RESOLUCIÓN 2021077897 DE 2021
(junio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se resuelve un recurso de apelación y se modifica una decisión dentro del proceso ético profesional con radicado PD-NRÑ-2018- 000001 (E201914520000189)[1].
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión del 21 de abril de 2021, discutió y aprobó, en sede de apelación y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES Y HECHOS.
El 5 de febrero de 2018, el señor XXXXX presentó queja en contra del ingeniero YYYYY, por presuntas irregularidades al Código de Ética Profesional, exponiendo los siguientes hechos:
"1o.- Siendo servidor público del Municipio de Ipiales, el ingeniero YYYYY, cuando cumplía las funciones de Secretario de Planeación, profirió la resolución No. 294 de 2.014, por medio de la cual concedió la licencia de construcción modalidad obra nueva, a la señora ZZZZZ.
2o.- Desbordando normas de orden superior, en especial el P.B.O.T., autorizó una construcción de cinco pisos, cuando en el lugar solo es permitido erigir edificios hasta de cuatro pisos; entre otras irregularidades.
3o.- Con su actuar, puso en riesgo no solo la jerarquía normativa, sino la sociedad y vecindad, pues afecta notablemente el ornato de la ciudad y las construcciones aledañas y la vida y salud de quienes las habitan.
4o.- Según informe emanado de la propia alcaldía municipal de Ipiales, la susodicha construcción ya se encuentra en el séptimo piso.
5o.- Contra el mismo ingeniero se interpuso queja ante la Oficina de Control Interno, pero al igual que Planeación Municipal y demás oficinas encargadas del caso, son deficientes sus actuaciones dirigidas a hacer cumplir la ley. (…)".
1.1. Documentos allegados con la queja.
Se recibió en copias: (i) Certificación por la cual se aprueba el Plan Básico de Ordenamiento Territorial - PBOT del municipio de Ipiales - Nariño (folio 3); (ii) Resolución 294 de 2014 por la cual se concede Licencia de Construcción en la modalidad de obra nueva al predio ubicado en la Carrera Primera No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana (folios 4 a 7); (iii) informe de inspección de obra de 18 de julio de 2017, realizado por la alcaldía municipal de Ipiales (folios 8 a 11); (iv) descripción de la norma aplicada PBOT al caso suscrito por la arquitecta AAAAA (folios 12 a 16) y (v) queja formulada ante Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Ipiales en contra del profesional YYYYY y otros (folios 17 a 20).
2. ACTUACIONES PROCESALES.
2.1. Investigación preliminar.
La Secretaría Seccional del COPNIA - Nariño mediante auto del 2 de abril de 2018, dispuso iniciar la Investigación Preliminar en contra del ingeniero civil YYYYY (folios 22 a 23).
Lo anterior a efectos de determinar su presunta responsabilidad ingenieril en la expedición del permiso legal (licencia) para el proyecto constructivo del predio ubicado en la Carrera 1a No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana de Ipiales. En este proveído ordenó incorporar los documentos aportados por el quejoso, decretó la práctica de pruebas y ordenó escuchar en versión libre y espontánea al ingeniero YYYYY.
El 9 de abril de 2018, al investigado se le notificó de manera personal la providencia que lo vincula a la investigación preliminar (folios 30 y 31).
Adelantada y concluida la investigación preliminar en la forma prevista en los Artículos 63 y 64 de la Ley 842 de 2003, la Secretaría Seccional consideró abrir la investigación formal y formular un cargo único al ingeniero civil YYYYY, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria como GRAVE a título de CULPA, indicando:
2.2. Investigación Formal Disciplinaria y Pliego de Cargos.
El 17 de octubre de 2018, se profirió auto de apertura de investigación formal disciplinaria y formulación de pliego de cargos en contra del ingeniero civil YYYYY (folios 98 a 104), notificado personalmente conforme al acta del 22 de noviembre de 2019 (folio 264). El reproche endilgado se concretó así:
"CONDUCTA UNICA: El Ingeniero Civil YYYYY, concedió licencia de construcción en la modalidad de obra nueva mediante Resolución 294 de 8 de agosto de 2014, para el predio ubicado en la Carrera primera No.3 Este-73 Avenida Panamericana, contrariando lo dispuesto en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del Municipio de Ipiales, con respecto a la altura máxima permitida para dicha localización".
2.2.1. Normas presuntamente violadas por el investigado
En consideración a la conducta formulada, la primera instancia consideró que el ingeniero YYYYY presuntamente transgredió el Código de Ética Profesional (Ley 842 de 2003), así:
"ARTÍCULO 34. PROHIBICIONES ESPECIALES ALOS PROFESIONALES RESPECTO DE LA SOCIEDAD. Son prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad: b) Imponer su firma, a título gratuito u oneroso, en planos, especificaciones, dictámenes, memorias, informes, solicitudes de licencias urbanísticas, solicitudes de licencias de construcción y toda otra documentación relacionada con el ejercicio profesional, que no hayan sido estudiados, controlados, o ejecutados personalmente;
ARTÍCULO 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones: b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones".
2.2.2. Sobre el concepto de la posible violación.
La Secretaría Seccional consideró que el investigado pudo haber infringido estos preceptos normativos catalogados en el Código de Ética Profesional, dado que el ingeniero YYYYY, en su calidad de Secretario de Planeación del municipio de Ipiales, concedió la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva mediante la Resolución 294 de 8 de agosto de 2014, en el predio localizado en la Carrera primera No. 3 Este –73 Avenida Panamericana de propiedad de la señora ZZZZZ.
Que la mencionada resolución consagra, tanto en su parte considerativa como en la resolutiva cuantos pisos tendrá la construcción del edificio multifamiliar, a saber, cinco (5) pisos y terraza, para un área total de construcción de 1.437,16 M2.
Que en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales – PBOT, aprobado mediante Acuerdo 014 de 2000 y modificado excepcionalmente por el Acuerdo 024 de 2011, se tiene que, según la certificación expedida por la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial de Ipiales, para el citado predio, dentro del sector 8 y área residencial de mediana densidad, la altura máxima permitida es de: "4 pisos para construcciones adosadas en lotes hasta de 15 mts de frente o según reglamento interno de la urbanización".
Que el artículo 182 del Decreto 019 de 2012, preceptúa que:
"Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.
La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios".
En el mismo sentido, la Ley 388 de 1997 consagra en su artículo 99 lo siguiente:
"2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley".
Que el hecho de haber otorgado la licencia de construcción sin apego al Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales - PBOT, pudo haber quebrantado disposiciones legales y reglamentarias que protegen el interés general y el adecuado ejercicio de la ingeniería.
2.2.3. Sobre la posible culpabilidad se estableció lo siguiente:
La instrucción disciplinaria sostuvo que con relación al cargo formulado se califica provisionalmente la conducta a título de CULPA, bajo la modalidad de negligencia ante la situación presentada, sin el debido cuidado específico al PBOT, toda vez que el investigado como profesional – ingeniero civil, tenía el deber profesional al momento de expedir la licencia de construcción, de darle el cabal cumplimiento al mismo y ceñirse a la normatividad urbanística que regulaba la materia para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, la Ley 388 de 1997, que de manera expresa en su artículo 99 dispone que las licencias de construcción deben otorgase con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial.
2.2.4. Sobre los criterios para determinar la gravedad o levedad de la posible falta disciplinaria de que trata el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, consideró:
En relación con la conducta única imputada al disciplinado y atendiendo los criterios de atenuación y agravación de las faltas, el Despacho Instructor estableció provisionalmente que la falta disciplinaria debe considerarse como GRAVE, enlistando los siguientes presupuestos: Atenuante: 1. El grado de culpabilidad, calificando la conducta como culposa; Agravantes: 2. El grado de perturbación a terceros o a la sociedad. 3. La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga sobre su entidad y 4. La naturaleza de la falta y sus efectos.
Por su parte el 25 de octubre de 2018, se notificó por aviso el auto de pliego de cargos al no comparecer el investigado a la citación de notificación personal enviada el 17 de octubre de 2018, para presentarse en el término de cinco (5) días siguientes (folios 105 a 106).
El 8 de noviembre de 2018, el investigado allegó poder conferido al abogado BBBBB, para que ejerza su defensa en el presente proceso ético profesional. Asimismo, presentó los descargos dentro del término legal visible de folios 107 a 218.
3. DEFENSA DEL PROFESIONAL INVESTIGADO.
3.1. Versión Libre y espontánea.
El 31 de mayo de 2019, el investigado YYYYY, en ejercicio de sus derechos y garantías fundamentales constitucionales, rindió su versión libre y espontánea ante la Secretaría Seccional, de la que se dejó acta de audiencia realizada en archivo digital con la grabación de la diligencia, en la que hizo una narración de los hechos materia de averiguación, manifestando, en resumen, lo siguiente (folios 37 - 38):
Que (i) en el año 2014 tomó posesión como Secretario de Planeación del municipio de Ipiales hasta el 19 de septiembre de 2014; (ii) que durante el tiempo que estuvo como Secretario de Planeación dentro de sus obligaciones y funciones estaba la de firmar esos documentos como Secretario, manifestando que la firma que aparece en la licencia objeto de queja es la suya; (iii) que una de las delegaciones que la administración municipal en cabeza del alcalde le hace al Secretario de Planeación es firmar ese tipo de documentos y resoluciones; (iv) que en la Secretaría de Planeación tenían 64 personas con funciones específicas y claras; (v) que en los proyectos, los ingenieros, arquitectos que necesitaban realizar ese tipo de trámites tenían que cumplir conforme a la normatividad, una serie de requisitos, el primero era obtener el estudio de suelos que lo expedía la Subsecretaría de POT, luego pasaba a la oficina de estratificación, posteriormente debían obtener la nomenclatura, se hacía el pago en la Secretaría de Hacienda y bajo responsabilidad del diseñador, constructor o del que necesitaba la licencia se procedía a hacer los cálculos; (vi) que cuando el solicitante tenía el paquete listo lo radicaba en la Subsecretaría de Urbanismo, y se realizaba el check list junto con el formulario único nacional; (vii) agrega que listo el paquete pasaba a la parte arquitectónica para ser revisado por un profesional de la arquitectura y a un profesional especialista en estructuras y emite su concepto y si es viabilizado por estos dos profesionales, pasa a la oficina jurídica donde se proyecta una licencia de construcción; (viii) que mientras tanto la Subsecretaría de Urbanismo hace las citaciones a vecinos, pero que no cree que haya habido queja u observación alguna por aquella licencia de construcción; (ix) que una vez el área jurídica proyecta la Resolución, se radica en el Despacho de la Secretaría de Planeación, que como Secretario procedía a firmar; (x) que dentro de sus funciones no se contemplaba la de revisar el proyecto arquitectónico, estructural, y de estudio de suelos, ni tampoco si cumple o no las normas; (xi) que como Secretario de Planeación tiene múltiples funciones y no puede dedicarse a una sola función, que difícilmente puede revisar nuevamente todo y (xii) en esta diligencia al investigado se le preguntó, sobre quién era el encargado de verificar lo concerniente al cumplimiento del POT, respondiendo que nadie lo verificaba en la Secretaría de Planeación, que solo se verificaba el check list.
3.2. Descargos.
El día 8 de noviembre de 2019, el ingeniero investigado YYYYY, presentó a través de su apoderado[2], escrito en el que solicitó se absuelva a su mandante de toda responsabilidad y en su lugar se archive el presente proceso, adjuntando documentos para que se tengan como pruebas, basándose en los siguientes planteamientos:
Que la oficina encargada y responsable de verificar los documentos para la expedición de licencias de construcción, es la Subsecretaría de Urbanismo, quien contaba con profesionales contratistas para ello, y si aquellos documentos llegasen a vulnerar alguna normatividad, eran devueltos al peticionario de la licencia, que, en ese sentido, el ingeniero confió en que la Subsecretaría de Urbanismo se encargaría de la revisión.
La defensa argumenta que hay ausencia de responsabilidad subjetiva, por ello, no puede calificarse como infracción al deber de cuidado y diligencia, dado que la documentación surtió varios filtros ante la Administración Municipal y bajo la supervisión de la Subsecretaría de Urbanismo.
Que la ilicitud sustancial es atípica, pues en el expediente no se cuestiona la infracción a un deber funcional.
Que "la interpretación del artículo 34 que refiere a 'Prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad no aplica para el caso, por cuanto la norma se refiere a imponer la firma en solicitudes de licencias urbanísticas, pues el disciplinado no hizo la solicitud de licencia urbanística; fue un particular quien hizo la solicitud e impuso su firma; tampoco fue estudiado, controlado o ejecutado personalmente por él, por cuanto se entiende de la interpretación normativa que quien impone la firma seria el peticionario de la licencia. En otras palabras, esta norma, aplica para los peticionarios de la licencia de construcción, más no para el investigado por cuanto él no impuso su firma al hacerse la solicitud de licencia urbanística".
Que sobre el artículo 35 citado de "respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones', tampoco le es aplicable; por cuanto, era la subsecretaría de urbanismo quien al ser supervisora y a la vez jefe inmediata de los contratistas que tenían como función la revisión del paquete o documentación de solicitud de licencias de construcción, debió ser más cuidadosa y percatarse de que los planos estaban proyectados a 5 pisos y el certificado de uso del suelo que informa la altura permitida estaba en 4 pisos; y en ella recaía la disposición del referido artículo, mas no en el Secretario de Planeación por cuanto, fue inducido en error, existiendo imposibilidad de denunciar la presunta transgresión de irrespeto a las disposiciones legales".
Que, en cuanto a los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, no comparte la calificación imputada en culpa, toda vez que a su defendido se le indujo en error por parte de quienes no cumplieron a cabalidad con las funciones en la alcaldía.
Que "(…) la expedición de la licencia de construcción no implica necesariamente la ejecución inmediata de la obra…".
Que no se puede hablar de transgresión normativa, pues no se pudo haber materializado en el tiempo que el investigado fungía como Secretario de Planeación, por cuanto, la licencia (folios 4 al 7) fue expedida el 8 de agosto de 2014 y para el 14 de septiembre de 2014, ya no era el investigado el Secretario de Planeación.
Que la prueba como inspección al inmueble, es de fecha 18 de julio de 2017, siendo posterior a la vigencia de la Resolución 294 de 2014, tiempo en que dicha licencia ya estaba vencida.
Que en cuanto al criterio agravante del grado de perturbación a terceros o a la sociedad, no está demostrado con sentencia judicial los posibles perjuicios que se ocasionaron a los vecinos colindantes o a los quejosos.
Que frente al criterio de la Jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga sobre su entidad, indica que, si bien el disciplinado era el Secretario de Planeación, el jefe inmediato era el alcalde.
Expresa que "en cuanto a la transcendencia social, la denuncia que se hace de los hechos materia de investigación, no tiene fundamento probatorio que permita establecer que es un caso de transcendencia social; como tampoco está demostrado que es un caso de mal ejemplo; además no existen antecedentes judiciales que así lo acrediten. Por lo anterior, esta causal no tiene fundamento jurídico que lo soporte".
Que la Ley 810 de 2003 y el Decreto 1203 de 2017, según la cual, es el alcalde quien tenía la obligación de realizar la vigilancia y seguimiento de las licencias de construcción, actualmente en los Inspectores de Policía dicha vigilancia, "por lo cual el elemento de culpabilidad no se puede atribuir al investigado y mucho menos cuando no se ha investigado al Alcalde, subsecretario de urbanismo, subsecretario de inspección y vigilancia control urbano en esa época".
Concluyó su defensa, que en el presente proceso se le debe dar aplicación al principio In Dubio Pro Disciplinado, consistente en que toda duda razonable se resolverá a favor del disciplinado, tal y como lo consagra el artículo 9o de la Ley 734 de 2002, citando jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria sobre la materia y refiere a otros aspectos en cuanto a la naturaleza de la licencia de construcción.
3.3. Alegatos de conclusión.
En esta etapa procesal, el investigado ingeniero civil YYYYY, a través de su apoderado y dentro del término de traslado, interpuso escrito de alegatos de conclusión y solicitud de nulidad[3], según radicado 12020145200003132 del 20 de febrero de 2020, en el que resumidamente argumenta:
Solicita en primer lugar, se declare la nulidad desde el auto de investigación preliminar y auto de investigación formal y pliego de cargos, por violación al debido proceso, pidiendo se invalide lo actuado, en especial porque la Secretaría Seccional se apartó del proceso legalmente establecido.
Que el Copnia Seccional Nariño, de una manera arbitraria decidió llevar por otro camino la investigación disciplinaria, a su criterio atribuyéndose competencia desconociendo el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, que obliga a tramitarse este tipo de conductas por la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de entidades del Estado, cuando se trate de servidores públicos de sus dependencias.
Invoca la atipicidad de la conducta, por cuanto su actuación fue como servidor público, calidad que está contemplada en los artículos 41 y 42 de la Ley 734 de 2002.
Arguye que el ingeniero YYYYY no se encontraba en ejercicio de la profesión de la Ingeniería de manera separada o autónoma a la calidad de Servidor Público.
