RESOLUCIÓN 568 DE 2017
(mayo 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se revisa en consulta la investigación disciplinaria QND-PD-2014-00006 (EXP2015/012327)
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el Artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en la reunión ordinaria del 17 mayo de 2017, en sede consulta y previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
El funcionario público XXXXX alcalde municipal (E) del municipio de Génova - Quindío mediante queja radicada el 15 de mayo de 2014, indica que 14 familias de dicho municipio fueron beneficiarias de un subsidio por valor de $ 17.400.000 (representado de la siguiente manera: $ 2.438.000 representados en el valor del lote de cada solución de vivienda el cual es de propiedad del municipio y la suma de $ 14.961.500 en dinero con cargo al presupuesto del municipio de Génova 2011) para la construcción de igual número de viviendas. Cada familia beneficiaria mediante documento escrito el 31 de diciembre de 2011 aceptó la asignación del subsidio mixto otorgado. Así mismo, en el escrito de queja se indica que cada familia beneficiaria del subsidio solicitó al alcalde municipal de la época el "(…) endoso y giro del 100% otorgado al contratista o constructor del proyecto seleccionado por ellos mismos: Constructora del Café Ingeniería Colombia SAS representada legalmente por el ingeniero civil YYYYY (…) mediante comprobantes de egreso 1959, 1960, 1961, 1962, 1963, 1964, 1965, 1966, 1967, 1968, 1969, 1970, 1971 y 1972 del 31 de diciembre de 2011, al señor YYYYY a nombre de la Constructora del Café Ingeniería Colombia S.A. (…)".
El informante indica, que el ingeniero Lara recibió los cheques correspondientes a los 14 subsidios objeto del endoso por parte de cada beneficiario, correspondiente a la suma de $ 209.466.278.00. Igualmente señala, que durante el transcurso del primer semestre del año 2012 se adelantaron diferentes actuaciones (reuniones, expedición de licencias de Construcción, Requerimientos al constructor) a fin de que se iniciara la ejecución de las obras y que a la fecha de radicación de la denuncia, tan solo se habían entregado parcialmente cinco de las catorce soluciones de vivienda, afectando a las familias beneficiarias del subsidio.
De conformidad con lo señalado en la denuncia, los hechos dados a conocer en la queja fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, Contraloría General del Departamento del Quindío y la Procuraduría Provincial.
2. ACTUACIONES PROCESALES.
Previa la Apertura de Investigación Preliminar[1] el 6 de junio 2014, mediante auto fechado 27 de abril de 2016, el Presidente del COPNIA Seccional Quindío dispuso la Apertura de Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Cargos[2] al ingeniero YYYYY, calificando provisionalmente las conductas reprochadas como GRAVES (las tres primeras) y GRAVÍSIMA (el cuarto cargo), sustentándose dicha decisión en las siguientes consideraciones:
2.1. Del pliego de cargos.
2.1.1. De los cargos formulados.
" CARGO PRIMERO: El ingeniero civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de las 14 viviendas de interés social con el subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), incumplió aparentemente sus deberes profesionales al no atender los reclamos por los daños hidráulicos, sanitarios y eléctricos presentados por los propietarios de las cinco (5) viviendas, ubicadas en la carrera 13 con calle 16 enseguida de la Urbanización Villa Mercedes en el Municipio de Génova (Quindío), relacionados así:
Casa No 1, propiedad de ZZZZZ
Casa No 2 propiedad de AAAAA y BBBBB
Casa No 3 propiedad de CCCCC
Casa No 4 propiedad de DDDDD
Casa No 5 propiedad de EEEEE
Con lo que aparentemente transgredió el Código de Ética Profesional, así:
"Artículo 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;
(..)
Artículo 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente".
La anterior, se considera como conducta GRAVE a título de CULPA
CARGO SEGUNDO: El ingeniero civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de las 14 viviendas de interés social con el subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), incumplió aparentemente sus deberes profesionales, al adelantar la construcción de las cinco (5) viviendas ubicadas en el predio de la carrera 13 con calle 16 enseguida de la Urbanización Villa Mercedes identificado con la ficha catastral 01-01-0014-0011-000 y matrícula inmobiliaria 282-3410, sin cumplir con estricto apego la Licencia de Construcción otorgada mediante Resolución número 005 del 10 de julio de 2012 y los planos aprobados por la Secretaría de Planeación Municipal de Génova y por no realizar la modificación de la misma, pese a haber sido solicitada por la Secretaría de Planeación municipal de Génova.
Aparentemente transgredió el Código de Ética Profesional regulado mediante la Ley 842 de 2003, así:
"Artículo 34. PROHIBICIONES ESPECIALES A LOS PROFESIONALES RESPECTO DE LA SOCIEDAD: Son prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad:
e) Iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización.
Artículo 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;"
La anterior, se considera como conducta GRAVE a título de CULPA
CARGO TERCERO: El Ingeniero Civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de las 14 viviendas de interés social con el subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), aparentemente ha transgredido su deber profesional para con sus clientes, al no invertir en la ejecución de las obras los fondos recibidos destinados para la construcción de nueve (9) viviendas de interés social con subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), en los lotes ubicados en la calle 21 No. 12 - 60 y en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 barrio Segundo Henao, en el municipio de Génova - Quindío, con licencias de construcción aprobadas mediante Resoluciones número 004 y 006 del 10 de julio de 2012; dado que no han sido construidas a pesar de que en su poder se encuentra el desembolso del subsidio realizado por la administración municipal de Génova (Quindío) desde el 31 de diciembre de 2011; además de no rendir cuentas claras al municipio de Génova y a sus clientes, los beneficiarios: FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM y NNNNN.
Con lo que apartemente transgredió el Código de Ética Profesional, así:
"Artículo 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
b) Manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes. Todo ello independientemente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes vigentes;"
La anterior, se considera como conducta GRAVE a título de DOLO.
CARGO CUARTO: El Ingeniero Civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de las 14 viviendas de interés social con el subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), incumplió aparentemente sus deberes profesionales, al abandonar la ejecución de la construcción de nueve (9) viviendas en los lotes ubicados en la calle 21 No. 12 – 60 y en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 barrio Segundo Henao, en el municipio de Génova - Quindío, según licencias de construcción aprobadas mediante Resoluciones número 004 y 006 del 10 de julio de 2012 y propiedad de las personas que se relacionan a continuación:
. FFFFF
. GGGGG
. HHHHH
. IIIIII
. JJJJJ
. KKKKK
. LLLLL
. MMMMM
. NNNNN
Con lo que apartemente transgredió el Código de Ética Profesional, así:
"ARTICULO 53. FALTAS GRAVÍSIMAS. Se consideran gravísimas y se constituyen en causal de cancelación de la matricula profesional, sin requerir la calificación que de ellas haga el Consejo respectivo, las siguientes faltas:
c) Abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, cuando con tal conducta causen grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público;"
La anterior, se considera como conducta GRAVÍSIMA a título de DOLO.
2.1.2. Sobre el concepto de violación.
En este punto el Seccional estableció contravención a los artículos 34 literal e), 35 literales b y c), 39 literales b y c) y 53 literal c), de la Ley 842 de 2003. Los artículos 35 y 39 literales c) de la Ley 842 de 2003, establecen respectivamente, el deber profesional general de velar por el buen prestigio de estas profesiones y el deber especial con su cliente de dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad los asuntos encargados por este. De conformidad con lo señalado por el Consejo Seccional:
"(…) Aparentemente el profesional YYYYY incumplió sus deberes profesionales al no atender como constructor responsable, los reclamos presentados por los propietarios de las cinco viviendas construidas, ubicadas en la carrera 13 con calle 16 enseguida de la Urbanización Villa Mercedes en el Municipio de Génova (Quindío), por motivo de los daños hidráulicos, sanitarios y eléctricos que presentaron dichas viviendas construidas.
Lo cual encuentra sustento en la inspección ocular realizada por este Despacho (folios 329 a 339) y las declaraciones testimoniales rendidas por quienes son propietarios de las viviendas objeto de investigación y el correo electrónico enviado a la Constructora del Café el 11 de julio de 2014 (folio 337), en el cual reportan inconvenientes en las redes hidrosanitarias en las viviendas de la señora ZZZZZ y CCCCC.
Es así, que se vislumbra con el actuar del profesional la presunta infracción al artículo 35 literal c) que impone a los profesionales el deber de velar por el buen prestigio de estas profesiones y el literal c) del artículo 39 de la Ley en comento, dentro del cual contempla el deber especial del profesional con su cliente, y sanciona la conducta de no dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad los asuntos encargados por su cliente, por lo que, con ello, se pudo haber transgredido el Código de Ética Profesional, toda vez que sus conductas quebrantarían disposiciones legales que protegen el interés general de la sociedad y el particular de los usuarios de dicha profesión, razón por la cual, deberá adelantarse investigación formal en su contra para determinar con certeza dicho hecho y las posibles causales de exclusión de responsabilidad si las hubiese".
Tratándose del artículo 35, literales b) y c), que impone a los profesionales el deber de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de la profesión, indicó el Seccional:
"(…) el profesional implicado como constructor responsable incumplió aparentemente sus deberes profesionales al adelantar las construcciones ubicadas en el predio de la carrera 13 con calle 16 enseguida de la Urbanización Villa Mercedes, sin cumplir con las Licencias de Construcción y lo contenido en los planos aprobados por la Oficina Asesora de Planeación.
Ello se sustrae de la Resolución número 005 del 10 de julio de 2012 (folios 275 a 277) y los planos aprobados por la Secretaría de Planeación Municipal de Génova (folios 304, 305 y 307), del oficio SP-0398-13 de fecha 7 de marzo de 2013 enviado por el Secretario de Planeación Municipal al ingeniero YYYYY (folio 232), el acta de visita técnica realizada por la Contraloría General del Quindío (folios 236 a 246) y el acta de diligencia de inspección ocular del 9 de julio de 2014 (folios 329 a 339).
Debe resaltarse que el contenido obligacional de los constructores emana directamente de la ley. En efecto, la Ley 388 de 1997, en su artículo 99, dispone:
"ARTÍCULO 99. LICENCIAS. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9ª de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:
"1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.
"(…).
"5. El urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que se deriven para los funcionarios y curadores urbanos que expidan las licencias sin concordancia o en contravención o violación de las normas correspondientes" (Subrayado y negrillas fuera de texto).
Por su parte, el Decreto 1469 del 30 de abril de 2010, define:
"Artículo 7. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación.
Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes:
1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos o cuya área esté libre por autorización de demolición total.
2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar.
3. Adecuación. Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia total o parcial del inmueble original.
4. Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida.
