, administrativa y ambiental, no ha sido posible obtener una información por parte de la Interventoría. Es así que de acuerdo a la parte contractual me permito citar los incumplimientos de acuerdo a lo pactado en el contrato así:
Según Cláusula Segunda: ESPECIFICACIONES, Parágrafo Segundo Personal: Incumplió en dicha cláusula porque cambió y retiro personal profesional mínimo presentado sin aprobación y consentimiento de Empresas Públicas de Cundinamarca y a su vez no dispuso de personal mínimo requerido.
Según Cláusula Tercera Numeral b) descripción de las actividades objeto de la Interventoría: incumplió dicha cláusula al no realizar las pruebas de control de calidad que estime necesarias en su laboratorio, es así que no ejecutó las pruebas de calidad de la tubería (pruebas mecánicas) por parte de él ni le exigió al constructor realizar las pruebas mecánicas de la tubería en su totalidad y sin embargo recibió y pagó toda la tubería de hierro dúctil (HD). No verificó la calidad del cumplimiento de las especificaciones de la obra, ni presentó informes basados en los resultados de la totalidad de las pruebas, siendo de su exclusiva competencia.
Funciones técnicas:
Numeral 1: Revisión de los proyectos: incumplió la revisión de los proyectos debido a que no conceptuó sobre las obras necesarias no contempladas en las cantidades de obra iniciadas y ordenó la iniciación de dichos trabajos no contemplados inicialmente sin el debido aval por parte de la EPC SA ESP y sin el debido trámite administrativo y financiero de dichas obras y posteriormente realizó el pago de las mismas (actas modificatorias y actas de precios no previstos) la empresa desconoció en su momento dichas obras no previstas.
No realizó balances económicos al contrato, ni balance del mismo Numeral 2, Informes de la Interventoría: no presentó oportunamente los informes de la Interventoría, (solo entregas parciales).
En ningún informe presentó avance físico de la obra, avance del contrato, conclusiones y recomendaciones.
El contrato se venció el 14 de octubre de 2010, y de manera extraña y sospechosa presenta el 12 de Octubre de 2010 presenta un aval de prórroga incumpliendo de esta manera puesto que dicha prórroga se debe presentar antes de dos meses a la fecha de vencimiento del contrato de obra, siendo de exclusividad de la interventoría solicitar dicho trámite previa justificación técnica de los hechos quedando a juicio de EPC la determinación final. Reitero que esto es sumamente extraño y sospechoso la actitud de dicha Interventoría dado que no se hizo presente ni presentó informes, ni atendió las recomendaciones de la empresa en los cinco meses anteriores.
Numeral 3, Entrega de Informes al contratista: no entregó el proyecto debidamente revisado, lo mismo la localización en el terreno de eje y todas las obras que comprenden el proyecto.
El director de la Interventoría, el ingeniero residente de la interventoría, y el especialista ambiental no se hicieron presentes durante la ejecución del contrato de manera oportuna ni de acuerdo a lo planteado en la propuesta, esto conllevó a no tener una adecuada ejecución de los trabajos en obra.
Numeral 4, control del personal y del equipo: el interventor incumplió al no tener personal mínimo necesario para lograr una adecuada y eficiente interventoría.
Numeral 7, control de calidad: no efectuó ninguna prueba a nivel de control de calidad de las tuberías ni de los accesorios.
Numeral 9, revisión de las cantidades de obra para pago: incumplió porque no se ciñó al contrato y pagó obras que no tenían el aval y visto bueno por parte de EPC SA ESP.
Numeral 10, elaboración de planos definitivos y diseños técnicos: el interventor incumplió debido a que no presentó ni elaboró los planos definitivos construidos con las modificaciones a que hubo lugar debido a que el contrato culminó el pasado 14 de octubre. A su vez no procedió a liquidar el contrato de obra dado que ya se venció el plazo contractual.
No hizo la evaluación de las obras ejecutadas ni las obras faltantes. No presentó bitácora de obra ni presentó los planos record del proyecto.
Numeral 11, liquidación del contrato de obra: el interventor no procedió a realizar la respectiva liquidación del contrato de obra.
Numeral 12, inspección final de la obra: no se realizó por parte de la interventoría la inspección final de la obra ni ejecutó los informes donde debería inscribir el balance final de las obras ejecutadas, el costo de la obra, ni los reportes de laboratorio.
Funciones socioambientales:
Incumplió totalmente este numeral, debido a que no contó nunca con el personal profesional para cumplir cabalmente con dichas funciones.
Funciones administrativas:
Numeral 2, control del cronograma de actividades y programa de utilización del equipo: no vigiló el estricto cumplimiento día a día y mes a mes sobre el cumplimiento del cronograma de actividades.
Numeral 3, control de equipo: no le exigió al contratista el equipo mínimo ni el personal necesario para atacar cada frente de trabajo.
Numeral 4, revisión y aprobación de las actas de obra: incumplió dado a que no realizó ningún balance financiero en cada una de las actas.
Numeral 5, revisión de las actas de modificación de cantidades de obra: incumplió debido a que no realizó las actas de modificación de cantidades de obra ni de precios no previstos para ser autorizados por EPC SA ESP, directamente el pagó dichas obras no contempladas dentro del contrato directamente con el contratista.
Numeral 6, concepto sobre el análisis de Precios unitarios: incumplió debido a que el contrato no posee APU debidamente aprobados ni por la interventoría ni por EPC SA ESP.
Numeral 7, lista de empleados y trabajadores del contratista: incumplió debido a que el interventor no presentó ninguna relación ni documentación de los trabajadores empleados por el contratista en la obra.
Numeral 8, elaboración del informe final de Interventoría. Incumplió debido a que no presentó el informe final no presentó los planos definitivos de la obra, no elaboró ningún tipo de ensayo ni presentó resultados obtenidos de dichos ensayos, no presentó ninguna medida de mitigación socio- ambiental, ni presentó recomendaciones para una adecuada ejecución de las obras.
Otras funciones
No cumplió debidamente su gestión técnica, su gestión socio-ambiental, no ejecutó ningún control financiero, económico y jurídico de obra, ni mucho menos recomendó asesoró, apoyo y asistió a EPC SA ESP, de todos los asuntos de orden técnico socio-ambiental financiero y jurídico durante la ejecución de las obras.
No llevó ningún tipo de libro de obra o bitácora ni exigió al contratista la ejecución idónea ni oportuna del contrato.
Información técnica final
No presentó ningún tipo de información ni de documentos que permitan obtener suficiente información sobre las características de obra ejecutadas.
De acuerdo a estas cláusulas contractuales que incumplió XXXXX NIT: XXXXX, contratista del Contrato de Interventoría SOP-A-268-2007, se ve muy claramente el reiterado incumplimiento de dichas obligaciones, desestabilizando la debida ejecución del contrato de obra y perjudicando notablemente dicho proyecto y a su vez a Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP encargada de llevar a feliz término dicho proyecto por lo tanto solicito una vez más se sirvan con carácter urgente declarar el siniestro de incumplimiento y hacer efectivas las garantías otorgadas".