Argumenta que en el proceso se vulneró el principio del non bis in idem, toda vez que la queja que hace parte de la presente investigación, fue remitida también a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Ipiales, por los mismos hechos relacionados con la expedición de la Resolución 294 del 8 de agosto de 2014, que otorgó la licencia de construcción, y que frente a aquello, la Oficina disciplinaria terminó con auto inhibitorio proferido el 31 de mayo de 2019 (adjunto folios 260 a 262) sin que en tal sentido, una persona (identidad de sujeto) deba soportar juicios simultáneos por los mismos hechos.
4. Etapa probatoria de la investigación formal.
El 15 de enero de 2019, la Secretaría Seccional profirió auto que abrió el período probatorio de la investigación formal y decretó pruebas, entre las cuales se encuentran las aportadas como pruebas de descargos obrantes a folios 125 a 218 y las solicitadas de manera adicional, pronunciándose de aquellas que no guardan relación con el cargo imputado y de otras que ya forman parte del cuaderno administrativo, asimismo reconoció personería jurídica al abogado BBBBB. Esta providencia fue notificada por estado del 28 de enero de 2020 (folios 222 a 225).
Mediante auto del 5 de febrero de 2020, en virtud del artículo 16 de la Ley 1796 de 2016 modificatorio del artículo 63 de la Ley 842 de 2003, se corrió traslado al investigado para que conforme al derecho que le asiste presentará los alegatos de conclusión.
5. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA
La Junta Seccional del Copnia Nariño señaló previamente que no hay causal de impedimento por parte de sus integrantes para fallar de fondo la presente investigación, por lo que se profirió la Resolución R2020000732 del 3 de noviembre de 2020[4], en el que resolvió, previo examen del recaudo probatorio, sancionar al ingeniero civil YYYYY con suspensión de la matrícula profesional por diez (10) meses, con los siguientes fundamentos:
El Consejo Seccional dio trámite a la solicitud de declaratoria de nulidad impetrada, aclarando al investigado y su defensa, que la nulidad invocada, por presunta vulneración al debido proceso, es improcedente, entre otros aspectos, por no ser una figura jurídica aplicable en sede administrativa, dado que la nulidad es una institución de presentación y aplicación ante la jurisdicción contenciosa y esta reglada de manera taxativa, especialmente en el Código General del Proceso, encontrando una excepción de la figura de nulidad como mecanismo jurídico en sede administrativa, en los procedimientos disciplinarios que gobierna la Ley 734 de 2002, específicamente en su artículo 143.
Asimismo, dejó en claro que las etapas procesales del sub judice se han surtido preservando el debido proceso del investigado, con el respeto de las formalidades propias del proceso disciplinario ético-profesional.
Que, conforme al principio de eficacia de la actuación administrativa, se concreta en el deber de remover todos aquellos obstáculos "que se traduzcan en un desconocimiento de la carta fundamental" con lo cual se pretende básicamente que los procedimientos logren su finalidad, que en ellos prevalezca el derecho sustancial y que se eviten decisiones inhibitorias[5].
Que en el proceso de marras, al investigado se le ha garantizado la efectividad del derecho involucrado, sin que se le haya transgredido alguna garantía fundamental constitucional del debido proceso que pudiera dar lugar al saneamiento de oficio de la actuación administrativa adelantada, en consecuencia, negó por improcedente la solicitud de nulidad.
De otra parte, frente a los argumentos expuestos por la defensa del investigado, el Consejo Seccional desestimó los mismos, bajo los siguientes términos:
Que la investigación no puede señalarse de arbitraria, ni alegarse que la titularidad de la acción disciplinaria solo recae en la Procuraduría General de la Nación, Personerías Distritales y Municipales, o en las oficinas de control disciplinario interno, cuando deban conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.
Sobre el particular, precisó el Consejo Seccional, que en ningún momento se debaten las funciones desarrolladas por el investigado ingeniero civil YYYYY en su calidad de servidor público, toda vez que la investigación de disciplinar a estos, tiene un juez natural de acuerdo con la Ley 734 de 2002, que escapa a la órbita de competencia del COPNIA como Tribunal de Ética Profesional.
Refiere que se comporta la tutela de dos bienes jurídicos totalmente diferentes, a saber: (i) la acción disciplinaria del servidor público preserva el adecuado ejercicio de la función pública, mientras que (ii) la acción disciplinaria ético profesional tutela el adecuado ejercicio de una profesión reglamentada legalmente, como es el caso de la ingeniería.
Que el sujeto pasivo en la acción disciplinaria que ejerce la Procuraduría General de la Nación es el servidor público o el particular que ejerce funciones públicas, mientras que en la acción disciplinaria ético profesional, el sujeto pasivo de la acción es el profesional debidamente autorizado para ejercer, estando matriculado, por lo que, en los procesos disciplinarios éticos profesionales se excluye tajantemente la aplicación de normas contenidas en la Ley 734 de 2002.
La Junta Seccional aclara que conforme al artículo 2o de la Ley 842 de 2003, se entiende como ejercicio de la ingeniería, consagrando además pertinente para el caso de marras:
"c) (…) También se entiende por ejercicio de la profesión para los efectos de esta ley, el presentarse o anunciarse como ingeniero o acceder a un cargo de nivel profesional utilizando dicho título" (Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, el A quo trae a colación el artículo 11 de la citada ley:
"ARTÍCULO 11. POSESIÓN EN CARGOS, SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS O REALIZACIÓN DE DICTÁMENES TÉCNICOS QUE IMPLIQUEN EL EJERCICIO DE LA INGENIERÍA. Para poder tomar posesión de un cargo público o privado, en cuyo desempeño se requiera el conocimiento o el ejercicio de la ingeniería o de alguna de sus profesiones afines o auxiliares; para participar en licitaciones públicas o privadas cuyo objeto implique el ejercicio de la ingeniería en cualquiera de sus ramas; para suscribir contratos de ingeniería y para emitir dictámenes sobre aspectos técnicos de la ingeniería o de algunas de sus profesiones auxiliares ante organismos estatales o personas de carácter privado, jurídicas o naturales; para presentarse o utilizar el título de Ingeniero para acceder a cargos o desempeños cuyo requisito sea poseer un título profesional, se debe exigir la presentación, en original, del documento que acredita la inscripción o el registro profesional de que trata la presente ley" (Subrayas fuera de texto).
Una vez considerados los elementos fácticos y probatorios, luego de un examen riguroso y de manera amplia respecto de los siguientes, a saber: (i) Certificación con base en el Acuerdo 014 de 2000, Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales y el Acuerdo 024 de julio de 2011, por la cual se modifica excepcionalmente el PBOT (folio 3); (ii) Resolución 294 de 2014 acto administrativo que concede la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva (folios 4 a 7); (iii) informe de inspección de obra de 18 de julio de 2017, realizado por la Alcaldía Municipal de Ipiales (folios 8 a 11); (iv) Análisis de revisión de la norma vigente para el municipio de Ipiales, suscrito por la arquitecta AAAAA (folios 12 a 16); (v) certificación de acuerdo al PBOT de Ipiales para la Carrera 1 No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana de Ipiales, suscrita por el Subsecretario de Ordenamiento Territorial el 6 de abril de 2018 (folios 32 a 34); (v) información allegada por parte de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Ipiales, donde constan los requisitos para el desempeño del cargo de Secretario de Planeación del municipio de Ipiales, el acta de posesión del ingeniero YYYYY como Secretario de Planeación de Ipiales de 18 de diciembre de 2013 y el manual de funciones para el cargo de Secretario de Planeación Municipal (folios 43 a 47); (vi) documentos atinentes al trámite de solicitud de licencia de construcción hasta la expedición de la Resolución 294 de 2014 (folios 125 a 180); información suministrada por el Secretario de Planeación Municipal de Ipiales del 31 de enero de 2019 (folios 234 y 235); Acuerdo 014 de 2000 y Acuerdo 024 de 2011 del Concejo Municipal de Ipiales (folios 240 y 241).
5.1. Otras consideraciones de la primera instancia, respectos a los descargos y alegaciones presentados por la defensa.
La defensa del investigado argumentaba sobre la tipicidad que: "La interpretación del artículo 34 que refiere a 'Prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad', no aplica para el caso, por cuanto la norma se refiere a imponer la firma en solicitudes de licencias urbanísticas, pues el disciplinado no hizo la solicitud de licencia urbanística; fue un particular quien hizo la solicitud e impuso su firma; tampoco fue estudiado, controlado o ejecutado personalmente por él, por cuanto se entiende de la interpretación normativa que quien impone la firma sería el peticionario de la licencia. En otras palabras, esta norma, aplica para los peticionarios de la licencia de construcción, mas no para el investigado, por cuanto él no impuso su firma al hacerse la solicitud de licencia urbanística".
Al respecto, la primera instancia refirió que el literal b), del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, establece que la imposición de la firma no se limita a las solicitudes de licencias urbanísticas, "como erróneamente lo interpreta el togado, toda vez que la prohibición contemplada en el literal b del articulo 34 consagra no solo las solicitudes de licencias urbanísticas o licencias de construcción, sino toda otra documentación relacionada con el ejercicio profesional que no hayan sido estudiados, controlados o ejecutados personalmente".
Sobre que al ingeniero YYYYY no le correspondía verificar de manera previa los documentos que le presentaban para obtener la licencia de construcción, basado en el principio de confianza depositada en la responsabilidad que recaía en la Subsecretaría de Urbanismo y los contratistas de prestación de servicios contratados para ello, para la primera instancia no es excusa el hecho de que el investigado plasmara su firma, en el acto administrativo que concedía una licencia, mismo sometido a su conocimiento, y que implicaba una revisión dada su formación profesional de lo que está aprobando, contentivo en un documento público que no es más que su manifestación avalando un proyecto constructivo.
Estima la defensa que frente a la norma imputada del literal b) del articulo 35 de la Ley 842 de 2003, que establece el deber de: "respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones", que era la Subsecretaría de Urbanismo, jefe inmediata de los contratistas, quienes tenían como función la revisión de los documentos de solicitud de licencias de construcción, obrar cuidadosamente y percatarse de que los planos estaban proyectados a 5 pisos y el certificado de uso del suelo que informa la altura permitida estaba a 4 pisos, y que sobre el particular considera que su defendido como Secretario de Planeación de Ipiales, fue inducido en error, existiendo imposibilidad de denunciar la presunta transgresión de irrespeto a las disposiciones legales.
Para la primera instancia, lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y en el artículo 7 del Decreto 1469 de 2010, indican que las licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial y que de conformidad con el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales - PBOT, se tiene que, para los años 2013 y 2014, para el predio ubicado en la Carrera primera No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana de Ipiales, dentro del sector 8 y el área residencial de mediana densidad, la altura máxima permitida es de 4 pisos, mientras que en la licencia de construcción conferida por el investigado, ingeniero YYYYY, a través de la Resolución 294 de 08 de agosto de 2014 (folios 4 al 7), otorgó el permiso legal para que se construyera un edificio multifamiliar con 5 pisos de altura y terraza, superando la altura máxima del sector permitida, lo cual infringe el Código de Ética Profesional al inobservar la normatividad en cita que regula la materia.
Por su parte, la defensa hace referencia al investigado como Secretario de Planeación y concluyó: "se considera que esta demostrado en el proceso la calidad de servidor público que ostentaba referido ingeniero, y que no se encontraba en ejercicio de la profesión de manera separada o autónoma a la calidad de Servidor Público".
Para la primera instancia, si bien en el ejercicio de la profesión de ingeniero civil, el investigado YYYYY desplegaba sus actividades de manera concomitante al de servidor público, pues de no haber tenido la calidad de Secretario de Planeación, el ingeniero YYYYY no hubiese podido conceder la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva mediante la Resolución 294 de 8 de agosto de 2014, cargo para el cual, si bien se podían postular profesionales con otros títulos académicos, el investigado presentó el título de ingeniero civil para acceder al mismo.
Al respecto manifiesta el A quo que no se está debatiendo el ejercicio de las funciones en su calidad de servidor público, dado que como se explicó en líneas anteriores, la investigación disciplinaria de los servidores públicos tiene un juez natural a la luz de la Ley 734 de 2002, pero en lo que tiene que ver con su calidad de ingeniero civil, era susceptible de ser analizada por este Consejo como Tribunal de Ética Profesional, pues las acciones adelantadas por cada uno de estos organismos son independientes, persiguen objetivos diversos y analizan aspectos diferentes.
5.2. De la vulneración al principio de "NON BIS IN ÍDEM".
Acto seguido, la primera instancia abordó el tema alegado relacionado con la vulneración del principio de non bis in ídem, que a criterio de la defensa, el investigado no puede soportar dos juicios simultáneos por el mismo hecho o ser objeto de dos procesos distintos, lo que implica no solo la prohibición de doble sanción, sino también de doble procesamiento, debido a que los supuestos hechos conocidos por el Copnia y que dieron origen a la presente investigación, respecto a la expedición de la Resolución 294 de 8 de agosto de 2014, licencia de construcción suscrita por su representado, este asunto ya había sido puesto de presente ante la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Ipiales, proceso con radicación 2017-108, que culminó con auto inhibitorio de fecha 31 de julio de 2019.
El A quo señaló que en la acción disciplinaria se preserva el eficiente desarrollo de las funciones estatales, el sujeto pasivo de la acción disciplinaria debe ser servidor público, debido a que la responsabilidad que se juzga es con relación exclusiva a las funciones públicas, y por ende, ambas acciones pueden coexistir aun cuando recaigan sobre identidad de hechos y sujeto.
Que así entonces, una persona puede ser sujeto de diversas investigaciones por los mismos hechos, siempre que sean distintos los fundamentos normativos y las finalidades jurídicas.
Continua la primera instancia indicando que cada ente protege bienes jurídicos distintos, pues en este caso, la Oficina de Control Interno Disciplinario de Ipiales vigila el correcto ejercicio de la Función Pública y el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería vela por el adecuado ejercicio de la Ingeniería[6] a través de la inspección vigilancia y control de los profesionales de la Ingeniería, profesionales afines y auxiliares, mismos que son destinatarios y sujetos del control del Copnia, que por su calidad ejercen esta profesión y en este ejercicio vulneren el Código de Ética que predica la Ley 842 de 2003.
Agrega el A quo que las acciones son perfectamente compatibles debido a que los bienes jurídicos tutelados por uno y otro régimen legal son diferentes y las resultas se pueden dar en uno u otro sentido.
Respecto de lo argüido por la defensa en que la construcción no contraría el PBOT, para la Junta Seccional del Copnia Nariño, las especificaciones contempladas en el PBOT para el sector 8, localidad donde se encuentra ubicado el predio objeto de queja, localizado en la Carrera Primera No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana, Ipiales, no tiene sentido ni es de recibo el argumento según la cual el PBOT solo es aplicable a las fachadas de las edificaciones y que los interiores o "retroceso" sean construidos a discrecionalidad del constructor responsable o a su conveniencia.
Que en ese orden de ideas, el artículo 7o del Acuerdo 024 de 2011 por el cual se modifica excepcionalmente el PBOT del municipio de Ipiales, no hace distinción en cuanto al ámbito de aplicación: "El ámbito de aplicación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial, es el área de jurisdicción del municipio de Ipiales", regulación inherente al sector normativo 8 en la ficha normativa del componente urbano del PBOT Ipiales; que el predio ubicado en la Carrera Primera No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana Barrio Los Chilcos, está contemplado tal y como se puede constatar, y que en tal sentido, las disposiciones contempladas en el PBOT deben aplicarse indistintamente a todo el sector, además en que en este sector se estipula como altura máxima permitida en 4 pisos, como se aprecia según las gráficas visibles a folio 286.
La primera instancia respecto de la conducta única imputada estableció adicionalmente:
"Que el ingeniero civil YYYYY profirió licencia de construcción mediante Resolución 294 de 8 de agosto de 2014 en ejercicio de la profesión, toda vez que, para desempeñarse en el cargo de Secretario de Planeación del Municipio de Ipiales a la fecha de su vinculación, los requisitos según se informó por parte de la Subsecretaria de Talento Humano de Ipiales eran los siguientes:
'Título profesional en Ciencias Económicas, Administrativas, Arquitectura o Ingeniería Civil, las mismas que se encuentran establecidas en Requisitos de Estudios del Manual de Funciones de la Alcaldía de Ipiales"[7] (Negrillas fuera de texto).
Según Acta de Posesión de 18 de diciembre de 2013, el ingeniero YYYYY tomó posesión en el cargo de Secretario de Planeación, Nivel 0, código 020, grado salarial 04 de la Alcaldía Municipal de Ipiales, para el cual fue nombrado mediante Decreto No. 249 de diciembre 17 de 2013[8].
De igual forma, según el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales, allegado por parte de la Subsecretaría de Talento Humano de Ipiales, se destacan las siguientes funciones esenciales[9]:…
2. Garantizar la correcta aplicación de las normas y reglamentos urbanos, rurales y demás disposiciones que se expidan relacionadas con el ordenamiento, crecimiento y desarrollo físico del área urbana y rural del municipio.