De esta forma, la responsabilidad del profesional investigado en calidad de Constructor, es reforzada en este caso, por los postulados del Código de Ética contenidos en la Ley 842 de 2003, en la cual se impone a los profesionales el deber de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de la profesión contemplado en el artículo 35 literal b), puesto que al quebrantar posiblemente el Decreto 1469 de 2010, mencionado y transcrito, iría en contravía de este deber, que claramente lo obliga a respetar la normatividad técnica que regula la construcción en Colombia so pena de investigarse por este Consejo ante la vulneración a su catálogo de ética profesional, pues las obras realizadas fueron objeto de modificaciones que debían estar previamente autorizadas por la respectiva autoridad, sin cumplir con las Licencias de Construcción y lo contenido en los planos aprobados por la Oficina Asesora de Planeación, por lo que aparentemente trasgredió el artículo 35 literal c), desprestigiando la profesión en su ejercicio y dejando ante la sociedad, una imagen errónea del decoro que se demanda de los profesionales de la ingeniería en general, deberá adelantarse investigación formal en su contra para determinar las posibles causales de exclusión de responsabilidad si las hubiese".
El artículo 39 literal c), refiere al deber que tienen los profesionales con sus clientes de "Manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes. Todo ello independientemente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes vigentes", fundamentando el A quo su posible trasgresión indicando:
"(…) el Ingeniero Civil YYYYY, aparentemente ha transgredido su deber profesional para con sus clientes, puesto que no invirtió en la ejecución de las obras los fondos que le fueron destinados para la construcción de las catorce (14) viviendas de manera honesta y pulcra, dado que nueve (9) de ellas no han sido construidas a pesar de que en su poder se encuentra el desembolso del subsidio realizado por la administración municipal de Génova (Quindío) desde el 31 de diciembre de 2011; aunado a ello no ha rendido cuentas claras a sus clientes del destino actual de su subsidio, ni tampoco cuándo realizaría la entrega de las viviendas con las especificaciones señaladas en el contrato celebrado entre el cliente y el Ingeniero acá investigado, siendo este el responsable de la ejecución de la obra. Lo cual encuentra sustento en el Acta de Visita Técnica realizada por la Contraloría General del Quindío el día 30 de julio de 2013, visible a folios 236 al 246, con lo que en apariencia transgrede el Artículo 35 literal c) que establece velar por el buen prestigio de la profesión y el Artículo 39 literal b) Manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes. Todo ello independientemente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes vigentes (…)".
Finalmente, respecto del artículo 53 literal c), que refiere al "(…) abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, cuando con tal conducta se causen grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público", el pliego de cargos expresa en su motivación:
"(…) el Ingeniero Civil YYYYY, desde el año 2014, abandonó la ejecución de las obras para la construcción de las nueve (9) viviendas de interés social, otorgadas mediante subsidio mixto por el Municipio de Génova (Quindío), sin tener hasta ahora justificación por el aparente abandono a su compromiso adquirido como profesional, pues si bien durante el transcurso del año 2012, se presentaron inconvenientes entre la administración de Génova y la entrega de los lotes, se tiene que durante el año 2013, 2014 y 2015, no se adelantó las obras pendientes y en su lugar los beneficiarios no volvieron a tener conocimiento del ingeniero ni obtuvieron una respuesta positiva para que se reuniera con cada beneficiario y aclarara los inconvenientes presentado, como también fecha en que reanudaría la obra. Aunado a lo anterior, se observa dentro del expediente como dicho abandono fue constantemente objeto de reclamos por la Administración de Génova (Quindío), de acuerdo a los oficios enviados por el alcalde municipal de Génova al ingeniero YYYYY de fecha 3 de abril y 21 de junio de 2014 (folios 258 a 261 y 262), reclamos cuyo contenido concuerdan con el acta de visita técnica realizada por la Contraloría General del Quindío el 30 de julio de 2013 (folios 236 a 246), para la verificación del estado de las obras y del acta de inspección ocular realizada por este despacho el 9 de julio de 2014 (folios 329 a 339), dentro del cual se observó que efectivamente las obras pendientes por realizar aún no habían sido iniciadas y en otros casos si bien se había iniciado las excavaciones, se tiene que la obra se encontraba parada. Sumado a ello, concuerda con las declaraciones testimoniales rendidas a lo largo de la preliminar por quienes son propietarios de las viviendas que no han sido construidas. Incurriendo con dicha conducta el ingeniero acá investigado en una presunta transgresión del Código de Ética Profesional en su artículo 53 literal c), afectando el profesional investigado gravemente el patrimonio económico a nueve (9) familias por el abandono de la labor encomendada, así como el patrimonio público del municipio de Génova, debiéndose adelantarse investigación formal en su contra para determinar con certeza su grado de responsabilidad si la hubiere y las posibles causales de exclusión de responsabilidad si se llegaren a configurar (…) ".
2.1.3. Del análisis de culpabilidad.
El Consejo Seccional analizó si dentro del expediente administrativo aparecía prueba alguna que determinara la aparente violación al Código de Ética como resultado de un accionar deliberado por parte del sujeto disciplinable, es decir, si este actuó con la intención de trasgredir la norma, caso en el cual se estaría frente a una conducta realizada en grado de culpabilidad intencional (doloso) o si por el contrario, de no observarse ese querer antiético, su comportamiento habría sido en grado de culpa, cuando el profesional investigado previó el hecho y no evitó sus consecuencias dañinas; o debió haberlo previsto y no lo hizo; o de haberlo previsto confió en poder evitar sus resultados negativos siempre que haya sido por impericia, imprudencia, negligencia y/o desconocimiento del reglamento.
2.1.3.1. De la primera conducta reprochada.
Indicó el Seccional, que el investigado como constructor responsable de las viviendas construidas en el lote ubicado en la carrera 13 con calle 16 enseguida de la Urbanización Villa Mercedes del municipio de Génova, incumplió sus obligaciones profesionales al no atender oportunamente las reclamaciones presentadas por la propietarios de las viviendas y la Administración Municipal, sobre los trabajos realizados en la construcción de las cinco viviendas y dar solución pronta a los problemas que se presentaron a los pocos días de la entrega de las obras cuestionadas. Esas irregularidades en la construcción de las viviendas, corresponden en general, a daños en las llaves de las duchas y de los lavaplatos de cocina, falta de funcionamiento de los aparatos sanitarios, daños eléctricos en los tomacorrientes, falta de instalación de las puertas de las alcobas y a que no se realizaron los muros de cerramiento en los patios. En concreto se reprocha que en la vivienda dos, de propiedad del señor AAAAA, las aguas negras no están conectadas al alcantarillado, sino que salen directo a la calle, indicando que tales hechos no se ajustan a los parámetros del comportamiento profesional ético.
En consecuencia, por la aptitud negligente y descuidada, le fue calificado este comportamiento en el grado de CULPA, al ser una omisión de atención a los reclamos de los propietarios de las viviendas y de la Administración Municipal a los que debía el esmero propio (oportuno) y una solución definitiva a los problemas de carácter técnico (calidad) que se presentaron, puesto que no se evidenciaron acciones reales y efectivas tendientes a solucionar dichas falencias constructivas y muy por el contrario, se observó una desatención a los múltiples requerimientos de los propietarios y pese a que se comprometió con algunos de ellos en arreglar los daños, no tuvo una conducta efectiva que demostrara su real interés y compromiso de intervenir y corregir las falencias que presentaron las obras.
2.1.3.2. De la segunda conducta reprochada.
El hecho de construir aparentemente sin cumplir con los planos aprobados en la Licencia de Construcción expedida por la autoridad competente, fue calificado en la modalidad de CULPA, por su aptitud negligente e imprudente y omisiva ante las autoridades correspondientes para tramitar las autorizaciones que debía. De acuerdo con la Resolución 005 del 10 de julio de 2012 y según los planos aprobados por la Secretaría de Planeación Municipal, las viviendas fueron aprobadas para ser construidas con paredes en ladrillo farol debidamente confinadas con elementos vigas y columnas de concreto, y como se pudo determinar tanto en la visita técnica realizada por la Contraloría General del Quindío, como en la inspección ocular que realizó el COPNIA, las viviendas cuestionadas se construyeron en muros de concreto fundido, sin que previamente se hubiera modificado la licencia respectiva.
2.1.3.3. De la tercera conducta reprochada.
De acuerdo con lo establecido en los contratos firmados por el ingeniero YYYYY, se observa que cada beneficiario procedió en autorizar de manera irrevocable, por su cuenta y riesgo, el giro del 100% del Subsidio Mixto de Vivienda Nueva, para lo cual le fue endosado al investigado de acuerdo a los comprobantes de egreso obrantes en el dossier disciplinario, la suma $ 14.966.778.oo, por cada uno, para un total de $ 209.534.892.oo; dinero que debía ser destinado para la construcción de cada vivienda de acuerdo a los parámetros y especificaciones señaladas en el contrato y los planos realizados.
De acuerdo a la Inspección Ocular realizada por el la instrucción Disciplinaria, se tiene que solo habían sido entregadas cinco (5) viviendas, de las catorce (14) para las cuales se contrató al investigado, donde ha transcurrido un lapso de tiempo más que suficiente para haber hecho la entrega de las nueve (9) casas restantes, sin que al parecer haya rendido cuentas claras, precisas y frecuentes no solo del avance de la obra sino también del subsidio que le fue endosado.
Advirtió el Seccional que del análisis de las pruebas, observó un conocimiento de la ilicitud, entendida esta como la convicción interna de que el subsidio otorgado por el municipio de Génova (Quindío) fue para la construcción de catorce (14) viviendas de interés social, y que de lo observado, no se encuentra que dichos subsidios hayan sido destinados en su totalidad para este fin, por cuanto el investigado a quien se le realizó el endoso del dinero por concepto de cada subsidio, no ha realizado la construcción de nueve (9) viviendas. De esta forma, considera el A quo que el profesional ha teniendo plena voluntad y conciencia de la omisión en la que incurrió, sin que pudiera creerse que existió culpa, sino muy por el contrario, considera que todos los hechos y pruebas existentes en la investigación llevan a determinar la conducta como meditada, sistemática y reiterativa que implica necesariamente una voluntad por parte del investigado, autónoma y libre, de querer extralimitarse en sus competencias como contratista, por lo que, el DOLO, a criterio de este Operador disciplinario, resulta más que evidente y aún más cuando observa de la prueba obrante a folio 228, que las pólizas adquiridas para asegurar el cumplimiento de cada contrato celebrado quedaron sin ninguna cobertura al no haberlas cancelado el contratista (investigado), dejando desamparado a cada beneficiario.
2.1.3.4. De la cuarta conducta reprochada.
Frente a esta conducta, observa el A quo, que al realizar la inspección ocular en el lote ubicado en la calle 21 # 12-60, no existe ningún avance de obra civil ni construcción en proceso y respecto del lote ubicado en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 barrio Segundo Henao, se observó la excavación de cimentación para cinco viviendas y en la parte posterior en lo que sería el patio, existe un cerramiento en guadua. Hasta el momento de la Inspección Ocular, las obras se encontraban detenidas en un lote y en el otro no se habían iniciado. Al momento de la imputación, no obra prueba alguna que respalde los argumentos del investigado expuestos en la versión libre, que permitan verificar la entrega de cada una de las viviendas, y por el contrario, si existe evidencia del abandono en la ejecución de la construcción de nueve (9) viviendas.