Además se consideró, que el interventor es el Representante del Estado en las obras públicas y antes que cumplir con esta función consistió que el contratista no ejecutara las obras. Autorizó pagar cantidades de obra que no fueron ejecutadas, de allí que los dineros a reembolsar por parte del contratista se una suma tan elevada. Y lo más grave es que esta obra iba dirigida a satisfacer necesidades básicas, como es el servicio de agua potable y alcantarillado a un número significativo de habitantes de algunos Municipios del Dpto. de Cundinamarca.
El cambio de calificación de la conducta lo hace el Consejo con fundamento en la Ley 842 de 2003:
"ARTÍCULO 53. FALTAS CALIFICADAS COMO GRAVÍSIMAS. Se consideran gravísimas y se constituyen en causal de cancelación de la matrícula profesional, sin requerir la calificación que de ellas haga el Consejo respectivo, las siguientes faltas: (…) "f. Cualquier violación gravísima, según el criterio del Consejo respectivo, del régimen de deberes, obligaciones y prohibiciones que establecen el Código Ética y la presente ley." (…) (fls. 105-113).
4. RECURSO DE APELACIÓN.
Mediante memorial presentado el 4 de abril de 2014, la estudiante de consultorio jurídico actuando como abogada defensora de oficio, presentó en el término de ley escrito de apelación, donde solicitó se revoque la decisión de primera instancia en el sentido de absolver de responsabilidad ético disciplinaria a su defendido o subsidiariamente que se imponga una suspensión menos excesiva legal posible, específicamente por una falta grave, más no gravísima dado que no está de acuerdo con la dosificación de la sanción impuesta por el fallador de instancia. Su sustento se puede resumir de la siguiente manera:
La recurrente señala que de conformidad con el acervo probatorio recolectado, no se puede concluir que corresponda a una falta disciplinaria gravísima, toda vez que, hubo una inadecuada calificación de la falta disciplinaria y por tanto de la sanción impuesta, en razón de que el cambio en la calificación de la falta no corresponde a los hechos investigados y al cargo imputado a su defendido y por tanto, la sanción impuesta resulta desproporcionada frente a la conducta posiblemente cometida, sin que encuentre una clara motivación del cambio de calificación en la conducta del investigado. En especial considerando que el Consejo, al dar respuesta en el fallo a los descargos presentados por la defensa, argumenta que la conducta es grave por integrarse los elementos del dolo cognoscitivo y volitivo, sin embargo, al presentar los argumentos que lo llevan a considerar la conducta como gravísima mantiene concordancia con los que presentó para calificar la conducta como grave.
La apelante considera que en el presente caso, no está probado el dolo endilgado, dado que, en el proceso no está demostrado el elemento subjetivo de responsabilidad.
Esgrime la defensa que según los criterios de calificación del artículo 52, de la ley 842 de 2003, y conforme a las pruebas obrantes en el proceso no puede afirmarse que su defendido incurrió en todos y cada uno de los literales enmarcados en dicho artículo, por lo que la sanción impuesta resulta exagerada.
El día 6 de junio de 2014, mediante radicado NAL-CR-2014-01480, el investigado confirió poder a la abogada XXXXX, para que lo representara dentro del proceso y presentó escrito de coadyuvancia de la apelación radicada por el estudiante de Consultorio Jurídico (fls. 119-121).
5. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
5.1. Análisis de la Junta Nacional.
5.1.2. Sobre la imputación de faltas gravísimas a los profesionales inspeccionados conforme a la Ley 842 de 2003.
Previo a iniciar el estudio del caso puesto en consideración de la Junta Nacional del COPNIA en apelación, se hace necesario revisar la debida imputación de las faltas gravísimas conforme a la Ley 842 de 2003 y para ello traemos lo que al respecto dijo la Junta Nacional del COPNIA, mediante Resolución 1603 del 2013: "(…) previamente el COPNIA mediante la Resolución No. 1835 del 24 de noviembre de 2011, estableció las pautas que conforme a la misma Ley 842 de 2003 se establecen para considerar responsable a un profesional investigado por una falta gravísima, que de acuerdo al artículo 48, literal e., ibídem, da lugar a la aplicación de la sanción de cancelación de la Matrícula Profesional o del Certificado de Inscripción Profesional.
En la citada Resolución se especifica que la Ley 842 de 2003 establece dos escenarios para la imputación de faltas gravísimas, el primer escenario se contempla en el artículo 53, cuando establece que se consideran gravísimas sin requerir que el Consejo respectivo califique la falta, las conductas descritas en los literales a. al e., y se explica en la misma Resolución: "[La] imputación [de estas presuntas faltas] debe hacerse desde el pliego de cargos, pues es la conducta la que constituye una falta disciplinaria ético profesional gravísima y no las consecuencias de la misma, la que determinan dicha gravedad. (…) Las conductas tipificadas en los literales a., b., c., d. y e., del Artículo 53 ibídem, son faltas disciplinarias y no causales de agravación, por lo tanto se imputan como cargos, señalando la conducta del ingeniero que constituye la falta disciplinaria gravísima y que por tanto dará lugar a la máxima sanción constitucional y legamente imponible" (negrilla fuera de texto).
Conforme a lo anterior se establece que en el auto de apertura de investigación formal y formulación de pliego de cargos es cuando el operador disciplinario, en este caso el Presidente del Consejo Seccional del COPNIA, tipifica la conducta desplegada por acción u omisión del profesional investigado como una presunta falta gravísima conforme a las descritas en los literales a., a e., del citado artículo 53, sin que sea necesario, tal como lo establece la misma Ley, que el Presidente establezca preliminarmente la gravedad o levedad de la falta, o que posteriormente la Junta Seccional al fallar el proceso confirme o no dicha imputación de gravedad o levedad de la falta, porque la misma Ley ya ha establecido taxativamente que las conductas descritas en los mencionados literales son faltas gravísimas, si se comprueba su ocurrencia luego de haber adelantado toda la investigación y se hace el juicio de reproche en el fallo.
El segundo escenario que existe en la Ley 842 de 2003 para la imputación de faltas gravísimas, conforme a la citada Resolución del COPNIA es el siguiente: "El segundo escenario, corresponde a la facultad que le otorga el literal f., del Artículo 53, de la Ley 842 de 2003 a los Consejos Seccionales de calificar cualquiera de las infracciones al régimen de deberes, prohibiciones o inhabilidades del Código de Ética y de la Ley 842 de 2003, en este caso el operador disciplinario podrá, a partir de las causales del Artículo 52 ibídem, indicar que cualquiera de las faltas a la ética profesional es gravísima dadas sus consecuencias:
"ARTÍCULO 53. FALTAS CALIFICADAS COMO GRAVÍSIMAS. Se consideran gravísimas y se constituyen en causal de cancelación de la matrícula profesional, sin requerir la calificación que de ellas haga el Consejo respectivo, las siguientes faltas:
(…)
f. Cualquier violación gravísima, según el criterio del Consejo respectivo, del régimen de deberes, obligaciones y prohibiciones que establecen el Código Ética y la presente ley".
