RESOLUCIÓN 0800 DE 2009
(julio 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se confirma una decisión dentro del expediente TLM-PD-2006-00001
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en la sesión ordinaria del mes de julio de 2009, en sede de consulta y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante Auto del 08 de septiembre de 2006, el COPNIA - Seccional Tolima, le inició investigación disciplinaria ético profesional al ingeniero XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXXXX y Matrícula Profesional No. XXXXXXX, con base en la queja presentada por las señoras YYYYY y ZZZZZ, por la cual denuncian que el ingeniero en su calidad de constructor responsable en la construcción del edificio del Colegio Empresarial Los Andes, de la ciudad de Neiva, de propiedad del señor AAAAA, ha cometido anomalías consistentes en que construyó sin tener en cuenta lo aprobado en los planos adoptados por medio de la Licencia 117 del 07 de septiembre de 2001 al construir en dirección opuesta a lo autorizado, invadiendo el espacio público (antejardines) con construcciones no autorizadas, desacatando las órdenes de suspensión de la obra llevando la construcción hasta su finalización e incumpliendo lo dispuesto en la Licencia de Modificación y Ampliación No. 022 del 30 de marzo de 2005, en la cual se ordena la demolición del muro de cerramiento y la eliminación de la servidumbre visual hacia sus casas; así mismo señalan las quejosas que por tales circunstancias han visto averiadas sus casas y han sido afectadas en su intimidad y tranquilidad en virtud del ruido de los colegiales.
2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS Y DESCARGOS.
2.1. El Presidente del Consejo Seccional Tolima, mediante Auto del 1º de agosto de 2007, formuló cargos al ingeniero XXXXX, como se describe a continuación, calificando provisionalmente las faltas como graves:
Cargo primero: En su calidad de constructor autorizado y responsable no demolió, ni acondicionó ni adoptó (sic) el muro de cerramiento de la construcción del Colegio Empresarial Los Andes, conforme a lo establecido en la Resolución 022 del 30 de marzo de 2005, expedida por la Curaduría Urbana Primera de Neiva (…).
Cargo segundo: En su calidad de constructor autorizado y responsable, no llevó a cabo la demolición de las obras de cafetería, baños y demás construidas a nivel del primer piso en el área de antejardín del Colegio Empresarial Los Andes, de conformidad con lo ordenado por la Alcaldía Municipal de Neiva mediante Resolución No. 094 del 10 de febrero de 2005.
Conductas con la que incurrió en:
La prohibición contenida en los literales f), del artículo 32, a), artículo 34 y a), artículo 40, de la Ley 842 de 2003:
ARTÍCULO 32. PROHIBICIONES GENERALES A LOS PROFESIONALES. Son prohibiciones generales a los profesionales:
f) El reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones civiles, comerciales o laborales, que haya contraído con ocasión del ejercicio de su profesión o de actividades relacionadas con este;
ARTÍCULO 34. PROHIBICIONES ESPECIALES A LOS PROFESIONALES RESPECTO DE LA SOCIEDAD. Son prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad:
a) Ofrecer o aceptar trabajos en contra de las disposiciones legales vigentes, o aceptar tareas que excedan la incumbencia que le otorga su título y su propia preparación;
ARTÍCULO 40. PROHIBICIONES A LOS PROFESIONALES RESPECTO DE SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son prohibiciones a los profesionales respecto de sus clientes y el público en general:
a) Ofrecer la prestación de servicios cuyo objeto, por cualquier razón de orden técnico, jurídico, reglamentario, económico o social, sea de dudoso o imposible cumplimiento, o los que por circunstancias de idoneidad personal, no pudiere satisfacer;
Y faltó a los deberes contenidos en los literales e), artículo 33 y b), artículo 35, ibídem:
ARTÍCULO 33. DEBERES ESPECIALES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA SOCIEDAD. Son deberes especiales de los profesionales para con la sociedad:
e) Rechazar toda clase de recomendaciones en trabajos que impliquen daños evitables para el entorno humano y la naturaleza, tanto en espacios abiertos, como en el interior de edificios, evaluando su impacto ambiental, tanto en corto como en largo plazo;
ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
2.2. DESCARGOS.
El Ingeniero fue notificado en debida forma del mencionado Pliego de Cargos, sin embargo no presentó descargos.
3. DECISIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución No. 022 del cuatro (4) de junio de 2009, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería-Seccional Tolima, decidió declarar desvirtuados los cargos formulados al investigado y, en consecuencia, exonerar de responsabilidad disciplinaria ético profesional al ingeniero XXXXX, considerando que está probado, según la copia del dictamen pericial aportada al expediente, que los daños sufridos por las casas aledañas al Colegio Empresarial Los Andes, no fueron causados por su construcción y porque la construcción de los muros de cerramiento no fue ni ordenada, ni dirigida, ni ejecutada por él, sino que obedeció a una decisión del propietario del establecimiento educativo, según este lo declaró en la prueba testimonial que se practicó; luego en ninguna de estas actividades tiene responsabilidad el ingeniero investigado.
4. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL DEL COPNIA.
La Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, entrará a decidir lo que en derecho corresponde, con base en las siguientes razones:
4.1. Congruencia del Pliego de Cargos y coherencia del expediente con el fallo de la primera instancia.
El Pliego de Cargos, en el proceso disciplinario ético profesional, es el acto de impulso procesal que culmina la fase de la investigación preliminar y con la que se determina la apertura de la etapa de investigación formal; es un acto necesario para proseguir con la actuación administrativa investigativa y sin el cual no podría otorgársele al denunciado, con certeza relativa, cuáles son los hechos por los que está siendo investigado. A través del Pliego de Cargos se fija la acusación sobre la que el profesional investigado asume su defensa y presenta pruebas para controvertir tales cargos. Tanto la acusación como la defensa que se desarrolla plenamente durante el transcurso de la investigación formal disciplinaria, son los insumos básicos sobre los cuales, en primer lugar, el Presidente Seccional elabora su proyecto de decisión y, en segundo lugar, la Junta Seccional ejerce sus competencias fallando lo pertinente como “Juez Disciplinario Ético Profesional”.
Es deber del funcionario que formula los cargos, con base en el material probatorio recaudado hasta ese momento, señalar las conductas o hechos por los cuales se está adelantando la investigación y con los cuales se presume que se está incumpliendo o vulnerando el Código de Ética Profesional, así como la de determinar la gravedad o la levedad de las acusaciones. La imputación de los cargos al profesional, consiste en el ejercicio argumentativo expreso que el operador disciplinario necesariamente debe realizar tomando los hechos pertinentes para encuadrarlos en alguno de los tipos del Código de Ética Profesional, con el fin de dictaminar preliminarmente que de conformidad con la conducta o con los hechos relatados se ha vulnerado el Código de Ética y cuál es su gravedad o levedad. Este ejercicio argumentativo es el que se denomina tipicidad, que consiste, entonces, en la adecuación que, de los hechos a investigar, se hace frente a los tipos disciplinarios que describen tanto los deberes que se exigen, como las conductas que se prohíben a los profesionales. La imputación de los cargos también implica el deber de determinar la gravedad o la levedad de la falta de conformidad con los hechos investigados que se encuadren en las causales establecidas en Artículo 52, de la Ley 842 de 2003, para los hechos típicos de los Artículos 31 a 45 ibídem, pero si se trata de las faltas tipificables como gravísimas según lo establecido en los literales a), b), c), d) y e), del Artículo 53 ídem, el operador disciplinario en su acusación está eximido legalmente de realizar tal ejercicio de determinación de gravedad, pues la ley ya lo ha hecho de antemano. En este punto, no sobra advertir que aunque es deseable que el operador disciplinario siempre determine la gravedad de la falta, pero si por olvido o por error en el pliego de cargos no lo hace, la falta investigada se entenderá realizada de manera leve, con las consecuencias que para la imposición de la sanción tiene establecido el Artículo 48 de la Ley 842[1], en virtud de la escala de sanciones allí establecida.
Por su parte, si se exige que el operador disciplinario deba imputar los hechos con los cuales se considera que el implicado ha vulnerado el Código de Ética Profesional, es lógico que también se le exija congruencia, en el sentido de que en la Resolución de fallo se refiera en concreto a si los cargos imputados se confirman, lo que amerita la sanción, o si, por el contrario, se desvirtúan total o parcialmente. Siempre en la respectiva resolución de fallo de la primera instancia, el operador disciplinario debe referirse a los cargos imputados, retomándolos dentro de su argumentación para afirmar sobre cada uno de ellos si está probado o no.
No puede la Junta Seccional, redactar la decisión de fallo sin hacer mención expresa a los cargos formulados, ni tampoco puede tomar su decisión estableciendo nuevas acusaciones, distintas a las imputadas en el pliego de cargos, para sancionar, pues con ello se vulneraría el derecho a la defensa, a la audiencia y a la contradicción del investigado, al formular cargos cuando la oportunidad procesal para impugnar una nueva acusación se ha agotado. En tal caso, se deberá abrir una nueva investigación disciplinaria derivada de la que se adelanta para determinar sobre la responsabilidad que sobre tales hechos le corresponde al implicado.