4. Preparar los estudios técnicos necesarios para la elaboración, implementación, revisión y evaluación del Plan de Desarrollo Municipal, Plan Básico de Ordenamiento Territorial y el Programa de inversión y velar por su actualización.
Así como las siguientes contribuciones individuales:
1. Las políticas, objetivos y estrategias implementadas están de acuerdo al Plan de Desarrollo y el PBOT y permiten lograr su cumplimiento integral.
2. Las normas sobre ordenamiento, crecimiento y desarrollo físico del municipio se cumplen a cabalidad
3. Las actividades de todas las entidades y la comunidad están perfectamente coordinadas para el cumplimiento del Plan de Desarrollo y el PBOT.
El numeral quinto del aludido manual especifico de funciones y de competencias laborales hace referencia a los conocimientos básicos o esenciales del cargo, a saber: "1. Conocer normatividad respecto a: Planes de Desarrollo, Planes de Ordenamiento Territorial, estratificación, UAF (…)" (Negrillas fuera de texto).
Que contrario a lo alegado, el ingeniero investigado, como se puede apreciar, tenía la formación profesional debidamente cualificada para que conociera todo lo relativo al Plan de Ordenamiento Territorial y las directrices del PBOT de Ipiales. Que el hecho de la suscripción de la firma en un documento público da cuenta de la validez y aprobación del mismo, entendiéndose como la expresión de conformidad con el contenido del documento que se pone a su disposición para su firma, sosteniendo que en ese sentido evadió la misma responsabilidad que como ingeniero se le ha depositado.
Que si bien es cierto, la aprobación de un proyecto urbanístico requiere de la intervención de varios profesionales como aquel grupo interdisciplinario, entre las que se cuentan las áreas jurídica, administrativa y técnicas en lo arquitectónico y estructural, finalmente quien concedía la licencia de construcción, en este caso, era el ingeniero civil YYYYY en su calidad de Secretario de Planeación de Ipiales, por lo que era el máximo responsable de las decisiones tomadas frente al acto administrativo, pudiendo negarlo o aprobarlo, no obstante, la firma de la licencia de construcción desborda los parámetros en ella consignada en cuanto a la altura permitida en construcciones de edificaciones del sector.
Lo anterior no es óbice para eximir de responsabilidad al investigado, como lo arguye la defensa, aludiendo al principio de confianza en el equipo de trabajo, ya que dichas exculpaciones no son válidas y no justifican en nada su actuar en la vulneración de las normas citadas en el cargo único formulado.
Para el A quo, la violación del deber consagrado en el artículo 35: "b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones"; señaló que en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales, aprobado mediante Acuerdo 014 de 2000 y modificado excepcionalmente por el Acuerdo 024 de 2011, información documental que fuese corroborada por el Secretario de Planeación Municipal del municipio de Ipiales:
"De conformidad al Plan Básico de Ordenamiento Territorial, la altura permitida para los años 2013 y 2014 en el sector de la Carrera 1 # 3 Este – 73, correspondiente a la ficha del Sector Normativo 8, es de cuatro (4) pisos. Adjunto copia de los conceptos de norma urbanística del inmueble distinguido con el código predial No. 01 00 0300 0002 000, expedidos el 16 de octubre de 2013 y 10 de mayo de 2017" (folios 234 y 235 del expediente).
Que el 18 de julio de 2017, se realizó por parte de la Oficina de Vigilancia y Control Urbano de la Secretaría de Gobierno, inspección al predio ubicado en la Carrera primera No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana, objeto de queja, en este se evidencia que dentro de dicha inspección un edificio multifamiliar de siete (7) pisos, de los cuales, del segundo al quinto se encuentran terminados, el sexto se encuentra estucado y pintado y el séptimo piso se observan fundidas las columnas y vigas aéreas (folio 8).
Que la Ley 388 de 1997 consagra en su artículo 99 lo siguiente:
"2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley" (Negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, se citó el Decreto 1469 de 2010, que en su artículo 7o, preceptúa:
"Artículo 7o. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación" (Negrillas fuera de texto).
Asimismo, la primera instancia de manera extensa expuso sobre el POT:
El plan de ordenamiento territorial es el "instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo"[10].
Que es imperativo lo indicado en el artículo 20 de la Ley 388 de 1997, frente a la obligatoriedad de los planes de ordenamiento, según el cual, las autoridades competentes solo podrán otorgar licencias urbanísticas conforme al plan adoptado y ningún agente público o privado podrá realizar actuaciones urbanísticas que no se ajusten a las previsiones y contenidos de los planes de ordenamiento territorial, a su desarrollo en planes parciales y a las normas estructurales del plan o complementarias del mismo.
Que sobre el error inducido alegado, manifestó que en el caso que nos ocupa, se estaría hablando de un error vencible, pues el investigado conocía de la normatividad en materia urbanística y ordenamiento territorial, debiendo actuar de forma responsable, revisando los documentos que estaba avalando con su firma al conceder una licencia de construcción.
Frente al tema de la antijuricidad, el A quo citó la Resolución 880 del 24 de septiembre de 2008, donde la Junta Nacional señaló:
"La antijuridicidad, es decir, que con la realización de la conducta efectivamente se ponga en peligro o se vulnere un interés jurídico protegido por el ordenamiento jurídico necesario para la convivencia social (…)
En conclusión, se dice que una conducta profesional es antijurídica cuando con ella, real o efectivamente, se lesiona el bien jurídico tutelado del adecuado ejercicio profesional que se exige a los ingenieros, profesionales afines o profesionales auxiliares, o dicho bien jurídico se pone en peligro sin ninguna justificación".
Acerca de la culpa en el Código Civil, sobre el particular, la primera instancia señaló que la lógica jurídica que orienta el proceso sancionatorio contenido en la Ley 842 de 2003, "no es aplicable la definición de culpabilidad en estricto sentido que establece el Código Civil Colombiano, pues su jurisdicción ordinaria se basa en la justicia rogada (PETITUM) de las PARTES intervinientes en un proceso donde el juez realizará juicios declarativos u ordenará las obligaciones que bajo la misma normatividad sean claras, expresas y exigibles. No obstante, en nada puede asemejarse el Procedimiento Disciplinario, que, por su naturaleza sancionatoria, carece de PARTES dentro de la investigación (POTESTAD SANCIONATORIA DEL ESTADO - OFICIOSIDAD)".
Que la aplicación de los conceptos de culpabilidad son los propios del derecho sancionador, que mutatis mutandi son por excelencia del derecho penal como la máxima expresión del IUS PUNIENDI del Estado. Sumado a ello, por expreso mandamiento especial de la norma, contenida en el artículo 51 de la Ley 842 de 2003, que a su tenor literal expresa:
"En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este Código y el Código Contencioso Administrativo" (Negrillas fuera de texto).
Que, en otras palabras, en el procedimiento establecido por la Ley 842 de 2003, se aplicaran en su orden, la Constitución Política de Colombia, el procedimiento especial contenido en la misma ley, el Código Contencioso Administrativo (hoy CPACA - Ley 1437 de 2011) que realiza remisión en ciertas partes al Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso).
6. Sobre la culpabilidad de la conducta.
Conforme a lo anterior, es menester la calificación jurídica a título de culpa, pues el ingeniero civil YYYYY infringió el aludido deber y prohibición, tal y como quedó consignado en el cargo formulado, sobre el hecho de haber puesto su firma en la Resolución 294 del 8 de agosto de 2014, sin que hubiese revisado y estudiado tales documentos que en tal sentido, no hay duda de su negligencia y deber de cuidado demostrado en el presente proceso con suficiencia.
En relación con los criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta, establecidos en el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, la Junta Seccional consideró mantener la calificación hecha en el auto de imputación de cargos, esto es, como una falta GRAVE, la cual, luego de analizar la conducta del ingeniero YYYYY, la Junta Seccional consideró:
Como atenuante, mantuvo el literal a) calificado en culpa.
Por su parte, frente a los agravantes enlistados, luego de su revisión, el A quo consideró desvirtuado el criterio del literal b) sobre: El grado de perturbación a terceros o a la sociedad, debido a que no logró probar los perjuicios que con esta conducta el investigado hubiese podido ocasionar.
Continuando con el respectivo análisis, mantuvo los siguientes criterios agravantes:
e) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga sobre su entidad: Se demostró con suficiencia que el ingeniero YYYYY, quien ostentaba para la fecha de los hechos la calidad de Secretario de Planeación Municipal de Ipiales, decidió sobre la aprobación del proyecto constructivo para el predio ubicado en la Carrera primera No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana del municipio de Ipiales, sometido a su consideración y bajo ese entendido concedió la Licencia de Construcción en la modalidad de obra nueva mediante Resolución 294 de 2014, desconociendo las disposiciones del PBOT de Ipiales respecto a la altura máxima permitida para el sector donde se iba a construir el inmueble.
"f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado": Para la primera instancia la conducta reprochada representa una trascendencia social alta, pues sus efectos en la sociedad son relevantes por el mal ejemplo entregado por el profesional, por lo que no puede enviarse a la sociedad y a los profesionales de la ingeniería, afines y auxiliares, un mensaje erróneo, en primer lugar, al desconocer el imperativo cumplimiento de la normatividad en materia urbanística, especialmente la relacionada con el ordenamiento territorial y, en segundo lugar, al pretender eximirse de responsabilidad, eludiendo la obligación de revisar objetivamente los documentos puestos a su consideración para ser aprobados.
Para la Junta Seccional Nariño, teniendo en cuenta que el investigado NO tiene antecedentes disciplinarios ético-profesionales, lo consideró para determinar la gravedad o levedad de la falta como un criterio atenuante.
En cuanto a la dosificación de la sanción, la Junta Seccional tuvo en cuenta que el disciplinado no cuenta con antecedentes disciplinarios; que la naturaleza de la falta ético profesional cometida es grave a título de culpa, atendiendo lo ordenado en el artículo 48[11] de la Ley 842 de 2003, y a lo preceptuado en la Resolución 1702 de 2019 del Copnia; la sanción correspondió a la suspensión de la matrícula profesional, en el rango de entre seis (6) meses y doce (12) meses, y dentro de su facultad discrecional, resolvió imponer la sanción al ingeniero civil YYYYY de diez (10) meses de suspensión del ejercicio profesional.
Que lo anterior, conforme a la doctrina de la Junta Nacional del COPNIA, sobre la movilidad en la dosificación de la sanción, donde bajo dicha premisa, se indicó[12]:
"…cada tercio de movilidad que procede la imposición de la sanción para la falta grave siempre que haya presencia de agravantes: en el primer tercio, cuando el número de estos agravantes sea menor al número de los atenuantes probados; en el segundo tercio, cuando el número de agravantes sea mayor al número de los atenuantes, y, en el tercer tercio, cuando solo haya agravantes.
Ahora, también se debe puntualizar que, en complemento y ajuste de la doctrina sobre la discrecionalidad del quantum sancionatorio, si hay un número igual de agravantes y de atenuantes, el tercio aplicable para imponer la sanción es el primero si el elemento subjetivo de la falta es culpa, que es atenuante, y el segundo tercio será el aplicable si la falta fue cometida con dolo, que es agravante. El tercer tercio, es aplicable cuando existen solo agravantes. (…)
Concluyó la Junta Seccional de Nariño, que de acuerdo con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria, en este juicio de pares profesionales, derivado de un número igual de agravantes y de atenuantes, y que el elemento subjetivo determinado como culposo, para imponer el quantum de la sanción, habida cuenta de lo anterior, corresponde al primer tercio de movilidad y por tanto, la sanción de suspensión de diez (10) meses de la matrícula profesional, se ajusta a este tercio.
7. RECURSO DE APELACIÓN.
Mediante escrito radicado el 12 de noviembre de 2020, la defensa del ingeniero YYYYY, dentro del término legal, interpuso recurso de Apelación contra la Resolución Seccional R2020000732 del 3 de noviembre de 2020, que sancionó a su defendido, en el cual solicita, como postura defensiva principal, que se revoque la decisión y en su lugar, se exonere de responsabilidad ético profesional. De no ser procedente, de manera subsidiaria, pide se decrete la nulidad de lo actuado por cuanto existe violación al debido proceso, contradicción y defensa, bajo los argumentos de inconformidad que se analizarán en el siguiente acápite (folios 302 a 310).
En el auto que concede el recurso de apelación, la Secretaría Seccional en el inciso 5, expresó la siguiente salvedad (folio 311):
"Que es necesario realizar la siguiente salvedad respecto al escrito presentado, pues si bien en el recurso de apelación se hace alusión a las pruebas que se aportan, el escrito enviado mediante radicado No. 12020145200018842 de 12 de noviembre de 2020 al correo electrónico narino@copnia.gov.co consta únicamente de diecisiete (17) páginas y no se recibió ningún archivo adicional".
8. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN SEDE DE APELACIÓN.
8.1. Sobre los argumentos de la apelación
La Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA ha establecido que la revisión de un proceso disciplinario en sede de apelación se hace sobre: "…las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único"[13].
Por tanto, se establecerá si prosperan o no las inconformidades planteadas al fallo de la primera instancia que sancionó al ingeniero civil YYYYY con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de diez (10) meses en el ejercicio de la profesión.
El apelante centra su tesis defensiva en los puntos expuestos en descargos y alegatos que apuntan a lo mismo, veamos:
8.1.1. De la solicitud de nulidad, de la validez formal y material de las actuaciones administrativas y de las pruebas.
En primer lugar, esta instancia no concuerda con lo señalado por el apoderado del investigado en el que manifiesta que existió una vulneración al debido proceso y al derecho a la igualdad de los sujetos procesales, por una supuesta violación a la oportunidad de contradicción de la prueba y vulneración al principio de imparcialidad, planteada en estos términos: "Con el aporte de la prueba documental - inspección de obra - por la cual la Alcaldía de Ipiales realizó visita al inmueble vivienda ubicada en la Carrera 1 No. 3 Este - 73 Avenida Panamericana, y análisis de revisión de la norma vigente para el Municipio de Ipiales, suscrito por la Arquitecta AAAAA; documentos allegados por el quejoso, el COPNIA no tuvo en cuenta que al haberse aportado estas pruebas debió correr el respectivo traslado al investigado, por cuanto estas pruebas no tuvieron la intervención o comparecencia de mi prohijado; es decir en la etapa probatoria el COPNIA debió correr traslado al investigado y no lo hizo, por lo tanto se le suprimió la oportunidad de contradicción de la prueba en virtud al derecho del debido proceso, con lo cual, se eliminó la oportunidad para que el investigado pudiera presentar objeciones, aclaraciones, complemento o práctica de una nueva inspección de obra como también del análisis de la revisión de la norma vigente practicada por la principio de paridad de los sujetos procesales que debe primar en el proceso y afectando el principio de imparcialidad por el cual el COPNIA debe regirse.
El artículo 214 del CPACA, contempla la exclusión de la prueba por violación al debido proceso, novedoso precepto en el contencioso administrativo que es desarrollo de lo previsto en el artículo 29 C.P., el cual consagró una causal especifica de nulidad que opera de pleno derecho por este motivo, esto es, para aquella prueba obtenida sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone a esta. (Tomado Pág. 463 C.P.A.C.A - José Luis Benavides Universidad Externado de Colombia).
Conforme a la Ley 842 de 2003 artículo 51, en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este código y el Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la vulneración al debido proceso, al derecho de contradicción de la prueba y a la igualdad, son aplicables para el presente proceso".
Al respecto esta instancia evidencia, que las pruebas referidas se aportan como documentales por el quejoso a folios 12 a 20 del expediente, las cuales fueron incorporadas por la Secretaría Seccional en el auto de apertura de la investigación preliminar del 2 de abril de 2018, en tal calidad precisamente, documentales, realizándose así, el primer traslado al investigado con la notificación personal del auto que ordenó la apertura de la preliminar, realizada el 9 de abril de 2018, mediante acta consignada a folio 30 del expediente, en el que se evidencia: "(…) Se le informa al Ingeniero YYYYY que desde este momento puede acceder a la totalidad del acervo probatorio y proceder a controvertirlo y a complementarlo con las pruebas que a bien tengan aportar y/o solicitar para su defensa, así como también el derecho que tiene de nombrar un abogado que lo asista si así lo estima pertinente o actuar de manera directa en su defensa".
Posteriormente reposa la entrega de la copia digital de todo el expediente al investigado mediante memoria USB, a folio 31 del expediente, en el que se incluyó la totalidad de pruebas documentales obrantes en el plenario.
Por tanto, desde ese momento, el investigado conocía para el proceso ético profesional los documentos que refiere el apoderado no habérsele dado traslado, haciendo su primera defensa de los mismos en la diligencia de versión libre y espontánea rendida el día 31 de mayo de 2018 (folios 37 a 38).