Sobre este tema, es preciso retomar el pronunciamiento de esta Junta hecho en la Resolución No. 410 de 2010, pues en aquella ocasión se dijo que la potestad de imputar una falta como gravísima en virtud de la causal establecida en el literal f. del Artículo 53 ibídem, era exclusiva de la Junta Seccional, lo cual era una reiteración del pronunciamiento hecho en la Resolución Nacional No. 800 de 2009[1]. Pues bien, revisada la norma nuevamente, encontramos que esta no señala que la potestad sea exclusiva de la Junta Seccional en pleno, sino del Consejo respectivo (Presidente Seccional y Junta Seccional), que en este caso es el Consejo Seccional que esté adelantando el proceso disciplinario. En ese sentido, lo que esta Junta Nacional había explicado en la Resolución Nacional No. 800 de 2009, (que se pretendió reiterar la Resolución No. 410 de 2010) era que en virtud de las competencias que se le otorgan a la Junta Seccional en el Artículo 66, de la Ley 842 de 2003[2] esta podría modificar la calificación provisional de la conducta que se hace en el pliego de cargos, en lo que se refiere a la gravedad de la falta, variándola de grave a leve, de leve a grave o incluso a gravísima, haciendo uso de la potestad que confiere el literal f., del Artículo 53 ibídem. Veamos: "COPNIA, Resolución Nacional No. 800 de 2009:
(…) la Junta Seccional que se dispone a fallar un caso, tiene competencia para involucrar hechos nuevos en su decisión, no para imputar nuevos cargos, pero sí, con los siguientes propósitos: a. para exonerar de responsabilidad al investigado o b. en el caso de que proceda la sanción por haberse probado la imputación realizada en el pliego de cargos, para establecer la levedad o la gravedad de la falta cometida, incluso calificándola como gravísima. En este último caso, los hechos que sirven de base para determinar deben deducirse cabalmente de las pruebas legalmente acopiadas, obrantes en el expediente.
Y es que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 842 de 2003, la Junta del Consejo Seccional puede finalmente sancionar considerando hechos nuevos, pero solo para los efectos de determinar la gravedad o la levedad de los cargos imputados en el respectivo Pliego y bajo la condición de que tales hechos se deduzcan plenamente del acervo probatorio recaudado durante toda la investigación de manera legal y con plena vigencia para ello, de los derechos de defensa, audiencia y contradicción del investigado. En tal sentido, la Junta Seccional al momento de tomar la decisión de fallo, no puede variar el contenido de los cargos imputados, pero sí la gravedad o levedad imputada, cuya determinación, con miras a imponer la respectiva sanción, es de su exclusiva potestad de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 48 de la Ley 842 de 2003, al punto de que inclusive puede, en tal estado del proceso, calificar las faltas como gravísimas, al tenor de lo establecido en los literales e., artículo 48 [3] y f., artículo 53 ibídem. De lo anterior se deduce, que en el Pliego de Cargos, cuya expedición corresponde al Presidente Seccional, nunca se podrá calificar como gravísima una falta con base en los mencionados literales, pues ello es la competencia privativa de la Junta Seccional. En el pliego de cargos el Presidente Seccional solo podrá imputar como gravísimas, las faltas establecidas como tales en los literales a., b., c., d. y e. del referido artículo 53" [4].
De acuerdo con lo anterior, la Junta Nacional debe señalar que las faltas disciplinarias ético profesionales consideradas gravísimas se deben imputar, en el Auto de apertura de investigación formal, como cargos cuando se trate de las conductas tipificadas en los literales a., b., c., d. y e., del Artículo 53, de la Ley 842 de 2003 o aduciendo las causales del Artículo 52 ibídem, a través de las cuales se pude determinar que es gravísima cualquiera de las conductas tipificadas en el resto del Código de Ética pues así lo permite el literal f. del mencionado Artículo 53; por su parte, en el fallo de primera instancia, la Junta Seccional en instancia de decisión, puede variar la calificación de las faltas imputadas, a gravísima, como lo describe el literal f., del Artículo 53 de la Ley 842 de 2003, pero siempre bajo las causales descritas en el Artículo 52 de la misma norma y solo a partir de los hechos que se evidencien en el expediente".
Por tanto, el segundo escenario para la imputación de faltas gravísimas se consagra en el literal f., del artículo 53, de la Ley 842 de 2003, el cual debe contemplarse conforme a la potestad otorgada en el artículo 52, ibídem, al Consejo Seccional, de determinar si la falta disciplinaria es leve, grave o gravísima, conforme a los criterios establecidos en los literales a., a k., del mismo artículo.
Sin embargo, no comparte esta instancia el criterio previamente adoptado sobre la posibilidad de variar la imputación provisional de la falta como leve o grave en el pliego de cargos, por parte de la Junta Seccional, para sancionar por una falta gravísima frente a la que el investigado no ha ejercido su derecho de defensa.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es posible sorprender a un investigado sancionándolo por una falta más grave de la que se había defendido en el pliego de cargos: "Sobre la variación de la calificación jurídica de la conducta, la Corte tiene líneas jurisprudenciales definidas, tanto en derecho procesal penal como en derecho procesal disciplinario.
(…)
Y en derecho procesal disciplinario, la Corte, en la Sentencia C-1076-02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, con excepción de las expresiones 'de ser necesario', declaró exequible el inciso final del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, que regula la variación de la calificación que de la conducta se hace en el pliego de cargos. En este pronunciamiento se resaltó el carácter provisional de esa calificación, la legitimidad de la variación dispuesta en la norma demandada y la compatibilidad existente entre, por un lado, la calificación provisional y la posibilidad de variación y, por otro, la exigencia de respeto de la presunción de inocencia del disciplinado. No obstante, se resaltó que frente a la nueva calificación debía garantizarse el derecho de defensa, fundamentalmente brindando la posibilidad de solicitar y practicar pruebas en torno a esa nueva adecuación.
En este orden de ideas, frente a la Carta Política es legítimo que, habiéndose proferido pliego de cargos por una falta disciplinaria, se profiera fallo por una conducta diferente, siempre y cuando se haya variado la calificación provisional y se haya respetado el derecho de defensa del disciplinado.
47. En el caso planteado por el actor, se está ante la variación de la calificación de la falta disciplinaria pero no de una conducta a otra diferente sino de una imputación dolosa a una imputación culposa en relación con una misma conducta.