Pero bien puede suceder que la Junta Seccional decida exonerar con base en nuevos hechos, esto es, no imputados en el Pliego de Cargos, sin hacer mención a los que constituyeron base para los cargos, pero en tal caso no está resolviendo definitivamente la situación del investigado, en el sentido de que no se le está dando respuesta a la duda que sobre su proceder generaron los hechos investigados, pues este tiene el derecho a que se determine si es o no responsable de la conducta endilgada, a pesar de que la presunción de inocencia lo cubre. En tal caso estamos ante una exoneración sobre hechos nuevos, lo cual beneficia al investigado, pero no sobre los cargos imputados en el pliego, que en todo caso deben ser resueltos.
Igualmente, si la Junta Seccional decide sancionar con base en nuevos cargos, no endilgados en el pliego, sin hacer mención expresa sobre los inicialmente imputados, estos continuarían sin solución jurídica que levante definitivamente la reserva que sobre el proceder del investigado se construyó por tales hechos desde el pliego de cargos. Por ello es pertinente que siempre deba hacerse un pronunciamiento expreso sobre la acusación formulada en el pliego. Con todo, una decisión en el sentido de sancionar con base en cargos novedosos imputados en el fallo, que es uno de los últimos momentos procesales de competencia de la primera instancia, constituye una abierta violación a los derechos constitucionales del investigado, por pretermitirse el derecho a la defensa sobre una acusación formulada a último momento.
No obstante lo anterior, la Junta Seccional que se dispone a fallar un caso, tiene competencia para involucrar hechos nuevos en su decisión, no para imputar nuevos cargos, pero sí, con los siguiente propósitos: a) para exonerar de responsabilidad al investigado o b) en el caso de que proceda la sanción por haberse probado la imputación realizada en el pliego de cargos, para establecer la levedad o la gravedad de la falta cometida, incluso calificándola como gravísima. En este último caso, los hechos que sirven de base para determinar deben deducirse cabalmente de las pruebas legalmente acopiadas, obrantes en el expediente.
Y es que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 842 de 2003, la Junta del Consejo Seccional puede finalmente sancionar considerando hechos nuevos, pero solo para los efectos de determinar la gravedad o la levedad de los cargos imputados en el respectivo Pliego y bajo la condición de que tales hechos se deduzcan plenamente del acervo probatorio recaudado durante toda la investigación de manera legal y con plena vigencia para ello, de los derechos de defensa, audiencia y contradicción del investigado. En tal sentido, la Junta Seccional al momento de tomar la decisión de fallo, no puede variar el contenido de los cargos imputados, pero sí la gravedad o levedad imputada, cuya determinación, con miras a imponer la respectiva sanción, es de su exclusiva potestad de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 48 de la Ley 842 de 2003, al punto de que inclusive puede, en tal estado del proceso, calificar las faltas como gravísimas, al tenor de lo establecido en los literales e), artículo 48[2] y f), artículo 53 ibídem. De lo anterior se deduce, que en el Pliego de Cargos, cuya expedición corresponde al Presidente Seccional, nunca se podrá calificar como gravísima una falta con base en los mencionados literales, pues ello es la competencia privativa de la Junta Seccional. En el pliego de cargos el Presidente Seccional solo podrá imputar como gravísimas, las faltas establecidas como tales en los literales a), b), c), d) y e) del referido artículo 53[3].
En consecuencia, al tiempo que se exige congruencia del fallo de la primera instancia con los cargos formulados en el Pliego, también se exige coherencia con el expediente, en el sentido de que la Junta Seccional, al momento de tomar una decisión de sanción o de exoneración de responsabilidad y en adición a su deber de hacer mención expresa y puntual respecto a si los cargos imputados se mantienen o no, con base en el acervo probatorio y en ejercicio de las facultades establecidas en el Artículo 69 de la Ley 842 de 2003, puede concluir la existencia de hechos no considerados al momento de la formulación de la acusación, que de acuerdo con lo dispuesto el Artículo 52 ibídem, ameriten, incluso acudiendo a lo dispuesto en el literal f), artículo 53 ídem, agravar o disminuir la gravedad de la falta imputada en el Pliego de Cargos, que como acto procesal de impulso procesal solo tiene el efecto de establecer con certeza relativa los actos por los cuales se adelanta la investigación, pues con la investigación formal, el acervo probatorio se complementa, concreta y perfecciona, lo que puede indicar la existencia de nuevos hechos no considerados inicialmente en la formulación de los cargos para la determinación de la gravedad de la falta.