Así mismo, se realizó un segundo traslado de estas pruebas al investigado cuando fue notificado por aviso para que presentara sus descargos, al no notificarse personalmente del auto de apertura de investigación formal y formulación de cargos del 17 de octubre de 2018 (folio 106); siendo que el apoderado del investigado ha ejercido su defensa desde la citada versión libre y presentó los descargos sin que manifestara que existió la nulidad que ahora en la apelación pretende sea decretada por la Junta Nacional, sin habérsela expuesto oportunamente a la Secretaría Seccional en los citados descargos, en los alegatos de conclusión, o en cualquier momento o etapa del proceso desde que se vinculó como apoderado del investigado a partir de la diligencia de versión libre y espontánea, como costa a folio 38 del expediente o después del poder escrito aportado a folios 108 a 109 ibídem –principio de convalidación–.
En consecuencia, esta instancia no evidencia algún vicio en el proceso ético profesional por una supuesta vulneración al debido proceso y al derecho a la igualdad de los sujetos procesales, por una supuesta violación a la oportunidad de contradicción de la prueba y vulneración al principio de imparcialidad planteada por el apoderado del investigado, al ser evidente que el investigado y su apoderado conocieron de los documentos que manifiesta el apoderado no habérsele dado traslado al investigado, ejercieron su derecho de defensa en diversas oportunidades sobre los mismos, por lo que se consideran plenas pruebas y no simplemente pruebas sumarias, debiéndose por esta instancia negar la solicitud del apoderado.
Adicionalmente, el apoderado solicita la nulidad porque supuestamente existió: "(…) variación de las normas citadas en el pliego de cargos, por cuanto en el pliego de cargos se citan los artículos 34 b) y 35 b) y en el fallo de primera instancia se aumenta el Decreto 1469 de 2010 articulo 3 y 7, entre otros, con lo cual, existe variación de normas que conlleva a la variación de la culpa citada en el pliego de cargos y del fallo que no permiten asumir el derecho a la defensa del investigado conforme al debido proceso y que originan nulidad de la actuación procesal".
Al respecto, es necesario precisar que, conforme a la doctrina previamente establecida por esta misma Junta Nacional, la congruencia entre el pliego de cargos y el fallo sancionatorio debe ser entre los hechos y normas imputadas como vulneradas y que esas normas sean por las cuales se sanciona al investigado, cuando ha expuesto esta Entidad:
"La razón de ser del pliego de cargos, dentro del proceso disciplinario ético profesional, es la de concretar todos los aspectos sobre los cuales el investigado puede ejercer plenamente la garantía del derecho de defensa, motivo por el que en dicha decisión el operador disciplinario debe formular con exactitud y precisión las conductas y las normas que se estiman violadas con dichos hechos, a fin de que el investigado pueda tener certeza del porqué se le está investigando y con base en ello pueda controvertir tales imputaciones. El pliego de cargos es la acusación que el Estado presenta y comunica a un profesional por la eventual violación que con su conducta profesional produce al Código de Ética, y con base en la cual presenta su defensa, que sería negada si se le acusa de forma no precisa, es decir, sin señalar cuáles son los hechos investigados frente a los tipos disciplinarios vulnerados o, aun relatando los hechos, sin especificar cuáles son las normas disciplinarias violadas; o cuando existe incongruencia entre los cargos y la decisión sancionatoria, esto es, si finalmente se le sanciona con base en hechos o normas disciplinarias que no fueron imputadas en el respectivo pliego de cargos"[14] (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, en la Resolución 800 de 2009, esta misma Junta Nacional estableció:
"Congruencia del Pliego de Cargos y coherencia del expediente con el fallo de la primera instancia.
El Pliego de Cargos, en el proceso disciplinario ético profesional, es el acto de impulso procesal que culmina la fase de la investigación preliminar y con la que se determina la apertura de la etapa de investigación formal; es un acto necesario para proseguir con la actuación administrativa investigativa y sin el cual no podría otorgársele al denunciado, con certeza relativa, cuáles son los hechos por los que está siendo investigado. A través del Pliego de Cargos se fija la acusación sobre la que el profesional investigado asume su defensa y presenta pruebas para controvertir tales cargos. Tanto la acusación como la defensa que se desarrolla plenamente durante el transcurso de la investigación formal disciplinaria, son los insumos básicos sobre los cuales, en primer lugar, el Presidente Seccional elabora su proyecto de decisión y, en segundo lugar, la Junta Seccional ejerce sus competencias fallando lo pertinente como 'Juez Disciplinario Ético Profesional'.
Es deber del funcionario que formula los cargos, con base en el material probatorio recaudado hasta ese momento, señalar las conductas o hechos por los cuales se está adelantando la investigación y con los cuales se presume que se está incumpliendo o vulnerando el Código de Ética Profesional, así como la de determinar la gravedad o la levedad de las acusaciones. La imputación de los cargos al profesional, consiste en el ejercicio argumentativo expreso que el operador disciplinario necesariamente debe realizar tomando los hechos pertinentes para encuadrarlos en alguno de los tipos del Código de Ética Profesional, con el fin de dictaminar preliminarmente que de conformidad con la conducta o con los hechos relatados se ha vulnerado el Código de Ética y cuál es su gravedad o levedad. Este ejercicio argumentativo es el que se denomina tipicidad, que consiste, entonces, en la adecuación que, de los hechos a investigar, se hace frente a los tipos disciplinarios que describen tanto los deberes que se exigen, como las conductas que se prohíben a los profesionales. La imputación de los cargos también implica el deber de determinar la gravedad o la levedad de la falta de conformidad con los hechos investigados que se encuadren en las causales establecidas en Artículo 52, de la Ley 842 de 2003, para los hechos típicos de los Artículos 31 a 45 ibídem, pero si se trata de las faltas tipificables como gravísimas según lo establecido en los literales a), b), c), d) y e), del Artículo 53 ídem, el operador disciplinario en su acusación está eximido legalmente de realizar tal ejercicio de determinación de gravedad, pues la ley ya lo ha hecho de antemano…
Por su parte, si se exige que el operador disciplinario deba imputar los hechos con los cuales se considera que el implicado ha vulnerado el Código de Ética Profesional, es lógico que también se le exija congruencia, en el sentido de que en la Resolución de fallo se refiera en concreto a si los cargos imputados se confirman, lo que amerita la sanción, o si, por el contrario, se desvirtúan total o parcialmente. Siempre en la respectiva resolución de fallo de la primera instancia, el operador disciplinario debe referirse a los cargos imputados, retomándolos dentro de su argumentación para afirmar sobre cada uno de ellos si está probado o no.
No puede la Junta Seccional, redactar la decisión de fallo sin hacer mención expresa a los cargos formulados, ni tampoco puede tomar su decisión estableciendo nuevas acusaciones, distintas a las imputadas en el pliego de cargos, para sancionar, pues con ello se vulneraría el derecho a la defensa, a la audiencia y a la contradicción del investigado, al formular cargos cuando la oportunidad procesal para impugnar una nueva acusación se ha agotado…
Pero bien puede suceder que la Junta Seccional decida exonerar con base en nuevos hechos, esto es, no imputados en el Pliego de Cargos, sin hacer mención a los que constituyeron base para los cargos, pero en tal caso no está resolviendo definitivamente la situación del investigado, en el sentido de que no se le está dando respuesta a la duda que sobre su proceder generaron los hechos investigados, pues este tiene el derecho a que se determine si es o no responsable de la conducta endilgada, a pesar de que la presunción de inocencia lo cubre. En tal caso estamos ante una exoneración sobre hechos nuevos, lo cual beneficia al investigado, pero no sobre los cargos imputados en el pliego, que en todo caso deben ser resueltos.
Igualmente, si la Junta Seccional decide sancionar con base en nuevos cargos, no endilgados en el pliego, sin hacer mención expresa sobre los inicialmente imputados, estos continuarían sin solución jurídica que levante definitivamente la reserva que sobre el proceder del investigado se construyó por tales hechos desde el pliego de cargos. Por ello es pertinente que siempre deba hacerse un pronunciamiento expreso sobre la acusación formulada en el pliego. Con todo, una decisión en el sentido de sancionar con base en cargos novedosos imputados en el fallo, que es uno de los últimos momentos procesales de competencia de la primera instancia, constituye una abierta violación a los derechos constitucionales del investigado, por pretermitirse el derecho a la defensa sobre una acusación formulada a último momento".
En consecuencia, con base en lo establecido previamente por esta misma instancia, la congruencia que debe guardar el pliego de cargos con el fallo se predica respecto de: (i) los hechos que se consideran posiblemente constitutivos de falta disciplinaria ético profesional, (ii) los cargos imputados y (iii) las normas posiblemente vulneradas y que en el fallo sancionatorio sean las mismas por las cuales se determina finalmente por la Junta Seccional sancionar al investigado.
La Junta Nacional observa que en el pliego de cargos, se imputó como una de las normas presuntamente vulneradas en el cargo único, el artículo 35 literal b) de la Ley 842 de 2003 que establece el deber de: "Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras (sic) que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones", por supuestamente haber transgredido: (i) El Acuerdo 014 de 2000, modificado excepcionalmente por el Acuerdo 024 de 2011 que establece la altura máxima permitida para el sector 8 donde se ubica la vivienda con nomenclatura Carrera primera No 3 Este-73 Avenida Panamericana de Ipiales, en el que se indica que dicha altura es de: "4 pisos para construcciones adosadas en lotes hasta de 15 mts. de frente o según reglamento interno de la urbanización"; (ii) El artículo 182 del Decreto 019 de 2012 que preceptúa: "Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, o de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente. Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amoblamiento.
La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios"; (iii) El artículo 99 de la Ley 388 de 1997 que establece: "2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Pian de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el pian haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley" (folio 100R).
Como concepto de la violación se estableció: "(…) se evidencia que presuntamente se trasgredió por parte del ingeniero civil YYYYY el Código de Ética Profesional, toda vez que al conceder la licencia de construcción sin apego al Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales, pudo haber quebrantado disposiciones legales y reglamentarias que protegen el Interés general de la sociedad, razón por la cual, deberá adelantarse Investigación formal en su contra para determinar la responsabilidad ético disciplinaria y las posibles causales de exclusión de responsabilidad, si las hubiese.
La responsabilidad del Ingeniero Civil, se ve reforzada en este caso por los postulados del Código de Ética contenidos en la Ley 842 de 2003, en la cual se impone a los profesionales el deber de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de la profesión, estipulación contemplada en el artículo 35 literal b), puesto que al quebrantar posiblemente la normatividad citada en acápites anteriores se ¡ría en contravía de este deber, que claramente lo obliga a respetar el Plan Básico de Ordenamiento Territorial al momento de expedir las licencias de construcción.
Además, de probarse la responsabilidad por este hecho, se transgrediría la misma normatividad en lo atinente a las prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad, en el sentido de haberse impuesto la firma por parte del investigado en la Resolución 294 de 8 de agosto de 2014 mediante la cual se concedió licencia de construcción, sin haber sido estudiado tal documento personalmente, a la luz del artículo 34, literal b de la normativa ut supra.g
Por todo lo anterior, se analizará el acervo probatorio que sustenta lo dicho, con la finalidad, además, de otorgar todas las garantías procesales al implicado a quien le asiste el derecho de defensa y contradicción frente a los aspectos puntuales y claros que se le han endilgado" (folio 101).
Por tanto, estas son las normas posiblemente vulneradas y el concepto de su violación, por lo que solo en el caso de que en el fallo sancionatorio se le hubiese endilgado directamente al investigado haber vulnerado una norma adicional, no solo citándola, sino efectivamente haber manifestado un concepto de violación, se podría argumentar una posible incongruencia entre las normas imputadas en el pliego de cargos con las normas con las que finalmente se sancionó al investigado.
En el mismo título de "VII CONCEPTO DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN" (folio 100), la Secretaría Seccional manifiesta: "Colombia es un Estado Social de Derecho desde 1991, que se fundamenta en dos pilares básicos para el cumplimiento de sus fines esenciales, a saber, los principios de solidaridad y democracia, en procura de proteger a ultranza a la sociedad en general de cualquier daño común, a través de la regulación de toda actividad que Implique un riesgo.
Bajo este entendido, el artículo 26 de la Constitución Política de Colombia, preceptúa que es dable la reglamentación del ejercicio de profesiones que por su actividad misma puedan acarrear un riesgo relevante a la sociedad, como es el caso de la Ingeniería, sus Profesiones Afines y sus Profesiones Auxiliares.
Para vigilar, inspeccionar y controlar ese riesgo social, fue instituido el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, razón por la cual, las conductas de los ingenieros, profesionales afines y profesionales auxiliares, denunciadas o conocidas de oficio deberán ser investigadas y de ser el caso sancionadas, con el fin de liberar a la sociedad de un eventual riesgo o subsanar el ya existente.
Dicho lo anterior, es pertinente traer a colación lo señalado por la Junta Nacional del COPNIA en Resolución No. 0800 del 16 de julio de 2009, a fin de establecer la naturaleza jurídica del pliego de Cargos (…)" (Negrilla fuera de texto).
Nótese que la misma Secretaría Seccional en el mismo título de concepto de la presunta violación, cita, trae a colación o simplemente enuncia el artículo 26 de la Constitución Política y la Resolución 800 de 2009 de la Junta Nacional del Copnia, pero no imputa estas normas como posiblemente vulneradas por el investigado, por lo que se consideran como normas dichas de paso, como obiter dicta de la decisión, sobre las cuales el investigado no debe entrar a defenderse, al no ser normas que le estén imputando como aparentemente vulneradas.
En el fallo de primera instancia se observa que las normas que finalmente se encontraron como vulneradas por el investigado son: (i) El Acuerdo 014 de 2000 y modificado excepcionalmente por el Acuerdo 024 de 2011, por aprobar en la licencia de construcción cinco (5) pisos y terraza cuando el PBOT establecido en estas normas autoriza máximo cuatro (4) pisos para el sector 8; (ii) El artículo 182 del Decreto 019 de 2012; (iii) El artículo 99 de la Ley 388 de 1997 y como concepto concreto de la violación se establece: "(…) las licencias de construcción que se concedan deberán estar supeditadas a lo contenido en los planes de ordenamiento territorial, para el caso que nos ocupa el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales aprobado mediante Acuerdo No. 014 de 2000 y modificado excepcionalmente por el Acuerdo 024 de 2011, máxime cuando dicho instrumento ha sido instituido en pos (sic) del interés general a fin de orientar el desarrollo físico del territorio, garantizar el uso adecuado y racional del suelo, mejorar la calidad de vida de los habitantes del territorio y la seguridad de los asentamientos humanos" (folios 289 a 290R).
En consecuencia, si bien se citan normas como el artículo 7 del Decreto 1469 de 2010, la Constitución Política, la Ley 154 de 1994 y otros artículos de la Ley 388 de 1997, estas normas no se están imputando como vulneradas por el investigado en un concepto concreto de la violación, sino que se citan como normas que fundamentan los Planes de Ordenamiento Territorial y que la expedición de licencias de construcción debe respetar, por lo que el concepto concreto de la violación imputada en el pliego de cargos, que es congruente con el fallo de la primera instancia es el no haber respetado el PBOT el investigado con la Resolución de licencia de construcción 294 de 2014, de lo cual se defendió el investigado a lo largo de todo el proceso disciplinario.
Ahora bien, sobre el saneamiento, previamente la Junta Nacional estableció en la Resolución 93 de 2017 que:
"En desarrollo del procedimiento administrativo común y principal no existe la posibilidad legal de declarar la nulidad de los actos administrativos de trámite, ni la de los actos definitivos. Ello es así, porque de acuerdo con la Constitución Política y el propio Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competencia exclusiva y excluyente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa decidir sobre la legalidad de los actos administrativos y, en consecuencia, para destruir la presunción de legalidad de la que están revestidos y declarar la nulidad de los mismos, siendo por lo mismo, una facultad vedada a la Administración Pública o a los particulares aún si cumplen funciones judiciales[15].
En este contexto se inscribe el procedimiento administrativo común y principal del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Si el Artículo 34 del CPACA, dispone que todas las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en dicho Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales y que en lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código, también debe señalarse que en dicha primera parte no existe ninguna norma que autorice a las Autoridades Administrativas a declarar la nulidad de los actos administrativos dentro de la actuación administrativa. Así las cosas, en materia de aspectos no regulados por los procedimientos administrativos especiales, estos deben integrarse con las normas de derecho administrativo y no con las normas de derecho civil sustancial o procesal, incluso, ni con las normas de otros procedimientos administrativos especiales, salvo remisión legal expresa. A este respecto debe tenerse en cuenta que constituye una violación al debido proceso integrar las normas y principios del procedimiento administrativo, salvo remisión legal expresa, con las de los procesos judiciales.
La propia Corte Constitucional en la Sentencia C-195 de 1999, señaló al respecto:
(…) las actuaciones y procedimientos administrativos, salvo manifiesta e indudable remisión legal, deben regirse por sus propios principios y procedimientos, y no por los consagrados para procesos judiciales ordinarios, y menos especiales.