En efecto. En la apertura de investigación disciplinaria, al actor y a los demás disciplinados, se les hizo una imputación fáctica por la suscripción del acta de recibo final de la obra y por la suscripción y aprobación del acta de liquidación y una imputación jurídica que se adecuó a los artículos 24.8, 26.1, 26.2, 26.4, 51, 53 y 60 de la Ley 80 de 1993 y a los artículos 20, 38 y 144 de la Ley 200 de 1995. Luego, en el pliego de cargos se mantuvo la imputación fáctica y la imputación jurídica se hizo por la falta consagrada en el artículo 25.4 de la Ley 200 de 1995, la que se imputó a título de dolo. Finalmente, en los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia, se mantuvo la imputación fáctica y la imputación jurídica solo que la conducta fue imputada no a título de dolo sino de culpa gravísima.
En estas condiciones, no es cierto el argumento esgrimido por el actor en el sentido que se lo sancionó por una falta dolosa con la motivación inherente a una falta culposa, pues si bien en el pliego de cargos se le imputó una conducta dolosa, en el fallo de primera y segunda instancia se varió la imputación ya que en lugar de una conducta dolosa se imputó una conducta culposa.
Sobre este particular hay que indicar que efectivamente, en el pliego de cargos se expuso que a los investigados se les imputaba una falta disciplinaria a título de dolo y para ello se tuvo en cuenta el conocimiento de la ilicitud de su obrar y su voluntad de obrar a pesar de ese conocimiento. Con todo, en estricto sentido, no se advertían fundamentos probatorios para formular una imputación de esa índole ya que la prueba era indicativa que se estaba ante un imprudente obrar de los disciplinados antes que ante una conducta cometida con conocimiento y voluntad. Luego, en el fallo disciplinario se reconsideró el título de la imputación y se lo hizo de tal manera que la responsabilidad se declaró por una falta cometida con culpa gravísima y no con dolo. Qué duda cabe que esta imputación es mucho más consistente con lo demostrado en el proceso pues los actores, a pesar de su nivel directivo, se limitaron a suscribir y a aprobar las actas que les fueron puestas de presente, sin preocuparse por verificar las reales condiciones de ejecución de la obra contratada; proceder con el cual validaron el recibo de un obra, la liquidación de un contrato y su pago total a pesar de que había sido cumplido solo de manera parcial.
Para la Corte, no contraría ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario el que se formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometida a título de culpa. Y ello tiene sentido pues puede ocurrir que, como consecuencia de las pruebas solicitadas en la contestación de los cargos y luego practicadas, se desvirtúe o atenúe la inicial forma de imputación, lo que es consecuente con el debido proceso disciplinario y con el derecho de defensa que le asiste al disciplinado. Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva y de allí que, si se aducen elementos probatorios que conduzcan a su reconsideración, pueda haber lugar a ella"[5] (subrayas y negrilla fuera de texto)".
Así las cosas, a la luz de la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible que se realice la variación de la calificación de la conducta que se realiza en el pliego de Cargos, dado que estos son provisionales, pero siempre y cuando frente a la nueva calificación se le garantice al investigado su derecho de defensa y contradicción, esto es, que tenga la posibilidad de presentar descargos, solicitar pruebas y controvertirlas las que de oficio se recauden frente a la nueva adecuación. Ahora, encuentra también consecuente la Corte Constitucional con el debido proceso y derecho de defensa, que al investigado se le formulen cargos por una falta cometida a título de dolo y que en el fallo se declare la responsabilidad por esa misma falta pero cometidas a título de culpa, o que se atenúe de gravedad conforme a los elementos probatorios, pero lo que no puede ocurrir, es que el investigado no pueda defenderse frente a una imputación más grave de su supuesta falta, como cuando se imputa una falta leve o grave y se le sanciona por una falta gravísima, ya que esto constituiría una violación a sus derechos al debido proceso y defensa y que fue lo que ocurrió en el caso objeto de estudio.
En este sentido, si la instancia de conocimiento quería imputar una falta gravísima, debe entenderse de acuerdo con los mencionados derechos constitucionales fundamentales, que a su vez son principios de todo Derecho Administrativo Sancionatorio, que desde el pliego de cargos, la presunta falta disciplinaria ético profesional, debió calificarse de esta manera para que el investigado, hubiese tenido la posibilidad a través de los descargos de ejercer debidamente su defensa y no como en efecto ocurrió, que dicha calificación fue variada desfavorablemente en el fallo de primera instancia.
En conclusión, el Consejo Seccional tiene dos escenarios para imputar correctamente una falta gravísima a un profesional investigado, el primero conforme a los literales a., a e., del artículo 53, de la Ley 842 de 2003, sin calificar la falta porque se entiende por la misma ley como gravísima y la Junta Seccional en el fallo determinará si se sanciona o no al profesional investigado, dependiendo si se encuentran o no probados los cargos. El segundo escenario consiste en que el Presidente Seccional imputa cargos por violación a deberes, incursión en prohibiciones o vulneración al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, calificando preliminarmente la falta como gravísima y en este último caso solo conforme al literal f., del artículo 53, ibídem, siendo la Junta Seccional quien confirme finalmente en el fallo, si la falta existió o no; en el caso de que se compruebe determinará definitivamente si esta es leve, grave o gravísima, conforme a los criterios establecidos en el artículo 52, ibídem, imputados en el pliego de cargos.
5.1.3. Sobre el caso concreto.
Revisados los antecedentes trazados por la Junta Nacional del COPNIA en la Resolución citada, se procederá a decidir el caso puesto a consideración del Consejo, encontrando lo siguiente:
En el presente proceso, se investigó la presunta transgresión de deberes ético profesionales, por parte del ingeniero XXXXX, al incumplir con el objeto contractual para la interventoría No. SOP-A-268-2007, por indebido manejo e inversión del anticipo, donde Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. declaró la ocurrencia del siniestro mediante Resolución 90 del 25 de abril de 2011, la cual fue confirmada previa las advertencias que sobre los incumplimientos reiterados realizó el Ing. XXXXX en su calidad de supervisor del contrato en cuestión (folios 7 al 13).
En el auto de apertura de investigación formal y formulación de pliego de cargos, el Presidente del Consejo Seccional realizó un análisis y adecuación de los literales del artículo 52, de la Ley 842 de 2003, para determinar la levedad o gravedad de la falta que se adecuaban al caso en concreto y al final de la misma concluyó: "esta conducta disciplinable se califica como grave.",(fl. 62) posteriormente en la Resolución No. 030 del 7 de marzo de 2014 por medio de la cual se falló en primera instancia, se señaló que estudiado el proyecto de fallo presentado por el Presidente a los Consejeros Seccionales, se consideró por unanimidad que la conducta era gravísima, con base en los elementos probatorios (111-112) y adujo que el cambio de calificación de la conducta lo hacía fundamento en la Ley 842 de 2003:
"ARTICULO 53. FALTAS CALIFICADAS COMO GRAVÍSIMAS. Se consideran gravísimas y se constituyen en causal de cancelación de la matrícula profesional, sin requerir la calificación que de ellas haga el Consejo respectivo, las siguientes faltas:
(…) "f) Cualquier violación gravísima, según el criterio del Consejo respectivo, del régimen de deberes, obligaciones y prohibiciones que establecen el Código Ética y la presente ley".