Por lo anterior, la conducta fue calificada como DOLOSA, al observar el aparente quebrantamiento de sus deberes profesionales, dado que el implicado se comprometió a entregar 14 unidades de vivienda de interés social, en una plazo determinado y con unas especificaciones concretas; de las cuales nueve (9) no fueron entregadas por él dentro de los plazos pactados, sin tener justificación de dicha conducta al transcurrir un lapso de tiempo más que suficiente para haber realizado las viviendas, esto es, más de tres (3) años después de firmado el contrato y vencido el plazo para finalización de la obra; circunstancias que dejan en evidencia su intencionalidad y lejos de ser negligente, es consiente que con ello quebrantó disposiciones legales y aun así omitió no solo un deber contractual, sino que se desentendió de la obra por completo como profesional responsable de la construcción, incurriendo en una presunta transgresión del Código de Ética en su artículo 53 literal c), afectando el profesional investigado gravemente el patrimonio económico a nueve (9) familias por el abandono de la labor encomendada, así como el patrimonio público del municipio de Génova quien fue el aportante de los subsidios.
2.1.4. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la Falta.
Respecto de los criterios para determinar la levedad o gravedad de la falta, la instrucción disciplinaria estableció por cada cargo los literales aplicables al caso en concreto de los artículos 52 y 53 de la Ley 842 de 2003, según el sustento argumentativo del pliego de cargos de la siguiente forma (folios 373 a 375):
2.1.4.1. De la primera conducta reprochada.
Consideró que en aplicación de los literales a), b), c), d), e) y f) del artículo 52 de la Ley 842 de 2003, que el comportamiento del primer cargo imputado era GRAVE.
2.1.4.2. De la segunda conducta reprochada.
Según lo expuesto en el auto de cargos, consideró como GRAVE el segundo reproche, al encontrar adecuación de los literales a), d), f) y g) de la norma en comento.
2.1.4.3. De la tercera conducta reprochada.
Tratándose sobre la gravedad del tercer cargo imputado, la instrucción consideró los literales a), b), c), d), e) y f) del artículo 52 de la Ley 842 de 2003, y lo calificó como GRAVE.
2.1.4.4. De la cuarta conducta reprochada.
Finalmente, respecto del último cargo imputado, la instrucción disciplinaria consideró que existía una adecuación del artículo 53, literal c), de la Ley 842 de 2003, y en consecuencia, lo calificó como una falta GRAVÍSIMA.
2.2. Del Fallo de Primera instancia.
Mediante Resolución 122 del 24 de noviembre de 2016[3], el Consejo Seccional COPNIA Quindío resolvió la presente investigación ético - disciplinaria, exonerando al ingeniero YYYYY por los hechos motivo de la queja respecto de los cargos primero, segundo, tercero y cuarto imputados, bajo las siguientes consideraciones en resumen:
2.2.1. De la decisión frente a la primera conducta reprochada.
Dijo para desvirtuar dicha conducta el A quo, que:
"Si bien es cierto, dentro del plenario de la instrucción disciplinaria que se adelantó contra el Profesional YYYYY, se encuentran pruebas respecto de los daños hidráulicos, sanitarios y eléctricos a que se refiere este e (sic) cargo, esta junta seccional no encuentra de manera contundente prueba que permita acreditar responsabilidad al profesional en relación a la no atención de los reclamos realizados por parte de los adjudicatarios de los subsidios, por cuanto no es claro de qué forma se presentaron los reclamos al profesional, en cuantas oportunidades lo hicieron, las discriminación de los daños de manera individualizada en relación a cada una de las viviendas y en el evento como lo mencionan los mismos adjudicatarios "le mandaron a decir al profesional" …
(…)
Respecto de este cargo imputado al Ingeniero YYYYY, al no tener prueba que nos lleve a la certeza de la comisión de la conducta, encuentra esta junta seccional que se presenta una duda en su favor y por tal mutandis mutandi, a (sic) de operar el principio del indubio pro disciplinado en el sentido de "…pues si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica"[4].
(…)
Lo anterior para denotar que la actitud del profesional ha sido cumplir a la comunidad, habida cuenta que los precios de construcción de la presente vigencia en relación al inicio del proyecto (2012) han variado, y hoy en día el valor adquisitivo de lo entregado para la construcción de las viviendas no es el mismo, sin embargo el profesional en ningún momento ha manifestado pagos extras para continuar con las obras, por el contrario, con lo que ha adelantado demuestra su firme compromiso de cumplir, así pues si aquel está dando cumplimiento a la parte de mayor envergadura del proyecto (construcción de las 9 viviendas faltantes) nos permite dejar entrever que su actitud ha sido dispuesta en pro de cumplimiento a los adjudicatarios.
Ahora bien, sin desestimar lo ocurrido con las cinco viviendas relacionadas en el cargo endilgado, al ver que el profesional está dispuesto y ha mantenido su actitud de cumplimiento frente a lo mas del proyecto, nos coloca en el panorama de cómo no cumplir con lo menos, que corresponde a los arreglos de defectos aludidos presentados en las viviendas, razón por la cual considera esta junta seccional que la actitud que se demuestra del profesional fortalece la duda en su favor.
2.2.2. De la decisión frente a la segunda conducta reprochada.
Sobre tal comportamiento, expresó la Junta Seccional Quindío: "Es claro que para el ejercicio de la construcción previo al inicio de obras se debe de obtener la respectiva licencia urbanística, lo que implica para su expedición entre otros, la presentación y aprobación de los planos; una vez otorgada, el constructor responsable debe dar pleno cumplimiento a lo resuelto en tal acto administrativo.
Las licencias urbanísticas, de conformidad a lo normado en el artículo 2o del Decreto 1469 de 2010, se clasifican en varias clases entre las que encontramos la de construcción que para el caso particular, fue la otorgada a través de la Resolución No. 005 del 10 de julio del año 2012 (folio 275 y 276), por parte de la Secretaría de Planeación del Municipio de Génova, siendo su titular el mismo municipio.
(…)
Así las cosas, la mencionada licencia le imponía al constructor responsable, guardar las características del proyecto y ejecutarlo de conformidad a los planos presentados para su aprobación, desprendiéndose de ello que en el evento de no hacerlo estaría en contravía inicialmente de lo licenciado; en el evento de quererse apartar de lo aprobado por la licencia, la conducta del constructor debía ser el inicio de las actuaciones ante el titular de la licencia a fin de que aquel iniciase lo pertinente ante la autoridad urbanística, tendiente a la modificación de la licencia, que se entiende como la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública[5].
De conformidad a la licencia de construcción aludida, y los planos que dieron origen a la misma (folios 304 a 308), la construcción de las viviendas, debió darse con paredes en ladrillo farol debidamente confinado y con un área de construcción de 36 m2, lo que no se cumplió por parte del constructor responsable, en tanto que, las paredes se construyeron en muros fundidos en concreto y el área construida correspondió 26.43 m2 y consta de una (1) habitación, salón comedor, baño, y el área para la ampliación de una segunda alcoba y el patio de ropa, como quedo probado dentro del plenario:
(…)
Vemos entonces que el constructor responsable, en plena vigencia de la licencia otorgada para el proyecto, ejecutó modificaciones al mismo, sin mediar i. solicitud de modificación por parte del titular de la licencia y ii. Sin existir para la época de la ejecución de las obras pronunciamiento de la autoridad urbanística respecto de la modificación; con ello además de significar que el constructor ejecutó sin la respectiva modificación, aquel si dio inicio a las obras contando con licencia de construcción, razón por la cual a criterio de esta junta seccional no ha de adecuar típicamente su conducta, con lo prescrito en el literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, por cuanto dicha prohibición hace referencia a dar inicio de obras sin contar con la licencia respectiva, y al tenor de la norma especial tenemos que las licencias se clasifican en urbanización, parcelación, subdivisión, intervención y ocupación del espacio público y construcción, esta ultima la otorgada al proyecto y que presenta varias modalidades:
(…)
En el caso particular la licencia otorgada correspondió a la de construcción en su modalidad de obra nueva, teniendo entonces que el constructor si contaba con tal requisito para el inicio de las obras, por tal razón, no puede ser llamado a responder por lo normado en el literal e) del artículo 34 de la Ley 842.
Como se expuso anteriormente, el constructor responsable en plena vigencia de la licencia otorgada al proyecto, si quería hacerle variaciones, la figura llamada para ello era la modificación de licencia y no la solicitud de una nueva licencia de construcción en su modalidad de "modificación" en tanto que, para la obtención de esta última se entiende que no debe mediar la de obra nueva, es decir, su trámite debe ser para una edificación ya existente, y en el caso particular, se trata de obra nueva en construcción; razón por la cual se reitera no debe endilgarse responsabilidad por la prohibición del inicio de obras sin contar con licencia.
Por otro lado, en relación a lo prescrito en el literal b) y c) del artículo 35 de la Ley 842, a consideración de esta junta seccional, el investigado si bien no cumplió con las disposiciones del Decreto 1469 en lo que respecta al inicio de obra sin mediar la modificación de licencia, aquel comportamiento no fue tenido en cuenta en la parte motiva que le endilga el cargo sub examine, sino aquel quebrantamiento relacionado con lo prescrito en el artículo 7o numeral 4o del mencionado reglamento, en lo concerniente a no haber tramitado licencia de construcción en su modalidad de "modificación" por haber variado el proyecto licenciado a través de la Resolución No 005 de 2012 y como antecede ese no debió ser el trámite a realizar, sino el comprendido en los artículos 15, 16, 28, 29 y 34 del decreto en mención." (SIC)
2.2.3. De la decisión frente a la tercera conducta reprochada.
Dijo el A quo en su rozamiento para tratar la conducta, lo siguiente:
"En el presente cargo si bien es cierto la conducta que se le endilga al disciplinado se contrajo a no invertir en las obras los fondos que recibió por parte de los adjudicatarios, destinados para la construcción de nueve (9) viviendas de interés social con subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), en los lotes ubicados en la calle 21 No. 12 – 60 y en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 barrio Segundo Henao, por no encontrarse en la época de la etapa preliminar de la investigación la construcción de las viviendas, en este momento de cierre de instancia, no sería pertinente tal acusación, puesto que dentro del periodo probatorio, pudo establecer la Secretaría Seccional, que se evidencia la inversión de los fondos entregados, en tanto que, se ha dado avance a la construcción de las viviendas, lo que se sustenta con la segunda inspección ocular realizada (folio 455 y 456), por cuanto se pudo observar en el lote que se encuentra ubicado en la calle 15ª entre carreras 10 y 12 en el Barrio Segundo Henao del municipio de Génova cinco (5) viviendas prácticamente terminadas y en el lote ubicado en la calle 21 No. 12 – 60 tres (3) viviendas en construcción y una cuarta vivienda, que se encontraba solo en muros y personal trabajando en la construcción., aunado a esto también tenemos las diligencias testimoniales rendidas por los adjudicatarios relacionados en el cargo tercero, que se realizaron el 30 de agosto del hogaño.
Diligencia testimonial que produjo la pregunta común consistente en si el subsidio de interés social que les fue otorgado por el municipio de Génova para la construcción de vivienda la cual esta cargo el ingeniero YYYYY se ha adelantado la construcción, a la que dieron respuesta de manera general los señores JJJJJ (folio 458), FFFFF (folio 456), IIIIII (folio 463), LLLLL (folio 464), MMMMM (465), en el sentido de que el constructor viene adelantando la construcción" (SIC).