En el caso en particular, se evidencia una falta de congruencia del fallo de la primera instancia, en la medida en que la acusación formulada en el Pliego de Cargos se refirió a dos hechos: que el ingeniero no demolió, adoptó o acondicionó el muro de cerramiento del Colegio de conformidad con lo dispuesto en la Licencia de Construcción y que no demolió obras de cafetería, baños y demás construidas sobre el antejardín. Sin embargo, la decisión de la primera instancia señaló, sin hacer mención expresa a los cargos imputados para determinar si estaban o no probados, que exoneraba de responsabilidad al ingeniero investigado porque estaba probado, según la copia del dictamen pericial aportada al expediente, que los daños sufridos por las casas aledañas al Colegio Empresarial Los Andes, no fueron causados por su construcción y porque la construcción de los muros de cerramiento no fue ni ordenada, ni dirigida, ni ejecutada por él, sino que obedeció a una decisión del propietario del establecimiento educativo, según este lo declaró en la prueba testimonial que se practicó.
Así las cosas, dado que el Consejo Seccional dijo referirse, para arribar a su decisión de exoneración, a que estaba probado que los daños que sufrieron las casas aledañas no fueron causados por la construcción y a que el investigado no fue el constructor responsable de las obras en entredicho, sin mencionar si efectivamente era responsable por no demoler dichas obras según los cargos formulados, es necesario hacer el análisis probatorio pertinente, como se hará en el siguiente aparte por esta Junta Nacional, con el fin levantar la reserva que sobre la conducta del profesional se erigió a partir del Pliego de Cargos y que finalmente la decisión de la primera instancia no resolvió, ni hizo mención expresa y argumentada, con el fin de determinar si en la conducta de no demoler las obras hubo responsabilidad disciplinaria ético profesional.
4.2. El caso en particular.
La Junta Nacional del COPNIA, confirmará la decisión de la primera instancia en el sentido de exonerar de responsabilidad al ingeniero XXXXX, en la medida en que de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se deduce claramente que el ingeniero no es responsable por no demoler las obras según lo establecido en la Licencia de Construcción, ni de las demás anomalías denunciadas consistentes en que construyó sin tener en cuenta lo aprobado en los planos adoptados por medio de la Licencia 117 del 07 de septiembre de 2001 al construir en dirección opuesta a los autorizado, invadiendo el espacio público (antejardines) con construcciones no autorizadas, desacatando las órdenes de suspensión de la obra llevando la construcción hasta su finalización e incumpliendo lo dispuesto en la Licencia de Construcción en la modalidad de modificación y ampliación No. 022 del 30 de marzo de 2005, en la cual se ordena la demolición del muro de cerramiento y la eliminación de la servidumbre visual hacia sus casas, por las siguientes razones:
En la Licencia de Construcción No. 117 del 07 de septiembre de 2001, cuya vigencia fue ampliada a través de la Licencia No. 078 del 11 de septiembre de 2003, el ingeniero XXXXX, fue el calculista, siendo el Constructor Responsable el Arquitecto BBBBB. (fl. 64 y 08) hermano de aquel, motivo por el cual una eventual falta por construir con inobservancia de dicha autorización, de manera ilegal sobre los antejardines, con perjuicio físico de las construcciones vecinas o afectación personal sobre los vecinos o con desconocimiento de las órdenes de suspensión en la ejecución de los trabajos, no puede serle imputada al investigado. El ingeniero XXXXX, solo vino a ser el Constructor Responsable con la expedición de la Licencia de Construcción en la modalidad de modificación No. 022 del 30 de marzo de 2005, visible a los folios 24 a 29, cuando las obras del Colegio Empresarial Los Andes, algunas hechas de manera ilegal, ya habían sido construidas.