En virtud de lo anterior, sancionó la conducta del ingeniero investigado con cancelación de la matrícula profesional.
La Junta Nacional encuentra que el fallo de primera instancia no es congruente con lo imputado en el auto de apertura de investigación formal y formulación de pliego de cargos, por lo que se hace importante revisar lo que ha dicho el COPNIA y específicamente frente a la congruencia, en Resolución No. 361 del 26 de marzo de 2009, dijo:
"La razón de ser del pliego de cargos, dentro del proceso disciplinario ético profesional, es la de concretar todos los aspectos sobre los cuales el investigado puede ejercer plenamente la garantía del derecho de defensa, motivo por el que en dicha decisión el operador disciplinario debe formular con exactitud y precisión las conductas y las normas que se estiman violadas con dichos hechos, a fin de que el investigado pueda tener certeza del porqué se le está investigando y con base en ello pueda controvertir tales imputaciones. El pliego de cargos es la acusación que el Estado presenta y comunica a un profesional por la eventual violación que con su conducta profesional produce al Código de Ética, y con base en la cual presenta su defensa, que sería negada si se le acusa de forma no precisa, es decir, sin señalar cuáles son los hechos investigados frente a los tipos disciplinarios vulnerados o, aun relatando los hechos, sin especificar cuáles son las normas disciplinarias violadas; o cuando existe incongruencia entre los cargos y la decisión sancionatoria, esto es, si finalmente se le sanciona con base en hechos o normas disciplinarias que no fueron imputadas en el respectivo pliego de cargos" (negrilla fuera de texto).
Dicha incongruencia también fue advertida por la defensora de oficio, cuando en el recurso de apelación adujo que se había presentado una variación a la calificación de la conducta respecto del cargo único formulado con el fallo de primera instancia y que si bien en el pliego de cargos se habló de una falta grave por integrarse los elementos del dolo cognoscitivo y volitivo, al momento del fallo se calificó como gravísima y se sancionó con la cancelación de la Matrícula Profesional, dicho argumento está llamado a prosperar, pues se sancionó al investigado con fundamento en una falta gravísima, de la que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, como quiera que los argumentos de los descargos fueron presentados frente a la falta grave imputada en el pliego de cargos.
Así las cosas, esta Junta procederá a modificar la decisión contenida en el fallo de primera instancia, al encontrar que en el pliego de cargos no se imputó la falta gravísima establecida en el literal f., del artículo 53, de la Ley 842 de 2003 y se analizará si el cargo único imputado por la comisión de una supuesta falta grave se encuentra o no probado.
La primera instancia le formuló un cargo único al investigado, por haber incumplido y dado un mal manejo al anticipo entregado en virtud del contrato de interventoría SOP-A-268 DE 2007, que suscribió con el Dpto. de Cundinamarca –contrato que fue cedido a Empresas Públicas de este Dpto– al cual le fue declarado por la empresa de Servicios Públicos de Cundinamarca el incumplimiento con la Resolución 090 del 25 de abril de 2011, confirmada con la Resolución 138 del 24 de junio de 2011.
Valoradas las pruebas que reposan en el plenario, el cargo único formulado se encuentra probado, como quiera que los hechos están acreditados y la autoría de la falta reprochada es imputable al Ing. XXXXX, por las razones que se expondrán a continuación:
Según el objeto contractual, este consistía en ejecutar la interventoría técnica, socio ambiental, administrativa y financiera del proyecto de construcción de infraestructura regional para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado de Cundinamarca, construcción acueducto regional la Mesa Anapoima Fase III, actividades que no realizó el investigado, por el contrario según se desprende del oficio remitido por el señor XXXXX en su calidad de Supervisor del contrato que aquí se cuestiona, quien también en el cumplimiento de sus funciones (SOP-A-268- 2007) advierte el incumplimiento de manera reiterada por parte del interventor XXXXX, dentro de la ejecución del contrato de interventoría No. SOP-A- 268-2007, situación que describe de manera pormenorizada en el oficio que se relaciona a continuación y que fue dirigido al Dr. XXXXX, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de las Empresas Públicas de Cundinamarca (fls. 33-38):
"(…) REF: CONTRATOS DE OBRA No. SOP-A-269-2007 E INTERVENTORÍA No. SOP-A- 268-2007. "CONSTRUCCIÓN ACUEDUCTO REGIONAL LA MESA ANAPOIMA FASE III
(…) Me permito poner, una vez en conocimiento de su Oficina la situación que se observa en la ejecución de los contratos en referencia, para que se determinen las acciones jurídicas a que tenga lugar, debido al reiterado y continuo incumplimiento a las obligaciones contractuales tanto de Contratista de Obra como de la Interventoría de la misma".
Y finaliza el oficio solicitando que se declare el incumplimiento, se establezcan multas o el procedimiento legal aplicable, para exigir la terminación inmediata de las obras contratadas; en razón, a que en ese año no se había recibido informe alguno de la interventoría, a pesar de haber sido solicitados tanto al contratista como a la interventoría, a través de un balance de obras ejecutadas, sin obtener respuesta alguna (fl. 38).
En diligencia de declaración juramentada el Ing. XXXXX, reitera al despacho:
"(…) La Empresa declaró el incumplimiento de manera unilateral debido a que la interventoría no presentó los balances finales de la obra ejecutada pagada y faltante por ejecutar, la no presentación de un proyecto de liquidación de las obras al corte o finalización dela interventoría y concretamente sobre el Pantano de Arce, basados en el informe de la Universidad Nacional, la interventoría autorizó o avaló el pago de mayores cantidades de obra. Adicionalmente no presentó los planos de construcción de las obras ejecutadas por el contratista. Tampoco aparecen en la carpeta ninguna prueba de calidad referente a la obra." (fl. 30).
En la ratificación de la queja bajo juramento del señor XXXXX, informó entre otros que: "el contrato de interventoría no fue ejecutado debidamente con lo que se ocasionó no solo un perjuicio económico para la empresa que representó sino el daño a las comunidades de los municipios de Cundinamarca que no se pudieron ver beneficiadas con la construcción de los acueductos y alcantarillados cuyas obras debían ser vigiladas por el aquí disciplinado (…)." (fls. 1819).
Cabe precisar al presente estudio que las obligaciones de los ingenieros, cuando fungen como interventores se contraen a asegurar mediante su vigilancia, fiscalización y autorización, el correcto ejercicio de la ingeniería, de acuerdo con los conocimientos especializados que se presumía, en este caso del ingeniero XXXXX; razón por la cual la administración acudió a sus servicios, por lo anterior, sobre el interventor recaen dos funciones de garante especifico, pues actúan como representantes del propietario de la obra con el fin de vigilar y verificar que este se desarrolle siguiendo especificaciones y de garante general, surgiendo una relación de sujeción general o con la sociedad, basada en el hecho de que es obligación del interventor en el ejercicio de su función de supervisión técnica, garantizando no solo a quien lo contrata para dicha labor, sino a la sociedad el adecuado ejercicio de la ingeniería y en consecuencia, que el riesgo implícito en el ejercicio de la profesión no se dinamice, en el marco especifico de la ejecución de las obras del objeto contractual. Si bien, esto es una obligación común a todos los profesionales cuyo ejercicio no es libre, la específica actividad del interventor como vigilante del correcto ejercicio de la profesión, garantizando el desarrollo adecuado del contrato que implica ejercicio profesional, le da un plus que lo convierte, no en un simple ejecutor de una actividad profesional (interventoría) sino en un verdadero representante de la sociedad para que la ingeniería sea ejercida ética, legal y correctamente.