2.2.4. De la decisión frente a la cuarta conducta reprochada.
"Al respecto de este cargo, es pertinente dar claridad que la relación ético profesional del investigado en calidad de representante Legal de la Sociedad CONSTRUCTORA DEL CAFÉ INGENIERÍA COLOMBIA S.A.S y constructor responsable para con sus clientes, surge a raíz de la relación contractual que aquellos sostuvieron en virtud a los contratos de construcción de vivienda de interés social con subsidio mixto aportado por el municipio de Génova-Quindío (folios 32 a 34, 44 a 46, 56 a 58, 68 a 70, 92 a 94, 116 a 118, y 152 a 154 ), que suscribieron en fecha 31 de diciembre de 2011; en los que quedo sentado para todos, que la vivienda sería entregada dentro de los 4 meses siguientes al otorgamiento del contrato, es decir que la entrega de las viviendas se efectuaría a finales del mes de abril del año 2012, término no cumplido por el constructor y que se evidencia en las inspecciones oculares y los testimonios rendidos por los adjudicatarios relacionados.
Ahora bien, al observar en el plenario de manera integral las piezas procesales que hacen parte de la instrucción disciplinaria, se tiene que el investigado, lo que presentó fue un incumplimiento frente al término de entrega de las viviendas, afirmación que se hace en virtud a los contratos suscritos y al no existir prueba de ampliación del término para la entrega de las viviendas., es decir que lo suscitado en este respecto es un incumplimiento frente a sus obligaciones contractuales que nacieron entre el constructor y los adjudicatarios de los subsidios, asunto que no es del resorte del Consejo Profesional y sí tal vez de la justicia civil.
(…)
Por otro lado se encuentra dentro del plenario, incluso de manera indiciaria, la aptitud del constructor responsable de cumplir con lo pactado en los contratos, a pesar de los inconvenientes presentados, pues el inicio de la obra presentó una mora prolongada, advirtiendo que no solo es imputable a este, dado que el municipio de Génova, siendo el titular de la licencia de construcción y propietario de los terrenos, demoró dicho trámite un poco más de seis (6) meses desde el momento de la suscripción de los contratos, es decir hasta la expedición de la licencia (folio 272 a 273 y 278 a 280) al igual que adecuar el terreno en relación a un árbol y un cerco que no permitía el inicio de las obras, solicitud de tala y desaparición del cerco que debía hacer el municipio y no el constructor por ser el municipio el propietario del mismo, sumado la falta de desenglobe del lote…
(…)
Ahora al referirse el cargo a la vulneración de lo prescrito en el literal c) del artículo 53 de la Ley 842, adecuación típica, que a consideración de es esta junta seccional no se comparte puesto como ya se dijo, abandono no se presentó y en razón a ello no se puede hablar de detrimento por dicha conducta mucho menos cuando dentro del plenario no media prueba certera, que se hay presentado detrimento grave a los clientes del constructor, trayendo de igual forma la aplicación del principio Indubio pro disciplinario y en tal sentido frente a este cargo, habrá de pronunciarse en su momento de manera absolutoria" (Copiado a pie de texto).
3. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL.
3.1. Sobre la revisión de la segunda instancia.
Esta Junta realizará un análisis tanto fáctico como probatorio del expediente respecto a los cargos imputados, que conduzca a determinar si la decisión de primera instancia es ajustada a derecho y procede la confirmación de la misma, o en el caso contrario, las razones por las cuales se debe modificar o revocar la sanción.
3.1.1. Análisis Fáctico – Hechos.
3.1.1.1 Mediante la Resolución 100 del 31 de diciembre de 2011, el municipio de Génova (Quindío) adjudicó 14 subsidios mixtos municipales para vivienda nueva de interés social a igual número de familias de ese municipio, equivalente cada uno a $ 17.400.000, representados en (i) un lote propiedad del municipio para cada solución de vivienda avaluado en $ 2.438.000 cada uno y (ii) la suma de $ 14.961.500 en dinero con cargo al presupuesto del Ente Territorial para la vigencia 2011.
3.1.1.2. Los beneficiarios de los subsidios le endosaron al constructor "Constructora del Café Ingeniería Colombia SAS representada legalmente por el ingeniero civil YYYYY" la parte equivalente al subsidio en dinero para que realizara las obras pertinentes a las 14 Unidades de Vivienda, suscribiendo los contratos de construcción correspondientes y entregándosele al investigado la suma de $ 209.466.278.00, por dicho concepto.
3.1.1.3. Indica el informe que pone en conocimiento los hechos, que durante el transcurso del primer semestre del año 2012 se adelantaron diferentes actuaciones (reuniones, expedición de licencias de Construcción, Requerimientos al constructor) a fin de que se iniciara la ejecución de las obras y que a la fecha de poner en conocimiento de este Consejo la situación (28 de junio de 2016), se habían entregado parcialmente 5 de las 14 soluciones de vivienda, afectándose a las familias beneficiarias del subsidio entregado al profesional desde el año 2011, por lo que puso en conocimiento estos hechos además, de la Fiscalía General de la Nación, Contraloría General del Departamento del Quindío y la Procuraduría Provincial.
3.1.1.4. Mediante las Resoluciones 004, 005 y 006 del 10 de julio de 2012[6], el Secretario de Planeación del Municipio de Génova resolvió en el artículo primero otorgar Licencia de construcción para cuatro (4), cinco (5) y cinco (5) viviendas respectivamente en la modalidad de obra nueva.
En el artículo segundo de dichas licencias estableció como "(…) características básicas del proyecto a efectuar las siguientes: cuatro viviendas de un piso cada una de las cuales constan de dos alcobas, sala comedor, cocina, un baño y un patio. Área de las viviendas: 60m2. Las viviendas constan de un piso en mortero, paredes en ladrillo farol debidamente confinado con elementos vigas y columnas de concreto y una cubierta en fibrocemento, soportada en perfiles metálicos; con instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias debidamente conectadas acometidas de las redes externas y en buen funcionamiento".
En su artículo cuarto dichas licencias establecieron acerca de la vigencia de la misma que "(…) de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 1469 de 2010 (…) tendrán una vigencia de veinticuatro (24) meses, prorrogables por un periodo adicional de doce (12) meses contados a partir de la fecha de su expedición".
3.1.1.5. La Constructora del Café - Ingeniería de Colombia S.A.S., mediante Actas de entrega de Vivienda de Interés Social Construida con Subsidio Mixto aportada por el municipio de Génova Quindío[7] de fecha 11 de abril de 2014, entregó cinco viviendas con las siguientes características: "(…) vivienda unifamiliar (…) 36 metros cuadrados de construcción de vivienda con muros medianeros individuales, cubierta, con cerramiento de patios y que consta de: Sala comedor, dos (2) alcobas, cocina básica con lavaplatos, baño lavadero prefabricado, patio y futura zona para desarrollo progresivo, piso en cerámica y en concreto de 8 cm de 2500 PSI, puertas de alcobas y baño en madera con marco metálico, baño enchapado en zona húmeda y el piso combo sanitario, ducha en lotes de 60 metros cuadrados, con acometida eléctrica, hidráulica y sanitaria, contador eléctrico, medidor de agua, marcos y hojas de puertas de alcobas, muro de cerramiento del patio posterior".
3.1.1.6. Mediante Oficio del 29 de junio de 2016[8], el Secretario de Planeación del municipio de Génova indica que el ingeniero YYYYY incumplió con lo dispuesto en la Resolución 005 del 10 de julio de 2012 en relación con la entrega de las "…instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias debidamente conectadas a las acometidas de las redes externas y en buen funcionamiento (…), en el cual no procedió a hacer la entrega de las instalaciones eléctricas y hasta la fecha no se han hecho, razón por la cual los beneficiarios de estas viviendas optaron por tomar la energía ilegal, (…) también se evidenció que una de las casas no tiene caja de inspección del alcantarillado, razón por la cual se conectó la red a la caja de la casa vecina, lo cual podría causar un colapso de estas redes.
En el lote ubicado en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 en el Barrio Segundo Henao las cinco (5) viviendas aún no se han terminado por ende no se ha hecho entrega a sus beneficiarios y en el lote ubicado en la calle 21 # 12-60 a la fecha se estaba iniciando el proceso de construcción en el que se observó que no se cumplen con las condiciones mínimas de construcción que dicta la NSR10 (norma sismo resistente 10), además se vio la necesidad de realizar un estudio técnico de suelos en este lote, igualmente no se solicita la respectiva licencia de construcción motivo por el cual se solicitó parar con la obra hasta no tener los documentos requeridos por la administración municipal y estamos a la espera de dicha solicitud, motivo por cual tampoco se ha hecho entrega a sus beneficiarios.
A pesar de que el ingeniero YYYYY no hizo caso al llamado para el arreglo de los daños de las cinco casas de la carrera 13 con Calle 16 y tampoco ha hecho entrega de las nueve (9) casas faltante, por parte de la Secretaria de Planeación no se hicieron requerimientos en el año 2015".
3.1.1.7. Con Oficio del 29 de agosto de 2016, el Secretario de Planeación del municipio de Génova allegó al Consejo Seccional Quindío copia del oficio del 27 de junio de 2016, mediante el cual el ingeniero YYYYY representante legal de la Constructora del Café Ingeniería Colombia S.A.S., solicita a esa Cartera: "(…) requiere que su despacho autorice y ordene se adelante el tramite interno necesario para reactivar la licencia de Construcción dada para la obra, mientras se resolvían las decisiones de los Organismos de Control que investigaban las quejas al proyecto o en su defecto hacer ampliación o renovación de la Licencia de Construcción de la última fase 3 que consta de 4 viviendas, las cuales se ubican en el lote de terreno ubicado en la carrera 13 con calle 21 N. 12-60 frente a la escuela Guillermo Ángel, con ficha catastral 01-01-0127-0015-000 escritura 154 del 25 de julio de 2000, con matricula inmobiliaria 282-82790 con área aproximada de 250.12 m2.
Este trámite administrativo interno de la alcaldía, se requiere a la menor brevedad o preferiblemente se haga paralelo con el proceso constructivo con el propósito de no interrumpir el desarrollo de la obra, que está programado para terminar el 30 de julio de 2016, conforme se ha convenido con las cuatro familias beneficiarias (…)"
3.1.1.8. Mediante las Resoluciones 004 y 006 del 10 de julio de 2012, la Secretaria de Planeación del municipio de Génova otorgó Licencias de Construcción en la modalidad de vivienda nueva a los predios ubicados en la calle 21 # 12-60 y carrera 10 # 15-30 identificado, respectivamente. Licencias que de conformidad con lo previsto en el artículo 47 del Decreto 1469 de 2010 y al no reposar en el expediente evidencia de solicitud de prórroga, perdieron su vigencia a partir del 10 de julio de 2014.