Entonces, si las autoridades administrativas no tienen facultades para declarar la nulidad de los actos dentro del procedimiento administrativo, ni para aplicarles, per se, las normas judiciales sobre nulidades procesales, la pregunta que surge es ¿cómo pueden, las autoridades administrativas, en desarrollo del procedimiento administrativo resolver las irregularidades o vicios que se presenten teniendo en cuenta que no existe un listado de causales para sanear y que, además, no está permitido aplicar causales de nulidad del procedimiento judicial conforme se ha venido explicación?
La situación ha sido resuelta por las propias normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y además, en virtud de lo dispuesto en el texto constitucional, en las garantías del debido proceso administrativo y en los principios de la función administrativa[16].
En efecto, ya hemos dicho que si bien el procedimiento administrativo está instituido para garantizar el debido proceso administrativo, también lo está para garantizar el cumplimiento de los principios de la función administrativa.
Así las cosas, con el fin de resolver los vicios o irregularidades que acaezcan durante la actuación administrativa el CPACA, en la misma línea del anterior Código Contencioso Administrativo, señala que debe tenerse en cuenta el principio de eficacia y las normas que dentro de la primera parte del mismo se instituyeron para darle aplicación al mismo.
El principio de eficacia de la actuación administrativa, la cual se concreta través del procedimiento administrativo, significa que la autoridad administrativa tiene el deber de remover todos aquellos obstáculos 'que se traduzcan en un desconocimiento de la Carta Fundamental' con lo cual se pretende básicamente que los procedimientos logren su finalidad, que en ellos prevalezca el derecho sustancial y que se eviten decisiones inhibitorias[17].
En efecto, el numeral 11, artículo 3o, del CPACA, establece:
Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…).
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 41 del CPACA en desarrollo exacto del principio de eficacia se establece: 'La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla'.
El tipo de medida de saneamiento del procedimiento administrativo que debe ser adoptada por la autoridad administrativa a fin de corregir los vicios o irregularidades de la actuación administrativa no está señalado taxativamente, ya que lo importante en esta materia consiste en que la autoridad debe adoptar todas aquellas medidas que propendan por concluirla ajustada a derecho, para lo cual se podrán decretar todas aquellas soluciones que dejen sin efecto todos aquellos actos procesales con los cuales se vulnere la Constitución Política, y en consecuencia, se decretarán todos aquellas medidas de saneamiento que sean adecuadas y proporcionales a fin de recomponer o rehacer el procedimiento que eviten decisiones inhibitorias o impidan la realización del derecho material involucrado en la actuación administrativa. Como 'lo importante es resolver sustancialmente el vicio procesal' se puede acudir a las fórmulas de dejar sin efecto lo actuado, retrotraer la actuación, reponer la actuación, sanear el procedimiento, corregir la actuación, etc., para adecuarla al ordenamiento jurídico.
No obstante, la facultad discrecional de decretar todas las medidas para corregir la actuación administrativa a fin de sanearla, no puede ser interpretada como autorización general para vulnerar el debido proceso, es decir, la medida de saneamiento que se decrete no puede tener como fin pretermitir etapas del procedimiento o arrogarse las competencias de los funcionarios intervinientes dentro de la actuación administrativa para adoptar decisiones de trámite o de definitivas que de acuerdo con la ley le corresponde a cada uno de ellos.
Es decir, siempre que dentro del procedimiento administrativo se encuentren actuaciones que vulneren el debido proceso administrativo y las garantías constitucionales del debido proceso, será deber de la administración pública, sanear, de oficio, la actuación adoptando todas las medidas que sean necesarias para que concluya bien, esto es, saneándole para ajustarla a derecho, garantizando la efectividad del derecho material que involucra la actuación" (Negrilla en el texto, subrayas fuera de texto).
En consecuencia, la nulidad no es una medida que pueda tomar la administración pública, al ser exclusiva de la administración judicial como control posterior a los actos administrativos, inclusive a los de trámite. Sin embargo, la administración pública está en la obligación de evitar decisiones inhibitorias conforme al principio de eficacia establecido en el CPACA, lo que implica que debe sanear el procedimiento para llegar a una decisión definitiva, cuando a ello haya lugar.
Ahora bien, solo en el caso de que durante el procedimiento administrativo se avizore una irregularidad sustancial que afecte materialmente los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso o al de defensa del investigado, es deber de la administración pública sanear la actuación para que la decisión final mantenga el principio de legalidad que se presume de sus actuaciones, lo cual implicaría retrotraer la actuación al momento donde se evidencie la vulneración a alguno de estos derechos del investigado y luego continuar con el proceso administrativo hasta su culminación.
En estos términos, la Junta Nacional no evidencia vulneración al debido proceso o al derecho de defensa del investigado, considerando que la congruencia entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia se predica de los hechos, los cargos y las normas supuestamente vulneradas de acuerdo con un concepto de la violación, lo cual se respetó por la primera instancia, ya que al investigado no se le endilgaron hechos diferentes en el fallo a los planteados en el pliego de cargos, cargos diferentes, o normas diferentes con un concepto de vulneración diferente, que impidieran materialmente al investigado defenderse de la acusación planteada por la Secretaría Seccional mediante sus descargos, alegatos de conclusión o cualquier otra expresión del derecho de defensa del investigado.
En efecto, como se estableció previamente, las normas referidas por la Junta Seccional en el fallo, se refieren a la obligatoriedad de los Planes de Ordenamiento Territorial para la expedición de licencias urbanísticas que deben respetar los Secretarios de Planeación en sus funciones y en el caso del proceso ético profesional, como profesionales de la ingeniería, por lo que no es para nada "sorpresivo" para el investigado que se citen tales normas, se traigan a colación, o se enuncien, sin que se cambie el hecho, el cargo o las normas y el concepto concreto de violación de las mismas, es decir, en resumen, se imputó un cargo y se sancionó por el mismo cargo con el mismo concepto de violación amparado en la normatividad que desde el pliego le fue imputado.
En el proceso ético profesional se respetaron las normas y garantías procesales, se respetó el derecho de defensa, con observancia de las formas propias contempladas en la Ley 842 de 2003, con la garantía del juez natural, sin que se vislumbre violación alguna a sus derechos al debido proceso y la defensa, pues se evidencia en el plenario: (i) La relación de los hechos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar; (ii) rindió la versión libre sin apremios; (iii) se efectuó una sinopsis del cargo imputado al investigado; (iv) se calificó la falta, sustentando sus decisiones con el acervo fáctico y probatorio allegado al proceso; (v) tuvo la oportunidad de controvertir los hechos y pruebas, así como de aportar las que consideraba relevantes para su defensa; (vi) se analizaron los descargos que presentó el disciplinado y los alegatos de conclusión; (vii) se expusieron las consideraciones del despacho instructor frente a la infracción al Código de Ética Profesional, con el correspondiente análisis probatorio; (ix) se determinaron las faltas endilgadas al aquí investigado con total claridad y concreción; (x) se expusieron los motivos y fundamentos de la declaratoria de responsabilidad disciplinaria; (xi) se dosificó la sanción y (xii) lo que aquí nos convoca, apeló la decisión; circunstancias que demuestran que hubo un debido proceso ético disciplinario que garantizó en todo momento, el derecho de contradicción y debido proceso del profesional implicado.
En conclusión, para la Junta Nacional, no se evidencia irregularidad material o sustancial alguna que afecte los derechos al debido proceso o de defensa del investigado, por lo que se procederá a estudiar de fondo la resolución sancionatoria de primera instancia con el fin de confirmar, modificar o eventualmente revocarla.
8.1.2. De la falsa motivación.
Esgrime que toda decisión debe motivarse conforme al artículo 19 de la Ley 734 de 2002 y que en ese sentido hubo falsa motivación, pues los hechos no se acreditaron y el fallo carece de valoración probatoria conforme a la sana crítica. Sobre este punto trae de manera amplia lo establecido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A del 23 de marzo de 2017, con radicado número 11001-03-25-000-2011-00519-00 (2009-11) que, entre otros aspectos, refiere al acatamiento de las formas de cada juicio para adelantar el trámite disciplinario, como lo señala la Ley 734 de 2002, que ya fueron referidos a folios 302 a 304.
Al respecto esta instancia precisa que en la presente actuación, luego de un análisis juicioso, no observa falsa motivación como vicio de legalidad del acto administrativo, dado que en las consideraciones de la primera instancia, no se incurrió en un error de hecho o de derecho, pues los hechos aducidos en contra del ingeniero YYYYY, al suscribir la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva mediante Resolución 294 del 8 de agosto de 2014, para el predio ubicado en la carrera 1 No. 3 Este Avenida Panamericana, contrario a lo dispuesto en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio – PBOT de Ipiales, por cuanto, el certificado de uso de suelos estableció una altura máxima permitida de cuatro (4) pisos y la licencia de construcción que el investigado aprobó era de cinco (5) pisos, siendo este hecho el que dio origen a la presente investigación.
Así mismo, concuerda y es clara la exposición de la primera instancia frente a la existencia de un retroceso que no contraría el PBOT respecto del cual pretende desviar la atención el apelante.
Le señaló la primera instancia: "…que la licencia de construcción fue concedida para el predio ubicado en la Carrera Primera No. 3 Este -73 Avenida Panamericana, dirección que confluye con la que figura en la certificación emitida por parte de la Subsecretaria de Ordenamiento Territorial obrante a folio 32 del expediente y que coincide con la emitida dentro de la solicitud de licencia de construcción No. 294 de 8 de agosto de 2014, licencia concedida por quien en esa fecha fungía como Secretario de Planeación Municipal, el hoy investigado ingeniero YYYYY.
En la aludida certificación no se hace distinción alguna sobre la aplicación de las especificaciones o condiciones de construcción, es decir no se hace salvedad con respecto a que lo ahí preceptuado aplica únicamente para fachadas o retroceso como erróneamente arguye el abogado defensor en el escrito de descargos; aunado a ello, el marco normativo en materia de ordenamiento territorial no prescribe disposición alguna al respecto, lo que evidencia que los dichos de la defensa no encuentran asidero legal, ni probatorio.
Contrario sensu, salta a la luz que las especificaciones contempladas en el PBOT para el sector 8, localidad donde se encuentra ubicado el predio de la Carrera Primera No. 3 Este -73 Avenida Panamericana, se aplicaran como normativa general a todo el sector, ya que sería inverosímil como temerariamente lo sostiene la defensa, que el PBOT solo sea aplicable a las fachadas de las edificaciones y que los interiores o retroceso' sean construidos a discrecionalidad del constructor responsable o a su conveniencia, soslayando lo establecido en el PBOT definido como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, pues se configura como el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal.
De igual forma lo dispone el artículo 7o del acuerdo 024 de 2011 por el cual se modifica excepcionalmente el PBOT del Municipio de Ipiales, normativa que no hace distinción en cuanto al ámbito de aplicación: 'El ámbito de aplicación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial, es el área de jurisdicción del municipio de Ipiales'. Así las cosas, se evidencia del mismo documento donde empieza la regulación concerniente al sector normativo 8 en la ficha normativa del componente urbano del PBOT Ipiales, que el predio ubicado en la Carrera Primera No. 3 Este -73 Avenida Panamericana Barrio Los Chilcos, está contemplado en esa normativa general como se constata a continuación, es decir hace parte de la jurisdicción del municipio de Ipiales, y por tanto las disposiciones contempladas en el PBOT deben aplicarse indistintamente a todo el sector".
No hay manera alguna de justificar que el quinto piso autorizado por fuera del PBOT, inobservando la altura permitida, pueda acreditar o desvirtuar una revisión por fuera de los límites que la ley impone, ni siquiera presumir que este quinto piso mal autorizado deba asumirse como una actuación debida o correcta.
Luego entonces, es dable sostener que en el proceso no se ha incurrido en un error de hecho o de derecho, pues los hechos aducidos en la decisión son existentes, hay demostración palmaria de la existencia de estos, los cuales fueron calificados de forma certera, correcta y adecuada desde el punto de vista técnico ingenieril y jurídico, con lo que se ha acreditado la infracción disciplinaria, donde se describió con claridad cuál es la prohibición y el deber que fue desconocido por el investigado que garantizó en todo momento que el investigado pudiera defenderse de ese comportamiento imputado.
Lo cierto es que el PBOT, es el instrumento básico para que los municipios planifiquen el ordenamiento del territorio, y con la expedición y suscripción de dicha licencia se concretó la conducta irregular que aquí se constituye como falta disciplinaria ético profesional.
8.1.3. Sobre la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) y la supuesta falta de competencia del Copnia.
El recurrente sostiene que el régimen que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en la Ley 734 de 2002.
Así es como la Ley 734 de 2002, regula la función pública de los servidores públicos, lo que sucede con la investigación disciplinaria ético profesional adelantada al ingeniero YYYYY, es que no fue investigado y sancionado conforme al Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), sino que fue investigado conforme lo establece la Ley 842 de 2003, por violación al Código de Ética Profesional establecido para el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares.
En suma, el COPNIA es competente para adelantar la investigación disciplinaria ético profesional conforme a la Ley 842 de 2003 a los ingenieros que, con su conducta, independientemente del ámbito en el que ejercen, vulneren el Código de Ética Profesional. Sin que exista violación del derecho al debido proceso o doble enjuiciamiento.
El apelante cuestiona la violación a otra norma disciplinaria, Ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Único, normatividad también especial que como lo señaló la primera instancia, no es de aplicabilidad a la Ley 842 de 2003 – Código de Ética Profesional de la Ingeniería y de sus Profesiones Afines y Auxiliares, que tiene unas especificidades y dogmática propias. Así pues, en el proceso ético disciplinario no se aplican las normas relacionadas con la Ley 734 de 2002, en razón de que el procedimiento ético profesional - norma especial - Ley 842 de 2003, fue diseñado por el legislador como regulatoria del ejercicio profesional de los ingenieros, los profesionales afines y auxiliares, regla que a su vez incorpora el Código de Ética Profesional, en que prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política (Artículo 51[18] de la Ley 842 de 2003), aspectos que durante la investigación adelantada, en este caso, al ingeniero YYYYY, se han respetado, y en segundo lugar, sus vacíos se integran tal como lo disponen tanto el artículo 51 mencionado, y los artículos 34 y 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Debe aclararse al recurrente que la competencia del Copnia y de la Procuraduría General de la Nación o de las oficinas de control interno disciplinario de las entidades públicas son diferentes, ya que estas investigan las conductas que atenten contra el debido ejercicio de la función pública (Ley 734 de 2002) lo cual es diferente a la dogmática del proceso ético disciplinario (autónomo) que regula y controla el ejercicio de la ingeniería (Ley 842 de 2003), el cual es competencia del Copnia.
El bien jurídico tutelado en la acción disciplinaria del servidor público preserva el desarrollo eficiente de las funciones estatales, mientras que la acción disciplinaria ético profesional, tutela el adecuado ejercicio de una profesión reglamentada legalmente, en este caso, de la ingeniería.
En relación con el sujeto pasivo de la acción, en la acción disciplinaria que ejerce la Procuraduría General de la Nación, el sujeto es el servidor público o el particular que ejerce funciones públicas, mientras que en la acción disciplinaria ético profesional, el sujeto de la acción es el profesional debidamente autorizado (matriculado) para ejercer y se censura el mal desempeño del profesional autorizado, quiere decir, a quien comete faltas contra el adecuado ejercicio de la profesión, ahora bien, si un profesional de los que controla y vigila esta entidad es funcionario público, pero en el ejercicio de su profesión, bien sea como funcionario público o como particular, comete faltas contra el Código de Ética Profesional por inadecuado o antiético ejercicio de su profesión, la acción disciplinaria ético profesional debe ser adelantada por mandato legal, sin perjuicio de las demás acciones que le sean aplicables.
El COPNIA tiene plena competencia con base en los mismos hechos para adelantar la investigación disciplinaria ético profesional y determinar la respectiva responsabilidad ético profesional, independientemente de las resultas de un proceso disciplinario de servidores públicos, al no operar el principio de la cosa juzgada, por ser dos causas jurídicas diferentes. En todo caso, tal y como sucedió en el caso que se examina, el debido proceso fue el establecido en la Ley 842 de 2003, y ese precisamente, de lo revisado, se respetó estrictamente ese debido proceso establecido en la Ley.
Como argumentos adicionales respecto del recurso de apelación, en virtud del inciso final del artículo 2o de la Ley 734 de 2002, el cual señala que la acción disciplinaria que dicho Código Disciplinario regula, es independiente de cualquier otra que pueda surgir de la comisión de la falta. Si por la comisión de una falta surge la acción disciplinaria ético profesional establecida en la Ley 842 de 2003, esta entidad tiene la obligación de adelantar la respectiva investigación para determinar si hay lugar o no a la responsabilidad ético profesional.
Reafirmando lo dicho, consideramos de trascendental importancia lo siguiente:
La acción disciplinaria ético profesional establecida en la Ley 842 de 2003 es distinta de la acción disciplinaria laboral administrativa de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único.
Al COPNIA, según la Ley 842 de 2003, le corresponde ejercer, como actualmente lo hace, la función de control y vigilancia del ejercicio de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, que no son de libre desempeño, dado que tales profesiones exigen formación académica y su ejercicio implica riesgo del que el Estado debe preservar a la sociedad en cumplimiento de los fines de protección a la vida y a los bienes de los asociados.