Así las cosas, esta instancia teniendo en cuenta las pruebas recaudadas, incluyendo las Resoluciones citadas que declaran el incumplimiento del contrato, la ratificación de la queja bajo juramento del señor XXXXX, el informe citado, el testimonio del ingeniero XXXXX, evidencia que se incurrió en el hecho imputado en el cargo único por parte del ingeniero civil XXXXX, pues incumplió el contrato de obra No. SOP- A-268 de 2007 y no le dio un manejo correcto al anticipo, pues el contrato venció el 14 de octubre de 2010, sin haber presentado los balances finales de la obra ejecutada, pagada y faltante por ejecutar; ni presentó un proyecto de liquidación de las obras ejecutadas por el contratista, entre otras que están debidamente detallas a folios 2-13, 18, 30, 33-38.
En este sentido, esta Junta considera que el ingeniero investigado, incurrió en la conducta imputada en el cargo único, adicionalmente, porque dentro de la defensa del investigado no se encuentra evidencia o prueba alguna que justifique el incumplimiento del contrato; así como tampoco, se encuentra ninguna vulneración al debido proceso o del derecho de defensa del investigado, pues contó con defensa técnica a lo largo de la actuación y fue citado debidamente a las diligencias de versión libre, presentándose en una oportunidad, en la cual decidió guardar silencio, actuación válida dado que es un derecho que le asiste en su condición de investigado (fls. 29-49).
Alega la apoderada también que no está probado el dolo endilgado, toda vez que en el proceso no está demostrado el elemento subjetivo de responsabilidad, esta instancia comparte dicha apreciación, la cual será analizada cuando se trate el literal a. del artículo 52 de la Ley 842 de 2003.
Ahora, si bien para esta instancia está probado el hecho del incumplimiento contractual, debe evaluarse si las normas endilgadas como violadas se encuentran o no debidamente imputadas, con el fin de determinar si la conducta constituyó o no falta disciplinaria ético profesional, conforme al Código de Ética Profesional establecido en la Ley 842 de 2003.
En el fallo se establece que el ingeniero investigado vulneró con su conducta los deberes establecidos en la Ley 842 de 2003, artículo 35, literales b., por no respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de las profesiones; c., por no velar por el buen prestigio de la profesión; artículo 39, literales b., por no manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes; c. por no dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente y d., porque los profesionales que dirijan el cumplimiento de contratos entre sus clientes y terceras personas, son ante todo asesores y guardianes de los intereses de sus clientes y en ningún caso, les es lícito actuar en perjuicio de aquellos terceros.
Respecto del deber establecido en el literal b., del artículo 35, se consideró que el contrato es una ley para las partes, lo que vulneraría el artículo 1602, del Código Civil entre otros. Para esta instancia es cierto que el artículo 1602 establece que: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", por lo que en realidad, al no cumplirse el contrato por el ingeniero investigado, vulneró lo establecido en este artículo, fundamento que comparte esta instancia.
Sobre el literal c., del mismo artículo, se consideró que el ingeniero XXXXX, generó un ambiente de desconfianza que afectó la credibilidad de los profesionales de la ingeniería y que en nada contribuye a velar por el buen prestigio de la profesión, de realce, estimación, renombre y buen crédito. Para esta Junta efectivamente con la conducta del ingeniero investigado se desprestigió la profesión de ingeniería, al crear desconfianza en quien contrata sus servicios y siendo el Estado su contratante, a través de las Empresas Públicas de Cundinamarca, el desprestigio es mayor al ser una contratación que buscaba el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses de la comunidad beneficiaria.
Acerca del artículo 39, literal b., manifestó la Junta Seccional, citando doctrina, que siendo el anticipo la suma de dinero que se entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que este debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual, es decir, es la financiación por la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar y que su monto sigue perteneciendo a la Entidad Estatal, siendo dinero público, se encuentra afecto al desarrollo de las actividades propias del objeto contractual, por lo que concluyó que es clara la naturaleza jurídica del anticipo y en consecuencia se confirma lo señalado en los cargos en el sentido de que el ingeniero investigado incumplió el deber establecido en el literal b., del artículo 39, de la Ley 842 de 2003.
Para esta Junta es claro como el ingeniero investigado al no dar cumplimiento al contrato suscrito y dar lugar a declarar el siniestro por este hecho, no manejó con honestidad y pulcritud este fondo y no rindió cuentas claras, precisas y frecuentes sobre la interventoría para la cual se le contrato.
Respecto del literal c. del mismo artículo, la Junta Seccional consideró que el investigado, incumplió con este deber, pues antes que actuar con actitud, diligencia y probidad, fue inepto, negligente y deshonesto porque según los informes de la Universidad Nacional no presentó los balances de la obra ejecutada pagada y faltante por ejecutar y demás compromisos, tal y como se encuentran descritos a folio 111. Esta instancia concuerda con estos argumentos válidos a la luz de las pruebas del expediente, no solo las Resoluciones que declaran el incumplimiento sino del testimonio del ingeniero XXXXX e informe contenido a folios 33 a 38 y ratificación (fl. 18-19).
Finalmente, sobre el literal d., del mismo artículo, la Junta Seccional determinó que el ingeniero investigado no fue asesor, ni guardián de los intereses de las comunidades que se iban a beneficiar con las obras de acueducto y alcantarillado y actuó en detrimento de los beneficios de estos.
Considera esta Junta que la vulneración a este deber está probada, pues en su condición de interventor desplego todo su cuidado para que la obra fuera puesta al servicio de la comunidad y esta se viera beneficiada de ella.
Por lo anterior, para esta instancia el cargo quedó probado y demostrado con la conducta anterior, que el ingeniero XXXXX vulneró los deberes establecidos en los literales b. y c., del artículo 35 y los literales b., c., y d. del artículo 39, de la ley 842 ibídem, tal como fueron imputados en el pliego de cargos.
Procede entonces esta instancia a determinar si las circunstancia para determinar la gravedad o levedad de la falta, conforme a los criterios imputados por la primera instancia, se encuentran debidamente probados, conforme fueron formulados en el pliego de cargos, ya que los mismos no fueron analizados en el fallo, al haber sido calificada como gravísima la conducta.
5.1.4. Análisis de los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinaria establecidos en el artículo 52, de la Ley 842 de 2003.