3.1.2. Análisis de los cargos imputados.
Esta instancia, no acoge los argumentos del Consejo Seccional en cuanto a la exoneración del ingeniero YYYYY de los cargos primero, segundo y tercero imputados, por las consideraciones que pasa a exponerse:
3.1.2.1. Del cargo primero.
Para analizar la conducta reprochada, es necesario transcribir nuevamente el cargo endilgado por el A quo, quien reprochó en esta investigación al profesional implicado, lo siguiente:
"CARGO PRIMERO: El ingeniero civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de las 14 viviendas de interés social con el subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), incumplió aparentemente sus deberes profesionales al no atender los reclamos por los daños hidráulicos, sanitarios y eléctricos presentados por los propietarios de las cinco (5) viviendas, ubicadas en la carrera 13 con calle 16 enseguida de la Urbanización Villa Mercedes en el Municipio de Génova (Quindío), relacionados así:
Casa No 1, propiedad de ZZZZZ
Casa No 2 propiedad de AAAAA y BBBBB
Casa No 3 propiedad de CCCCC
Casa No 4 propiedad de DDDDD
Casa No 5 propiedad de EEEEE
Con lo que aparentemente transgredió el Código de Ética Profesional, así:
"Artículo 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;
(..)
Artículo 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente".
La anterior, se considera como conducta GRAVE a título de CULPA".
Observa esta Junta, que los argumentos para desechar el cargo y considerarlo infundado por la primera instancia, se sustentan en la falta de acervo probatorio para tener certeza de la forma cómo se realizaron los requerimientos al profesional, cuántos, quién o quiénes los hizo, es decir, de las circunstancias modales en que se desarrolló el reproche, dando en consecuencia aplicación a los principios de favorabilidad e in dubio pro disciplinado, en los cuales, ante la duda del comportamiento antiético, ha de resolverse en favor del profesional investigado. No obstante lo anterior, para esta instancia a diferencia de lo expuesto por el A quo, se tiene suficiente material y cúmulo probatorio que entrega certeza, más allá de la duda razonable, sobre la existencia y configuración de la falta disciplinaria por estos hechos que le fueron debidamente imputados en el Pliego de Cargos y de los cuales se defendió a lo largo de esta investigación.
Así, debe llamarse la atención al fallador de instancia en cuanto considera como hecho cierto que existieron falencias constructivas (por mínimas que sean) que no fueron atendidas por el profesional, pero que, ante la duda de la forma en que se transmitió al investigado o de cuántas veces se hizo, decide absolverlo. Sobre el particular, debe recalcarse que demostrado se encuentra no solo con pruebas testimoniales (indebidamente valoradas en la primera instancia) sino documentales, que existió negligencia y omisión de parte del investigado en atender las múltiples reclamaciones realizadas por los beneficiario de los subsidios a quienes se les entregó su vivienda en condiciones, incluso, inhabitables. Es decir, no puede el A quo justificar la razón para aplicar la duda en la comprobación del cargo, con una sesgada valoración de testimonios desconociendo las demás pruebas allegadas válidamente a la investigación y que, analizadas en armonía bajo las reglas de la sana crítica, entregan toda credibilidad de la displicencia y omisión con que el investigado actuó en estas obras.
Si bien es cierto las declaraciones testimoniales que narra el fallo absolutorio son verídicas, no lo es menos que en todas ellas se parte de una premisa común y demostrada. Es decir, de la aceptación de falencias constructivas existentes en las viviendas entregadas a los beneficiarios de los subsidios. Ahora, esta Junta no puede permitirse crear carrera, con argumentos como los utilizados en la primera instancia, para asignar requisitos adicionales a los exigidos en el Código de Ética Profesional en tipos disciplinarios como los endilgados en este cargo, que como bien puede analizarse, reprochan al profesional no "Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente", sin que el legislador haya impuesto un número mínimo de requerimientos al profesional; o una manera específica de hacerlos. De allí que no sea aceptable por esta Junta, que el Ad quo considere demostrado las falencias y la falta de diligencia del profesional en atender los reclamos de los clientes, pero que, ante la falta de comprobación, en su juicio, de cuántos requerimientos se le realizaron, cómo y por quiénes, decida exonerarlo de responsabilidad profesional. En este caso en concreto, por el contrario, se encuentra probado con suficiencia amplía los siguientes aspectos relevantes, que soportan la necesidad de revocar la decisión primaria, veamos:
(i) La calidad de cliente de los beneficiarios del subsidio mixto otorgado por la Alcaldía de Génova, quienes entregaron la parte del subsidio en dinero a la "Constructora del Café Ingeniería Colombia SAS representada legalmente por el ingeniero civil YYYYY" profesional para que este realizara la construcción de sus viviendas en los términos convenidos[9], recibiendo el profesional la suma de $ 14.961.500 en dinero por cada beneficiario, para un total de $ 209.466.278.00, tal y como se observa a folios 29, 30, 32 a 34; 42, 44 a 46; 54, 56 a 58; 66, 68 a 70; 78, 80 a 82; 90, 92 a 94; 102, 104 a 106; 114, 116 a 118; 126, 128 a 130; 138, 140 a 142; 150, 152 a 154; 162, 164 a 166; 173, 175 a 177 y 184, 186 a 188.
(ii) Que el profesional investigado es el Constructor responsable de las obras señaladas en el cargo de acuerdo a la Resolución 005 del 10 de julio de 2012 (folios 275 a 277).
(iii) Que las construcciones de las viviendas controvertidas en el cargo, fueron efectivamente recibidas a satisfacción por los beneficiarios de los subsidios el 11 de abril de 2014, de acuerdo a la documentación obrante a folios 282 a 291.
(iv) Que existió deficiencia en las construcciones que debía atender el profesional investigado respecto de cada cliente, por insignificantes que fueran, con lo que claramente se configura su falta de diligencia y probidad en los asuntos encargados a este como constructor, y que incluso, a la fecha del fallo absolutorio no fueron atendidos por el investigado.
Precisamente sobre esta situación, desconocida por el A quo, es que se encuentra múltiples pruebas que demuestran (I) las falencias constructivas, (II) la forma como efectivamente se le dieron a conocer al investigado (III) sin que este hiciera las diligencias debidas, eficaces y prontas, es decir, su negligencia. Prueba de ello se encuentra:
a) Visible a folio 249 del expediente, obra oficio fechado 30 de septiembre de 2013, suscrito por la Secretaria de Planeación Municipal, en el cual puede leerse, "…es mi deber recordarle y hacerle claridad en el hecho que ya ha transcurrido un tiempo prudencial para la solución de los inconvenientes presentados, por lo tanto se hace necesario que proceda en la terminación de las obras inconclusas, tanto de electricidad como las demás que estime necesarias para la entrega de las viviendas".
b) Así mismo, quienes indicaron recibir a satisfacción las obras, expresaron bajo la gravedad de juramento en sus declaraciones testimoniales, que:
b.1) AAAAA (beneficiario casa 2 - folios 324 y 325), quien manifestó "… nos ha tenido con mentiras, porque la casa nos la entregaron hace aproximadamente te por ahí 3 meses, y no se hizo presente el ingeniero a firmar papeles, sino que mandaron intermediarios. Digo que nos ha tenido con mentiras porque allá fue un señor mandado por el ingeniero YYYYY, el cual nos llevó un papel para que lo firmáramos, que al otro día iba a reparar los daños, y ese papel era referente a los daños que había en la caso (sic) como si los hubieran hecho, que al otro día iban, y esta es la hora que no. Mi casa no tenía vidrios, le faltaba una puerta, y no tiene los tubos de las aguas negras porque todo se sale a la calle y eso mantiene una humedad, entonces es inhabitable…En todo caso es muy bueno que el ingeniero se hiciera presente, porque en todo este tiempo no se ha hecho presente y no nos atiende… Sí firmé ese documento, es el que dije antes, que me hicieron firmar [refiriéndose al documento de recibo a satisfacción] un señor que fue intermediario del ingeniero, pero él no fue, además, lo que dice ahí no es verdad, no nos entregaron todo lo que dice ahí, que muros para encerramiento de patios, que puertas, ni las dos habitaciones, y la casa no mide eso, no es tan grande, es chiquita… Yo firmé ese documento porque la verdad nos han llevado a muchas mentiras, y nos dijeron que lo más importante era firmar eso para poder cumplirnos y que para supuestamente arreglarnos todo lo que faltaba…" (Beneficiario de la Casa 2 del cargo imputado).
b.2) EEEEE (beneficiaria casa 5 - folio 330 – Declaración recibida en inspección ocular del 18 de julio de 2014), expresó: "…a mí me entregaron la casa sin dos vidrios, de las dos ventanas de la fachada, también le mande a poner una lámina con la casa vecina para evitar que se siguiera entrando el agua, porque por ahí se me entraba al agua, también donde cae allá el agua, el pozo ese por donde cae el agua del baño, me toco mandarle hacer como caída porque todo se quedaba ahí empozado cuando uno entraba al baño, también le compre la puerta metálica y la instale (…) después le hice el piso en concreto y le hice ese cerramiento en ladrillo (…). En el baño falta todo lo que es dentro del tanque del inodoro y se sale el agua del lavamanos y la llave de la ducha la entregaron sin funcionar y por el separador de la ducha se pasa el agua y se poza ahí. El agua del lavaplatos se sale por debajo y la llave tampoco funciona bien. (…) En las otras cuatro casas dejaron los contadores instalados pero en la mis no me instalaron y me toco pagar a mi (…)".
La propietaria de la vivienda cinco (5) indica yo no leí ese documento [refiriéndose al acta de entrega] porque el señor, uno que vino en representación del ingeniero YYYYY, me dijo que firmáramos eso, porque él necesitaba entregarnos las casas y que no podía volver al otro día, pero me dijo que los vidrios los mandaba a arreglar al otro día, sin más tardar, y que los arreglos los iba a mandar a arreglar esa semana, que porque ya estaban construyendo las otras viviendas y que por eso mandaban a arreglarme la mía, y entonces yo firmé eso".
b.3) DDDDD (beneficiario casa 4 - folios 330 y 331 – Declaración recibida en inspección ocular del 18 de julio de 2014), dijo. "La casa me la entregaron sin puerta de la segunda habitación que no se ha hecho y esa me tocó comprarla a mí puse un vidrio de la ventana de la fachada que estaba quebrado, y en la ventada de la habitación con la fachada pegaron el marco de la ventana al revés. Las hojas de eternit tiene filtraciones por el techo porque tiene también huecos, en la habitación la hoja de eternit está quebrada y el bacho (sic) no sirve, el sanitario no se puede vaciar porque no tiene nada, queda empozada el agua en la ducha, y se sale hacía el pasillo, la grifería no funcionaba y me tocó cambiarlas a mí para que funcionara. Si no se abre la llave del baño no sale para el lavadero, todo está directo y todo eso nos tiene muy perjudicados porque la humedad para los niños es muy terrible. Además el baño sanitario no se puede vaciar y nos toca irnos donde algunos vecinos que medio les sirve, lo que nos causa muchos problemas." Tratándose del documento de recibo a satisfacción que obra en la investigación, el testigo manifestó que "Yo sí puse mi huella porque no sé firmar, pero lo que decía ahí no me di cuenta porque no se leer, además ellos me dijeron que venían al otro día o esa misma semana a arreglar todo y eso hace más de tres meses ya que nos entregaron y no han venido a nada, absolutamente a nada".