Entonces, son dos los mecanismos principales mediante los cuales esta entidad pública ejerce sus competencias: a) con la expedición de la respectiva autorización para ejercer una profesión que no es de libre ejercicio, es decir, mediante la expedición de la respectiva Matrícula (en otras profesiones y ante otras autoridades de inspección y vigilancia profesional, dicha autorización se denomina tarjeta profesional, licencia, certificado, etc.), y b) mediante la dinamización de la acción ético profesional frente a los profesionales que con motivo del ejercicio de su profesión vulneren el Código de Ética Profesional, lo cual posibilita que agotado el procedimiento de rigor, se puedan imponer las sanciones legales establecidas.
En este contexto, se desenvuelve la acción y la función disciplinaria ético profesional, ajena al alcance del régimen disciplinario de la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, no le son aplicables las normas de este régimen disciplinario (instituido en virtud de la relación entre el empleador y el servidor público) a un régimen correccional que se adelanta a particulares en virtud de su profesión. Mientras la Ley 734 de 2002 tiene fundamento, en virtud de lo establecido en el artículo 124 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en los artículos 125, inciso 4o y 277-6 ibídem, los cuales determinan la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva a través las funciones de la Procuraduría General de la Nación y las oficinas de Control Interno Disciplinario.
La Ley 842 de 2003, por su parte, encuentra su fundamento en el Artículo 26 de la Constitución Política que exige del Estado, la inspección y vigilancia de los profesionales que ejercen una profesión que no es de libre ejercicio, por exigir formación académica e implicar riesgo del que se debe preservar a la sociedad. Según la Ley 842 de 2003, el titular de la acción ético profesional es el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA.
Desde un punto de vista sustancial, la acción ético-profesional, además, es distinta de la acción disciplinaria de los servidores públicos, que se ejerce por medio de la Procuraduría General de la Nación, por lo siguiente:
a) Mientras la acción disciplinaria del servidor público preserva el desarrollo eficiente de las funciones estatales, la acción ético profesional tutela el adecuado ejercicio de una profesión reglamentada legalmente, en este caso, de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares;
b) Si en la acción disciplinaria que ejerce la Procuraduría General de la Nación el sujeto es el servidor público o el particular que ejerce funciones públicas, en la acción ético profesional el sujeto de la acción es el profesional debidamente autorizado para ejercer, aunque materialmente los hechos puedan ser realizados por el mismo sujeto;
c) Si en la acción disciplinaria del servidor público se juzga la responsabilidad disciplinaria en el ejercicio exclusivo de funciones públicas, en la acción profesional se atribuye responsabilidad al profesional por inadecuado ejercicio de la profesión –o de actividades conexas o relacionadas en virtud del artículo 50 de la Ley 842 de 2003– independientemente de cuál sea su cargo, dignidad o empleo;
d) Si en la acción disciplinaria del servidor público se limita la calidad como funcionario público (su acceso y ejercicio), en la acción ético profesional se sanciona o censura el desempeño del individuo como profesional autorizado o matriculado, mediante sanciones como la amonestación para el caso de las faltas leves, y con la suspensión o cancelación de la autorización estatal para el ejercicio, en el caso de las faltas graves y gravísimas, respectivamente, según la presencia o no de antecedentes disciplinarios ético profesionales.
Las acciones descritas convergen en que son manifestación del poder del Estado para imponer sanciones (ius puniendi), son acciones públicas, compatibles entre sí, pero autónomas y son acciones administrativas de carácter sancionatorio.
Igualmente, sobre el tema de la ilicitud sustancial en la conducta desplegada por el investigado, al supuestamente no haber lesionado el bien jurídico tutelado por el régimen disciplinario, al respecto, la ilicitud sustancial es una categoría jurídica propia del régimen disciplinario de los servidores públicos consagrado en el artículo 5o de la Ley 734 de 2002, que tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, aplicable y desarrollada en la Ley 734 de 2002 y otra bien distinta es la antijuridicidad de la conducta, como parece confundirlo la defensa del investigado; sobre este aspecto, en esa línea, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, a través de Resolución 1457 de 2017 indicó: "(…) La ilicitud sustancial a la que refiere la Ley 734 de 2003, y que alegan los recurrentes, hace referencia al incumplimiento del deber funcional de la función pública y por tanto, como se ha expresado por esta Junta es inaplicable a la acción ético profesional contenida en la Ley 842 de 2003, en tanto, no es la infracción sustancial al deber de no atentar contra el buen funcionamiento el Estado o contra sus fines", sino que, como bien lo explicó el A quo, la antijuridicidad se presenta con el quebrantamiento al correcto ejercicio profesional, pues con él, se vulnera el bien jurídico tutelado por el Copnia.
8.2. Sobre la vigencia de la licencia de construcción.
Estima el apelante que se desconocieron las reglas de la sana crítica, al no advertirse que la licencia de construcción, en la modalidad de obra nueva (Resolución 294 de 2014), tuvo una duración de dos (2) años, momento en el que perdió su vigencia y por lo tanto desaparecieron sus efectos jurídicos.
Para esta instancia es una apreciación equivocada del recurrente, que por el hecho de haber perdido vigencia la licencia de construcción, la falta disciplinaria no se haya cometido, por aquello de que tendrán una vigencia de veinticuatro (24) meses prorrogables por una sola vez por un plazo adicional de doce (12) meses, contados a partir de la fecha en que queden en firme los actos administrativos.
En realidad la licencia de construcción concedida para el predio ubicado en la Carrera Primera No. 3 Este – 73 Avenida Panamericana, dirección que figura en la certificación emitida por parte de la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial (folio 32) y que coincide con la emitida dentro de la solicitud de licencia de construcción 294 de 8 de agosto de 2014, fue otorgada por quien para esa fecha fungía como Secretario de Planeación Municipal, hoy investigado ingeniero YYYYY y a quien le correspondía, conforme a su idoneidad y formación como ingeniero civil, garantizar la correcta aplicación de las normas y demás disposiciones que se expidan relacionadas con el ordenamiento territorial y desarrollo físico del área urbana y rural del municipio (folios 45 a 47).
Así quedó probado, que el investigado YYYYY presentó el 18 de diciembre de 2013, su título como ingeniero civil como requisito para posesionarse en el cargo de Secretario de Planeación de la Alcaldía Municipal de Ipiales, para el cual fue nombrado mediante Decreto 249 de diciembre 17 de 2013.
La defensa arguye que si bien el quejoso revela y aporta que el Secretario de Planeación YYYYY autorizó una construcción de cinco (5) pisos, cuando las normas del PBOT solo autorizaban la construcción de cuatro (4) pisos, allegando como pruebas: "la Certificación de PBOT, Resolución No. 294 de 2014; Informe de inspección hecha por la Alcaldía de Ipiales del 18 de julio de 2017; peritaje suscrito por la Arquitecta AAAAA; copia de la queja formulada ante Control Interno Disciplinario, porqué la Alcaldía Municipal de Ipiales con fecha del 18 de julio de 2017, que estableció la existencia de la construcción de 7 pisos; insiste en que esta prueba se realiza por fuera de la vigencia de la Resolución No. 294 de 2014, es decir 11 meses después de la expiración de la referida Resolución; igualmente en dicho informe se registra que existe en el inmueble valla informativa por solicitud de licencia de ampliación No. 189 del 7 de junio de 2017, demostrando que no existió prórroga de la Resolución No. 294 de 2014 y por el contrario, no se sabe que sucedió con la solicitud de ampliación pues a la fecha, la construcción realizada no ha sido objeto de demolición". Que entonces por qué el quejoso no aportó al expediente el certificado de finalización de la obra, que debe ser expedido por el Ingeniero responsable de la construcción, no quedó demostrado que la construcción fue construida en vigencia de la Resolución 294 de 2014. Que en ese orden de ideas, la construcción fue producto de la intervención de un tercero (responsable de la obra) y no existe prueba que determine que la construcción fue realizada dentro de la vigencia de la Resolución 294 de 2014 (licencia de construcción), por lo tanto, no podría ser sancionado o investigado el profesional implicado.
Yerra el apelante sobre este argumento, ya que en este proceso no se investigó la vigencia de la licencia, o la materialización de la obra, o la fecha en que se hizo la construcción, o si fue en vigencia o no de la Resolución 294 de 2014, ni se pretendió establecer lo que ocurrió o no respecto del constructor responsable de la obra, sino que en específico, lo que se investigó y se imputó como cargo a partir de las pruebas, fue el hecho de haber firmado un documento público denominado licencia de construcción (folios 4 al 7), donde se desconoció la normatividad concerniente al POT del municipio de Ipiales, que como bien lo establece el recurrente, se encuentra por fuera de los límites permitidos, máxime cuando esta irregularidad la cometió como profesional de la ingeniería con la idoneidad y competencia académica para hacerlo, en un cargo público que implicaba advertir que dicho licenciamiento estaba por fuera de la altura permitida, dada esa formación de profesional de la ingeniería civil, desconociendo la normatividad descrita en líneas anteriores, vulnerando así lo establecido en el Código de Ética Profesional que lo rige.
El investigado en su versión libre y espontánea narró que en efecto tomó posesión como Secretario de Planeación del municipio de Ipiales y que durante el tiempo que estuvo como Secretario de Planeación firmó, entre otras, la licencia 294 de 2014, lo cual confirma que la firma sí es suya, como también a lo largo de todo el proceso lo aceptó.
El recurrente señala que el quejoso no aporta al plenario peritaje alguno que demuestre un estudio en patología de la construcción con toma de núcleos de concreto para determinar el estado y el tiempo o edad de la construcción, sin que en este resultado hubiese intervenido el investigado.
Para esta Junta no es de recibo dicho argumento, pues no hay nada más alejado al debate probatorio y a la realidad fáctica del averiguatorio que se plantee un peritaje para demostrar un estudio de patología que determine el tiempo de construido de la edificación, toda vez que no es una prueba pertinente, al no ser parte del objeto de la investigación que se concretó en el cargo formulado, por lo que, en este caso, dicha prueba devendría en innecesaria respecto de la conducta endilgada. En este orden de ideas, lo que realmente interesaba al proceso ético profesional era solamente si la suscripción de la licencia de construcción cumplía o no con el PBOT y por esta razón se le sancionó, por lo que no puede pretender el recurrente que se decrete una prueba impertinente y menos aún con esto demostrar una exoneración con este argumento.
8.3. Sobre la estructura orgánica del municipio de Ipiales.
En el proceso, tampoco se investigó sobre la estructura orgánica de los municipios y el apelante pretende desviar la atención hacia ese escenario, cuando expone que: "El funcionamiento de la administración pública está apoyado en tres principios: 'división técnica del trabajo y especialización, complementariedad y jerarquía"; si bien es cierto el funcionamiento de la administración pública está basado en los principios de especialización y división técnica de tareas y autoridad jerarquizada, no es menos cierto que se verificó que la intervención del profesional no podía simplemente limitarse a firmar, sino que, por su calidad y formación profesional estaba en la capacidad de identificar ese error y en la obligación de revisar la documentación para avalarlo o no con la firma, tal y como se comprobara por la primera instancia con funciones específicas y claras, como se aprecia en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales, allegado por parte de la Subsecretaría de Talento Humano de Ipiales obrante a folios 43, 44, 45, 46 y 47, todo ello en virtud de su posesión en el cargo de Secretario de Planeación, para el cual fue nombrado mediante Decreto 249 de diciembre 17 de 2013.
Ahora bien, lo cierto es que está demostrada la conducta y los elementos de responsabilidad endilgados, siendo el objeto de la investigación ético profesional determinar si la licencia de construcción estaba acorde o no al Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales – PBOT, aprobado mediante Acuerdo 014 de 2000 y modificado excepcionalmente por el Acuerdo 024 de 2011, según certificación expedida por la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial de Ipiales, para el citado predio, dentro del sector 8 y área residencial de mediana densidad, la altura máxima permitida es de: "4 pisos para construcciones adosadas en lotes hasta de 15 mts de frente o según reglamento interno de la urbanización", comprobándose que el investigado ingeniero YYYYY, otorgó un permiso (licencia de construcción Res. 294 de 2014) para cinco (5) pisos, con lo que autorizó con su firma dicha licencia por fuera de los límites, excediendo la altura permitida por la normatividad del sector 8 del municipio de Ipiales, tal como se observa en la siguiente ficha normativa PBOT de Ipiales:
Sobre la jurisprudencia que cita el apelante debemos indicar que no corresponde al tema objeto del proceso ético profesional, ni está relacionado con la dogmática que predica la Ley 842 de 2003, siendo que la jurisprudencia constitucional sobre el tema objeto del proceso ético profesional que se investiga en este caso sí ha establecido que: "(…) la razón de ser de los títulos profesionales no obedece al capricho del legislador, sino que responde, entre otras cosas, a la necesidad social de contar con una certificación académica sobre la idoneidad de sus titulares"[19], ya que en efecto, no tiene sentido que la ley profesionalice ciertos oficios e imponga, como requisito para su ejercicio, un título de idoneidad, si los riesgos de esa actividad no pueden ser claramente reducidos gracias a una formación académica, pues, de no ser así, la exigencia del título sería inadecuada e innecesaria. Es así como la formación como ingeniero civil lo hace idóneo para ocupar el cargo de Secretario de Planeación, como un profesional que si bien cumple funciones públicas, esto no lo exime de ejercer con ética profesional su profesión, velando porque sus actos administrativos sean expedidos legalmente, exponiendo toda su idoneidad académica, precisamente por la confianza que tiene la ciudadanía en que finalmente fue un ingeniero civil Secretario de Planeación, quien autorizó (se supone que correctamente) una licencia de construcción que se debe ejecutar por otros profesionales de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares igualmente con idoneidad y ética profesional.
Sobre la construcción de siete (7) pisos que se evidenció en el proceso, es de advertir que es un asunto que no forma parte del objeto de investigación, siendo unos hechos relacionados con la materialización de la obra in situ como un tema que se dio en la construcción de propiedad de la señora ZZZZZ, para el predio ubicado en la carrera 1 No. 3 Este-73 Avenida Panamericana de Ipiales, por lo que el recurrente no desvirtúa el cargo único imputado sino que se refiere a un hecho ajeno a él.
Por lo anterior, respecto de la construcción que se encuentra por fuera de lo permitido en la licencia de construcción, la Oficina de Vigilancia y Control Urbano del municipio de Ipiales ya inició una inspección, suspendió la obra y continuará con el trámite administrativo pertinente, tal como se evidencia de los documentos obrantes en el expediente (folios 8 y siguientes) que en todo caso, no son pruebas del cargo único formulado y no son pertinentes para demostrarlo o desvirtuarlo.
Sin embargo, considerando que posiblemente el constructor responsable realizó la obra por fuera de lo permitido en la licencia de construcción, se ordenará a la Secretaría Seccional que remita copia del expediente al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, para que determinen si el arquitecto CCCCC, con matrícula profesional CCCCC, es o no responsable de una posible falta disciplinaria ético profesional, conforme a las Leyes 435 de 1998 y 1768 de 2015.
8.4. De la supuesta vulneración al principio de imparcialidad y contradicción de la prueba.
El recurrente afirma que el COPNIA no tuvo en cuenta que al haberse aportado estas pruebas, como es la prueba documental - inspección de obra - por la cual la Alcaldía de Ipiales realizó visita al inmueble ubicado en la Carrera 1 No. 3 Este - 73 Avenida Panamericana, siendo un peritaje de la obra suscrito por la arquitecta AAAAA (folios 12 a 16), debió correr el respectivo traslado al investigado, y no lo hizo, por lo que se le suprimió la oportunidad de contradicción de la prueba.
Contrario a dicha aseveración, la prueba obrante a folios 12 a 16, es documental y fue valorada e incorporada como tal y no como prueba pericial trasladada que obligara a una nueva contradicción en este escenario.
Ahora bien, no sobra advertir frente a la contradicción de la prueba, como se manifestó previamente en el numeral 8.1.1., de esta resolución, que sí se hizo el traslado de la prueba, tal como consta en el oficio del 3 de abril de 2018, donde se citó al ingeniero YYYYY, a diligencia de notificación personal del auto de apertura de la investigación preliminar (folios 22 al 24), por su parte, el 9 de abril de 2018, se le notificó personalmente del auto de apertura de investigación preliminar y se entregó copia íntegra del expediente adelantado en su contra, previa solicitud por parte del investigado (folios 30 al 31); posteriormente, mediante auto del 17 de octubre de 2018, se abrió investigación formal ético disciplinaria y se formuló cargos al investigado ingeniero civil YYYYY (folios 98 a 104) citándose con el oficio de salida radicado S2018NRÑ00000770 (folio 105), siendo notificado por aviso el 26 de octubre de 2018 (folio 106); luego el apoderado del investigado presentó descargos en los que se refirió al material probatorio aportado hasta el momento y solicitó pruebas, por lo que no puede argumentar ahora en el recurso de apelación que en todo el proceso ético profesional adelantado en primera instancia no tuvo derecho a la contradicción de las pruebas.