La primera instancia en el pliego de cargos consideró la falta disciplinaria como GRAVE conforme a los siguientes literales:
a. Por el grado de culpabilidad: Se dijo que la conducta endilgada al ingeniero era presuntamente intencional, pues tuvo voluntad y conocimiento para realizarla.
Previamente sobre la culpabilidad, esta Junta ha determinado: "(…) [L]a posibilidad de imputar un resultado antijurídico a título de culpa[6] (menor de los grados de la culpabilidad) involucra la preexistencia de un deber en cabeza del sujeto al que se le va a endilgar un resultado que de haber sido observado habría impedido el daño al bien jurídico protegido. Esto se traduce, en los casos de las profesiones y actividades que implican riesgo, en el hecho de que a los sujetos que las ejercen se les ha cargado con la obligación de conocer todos aquellos aspectos técnicos y reglamentarios que involucran el ejercicio de su profesión o actividad, de tal forma que la conducta que se devela inidónea por desconocimiento de la técnica, del reglamento de la actividad o de la profesión resulta ser culposa en el marco de la evaluación de la conducta antiética. Dicho es el caso, por ejemplo, del conductor imprudente que debiendo conocer su deber de cuidado en el desarrollo de su actividad de conducción, realiza maniobras prohibidas por desconocimiento de las señales de tránsito y ocasiona un daño a un peatón, siéndole imputable en consecuencia la responsabilidad por el daño a título de culpa.
El criterio de culpa que maneja el régimen disciplinario ético profesional de la Ley 842 de 2003, se traslada mutatis mutandi del concepto que de las teorías de la acción humana ha elaborado principalmente la dogmática del derecho penal, de tal forma que la conducta culposa se imputa a quien causa un perjuicio o daño antijurídico sin querer. Dicho daño puede producirse por inobservancia de los deberes que puede ser: por negligencia, esto es, el caso de aquel sujeto que debiendo realizar una actividad no la hace por desconocimiento o por descuido; o imprudencia, esto es, el caso de aquel sujeto que debiendo evitar la realización de una actividad la ejecuta ocasionando con ello un daño al bien jurídico protegido.
De otra parte, el concepto de intencionalidad o dolo [7] (otro de los grados de la culpabilidad) implica un conocimiento por parte del autor de la conducta que va a realizar y de sus consecuencias, además de un ánimo de realización del resultado, que generalmente se evidencia en un móvil en la acción del sujeto activo de la misma, dicho es el caso del ingeniero que varía las calidades mínimas de los materiales exigidos por la norma de sismorresistencia en la construcción de una vivienda de interés social con el fin de aprovecharse de la diferencia en los precios de los mismos, pero acreditando que utilizó los materiales debidos. En este caso, el profesional es consciente de que variar las calidades mínimas referidas va en clara contravía de sus deberes profesionales, pero realiza la acción ocasionando un daño al bien jurídico protegido que es el adecuado ejercicio de la ingeniería, existiendo entonces conocimiento de la conducta y un querer del individuo de realizar la acción, lo que se traduce en la existencia de una intención, de la que trata el literal b., del Artículo 50 de la Ley 842 de 2003.
En conclusión, por el análisis de la culpabilidad se determina si en una acción, una persona ha sido consciente de su querer antijurídico por lo cual decimos que actúa con dolo, o si en su actividad existe culpa, en la cual aunque el sujeto no tiene la intención directamente encaminada a infligir daño, este se produce, en los términos arriba expuestos. Esto es lo que constituye la necesaria valoración del elemento subjetivo de la falta, porque para que una conducta sea reprochable desde el punto de vista ético profesional tiene que haber sido cometida con intencionalidad - dolo (intención de producir un resultado dañoso al bien jurídico protegido) o con culpa (sin intención, pero causando el resultado dañoso al bien jurídico protegido).
En el régimen disciplinario ético profesional una cosa es analizar el elemento subjetivo de una conducta (culpabilidad), es decir, el grado de voluntad implicado en la realización de una conducta que se reprocha legalmente y otra cosa es analizar la mayor o menor gravedad de la conducta realizada (dentro de cuyas causales se contempla la de grado de culpa que será analizada más adelante), pues mientras la culpabilidad se refiere al examen que se hace de la voluntad y la consciencia involucradas en la realización de una conducta (subjetividad), la levedad o gravedad de la falta se refiere precisamente al mayor o menor reproche que de ella se puede hacer para efectos de establecer una mayor o menor punibilidad o sanción, lo cual se hace a través de la ponderación de los factores o criterios establecidos en el Artículo 52 de la Ley 842 de 2003. Se reitera, lo primero se hace atribuyendo si la conducta fue realizada con dolo o con culpa y, lo segundo, a través de los criterios para determinar la gravedad o la levedad de una falta establecidos en el Artículo 52 de la Ley 842 de 2003, pero nunca con base en lo establecido en el Artículo 63 del Código Civil"[8].
Para esta instancia si bien es cierto que el ingeniero investigado, así como todos los profesionales regulados por la Ley 842 de 2003, deben actuar cumpliendo con los deberes adquiridos en virtud de su ejercicio profesional, esto no quiere decir que necesariamente hayan tenido la voluntad de violar las normas establecidas en el Código de Ética Profesional y lo que dan cuenta las pruebas es de su actuar negligente frente al contrato de obra, confiando en poder evitar la declaratoria de incumplimiento del contrato, por lo que se comprueba la culpa y no el dolo, siendo un atenuante de la falta disciplinaria.
c. Por la falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: Para la primera instancia lo dicho por el doctor XXXXX en la ratificación de la queja, que el contrato de interventoría no fue ejecutado debidamente con lo que se ocasionó no solo un perjuicio económico para la empresa que representó sino el daño a las comunidades de los Municipios de Cundinamarca que no se pudieron ver beneficiadas con la construcción de los acueductos y alcantarillados cuyas obras debían ser vigiladas por el aquí disciplinado, prueba que la afectación fue de trascendencia social debido a que se trata de la construcción de acueductos para surtir de agua potable a los habitantes de algunos municipios de Cundinamarca.
Esta instancia comprueba que en la conducta del ingeniero investigado existe este agravante al generar con su negligencia el incumplimiento contractual, sin considerar a su contratante ni a las personas que afectó con la falta de vigilancia para la realización de la obra contratada.
e. Por la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.: Para la primera instancia el ingeniero investigado fue el contratista, por lo que tenía una responsabilidad directa en el cumplimiento del objeto contratado; esta instancia encuentra que el ingeniero en su calidad de contratista tenía una mayor responsabilidad en actuar, entre las que se encontraban la de entregar informes en el que se detallara la inversión y ejecución del anticipo recibido, así como todas aquellas obligaciones descritas a lo largo del proceso que como interventor se comprometió con las empresas Públicas de Cundinamarca, por lo que está probado este criterio.
f. Por la naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Para la primera instancia la naturaleza de la falta fue intencional y en cuanto al mal ejemplo dado, el comportamiento, presuntamente, antiético realizado por el ingeniero
XXXXX constituye un mal ejemplo.