b.4) CCCCC (beneficiario casa 3 - folios 331 y 332 – Declaración recibida en inspección ocular del 18 de julio de 2014), quien manifestó "Yo a la casa le puse puerta de la segunda habitación que está sin construir, porque nosotros acordamos con el ingeniero que no hiciera la segunda habitación a cambio de no realizar el pago de la contrapartida de los tres millones de pesos ($ 3.000.000) para dar, me tocó hacerle un arreglo a la tubería de la acometida del acueducto porque se me inundaba la sala, la puerta de la habitación me tocó instalarla a mí mismo, pero igual me quedó dañada porque tocó cortarla y por eso no la dejaron instalada porque era más grande, y el señor que iba a recortar las puertas me dijo a mí que hasta que no pagara las puertas no las recortaba porque no le pagaban después; ahora en el baño hay dos baldosas reventadas, el sanitario se le sale el agua por los alrededores, al lavamanos también me tocó hacerle un arreglo porque se le salía el agua por las paredes; el tomacorriente de la cocina no sirve; y en la caja de inspección de aguas negras me tocó hacerle las cañuelas porque se me empozaba toda el agua y los desechos ahí, y eso me tocó arreglarlos… Yo he ido cada rato a Armenia para que el ingeniero me pagara una plata que me debía, y siempre le decía que nos arreglara la casa, la mía y de las vecina, y él me decía que nos iba a mandar al señor HHHHH, que él es el que está construyendo las otras casas, pero esta es la hora que no ha venido el ingeniero ni ha mandado a quién nos arregle todos estos daños." Y sobre el documento de recibo de la vivienda, dijo "El ingeniero mandó al señor don OOO, para que firmáramos el acta de entrega, entonces ellos nos dijeron que para poder entregarnos la casa teníamos que firmar o sino no nos entregaban la casa, y que luego venían a hacernos los arreglos, que al otro día empezaban o que a más tardar esa semana mandaban los trabajadores para que hicieran los arreglos de la casa y hasta el sol de hoy no ha venido nadie."
b.5) BBBBB (beneficiaria casa 2 - folios 332 y 333 – Declaración recibida en inspección ocular del 18 de julio de 2014), quien manifestó "Le tuvimos que poner la puerta en madera de la habitación que está sin construir por miedo que se entrara los ladrones, la ventana de la sala en la fachada, nos la entregaron sin vidrios, el tomacorriente de la cocina no funciona, no funciona la llave del lavaplatos porque se sale todo el agua; no funciona el sanitario porque no le sube el agua, la lleve de la ducha el agua se sale para el patio en chorro, traspasa el agua por la baldosa y pasa al patio toda, el lavamanos no funciona tampoco, acá no podemos utilizar ninguna llave, ni de la cocina ni del sanitario, porque toda la suciedad sale a la calle, entonces la casa está inhabitable, por eso pagamos arrendo y vivimos en otra casa… Las aguas de la casa no pasan al alcantarillado sino que salen a la calle, como pueden verlo ustedes mismos si quieren." Ahora, sobre el acta de recibo de esta vivienda, dijo la testigo que " Mi esposo fue el que recibió, y a él le dijeron que al otro día venían a poner los vidrios y en esa semana venían a realizar los arreglos y el andén, pero que debíamos recibir la casa ya porque no podían pagar más vigilancia ya que iban a empezar las otras casas que hacían falta, por eso que firmar, por eso que firmara que le arreglaban todo al otro día y en el transcurso de esa semana, pero ni lo uno ni lo otro, porque no empezaron la construcción de las otras viviendas, porque apenas la semana pasada empezar a limpiar el lote, y hasta el día de hoy no han venido a realizarse los arreglos, solo querían que les firmáramos el recibido".
b.6) ZZZZZ (beneficiaria casa 1 - folios 333 y 334 – Declaración recibida en inspección ocular del 18 de julio de 2014), indicando que "Le puse la ventana a la segunda habitación porque estaba solo el roto, le puse también dos hojas de eternit que estaban dañadas, me tocó comprar un vidrio de la ventana de la sala que no tenía. Ahora bien, no me funciona. No me funciona el tomacorriente de la cocina, no me entra agua al tanque del lavadero, me tocó mandar a hacer un arreglo al baño en la ducha porque no salía el agua porque estaba todo tapado. El sanitario no se podía vaciar, porque se salía el agua, el lavamanos si funcionaba. En el lavaplatos y en el lavamanos se sale el agua por debajo y se chorrea todo. Así mismo en la pared del lavadero por detrás del baño se sale el agua por ahí, eso también me preocupa mucho, así como me preocupa muchísimo más, el andén, que está sin terminar y en muy mal estado y como mantengo tan enferma es muy difícil estar subiendo por ahí y me da mucho miedo que me caiga". Respecto de la firma del documento de recibido de la vivienda, expuso que "Sí yo recuerdo, en esta misma casa firmamos todos, un papel que nos trajo un señor y nos dijo que teníamos que firmarla para poder recibir rápido la casa, y nos entregaron ese día las llaves, y yo con el afán de venirme para mi casa firmé sin entender nada de lo que dice ahí ni me explicaron nada más".
c) Oficio obrante a folio 267, en el cual el profesional investigado presenta al señor HHHHH como la persona que se hará cargo de la construcción de unas viviendas en ese municipio, guardando relación con lo manifestado por uno de los testigos, en su declaración anterior, que entrega credibilidad a este Tribunal en sus dichos.
d) Igualmente, en el Acta de inspección ocular realizada por la instrucción disciplinaria de primera instancia el 18 de julio de 2014 (folios 329 a 335), se dejó expresa constancia del estado en que fueron encontradas las cinco viviendas imputadas en el cargo, expresando entre otros aspectos, lo siguiente: "Acto seguido se procede al ingreso se procede al ingreso a la vivienda identificada como casa 5… En casa se observa por el Despacho lo siguiente: … una alcoba con marco metálico y sin puerta instalada observando el Despacho que la puerta se encuentra en la vivienda,… se observa una puerta con marco metálica y una habitación sin cubierta… y se observa la caja de inspección de aguas negras sin tapa. Se deja registro fotográfico… Casa 4…una alcoba con marco metálico y sin puerta instalada observando el Despacho que la puerta el triplex se encuentra en la vivienda…, se observa una puerta con marco metálica y sin construir la segunda alcoba… y se observa la caja de inspección de aguas negras en el patio con tapa en concreto en mal estado… Casa 3…con un baño enchapado en piso y la zona húmeda sin marco ni puerta… y al costado lateral derecho al ingreso de la vivienda, se observa una puerta en madera y sin construir la segunda alcoba…Casa 2… una alcoba con marco metálico y sin puerta…se observa una puerta en madera y sin construir la segunda alcoba…El patio en tierra con un lavadero prefabricado sin muros de cerramiento y se observa la caja de inspección de aguas negras en el patio sin tapa… En este estado, el Despacho procede a realizar video para verificar lo expuesto con las aguas de la vivienda, que será parte íntegra de esta inspección. Además deja constancia del mal olor que se produjo durante el desarrollo del video cuando se puso en funcionamiento la llave de paso… casa 1… dos alcobas con marco metálico y puerta (sic) sin puertas y observa en la vivienda una puerta sin instala… y se observa la caja de inspección de aguas negras en el patio sin tapa.
e) Igualmente, obra a folio 338, oficio dirigido al profesional investigado suscrito por la señora ZZZZZ, radicado en la Alcaldía de esa municipalidad, en el que puede leerse "se digne solucionarme el problema de instalaciones hidráulicas en mi vivienda, ya que no son propios de una vivienda; pues, al tanque no le llega agua y, cuando se abre la llave del lavaplatos, sale es por la dicha (sic) y aparte de eso, el baño (sanitario), no cambia de agua". Oficio que fuera remitido por el Ente territorial al investigado mediante correo electrónico visible a folio 337, en el que puede leerse "Adjunto envío copia del oficio radicado en esta Secretaría por parte de la Señora ZZZZZ, beneficiaria del proyecto de vivienda (Resolución 100 de 2011) y que argumenta serios inconvenientes con las redes hidrosanitarias de la vivienda entregada en la Cra 13 Calle 16. Asi mismo el señor CCCCC ha reportado problemas con las redes hidráulicas, afectándose los pisos y enchapes".
f) Registro fotográfico y video de la casa 2 (folio 339), muestra claramente como las viviendas fueron entregadas todas con deficiencias constructivas que para la fecha de la inspección (18 de julio de 2014) no había atendido el profesional, incluso, al punto que puede verse en el video, donde la casa 2 es completamente inhabitable por el incorrecto sistema hidráulico instalado en la vivienda, en especial, el tratamiento dado a las aguas negras.
g) Obra acta de la inspección ocular realizada por la primera instancia el día 30 de agosto de 2016, en la cual puede leerse, respecto de las falencias constructivas no atendidas por el profesional imputadas en el cargo primero, lo siguiente: "casa No 1, adjudicada a la señora ZZZZZ… una vez en el sitio se procede a verificar la parte eléctrica de la casa, donde se tiene que el tomacorriente de la cocina aún no funciona, respecto al agua del lavadero se tiene que aún no funciona y respecto al lavadero se verifica que sí le entra agua… casa identificada con el No 2, adjudicada al señor AAAAA… observando lo siguiente: el toma corriente de la cocina aún no funciona, la llave del lavaplatos se observa que fue quitado del lugar donde inicialmente fue construido, el sanitario funciona, la llave de la ducha se encuentra arreglada, la llave del tanque no funciona, respecto de las aguas negras de la vivienda que salían directamente a la calle ya no se presentan, ya que se conectaron a la caja de aguas negras de la casa de la señora ZZZZZ… casa identificada con el No 3 adjudicada al señor CCCCC… encontrando lo siguiente: el sanitario no funciona ya que no le llega agua al tanque, el lavamanos lo quitaron, toma corriente donde originalmente iba la cocina no funciona, el agua de la ducha sale a la pared del lavadero… la inspección de la vivienda No 4, adjudicada al señor DDDDD… observando lo siguiente: el sanitario funciona, la llave del baño y lavamanos funciona y toma corriente de la cocina no sirve, en la ducha se observa filtraciones de agua y goteras en el techo de la casa, además de tejas rotas que no cubren bien al estar a ras… la inspección de la vivienda No 5, adjudicada a la señora EEEEE… observando lo siguiente: la llave de la ducha y el lavamanos se encuentran arreglados y funcionando, aún se pasa el agua de la ducha al lado del sanitario, la llave del lavaplatos funciona pero no se puede abrir ya que se le sale toda el agua, el toma corriente de la cocina aún no sirve, y se encuentra instalado el desagüe del lavadero".
h) Igualmente, en la inspección ocular realizada el 30 de agosto de 2016, se recibieron las declaraciones testimoniales de los afectados, indicando cada uno en su ampliación, lo siguiente:
g.1) ZZZZZ (folio 455) dijo respondiendo a la pregunta de si el profesional había atendido sus requerimientos, indicando "él no ha venido, solo recuerdo que él vino para la entrega de las casas pero no ha vuelto ni ha enviado a nadie" y las reparaciones de la vivienda, manifestó que "yo misma me encargué de buscar quien me lo arreglara al igual que la humedad que se presentaba en la pared del lavadero de atrás del baño, yo traje un muchacho para que me lo arreglara, al igual que mandé a hacer las escaleras para el ingreso a la casa".