Sobre la imparcialidad, si bien es cierto que los profesionales no están exentos de incurrir en una conducta antiética, anti técnica o ilegal que implique la necesidad de iniciar por el Copnia la acción ético profesional, evento en el que este organismo abre paso al cumplimiento de sus funciones encomendadas de controlar y vigilar el ejercicio de las profesiones que implican riesgo (artículo 26 C.P.), en procura de la protección de la sociedad, no es menos cierto que en virtud de las garantías a los investigados, deben tenerse en cuenta en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado, razón por la que esta instancia en aras de esas precauciones, no puede pasar por alto el principio de imparcialidad y de la sana crítica según el cual debe investigarse tanto lo desfavorable como lo favorable, con criterios objetivos y racionales, los cuales deben estar dirigidos a obtener la verdad material dentro del proceso, esto es, a demostrar o desvirtuar la responsabilidad atribuida al investigado en el curso del proceso disciplinario respecto de los hechos, siendo que en la presente investigación, esta se adelantó con las garantías procesales requeridas, entre ellas, la de imparcialidad.
Conforme a los documentos aportados al proceso, se puede concluir con certeza que la conducta fue irregular y contraria a los postulados de la ética profesional, por lo tanto, no se desconoció el principio de investigación integral y principio de imparcialidad pues está demostrado que el Consejo Seccional, por medio de su Secretaría, averiguó con rigor no solo los hechos y circunstancias que establezcan la responsabilidad del disciplinado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúe, como lo dispone el artículo 51[20] de la Ley 842 de 2003.
8.5. Del principio in dubio pro disciplinado.
Señala e insiste el apelante que las pruebas aportadas al proceso no establecen la certeza de los hechos respecto a si la construcción fue hecha en vigencia de la Resolución 294 de 2014 y el fallo de primera instancia no considera la permisión que hace el PBOT respecto a la construcción de "altillos", lo que permite la construcción de más de 4 pisos, por lo tanto, la Resolución 294 de 2014 no contraría norma alguna del PBOT.
Al respecto, es claro que en la decisión de la Junta Seccional de Nariño se demostró con suficiencia la responsabilidad del investigado, el recurrente pretende desviar la atención sobre un hecho que está debidamente probado y pretende conforme a su opinión, dejar como cierto que sí era permitida la construcción de más de 4 pisos; sin embargo, contrario a esto, el Plan Básico de Ordenamiento Territorial de Ipiales - PBOT, aprobado mediante Acuerdo 014 de 2000 y modificado excepcionalmente por el Acuerdo 024 de 2011, se tiene que, según la certificación expedida por la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial de Ipiales, para el citado predio, dentro del sector 8 y área residencial de mediana densidad, la altura máxima permitida es de: "4 pisos para construcciones adosadas en lotes hasta de 15 mts de frente o según reglamento interno de la urbanización".
En efecto, la Resolución 294 de 2014 señala, tanto en su parte considerativa como en la resolutiva, cuantos pisos tendrá la construcción del edificio multifamiliar, consistente en cinco (5) pisos y terraza, para un área total de construcción de 1.437,16 M2,hecho que se constata a simple vista. No hay duda sobre la existencia de pruebas que señalan la responsabilidad del investigado, quien estaba en la capacidad de identificar ese error y en la obligación de revisar la documentación para avalarlo o no con la firma, producto de ello, es que responde deontológicamente por el inadecuado ejercicio profesional.
Ahora bien, si el investigado actuó bajo la influencia de un error, este fue de tipo vencible o superable, si se tiene en cuenta que su actuación provino de la ligereza con la que actuó al no revisar lo que estaba firmando, aunado a la falta de mayor rigurosidad en su actuación, solo demuestra un actuar descuidado, negligente o con culpa.
Por "error vencible" se entiende, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, aquel error de prohibición que excluye la culpabilidad de la falta disciplinaria ético profesional (en el caso del proceso ético profesional de la Ley 842 de 2003), si es invencible: "Sobre la alegada configuración de un error de prohibición directo invencible en el proceder de LC, recuerda la Corte que la categoría dogmática de la culpabilidad (teoría normativa) corresponde a un juicio de exigibilidad personal que recae sobre el autor o partícipe de una conducta típica y antijurídica, porque estando en condiciones individuales y materiales de motivarse conforme a la norma, optó por realizar el comportamiento definido en la ley, sin contar con una justificación. En tanto el dolo, la culpa y la preterintención corresponden a formas de conducta (artículo 21 del Código Penal), la culpabilidad precisa de tres elementos: Imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta.
Se excluye la culpabilidad cuando se acredita la configuración de un error de prohibición directo que afecta la conciencia sobre la ilicitud de la conducta, reglado en el artículo 32-11 de la Ley 599 de 2000, al disponer que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando: '11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad'.
Tal yerro tiene lugar cuando el agente: (a) Desconoce la existencia de la norma que sanciona el comportamiento, (b) Conoce la disposición, pero yerra sobre su vigencia o (c) Sabe de la norma, pero al interpretarla erróneamente la considera no aplicable al caso. Las consecuencias dependerán del carácter invencible o vencible del error, pues en el primero no habrá culpabilidad y tampoco responsabilidad penal, mientras que en el segundo se mantiene la imputación dolosa, pero se atenúa la pena por mandato del legislador, dado que hasta ese momento el agente ha realizado una conducta típica y antijurídica.
Resta señalar que el error de prohibición, conforme a la legislación vigente (teoría estricta de la culpabilidad), no requiere conocimiento actual o conciencia de lo antijurídico de la conducta, pues como se precisa en el inciso 2 del numeral 11 del artículo 32 del Código Penal, 'para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta', en cuanto exigir al autor al momento de realizar el comportamiento la representación de estar actuando contra derecho, supone una acreditación probatoria difícil o imposible por tratarse de un estado subjetivo en el proceso de formación de la voluntad del individuo y por ello, no se exige demostrar el conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta, sino que tuvo la oportunidad de actualizar de manera razonable, esto es, conforme a la situación fáctica concreta y a sus condiciones personales, lo injusto de su actuar"[21] (Negrilla fuera de texto).
Por tanto, se consideró por la Secretaría Seccional y así lo confirmó la Junta Seccional, que el investigado había actuado con culpa, no con dolo, "(…) puesto que el ingeniero civil YYYYY, si bien no tuvo la intención de causar un daño, actuó de manera imprudente y negligente ya que no previó las consecuencias, o habiéndolas previsto omitió los cuidados necesarios para que estas consecuencias no se presentaran" (folio 292R); esto significa que actuó por error, más no con intención, de causar el daño y cometer la falta disciplinaria ético profesional imputada en el pliego de cargos sacando un provecho propio o para un tercero, pero que, por su descuido, afectó el correcto ejercicio de la ingeniería y la correcta aplicación de las normas técnicas.
Este error era vencible conforme a la citada sentencia, teniendo en cuenta que el ingeniero en su cargo de Secretario de Planeación, como ingeniero civil por su calidad y formación académica, no solo tuvo la oportunidad de actuar de manera razonable, esto es, conforme a la situación fáctica concreta y a sus condiciones personales, lo injusto de su actuar, sino que por su cargo debía conocer el PBOT –ver requisitos, perfil y objeto del cargo– y los requisitos de legalidad exigidos para aprobar licencias urbanísticas en el municipio de Ipiales, por lo que al inobservar la normatividad frente al acto que estaba suscribiendo, se encuentra demostrada la culpabilidad de manera culposa, calificada como imprudente y negligente, es decir, por no haber tenido el cuidado de consultar el documento licencia de construcción con la rigurosidad que requería y estando obligado a conocer el PBOT que reglamenta la expedición de la licencia, no obstante la firmó, otorgando a la licencia de construcción (Resolución 294 de 2014) una aparente presunción de legalidad.
8.6. De la antijuricidad y la ilicitud sustancial.
La antijuridicidad se predica sobre la real afectación con la conducta enjuiciada respecto de los valores jurídicos tutelados por las normas trasgredidas. En el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia, se realizó un análisis detallado de las diligencias, puntualizando las normas violadas, la clase de falta y la forma de culpabilidad, aspectos que se vislumbran de la lectura de las mencionadas providencias (folios 98 a 104, 271 a 297), por lo que no le asiste razón al apelante, y se encuentra debidamente motivado y demostrada la antijuridicidad causada con el comportamiento reprochado, toda vez que la acusación que recae sobre el disciplinado se realizó conforme a los criterios de legalidad establecidos en la Ley 842 de 2003 en concordancia con las normas del PBOT debidamente descritas y se demostró el inadecuado ejercicio profesional como bien jurídico tutelado y trasgredido.
Así pues y contrario a lo argüido por el apelante, el Consejo Seccional una vez ha resuelto que se dan los elementos generales de la imputación, que son: tipicidad: la conducta está descrita en la ley; antijuridicidad: la conducta afectó o puso en peligro el bien jurídico tutelado; culpabilidad: la conducta fue cometida con culpa en este caso; debido proceso: se adelantó el procedimiento establecido en la Ley; existencia de prueba, esto es la conducta se deduce de las pruebas allegadas. En otras palabras, la primera instancia señaló de manera adecuada los elementos generales de imputación, de responsabilidad disciplinaria ético profesional, realizando la concreta imputación típica de la falta que se hizo en el pliego de cargos, que es el momento procesal en el que se fija la imputación de los elementos de la falta (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, gravedad o levedad de la falta).
Por lo tanto, en el caso concreto, no se encuentran demostrados los argumentos de que: la (i) construcción ubicada en la carrera 1 No. 3 Este - 73 Avenida Panamericana Ipiales, no está edificada en la fachada; (ii) que existe un retroceso en la fachada lo cual es permitido por el PBOT catalogado en el Certificado de la Subsecretaría de Urbanismo como "altillos" permitiendo la construcción de un quinto piso, lo que da origen a la conclusión que la Resolución 294 de 2014 no infringió las normas del PBOT y (iii) que si bien ya se encuentra identificado que la obra tiene siete (7) pisos, la edificación que se realizó es por la intervención de un tercero (responsable de la obra) y no de la Administración Municipal o del investigado; que en ese orden, no se tiene prueba sumaria de que sí se hizo la edificación en vigencia de la Resolución 294 de 2014, por cuanto esta clase de obras pueden ejecutarse en un lapso inferior a 6 meses y dado que la Inspección que la hace la Alcaldía Municipal de Ipiales data del 18 de julio de 2020; entre la fecha de vencimiento de la Resolución 294 de 2014 (agosto de 2016) a la fecha de la inspección de la Alcaldía de Ipiales (Julio de 2017), existe un tiempo suficientemente amplio para haber efectuado la construcción de 7 pisos sin licencia vigente, situación ajena al investigado y a la Resolución 294 de 2014.
Sobre este asunto, como se estableció previamente, no fue objeto de investigación la construcción sino la expedición de la licencia de construcción por fuera de lo establecido en el PBOT, por lo que si la construcción se realizó por fuera de su vigencia, o si se construyeron más pisos de los permitidos, es un tema que debe investigarse por el Consejo Profesional competente respecto de los arquitectos y de este Consejo Profesional, si aún no se ha iniciado la investigación, y que ya está siendo objeto de investigación por la Oficina de Vigilancia y Control Urbano de la Secretaría de Gobierno del municipio de Ipiales.
8.7. Sobre la culpabilidad.
La primera instancia de manera amplia argumentó y demostró que la conducta desplegada por el ingeniero investigado, era contraria a los postulados éticos del ejercicio de la profesión de ingeniería que al final es lo que le compete investigar a este Consejo como Tribunal de Ética Profesional, pues al disciplinado le correspondía revisar el acto administrativo que concedía un permiso legal para un proyecto constructivo, que terminó siendo firmado como Resolución 294 de 2014, sin que el investigado advirtiera que la licencia no se ajustaba al ordenamiento territorial establecido en el PBOT del municipio de Ipiales, con lo que se denota y se demostró que no fue revisado con la rigurosidad que se le exigía al ingeniero YYYYY, hecho que confirma una vez más la culpabilidad endilgada dentro del proceso ético profesional.
Sobre el hecho de que fue inducido a error, no es de recibo, porque estamos hablando de un profesional con formación en la disciplina de la ingeniería civil, el error pregonado era vencible, el solo hecho de la preparación o capacitación de las personas que reciben los programas académicos de formación, gracias a una instrucción académica como la ingeniería civil, le permitía tomar decisiones con un criterio calificado y con el máximo de prudencia por el conocimiento otorgado por su título. El criterio de idoneidad no es ambiguo y no atiende a un significado diferente en cada caso, por lo cual su aplicación es acorde al Estado Social de Derecho donde las profesiones tituladas están encaminadas a proteger a la sociedad de un ejercicio inadecuado; no tiene sentido que la ley profesionalice ciertos oficios e imponga, como requisito para su ejercicio, un título de idoneidad, si los riesgos de esa actividad no pueden ser claramente reducidos gracias a una formación, pues, de no ser así, la exigencia del título sería innecesaria.
Vale destacar que el correcto ejercicio de la ingeniería, en la clasificación de los bienes jurídicos protegidos por el Estado, es un valor inserto en el campo de lo intangible, es un concepto cuya cimentación se ha dado históricamente para un fin, por la importancia que tiene la confianza de la sociedad en la ingeniería y en quienes la ejercen en virtud de un título obtenido legítimamente como materialización del derecho fundamental a escoger profesión u oficio y del derecho a ejercer la profesión, arte u oficio escogido.
A lo anterior debe acotársele que la responsabilidad ético profesional es de carácter personal, es decir, que le atañe a cada profesional por las faltas a la ética profesional que se den por omisiones o acciones intencionales o culposas, en esa medida, responden deontológicamente por el inadecuado ejercicio profesional.
Por tanto, el profesional no puede escudarse en que, como ingeniero civil responsable del cargo de Secretario de Planeación, su deber se limitaba solo a firmar lo que otros le presentaran, pues las falencias en el acto administrativo 294 de 2014 saltaban a la vista, al ser claro que en la zona no se podía construir más de cuatro (4) pisos, según el pluricitado PBOT y en consecuencia, este asunto era detectable para cualquier profesional en el campo de la ingeniería civil con un mínimo de experiencia, incluso tras una mínima y breve constatación de los datos más elementales vertidos en dicha documentación, por tanto, no es de recibo que se pretenda evadir el cumplimiento de unos mínimos estándares, so pretexto de argumentar la confianza en su equipo de trabajo.
8.8. De los antecedentes objeto de valoración al cálculo de la sanción.
La primera instancia erró al momento de dosificar la sanción al tener en cuenta como un atenuante de la falta el hecho de que el investigado no tuviera antecedentes disciplinarios ético profesionales, siendo que en la estructura de la Ley 842 de 2003, estos constituyen un factor objetivo para la ubicación de la sanción a imponer dentro de la escala de sanciones establecida en el Artículo 48 de la Ley 842 de 2003, pero en manera alguna son un elemento para valorar la gravedad o levedad de la falta.
En otras palabras, la carencia o no de antecedentes disciplinarios, no constituyen un criterio de agravación o atenuación de la falta, habida cuenta de que el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, no lo establece.
Con fundamento en lo anterior, y al caso sub examine, la carencia de antecedentes, no quiere decir que se convierta en una circunstancia atenuante, per se, debe tenerse en cuenta que los criterios establecidos en el artículo 52[22] de la Ley 842 de 2003, son taxativos, siendo once (11) en total (salvo autorización legal expresa que permita considerar que hubo una violación gravísima al Código de Ética Profesional, de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 842 de 2003) y su interpretación debe ser de acuerdo con lo establecido de manera objetiva en cada literal, sin darle un alcance que no tiene, como es considerarlo como un atenuante.
8.9. De los criterios para sancionar.
En primer lugar se aclara al apelante que la responsabilidad subjetiva de su defendido no varió la calificación jurídica imputada, pues desde la investigación formal y pliego de cargos se mantuvo hasta el fallo en la modalidad de culpa, siendo que desde aquella etapa procesal se realizó el análisis sobre la negligencia, donde el investigado al suscribir un documento que contrariaba la normatividad PBOT respecto de la expedición de la licencia de construcción 294 de 2014 (folios 4 a 7), de allí que cumple con el criterio de infracción al deber objetivo de cuidado conforme a sus obligaciones técnicas ingenieriles como garante que eran de obligatorio cumplimiento de la normatividad como fuente de peligro sobre un documento que otorgaba un permiso para construir una edificación superando la altura permitida que dan cuenta que el investigado incurrió en la falta disciplinaria ético profesional por esa omisión en su revisión, en tal sentido, se confirma que la culpabilidad con la que fue realizada la conducta reprochada fue en la modalidad de culpa.
Cuando se tiene en cuenta dicha modalidad de culpabilidad para determinar un menor grado de reproche, se hace por expresa disposición legal, siendo que el literal a) del artículo 52 de la Ley 842 de 2003, establece que, para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinaria ético profesional, deberán evaluarse los criterios que se presenten, siendo así, que el primero de ellos, es la modalidad de culpabilidad con la que se cometa la falta disciplinaria, revistiendo una conducta culposa una menor gravedad que una dolosa, y por tanto, como en efecto sucedió, el A quo analizó correctamente este criterio, al tomarlo como atenuante del comportamiento enjuiciado.