Tampoco se abre paso una eventual falta del ingeniero XXXXX, por el hecho de no dar cumplimiento a la autorización de demolición del muro de cerramiento tal como lo estableció la Licencia de modificación y ampliación No. 022 del 30 de marzo de 2005, porque si bien es cierto que demoler se considera una actividad que constituye ejercicio de la ingeniería, al punto de que se requiere licencia de construcción en dicha modalidad para proceder, no lo es menos que el ingeniero constructor responsable no puede proceder a demoler motu proprio, con desconocimiento de los derechos que sobre la obra y en relación con esta son del propietario, quien es, en principio, el único responsable por dar cumplimiento a la autorización de demolición, caso en el cual el ingeniero solo podrá proceder si cuenta tanto con la licencia pertinente como con la autorización del propietario de la obra. Si el ingeniero adelanta la demolición, con base únicamente en la Licencia que la autoriza, pero sin la autorización del propietario, estaría usurpando o arrogándose los derechos que sobre la obra tiene el propietario, desconociendo su derecho de propiedad e incursionando en una posible falta disciplinaria; en este caso, siempre el constructor responsable debe actuar de consuno con el propietario de la obra, pues la Licencia de Construcción no es una orden, sino solo la autorización previa para adelantar unas actividades urbanísticas controladas. En todo caso, debe precisarse que el Constructor Responsable para adelantar la actividad urbanística para la que se le contrata, debe cerciorarse de la existencia de la respectiva Licencia de Construcción en la modalidad pertinente, ya que sin la existencia de dicha Licencia, debe abstenerse de realizar los actos urbanísticos contratados, así esté contractualmente obligado a ello o tenga conciencia de su recto obrar técnico, so pena de incurrir en las sanciones urbanísticas establecidas en la Ley 810 y en las disciplinarias ético profesionales por incorrecto ejercicio de la profesión según lo dispone el Artículo 50 de la Ley 400 de 1997.
En el presente caso, de acuerdo con el testimonio rendido por el propietario de la obra visible a folio 464 y siguientes del expediente, la demolición autorizada por la Licencia, no fue adelantada porque de acuerdo con una decisión tanto de los Padres de Familia como de la Rectoría del Colegio Empresarial Los Andes a su cargo, era necesaria la construcción del muro de cerramiento con las condiciones del construido por motivos de seguridad, además porque la Alcaldía Municipal mediante circular autorizó tales construcciones, en concordancia con lo cual el Concejo Municipal tiene "previsto la reglamentación donde se reconozcan los cerramientos por línea antejardín de los colegios de la ciudad…"(sic), de lo cual se deduce que el propietario, el único que podía decidir tal cosa, no tenía la intención de demoler lo construido de manera ilegal, al punto de que se sustrajo a la orden de demolición impartida por la autoridad de policía local, desde antes de que el investigado fuera el Constructor Responsable, esto es, cuando las obras a derribar ya habían sido construidas.
4.3. Conclusión.
Visto que el ingeniero XXXXX, no es responsable por la falta de demolición del muro de cerramiento, ni las construcciones hechas sobre el antejardín, según se lo había endilgado el pliego de cargos imputado en la oportunidad procesal, y dado que de dichas conductas no hizo mención la decisión de la primera instancia, es pertinente confirmar, en el sentido indicado, la exoneración decretada por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería-Seccional Tolima.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA-COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Confírmase la Resolución Seccional No. 022 del cuatro (4) de junio de 2009, proferida por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería-Seccional Tolima, por la cual se decidió exonerar de responsabilidad disciplinaria ético profesional al ingeniero civil XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía No. XXXXX y Matrícula Profesional No. XXXXX.
ARTÍCULO SEGUNDO. Declárase agotada la vía gubernativa y devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia.
ARTÍCULO TERCERO. Archívese copia de la presente Resolución en el expediente de la Matrícula Profesional del ingeniero XXXXX.
ARTÍCULO CUARTO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
1. Cfr. al respecto las Resoluciones Nacionales Nos. 967 de 2008 y la 705 de 2009.
2. Ley 842 de 2003: "ARTÍCULO 48. ESCALA DE SANCIONES. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley, estarán sometidos a las siguientes sanciones por parte del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo: (…) e) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como gravísimas, siempre darán lugar a la aplicación de la sanción de cancelación de la matrícula profesional". (Negrilla fuera de texto)
3. Ley 842 de 2003: "ARTÍCULO 53. FALTAS CALIFICADAS COMO GRAVÍSIMAS. Se consideran gravísimas y se constituyen en causal de cancelación de la matrícula profesional, sin requerir la calificación que de ellas haga el Consejo respectivo, las siguientes faltas: a) Derivar, de manera directa o por interpuesta persona, indebido o fraudulento provecho patrimonial en ejercicio de la profesión, con consecuencias graves para la parte afectada; b) Obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice el Consejo Profesional de Ingeniería respectivo;
c) El abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, cuando con tal conducta causen grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público;
d) La utilización fraudulenta de las hojas de vida de sus colegas para participar en concursos, licitaciones públicas, lo mismo que para suscribir los respectivos contratos;
e) Incurrir en algún delito que atente contra sus clientes, colegas o autoridades de la República, siempre y cuando la conducta punible comprenda el ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones auxiliares;
f) Cualquier violación gravísima, según el criterio del Consejo respectivo, del régimen de deberes, obligaciones y prohibiciones que establecen el Código Ética y la presente Ley".