g.2) AAAAA (folio 455 vuelto), manifiesta en su declaración que "los arreglos en cuestión del baño, se tuvo que cambiar la tasa del inodoro, la llave de la ducha y el sanitario nosotros mismos lo arreglamos, el ingeniero YYYYY nunca ha dado la cara y nunca ha dicho nada para hacer los arreglos, la señora GEORGINA siempre se ha quejado de lo que hicimos de conectar la tubería de desagüe de aguas negras a la caja de inspección de la casa de ella..".
g.3) CCCCC (folio 455 respaldo), indicó que "respecto del lavamanos se cayó, por eso no está y tuvimos que quitarlo, el ingeniero YYYYY c on él he tenido varios alegatos porque la energía es de contrabando no está legalizado, pero el ingeniero solo se queda callado frente a la parte eléctrica y no responde nada yo le he dicho que venga a mi casa y no viene".
g.4) DDDDD (folio 455 vuelto) dijo que "…los arreglos del sanitario, las llaves del baño y lavamanos fui yo quien los arreglé, el ingeniero YYYYY no volvió desde la entrega de la casa yo fui quien asumí esos arreglos al igual de la obstrucción que había para recoger las aguas negras".
g.5.) EEEEE, (folio 455 respaldo) expresó "los arreglos que se hicieron de la casa, en la ducha, sanitario, lavamanos y tanque yo los asumí con mi esposo o pagamos a otra persona, un señor que decía venir de parte del ingeniero YYYYY nos dijo que le diéramos las facturas para pagarnos los arreglos que habíamos hecho pero nunca volvió a aparecer, eso fue hace tiempo y no sé nada de él".
a) Registro fotográfico tomado en la inspección ocular realizada el 30 de agosto de 2016, visible a folio 457 del expediente, donde se observa lo narrado en la diligencia.
Por todo lo anterior, esta Junta revocará la decisión de absolver al profesional por este cargo y contrario a ello, declararlo probado más allá de cualquier duda, en consideración a que como se expuso, la negligencia, la falta de atención y diligencia del profesional YYYYY con sus clientes, los referidos en el cargo primero, está en suma, demostrada por todos los medios, testimoniales, documentales y en las inspecciones oculares realizadas. Donde por demás está decir, que de los testigos y de algunas pruebas documentales, se sustrae con absoluta convicción, que el profesional conoció los requerimientos de los afectados y aún así, no los atendió de manera adecuada, diligente y oportuna.
3.1.2.2. Del cargo segundo.
Se procede a verificar la segunda conducta reprochada, la cual fue:
CARGO SEGUNDO: El ingeniero civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de las 14 viviendas de interés social con el subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), incumplió aparentemente sus deberes profesionales, al adelantar la construcción de las cinco (5) viviendas ubicadas en el predio de la carrera 13 con calle 16 enseguida de la Urbanización Villa Mercedes identificado con la ficha catastral 01-01-0014-0011-000 y matrícula inmobiliaria 282-3410, sin cumplir con estricto apego la Licencia de Construcción otorgada mediante Resolución número 005 del 10 de julio de 2012 y los planos aprobados por la Secretaría de Planeación Municipal de Génova y por no realizar la modificación de la misma, pese a haber sido solicitada por la Secretaría de Planeación municipal de Génova.
Aparentemente transgredió el Código de Ética Profesional regulado mediante la Ley 842 de 2003, así:
"Artículo 34. PROHIBICIONES ESPECIALES A LOS PROFESIONALES RESPECTO DE LA SOCIEDAD: Son prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad:
e) Iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización.
Artículo 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;"
Es pertinente señalar, que la primera instancia resolvió declarar no probado el cargo por atipicidad de la conducta, en la medida que consideró que lo reprochado en el comportamiento endilgado en el pliego de cargos consistió en su falta de apego en obra a los planos y diseños inicialmente aprobados por la Secretaría de Planeación a través de la licencia, construyendo diferente. En ese sentido, consideró el A quo, que la prohibición especial contenida en el artículo 34 literal e) de la Ley 842 de 2003, no se ajustaba a ese comportamiento, toda vez que lo reprochado por el legislador es iniciar la construcción de la obra sin contar con la Autorización respectiva de la autoridad competente (licencia) y no, como en este caso, el desconocerla, puesto que al momento de iniciar la construcción de las cinco viviendas, el investigado contaba con la licencia debidamente expedida que le autorizaba su construcción.
Contrario a lo expuesto por el A quo, para esta Instancia el cargo endilgado se encuentra debidamente probado y en consecuencia, merece reproche ético, básicamente por considerar que, (i) una cosa es la conducta endilgada en sí misma, y otra (ii) los deberes o prohibiciones que le son imputados como trasgredidos, de suerte que, si el comportamiento se encuentra demostrado, y no así la trasgresión de todos los deberes y prohibiciones imputados como trasgredidos, lo procedentes es realizarse la exoneración parcial del cargo, pero no, la declaratoria de ausencia de responsabilidad profesional. Así, en este particular cargo, la Junta Seccional Quindío declaró la exoneración del profesional, no porque no se encontrara probado su comportamiento, sino por la atipicidad del cargo frente al literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, sin analizar los demás deberes también imputados en el pliego de cargos.
3.1.2.2.1 De la comprobación objetiva de la conducta reprochada:
Los hechos sustento de la imputación de la conducta hacen referencia a que las viviendas construidas en el lote ubicado en la carrera 13 con calle 16 enseguida de la urbanización Villa Mercedes no corresponden a las aprobadas en la Resolución 005 de 2012, mediante la cual la Secretaria de Planeación del municipio de Génova otorgó Licencia de Construcción en la modalidad de obra nueva. Los artículos Segundo y Tercero de la parte resolutiva de la Resolución en comento, establecen lo siguiente (folios 275 y 276):
"ARTICULO SEGUNDO: Las características básicas del proyecto a efectuar son las siguientes: Cinco viviendas de un piso cada una, las cuales constan de dos alcobas, sala comedor, cocina un baño y un patío. Área de las viviendas: 60m2; Las viviendas constan de un piso en mortero, paredes en ladrillo farol debidamente confinado, con elementos vigas y columnas en concreto y una cubierta en fibrocemento, soportada en perfiles metálicos; con instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias debidamente conectadas a las acometidas de las redes externas y en buen funcionamiento.
ARTICULO TERCERO: La edificación a construirse deberá ajustarse en todas sus partes a los planos presentados para la concepción de la licencia."
Planos que a su vez, fueron aportados en la investigación (folios 304 y s.s.), dentro de los cuales, el Plano 1 de 5, muestra el diseño arquitectónico "tipo" de las casas a construir que fueron aprobadas, donde claramente, se observa la aprobación de dos habitaciones y el área de construcción en 36 m2, para un lote con área total de 60 m2. El plano visible a folio 304, muestra lo siguiente:
PLANTA VIVIENDA
Por otra parte, el profesional investigado además se comprometió contractualmente con los beneficiarios del subsidio EEEEE (Contrato 8 de 2011 – folios 80 a 82), ZZZZZ (Contrato 13 de 2011 – folios 104 a 106), AAAAA (Contrato 5 de 2011 – folios 140 a 142), CCCCC (Contrato 4 de 2011 – folios 164 a 166) y DDDDD (Contrato 14 de 2011 – folios 175 a 177), a entregarles una vivienda en con las siguientes características.
"PRIMERA: OBJETO. El CONSTRUCTOR se compromete para con el CONTRATANTE a suministrar… una vivienda UNIFAMILIAR que hace parte del programa de vivienda de interés social, de esta ciudad y cuyas características son las siguientes: 36 m2 de construcción por vivienda con muros medianeros individuales, cubierta, con cerramiento de patios y que consta de: Sala Comedor, dos alcobas, Cocina básica con lavaplatos, baño, lavadero prefabricado, patio, y futura zona para desarrollo progresivo, Piso en concreto de 8cm de 2500 PSI, puertas de alcobas y baños en madera con marco metálico, baño enchapado en la zona húmeda y el piso combo sanitario, ducha en lote de 60 m2".
Como puede verse, tanto contractualmente como lo aprobado por la Licencia de Construcción, obligaba al profesional investigado a la construcción en el sistema constructivo aprobado, de las viviendas de 36 m2 con dos habitaciones y con las condiciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias debidamente en funcionamiento. Como se expuso para el cargo primero, sin necesidad de transcribirse en lo pertinente nuevamente las declaraciones testimoniales de los afectados y tal y como fue corroborado por la instrucción disciplinaria en primera instancia, las instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias no cumplieron lo ordenado en la licencia de construcción pues las mismas no funcionaron adecuadamente. Sin embargo, aun cuando esta Junta observa tal incumplimiento a la licencia, no será ese el reproche al profesional, habida cuenta que el cargo imputado se sustenta (en la exposición de las normas violadas, el concepto de la violación y análisis de culpabilidad) únicamente en la construcción de las viviendas sin ajustarse a los planos aprobados en la Licencia respectiva. Es decir, en la modificación realizada en obra respecto a la falta de construcción (i) de las dos habitaciones en las viviendas; (ii) en cuanto al área construida; (iii) así como por el cambio de sistema constructivo, pasando de paredes en ladrillo farol debidamente confinados con elementos, vigas y columnas en concreto por el sistema de muros en concreto fundido.
De allí que para esta Instancia, la conducta se encuentra probada por cuanto fue allegado a la investigación, el Acta de Visita Técnica realizada por la Contraloría General del Quindío (folios 236 a 246), en el que puede leerse:
"DESCRIPCIÓN DE LA VIVIENDA INICIALMENTE:
El contratista se compromete con cada adjudicatario a construirles una vivienda de treinta y seis metros cuadrados (36 m2); la cual consta de 02 habitaciones, salón comedor, cocina, baño y patio de ropa, con su respectivo lavadero, la obra se entregará con sus respectivos servicios públicos de energía eléctrica y agua potable; en obra negra (pisos en concreto, cielo raso en teja de eternit, paredes confinadas, con columnetas de amarre y ladrillo).
(…)
DESCRIPCIÓN DE LA VIVIENDA CONSTRUIDA:
El área construida, es de veinte y seis con cuarenta y tres metros cuadrados (26.43 m2) y consta de una (1) habitación, salón comedor, baño, y el área para la ampliación de una segunda alcoba y el patio de ropa, le falta por instalar el lavadero de ropa, alambrar para la instalación de los aparatos de las instalaciones eléctricas, los contadores de energía eléctrica y agua potable; la obra se encuentra en obra negra, paredes en concreto fundido, piso en cerámica, cielo raso en teja de eternít, con perfiles en acero, fachada pintada con graniplast, puertas y ventanas en la fachada en lámina, pintada con anticorrosivo.