En segundo lugar, sobre el criterio agravante del grado de perturbación a terceros o ala sociedad, contrario a lo afirmado por el recurrente, la primera instancia en el fallo determinó que este criterio debía desvirtuarse, por tanto, no lo encontró probado, dado que, no se acreditaron los perjuicios que la conducta del investigado hubiese podido ocasionar a la sociedad o a un tercero en particular, lo que esta instancia confirma sin que sea necesario entrar en más detalles.
En tercer lugar, el recurrente considera que no hay pruebas que demuestren el criterio agravante imputado por la primera instancia de "f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado", respecto del cual, la Junta Seccional hizo el siguiente análisis: "La conducta reprochada representa una trascendencia alta, pues sus efectos en la sociedad son relevantes por el mal ejemplo entregado por el profesional. No puede enviarse a la sociedad y a los profesionales de la ingeniería, afines y auxiliares, un mensaje erróneo en primer lugar, al desconocer el imperativo cumplimiento de la normatividad en materia urbanística, especialmente la relacionada con el ordenamiento territorial y, en segundo lugar, al pretender eximirse de responsabilidad, eludiendo la obligación de revisar objetivamente los documentos puestos a su consideración para ser aprobados".
Esta instancia comparte el argumento del recurrente toda vez que en el plenario no se estableció ninguna prueba de los efectos sociales, ni el mal ejemplo dado ni mucho menos que se hubiese demostrado la complicidad con otros profesionales, tampoco el perjuicio causado al interior de su oficina o a la comunidad, hecho que no está demostrado en el expediente, razón de más para decir que la conducta del investigado no fue de trascendencia social como para afirmar que la falta se debe considerar como tal, y la simple argumentación del agravante no es suficiente para encontrar demostrado un agravante, el cual, debe estar soportado en aspectos fácticos debidamente demostrados, y en este sentido se encuentra desvirtuado este criterio agravante.
Lo que no podemos pasar por alto y se infiere razonablemente, es que si bien es cierto el ingeniero investigado debía revisar que la licencia de construcción cumpliera con el PBOT y al no cumplir con la norma debió abstenerse de firmar la pluricitada resolución, no es posible pasar por alto que los Secretarios de Planeación de un municipio, como profesionales en ejercicio de su cargo quienes tienen muchas otras funciones, como las de orientar y coordinar las políticas de planeación del desarrollo territorial, económico, social y cultural de su municipio, siendo el mayor grado de responsabilidad en los demás participantes, respecto de los cuales el Secretario de Planeación confía para evitar que se generen incumplimientos a las normas de ordenamiento territorial que rigen sus funciones y a quienes se les exige en cumplimiento de sus cargos, un examen detallado y la revisión rigurosa de los documentos presentados por los solicitantes de las licencias (planos, diseños, estudios, entre otros) previos a la concesión de la licencia –sin que ello lo exima de su responsabilidad profesional de revisión que hoy se reprocha–, y en este caso en especial, frente al diseño de la edificación que contrariaba el PBOT, a cargo de los arquitectos que participaron en dicho proceso: i) tanto los que diseñaron contrariando el PBOT, como ii) quienes pertenecían al grupo interdisciplinario de la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial de Ipiales que revisaron, por ser un tema de urbanismo, de revisión arquitectónica, que aunque conocida por los ingenieros civiles, en la praxis del ejercicio, está en cabeza de los idóneos en la materia como son los arquitectos, de allí que en la parte resolutiva se ordenará dar traslado para que el Consejo competente, el Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, inicie la investigación por las posibles irregularidades en las que se pudieron incurrir por parte de los arquitectos involucrados.
En cuarto lugar, sobre el criterio agravante relacionado en el literal e) la jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, señala el apelante que, si bien es cierto, la función de controlar las licencias de construcción la tiene el Secretario de Planeación, no está demostrado que la jerarquía y mando que tiene el Secretario de Planeación del municipio sea la más alta y única, ya que el grado de jerarquía es subordinado al Alcalde Municipal quien puede revocar la licencia de construcción, por lo que se desconoció la estructura orgánica de los municipios.
Frente a este agravante, es necesario aclara que, en estricta definición, un agravante es un aspecto fáctico plenamente probado en la actuación, que i) difiere de la conducta o reproche propiamente dicho, y ii) es adicional, ameritando así, un grado mayor de sanción o castigo por ese comportamiento adicional. En este caso concreto, sobre este agravante, la Junta Nacional ha expresado que se configura sí y solo sí, el profesional sancionado que tiene una jerarquía importante dentro de la organización se valió de esa posición y de esa capacidad de mando, para cometer la conducta disciplinaria que se reprocha. Pues el ostentar en sí mismo, una la calidad y jerarquía especial, y resultar sancionado en mayor grado por ese hecho, sin que el mismo haya usado o se haya valido de esa posición para cometer la conducta, resulta ser una imputación notamente objetiva, por el solo hecho de tener la calidad, que como bien se sabe, está proscrita en materia disciplinaria.
De esta manera, en el caso objeto de análisis, el profesional sancionado es el Secretario de Planeación municipal de Ipiales, calidad acreditada en la investigación que conlleva una jerarquía importante dentro de la organización territorial, sin que sea necesario, como lo argumenta el recurrente, que tal calidad sea la más alta dentro de la municipalidad, sino, basta que tenga una capacidad de mando, que claramente está demostrado. Sin embargo, no encuentra esta Junta, que el profesional se haya valido de esa posición, para buscar cometer la falta disciplinaria, o que haya entregado órdenes o disposiciones, que muestren un uso de esa jerarquía en la comisión de la conducta antiética, y el solo hecho de ostentar la calidad, no es suficiente para encontrar demostrado el agravante. Así, este hecho no hace de por sí, que consecuencia de ser el Secretario de Planeación, incurra en el agravante, pues de ser ello así, se insiste, sería una responsabilidad objetiva.
De esta manera, ante la ausencia de uso y aprovechando de esa calidad especial de jerarquía, distinta a la que encierra la conducta principal, por la que ya tiene su reproche, no se encuentra probado ningún agravante relacionado con este escenario fáctico imputado y, por tanto, deberá ser desechado este agravante en la dosificación.
Para esta Junta Nacional, el ingeniero civil YYYYY, cometió la falta disciplinaria ético profesional con culpa por su descuido o negligencia para evitar en su deber objetivo de cuidado, de evitar –con la revisión y sus conocimientos– que con su firma se autorizara una licencia de construcción que no cumplía con el PBOT del municipio de Ipiales, por lo que la falta disciplinaria ético profesional se encuentra probada como se expuso ampliamente, por ese deber de revisar lo que aprueba y concuerda, siendo un error vencible y por tanto está llamado a responder ético disciplinariamente. Sin embargo, la Junta Nacional en su amplia discusión sobre el caso, considera finalmente que la gravedad de la falta, en sí misma, es LEVE teniendo en cuenta que se han desvirtuado los criterios agravantes y solo persiste un criterio atenuante, así como también, que dentro de la cadena de responsabilidad lógica de los profesionales llamados eventualmente a responder por este hechos, inicia con los profesionales que realizaron los diseños arquitectónicos contrariando en PBOT; continúa con los profesionales que debieron haber realizado la revisión al interior de la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial de Ipiales - que por su competencia y praxis ingenieril está en cabeza de los arquitectos, y finaliza con el investigado y sancionado en este proceso que finalmente aprobó el licenciamiento. De allí que también se ordenará el traslado correspondiente al Consejo Profesional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares.
9. Conclusión.
En el sub examine, se pudo demostrar más allá de toda duda razonable que el investigado actuó sin el debido cuidado al firmar y no prever que la licencia de construcción 294 de 2014, superaba los pisos permitidos en el PBOT del municipio de Ipiales, por tanto, el cargo único está probado y se tiene la certeza y convicción respecto de la ocurrencia de los hechos y la materialidad de dicha conducta, sin que evitara la concreción de ese riesgo, de allí que responda por ese deber de revisar lo que aprueba pues este error era vencible, tal y como ampliamente quedó consignado en líneas atrás.
Lo que no podemos desconocer es que el ingeniero investigado omitió el control frente a sus actividades ingenieriles como Secretario de Planeación, provocando el resultado de afectación al bien jurídico tutelado, que si bien no fue de tal magnitud como para considerar probados los agravantes en su conducta, no impide que se llame a responder disciplinariamente.
De allí que esta autoridad, no puede sustraerse de investigar lo de su propio resorte, esto es, un comportamiento contrario a los postulados del ejercicio profesional de la ingeniería, frente a una profesión que comporta una actividad riesgosa, de las consecuencias negativas de un incorrecto ejercicio profesional que obligan al investigado a la aplicación de sus conocimientos cualificados y de la técnica ingenieril.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Niéguense las solicitudes de nulidad del apoderado del investigado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Accédase a las súplicas de apelación en cuanto a la calificación de la falta disciplinaria ético profesional como grave, reduciéndola a leve, conforme a los criterios de calificación de la falta probados y las demás consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO TERCERO. Modifícase la Resolución R2020000732 del 3 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo Seccional del Copnia Nariño, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en el sentido de sancionar con amonestación escrita por falta disciplinaria ético profesional leve al ingeniero civil YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía YYYYY y matrícula profesional YYYYY.
ARTÍCULO CUARTO. Por medio de la Secretaría Seccional, remítase copia del expediente al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares, para que en el marco de su competencia se investigue la conducta del arquitecto César Augusto Marín Terán, identificado con matrícula profesional A-191422009, quien figura como constructor responsable y presunto desarrollador de la obra licenciada Resolución 294 de 2014, y al arquitecto Francisco ESTUPIÑÁN y otros profesionales de la arquitectura, al parecer del grupo interdisciplinario de la Subsecretaría de Urbanismo de Ipiales. Adicionalmente, compulsar copias del expediente a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Ipiales o en su defecto a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, respecto del grupo interdisciplinario que participó en la revisión de la documentación destinada para que se expidiera la Resolución 294 de 2014.
ARTÍCULO QUINTO. Ordénese al Consejo Seccional de origen para que en el marco de sus competencias, inicie de oficio la actuación administrativa correspondiente conforme a lo expuesto, a los profesionales bajo su control que participaron en el grupo interdisciplinario de la Subsecretaría de Urbanismo de Ipiales que intervino en la revisión de la documentación destinada a la expedición de la Resolución 294 de 2014 mediante la cual se concedió la licencia de construcción objeto de queja.
ARTÍCULO SEXTO. Declárase terminada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Consejo Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO SÉPTIMO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Seccional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO OCTAVO. Archívese copia del presente acto administrativo en el expediente del Registro Profesional del investigado.
ARTÍCULO NOVENO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
1. Esta investigación se sometió a cambio de número de radicación y a partir de la implementación del nuevo sistema de gestión de documental se identifica con el radicado PD-BYC-2016-000001 (E201914150000089), antes era el radicado NRÑ-PD-2018-00004 (EXP2018/082785).
2. Folios 107 a 218
3. Folios 248 a 262.
4. Folios 271 a 297
5. Resolución 93 de 2017, Junta Nacional Consejo Profesional Nacional de Ingeniería.
6. Con respecto al bien Jurídico Protegido, en la Resolución No.471 de 2006, la Junta Nacional de COPNIA, señaló: "(...) En el caso del Código de Ética contenido en la Resolución 5923 de 1981, y en la Ley 842 de 2003, el bien jurídico protegido por dicho conglomerado normativo, es "el adecuado ejercicio de la ingeniería sus profesiones afines y sus profesiones auxiliares" por lo que cada uno de los deberes, prohibiciones e inhabilidades, constituyen directrices que conforman lo que se ha denominado ética profesional y cuya finalidad se encamina a garantizar la protección del mencionado valor para conjurar el riesgo social que comporta dicho ejercicio profesional. Éstas directrices le indican a los profesionales destinatarios de ellas, la forma como deben conducir el ejercicio de su profesión. En otras palabras, el correcto ejercicio de la ingeniería, en la clasificación de los bienes jurídicos protegidos por el Estado, es un valor inserto en el campo de lo intangible; es un concepto cuya construcción se ha dado históricamente para un fin, por la importancia que tiene la confianza de la sociedad en la ingeniería y en quienes la ejercen en virtud de un título obtenido legítimamente como materialización del derecho fundamental a escoger profesión u oficio y del derecho a ejercer la profesión u oficio escogido...".
7. Folio 43.
8. Folio 44.
9. Folios 45-47.
11. ARTÍCULO 48. ESCALA DE SANCIONES. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley, estarán sometidos a las siguientes sanciones…
a) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como leves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de amonestación escrita; b) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como leves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional hasta por el término de seis (6) meses; c) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de seis (6) meses a dos (2) años; d) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de dos (2) a cinco (5) años; e) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como gravísimas, siempre darán lugar a la aplicación de la sanción de cancelación de la matrícula profesional.
13. COPNIA - Resoluciones Nacionales 126 de 2006, 1293 de 2009 y 2057 de 2013.
14. Ver Copnia – Resolución 361 de 2009
15. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1436 de 2010, al resolver una demanda contra las facultades de los árbitros establecidas en la Ley 80 de 1993, señaló que, en todo caso, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativo la facultad exclusiva y excluyente de declarar la nulidad de los actos administrativos: "Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado. || Tanto es ello así, que de manera exclusiva y excluyente, el citado artículo 238 de la Constitución autoriza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para "suspender provisionalmente" los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por la vía judicial, asunto este que, ni por asomo, podría dejarse dentro del campo de acción de los particulares investidos en forma transitoria de jurisdicción como árbitros. || Entonces, a fortiori, ha de concluirse que si dentro de la competencia de los árbitros no queda comprendida, ni puede quedar en ningún caso, competencia para la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, con mucha mayor razón queda excluida tal competencia para decidir sobre la legalidad de tales actos, pues, en guarda de la lógica jurídica, ha de reiterarse que quien no puede lo menos, jamás podrá lo más. || De idéntica manera, ha de recordarse que la regla general es la de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los litigios con la administración y sólo por excepción de ellos conocerán los árbitros, en virtud de la autorización constitucional contenida en el artículo 116 de la Carta. Por ello, lo atinente a la competencia de los árbitros es de interpretación restrictiva, sin que pueda llegar a trocarse lo que es la excepción en la regla general, ni tampoco autorizarse como legítima una interpretación que transforme la regla general, es decir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en la excepción para concluir en contravía de la Constitución que esta sólo puede actuar en ausencia de los Tribunales de Arbitramento".
16. Ya el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), tenía esta solución pero la incorrecta interpretación de la primera parte del Código y de su remisión, unido a un cierto sesgo de los interpretes jurídicos a favor del Código de Procedimiento Civil, tal vez por la escasa formación en procedimiento administrativo, en detrimento de las "características, naturaleza y principios completamente diversos" del procedimiento administrativo frente al proceso judicial, hacían de la aplicación directa y no autorizada de las instituciones de ley procesal civil la práctica común en la ejecución de los procedimientos administrativos en caso de vacíos normativos de estos. Sin embargo, en el Artículo 3o numeral del CCA se establecía el principio de eficacia que constituía el sustento para resolver las irregularidades o vicios dentro de la actuación administrativa. Según éste principio la autoridad "puede remover cualquier vicio procesal que pueda considerarse atentatorio del texto constitucional, en la medida en que al remover los obstáculos procesales está garantizando los postulados del artículo 29 de la Carta, es decir, el debido proceso, el derecho de defensa y la producción de decisiones de fondo" cfr. en Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Ob. cit, página 242.
17. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, ibídem, página 77.
18. ARTÍCULO 51. PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este código y el Código Contencioso Administrativo.
19. Corte Constitucional. Sentencia C-964/99. Magistrado ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Primero (1o) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999); Sentencia C-050 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía.
20. ARTÍCULO 51. PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario establecido prevalecerán, en su orden, los principios rectores que determina la Constitución Política, este código y el Código Contencioso Administrativo.
21. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP5356-2019 (50525) del 04/12/2019, Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa.
22. Ley 842 de 2003. ARTÍCULO 52. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA DISCIPLINARIA. El Consejo Profesional Seccional o Regional correspondiente de Ingeniería determinará si la falta es leve, grave o gravísima, de conformidad con los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad; b) El grado de perturbación a terceros o a la sociedad; c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta; d) La reiteración en la conducta; e) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.; f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado; g) Las modalidades o circunstancias de la falta, teniendo en cuenta el grado de preparación, el grado de participación en la comisión de la misma y el aprovechamiento de la confianza depositada en el profesional disciplinado; h) Los motivos determinantes, según se haya procedido por causas innobles o fútiles, o por nobles y altruistas; i) El haber sido inducido por un superior a cometerla; j) El confesar la falta antes de la formulación de cargos, haciéndose responsable de los perjuicios causados; k) Procurar, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, antes de que le sea impuesta la sanción.