Para esta instancia efectivamente el comportamiento constituye un mal ejemplo frente al cumplimiento que le debe dar cada profesional a los contratos suscritos, pero al no comprobarse el dolo en su conducta, este agravante se encuentra solo parcialmente probado.
h. Por los motivos determinantes, según se haya procedido por causas innobles o fútiles, o por nobles y altruistas: Para la primera instancia, estando de por medio la construcción de los acueductos para llevar agua potable a los habitantes de algunos municipios del departamento de Cundinamarca, que constituye un servicio público de primera necesidad, la conducta se considera como fútil e innoble.
Esta instancia considera que en el expediente no se evidencian los motivos determinantes para que el investigado haya incumplido el contrato de interventoría, siendo evidente solo su negligencia, por lo que no es posible afirmar que actuó bajo motivos innobles o fútiles.
En conclusión, para esta instancia se encuentra fundamentada la Resolución de la primera, que declaró la ocurrencia de la falta disciplinaria pero no con el grado sancionado en gravísima sino en el grado de GRAVE, teniendo en cuenta que los literales c. y e. se encontraron debidamente probados, el literal f. parcialmente probado, el literal h. fue desvirtuado y uno se calificó como atenuante (Literal a, por el grado de culpabilidad calificado en culpa).
5. OTRAS CONSIDERACIONES.
En relación con el escrito de coadyuvancia presentado por la abogada XXXXX, a quien el investigado le confirió poder con posterioridad a la presentación del recurso de apelación por la defensora debidamente posesionada, esta instancia advierte que el mismo fue presentado de manera extemporánea, al ser impetrado 44 días hábiles después (folio 124 - 127), en contravía de lo establecido por el artículo 71, de la ley 842 de 2003, que dispone: "Contra dicha providencia solo procede el recurso de apelación ante el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la notificación personal o de la desfijación del edicto recurso que deberá presentarse ante el Consejo Regional o Seccional por escrito y con el lleno de los requisitos que exige el Código Contencioso Administrativo." Por lo que no podrán ser tenidos en cuenta por esta instancia.
Por otra parte, encuentra fundamento esta instancia para remitir copias a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, al ser el investigado XXXXX, un particular que cumplió labores de interventoría en un contrato estatal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53, de la Ley 734 de 2002. En cuanto a la Fiscalía General de la Nación, no se remitirán copias, ya que la misma, fue ordenada por la Secretaría Seccional de Cundinamarca a través del oficio CND-CE-2012-00344 del 21 de febrero de 2012.
6. CONCLUSIÓN
En consecuencia, la Junta Nacional modificará la decisión de la primera instancia que sancionó al ingeniero XXXXX con cancelación de su Matrícula Profesional y en su lugar se sancionará con suspensión de la misma por la comisión de una falta disciplinaria grave sin antecedentes disciplinarios, por el término de dos (2) años.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Modifíquese la Resolución Seccional No. 030 del 7 de marzo de 2014, proferida por el COPNIA Seccional Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de sancionar al ingeniero civil XXXXX, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. XXXXX y Matrícula Profesional No. XXXXX BLV, con suspensión de su Matrícula Profesional por el término de dos (2) años.
ARTÍCULO SEGUNDO. Por la Secretaría Seccional remítanse copias del expediente a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, frente a la conducta del ingeniero XXXXX, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
ARTÍCULO TERCERO. Declárase agotada la vía gubernativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO CUARTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO QUINTO. La presente Resolución rige desde de la fecha de expedición y deberá notificarse según lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.
1. (…) la Junta Nacional ha reseñado que el Presidente Seccional en el Pliego de Cargos puede imputar como faltas gravísimas las establecidas en los literales a., b., c., d. y e. del Artículo 53 de la Ley 842 de 2003, siendo de competencia exclusiva de la Junta Seccional, además de la imputación que puede hacer por los mencionados literales, la que corresponda en virtud de lo establecido en el literal f. del mencionado Artículo 53 - 4 (cita: COPNIA, Resolución Nacional No. 800 de 2009).
2. Artículo 69, de la Ley 842 de 2003: Fallo De Primera Instancia. Vencido el término probatorio previsto, el Presidente Regional o Seccional, elaborará un proyecto de decisión, que se someterá a la consideración de la Junta de Consejeros Regionales o Seccionales, la cual podrá aceptarlo, aclararlo, modificarlo o revocarlo. Si la mayoría de los miembros asistentes a la sesión aprueban el proyecto de decisión, se adoptará la decisión propuesta mediante resolución motivada (énfasis fuera de texto).
3. Ley 842 de 2003: "ARTÍCULO 48. ESCALA DE SANCIONES. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley, estarán sometidos a las siguientes sanciones por parte del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo: (…) e) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como gravísimas, siempre darán lugar a la aplicación de la sanción de cancelación de la matrícula profesional" (Negrilla fuera de texto).
4. Ley 842 de 2003: "ARTÍCULO 53. FALTAS CALIFICADAS COMO GRAVÍSIMAS. Se consideran gravísimas y se constituyen en causal de cancelación de la matrícula profesional, sin requerir la calificación que de ellas haga el Consejo respectivo, las siguientes faltas:
a. Derivar, de manera directa o por interpuesta persona, indebido o fraudulento provecho patrimonial en ejercicio de la profesión, con consecuencias graves para la parte afectada;
b. Obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice el Consejo Profesional de Ingeniería respectivo;
c. El abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, cuando con tal conducta causen grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público;
d. La utilización fraudulenta de las hojas de vida de sus colegas para participar en concursos, licitaciones públicas, lo mismo que para suscribir los respectivos contratos;
e. Incurrir en algún delito que atente contra sus clientes, colegas o autoridades de la República, siempre y cuando la conducta punible comprenda el ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones auxiliares;
f. Cualquier violación gravísima, según el criterio del Consejo respectivo, del régimen de deberes, obligaciones y prohibiciones que establecen el Código Ética y la presente ley".
5. Corte Constitucional, Sentencia SU-901-05, Magistrado Ponente: XXXXX.
6. Véase: Resolución Nacional No. 077 de 2006.
7. Ibídem: (…) Intencionalidad: El profesional con su conducta tiene la intención de vulnerar los principios éticos que informan la profesión:
El sujeto es consciente del mal obrar y lo está haciendo a propósito de la confianza que su profesión genera en la sociedad y en aquellas personas que serían los sujetos pasivos (víctimas) de su comportamiento. El comportamiento doloso o intencional, en cuanto voluntario tiene un fin; que debe ser objetivamente apreciable dentro del proceso. Cuando se imputa una conducta como dolosa o intencional la gama de posibles faltas imputables se amplia, porque una vez se ha probado el dolo en la investigación; para la adecuación típica solo basta determinar la relación causa y efecto entre la conducta y el daño; (…).
8. COPNIA - Resolución Nacional No. 410 de 2010.