CONCLUSIONES:
6. Las paredes en concreto fundido, dan mayor resistencia y estabilidad a las viviendas construidas"
Así mismo, la misma Secretaría de Planeación Municipal de Génova, le solicitó al profesional realizar la modificación de la licencia inicial, dado que se percató de los cambios realizados en obra respecto de la Resolución 005 de 2012, indicándole que (folio 232):
"En relación con la ejecución del Proyecto de vivienda de las catorce casas que usted adelanta en el municipio de Génova; al respecto me permito solicitarle los siguientes documentos:
(…)
Solicitud de modificación de las siguientes licencias de construcción:
Licencia de construcción No 005 del 10 de julio de 2012 Predio contiguo a la Urbanización Villa Mercedes."
Así mismo, el ente territorial mediante oficio visible a folio 254 a 257, le indicó al profesional: "(…) 7. Sobre el tema debo aclararle que el Municipio como otorgante de los subsidios, en cumplimiento de la Resolución 100 de 2011, no tiene nada que ver con los diseños de las viviendas, los cuales son concertados entre el constructor y el beneficiario del subsidio de conformidad con el contrato de construcción de obras suscrito entre las partes. Sin embargo de conformidad con el Decreto 1469 de 2010, la Administración Municipal a través de la secretaría de Planeación Municipal en su función de control de las normas urbanísticas puede autorizar ajustes a la licencia de construcción aprobada para el proyecto, por lo que la autorización de cambios o ajustes de los diseños de las viviendas se realizan una vez el Constructor responsable presente la respectiva solicitud anexando los documentos que para tal fin establece el Decreto 1469 de 2010".
En igual sentido, la diligencia de inspección ocular que realizó la instrucción disciplinaria el día 18 de julio de 2014 (folios 329 y s.s.), expuso sobre este punto los siguientes aspectos relevantes, cuando expuso: "…se procede al ingreso a la vivienda identificada como Casa 5… En casa se observa por el Despacho lo siguiente: Un vivienda construida con muros en concreto…que consta de…una alcoba… Acto seguido se procede al ingreso a la vivienda identificada como Casa 4…observa el Despacho lo siguiente: Una vivienda construida con muros en concreto,…que consta de…una alcoba…Casa 3… se observa por el Despacho lo siguiente: Una vivienda construida con muros en concreto…que consta de…una alcoba… Yo a la casa le puse la puerta de la segunda habitación que está sin construir, porque nosotros acordamos con el ingeniero que no hiciera la segunda habitación a cambio de no realizar el pago de la contrapartida…Casa 2… se observa por el Despacho lo siguiente: Una vivienda construida con muros en concreto… que consta de…una alcoba…Casa 1… Se observa por el Despacho lo siguiente: Una vivienda con muros en concreto… que consta de…dos alcobas…"
De esta forma se evidencia claramente que el profesional sin contar con la autorización legal correspondiente, como lo solicitó la Secretaría de Planeación Municipal, modificó en la construcción:
i) el sistema constructivo de paredes en ladrillo farol debidamente confinados con elementos, vigas y columnas en concreto por el sistema de muros en concreto fundido. Sin embargo ha de tenerse en cuenta a su favor, que, como la misma Contraloría Departamental lo advierte, dicho sistema constructivo no solo es más costoso sino más seguro a la construcción misma, por lo cual, la gravedad del comportamiento reprochado es mucho menor.
ii) en el área total de obra construida, la cual, de acuerdo a la licencia de construcción aprobada, era de 36 m2 pero que, al ser apenas obvio, ante la falta de construcción de una habitación, disminuiría el área total construida en cada vivienda quedando en 26.43m2, a excepción de la vivienda denominada Casa 1, que tuvo la construcción de ambas alcobas. En este particular, ha de advertir esta instancia, que si bien la ausencia de una de las alcobas obedeció a un acuerdo entre el investigado y los beneficiarios por falta de pago de estos de la contraprestación económica que debían realizar, no es menos cierto que la obligación profesional era, en todo caso, exigir previo a celebrar dicho acuerdo, la modificación de la licencia respectiva por intermedio del titular del lote (municipio de Génova) para cumplir con la normatividad urbanística que lo rige como constructor y profesional de la ingeniería civil y hasta tanto ello no sucediera, no podría haberse sustraído de cumplir con la licencia de construcción contenida en la Resolución 005 de 2012. En todo caso, la existencia del acuerdo con los beneficiarios del lote sobre este punto, hace menos gravosa la conducta.
3.1.2.2.2 De la comprobación de los deberes, prohibiciones u obligaciones profesionales quebrantadas con el comportamiento realizado por el investigado:
Como se ha expuesto, claro queda entonces que la conducta como tal reprochada en el cargo segundo endilgado al profesional por el Seccional Quindío está suficientemente probada. En este acápite, se tratará las razones por las cuales el A quo yerra en su decisión de absolver, al considerar que la conducta es atípica.
Si bien es cierto, confirmará la postura sostenida por el Seccional en cuanto a la atipicidad del comportamiento respecto del literal e), del artículo 34 de la Ley 842 de 2003, que expresa:
"Artículo 34. PROHIBICIONES ESPECIALES A LOS PROFESIONALES RESPECTO DE LA SOCIEDAD: Son prohibiciones especiales a los profesionales respecto de la sociedad:
e) Iniciar o permitir el inicio de obras de construcción sin haber obtenido de la autoridad competente la respectiva licencia o autorización.
Y confirmará tal decisión, por cuanto considera que al momento de iniciar la construcción, el profesional investigado actuó conforme a la Resolución 005 de 2012 que autorizó "…la construcción para cinco (05) viviendas en la modalidad de vivienda nueva… en el predio ubicado en la cerrera 13 con calle 16 enseguida de la urbanización Villa Mercedes" (folio 278). En ese sentido, no permitió ni inició la construcción de esas viviendas sin la licencia respectiva y en ese sentido, se confirmará la decisión de exonerar al profesional por la vulneración del literal e), del artículo 34 de la Ley 842 de 2003.
No obstante lo anterior, olvidó el fallador de instancia que el pliego de cargos también atribuyó la trasgresión con ese comportamiento del investigado (que como se mostró antes está demostrado) de los deberes profesionales contenidos en los literales b) y c) el artículo 35 de la Ley 842 de 2003, que expuso en el cargo segundo, así:
Artículo 35. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON LA DIGNIDAD DE SUS PROFESIONES. Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones:
b) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones;
c) Velar por el buen prestigio de estas profesiones;"
Y por si lo anterior fuera poco, llenó de contenido normativo el tipo disciplinario en blanco del literal b) anotado, cuando expuso en el pliego de cargos el A quo, lo siguiente:
"VI. CONCEPTO DE LA PRESUNTA VIOLACIÓN
(…)
Además, el profesional implicado como constructor responsable incumplió aparentemente sus deberes profesionales al adelantar la construcción…sin cumplir con las Licencias de Construcción y lo contenido en los planos aprobados por la Oficina Asesora de Planeación.
Ello se sustrae de la Resolución número 005 del 10 de julio de 2012… y los planos aprobados…, del oficio SP-0398-13 de fecha 07 de marzo de 2013…, el acta de visita técnica realizada por la Contraloría General del Quindío… y el acta de diligencia de inspección ocular…
Debe resaltar que el contenido obligacional de los constructores emana directamente de la Ley.
En efecto, la Ley 388 de 1997, en su artículo 99, dispone:
Artículo 99o.- Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones y adiciones a las normas contenidas en la Ley 9 de 1989 y en el Decreto-Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas:
1. Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso.
(…)
5. El urbanizador, el constructor, los arquitectos que firman los planos urbanísticos y arquitectónicos y los ingenieros que suscriban los planos técnicos y memorias son responsables de cualquier contravención y violación a las normas urbanísticas, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que se deriven para los funcionarios y curadores urbanos que expidan las licencias sin concordancia o en contravención o violación de las normas correspondientes.
Por su parte, el Decreto 1469 del 30 de abril de 2010, define:
"Artículo 7o. Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación.
Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes:
1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos o cuya área esté libre por autorización de demolición total.
2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar.
3. Adecuación. Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando a permanencia total o parcial del inmueble original.
4. Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida".
De esta forma, la responsabilidad del profesional investigado en calidad de constructor, es reforzada en este caso, por los postulados del Código de Ética contenidos en la Ley 842 de 2003, el cual se impone a los profesionales el deber de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de la profesión contemplado en el artículo 35 literal b), puesto que al quebrantar posiblemente el Decreto 1469 de 2010, mencionado y transcrito, iría en contravía de este deber…" (Resaltos propios)
Como puede observarse claramente, está demostrado la vulneración del artículo 35, literales b) y c) de la Ley 842 de 2003, al comprobarse que efectivamente, la Ley y reglamentos le obligaban como profesional a tramitar previo a las modificaciones referidas en el acápite anterior, la modificación a la Licencia inicial, siempre y cuando se realizara en vigencia de la misma. Dado que, en caso de dejarse vencer y no solicitarse la prórroga correspondiente, debería tramitarse una solicitud de licenciamiento nueva. De allí que yerra en la interpretación el A quo, cuando concluye que la licencia a solicitar no era la de modificación por cuanto el predio era una construcción nueva y la definición de modificación encierra la existencia de una construcción existente. Y se equivoca la primera instancia en afirmar ello, por cuanto la modificación en el diseño, sin incrementar el área construida como era este caso, que significaba (i) cambiar el sistema constructivo y (ii) modificar la distribución arquitectónica eliminando una alcoba, correspondía a una modificación de la licencia de construcción de obra nueva inicialmente otorgada, de ese proceso constructivo que se encontraba en desarrollo, pues precisamente, el sentido literal de la expresión indica lo pretendido por el legislador, que no es otra cosa que autorizar esos cambios que en el desarrollo de un proceso constructivo puedan ocurrirse para que, la licencia final que repose ante la autoridad competente, sea idéntica a la realidad de las construcciones. Tan cierto es lo anterior, que el Decreto 2218 de 2015[10] en su artículo segundo parágrafo primero, entiende por modificación "(…) la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública", y en ese sentido, muestra la equivocada interpretación del fallador Seccional.
En conclusión, se encuentra plenamente demostrado el cargo respecto de la vulneración del literal b) del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, por la transgresión de las normas descritas. Y sobre la vulneración del literal c, del mismo articulado, esta Junta ha sostenido que, en tanto se trasgreda con faltas a la ética profesional que presenten afectaciones a un colectivo social, se presenta directamente proporcional, una afectación de la formación académica que ostenta el infracto ante la sociedad. Es decir, ese prestigio de la profesión a la que refiere la norma, no es otra que la aceptación social de la ingeniería civil que se ve diezmada por el comportamiento antiético de este profesional, que con su conducta reprochable, deslegitima a los demás profesionales de la ingeniería civil en el municipio de Génova, por el impacto de sus lamentables comportamientos. La Junta Nacional indicó sobre este tema, en la Resolución 1482 de 2016, lo siguiente:
"Ha de indicar esta Junta, que la norma citada por la primera instancia relacionada con la dignidad y buen prestigio de la profesión (artículo 35 literal c, de la Ley 842 de 2003), contrario a lo que manifiesta la Apelante, es de aquellos tipos disciplinarios cuyo contenido tiene conceptos jurídicos indeterminados, que se diferencian ostensiblemente de los conocidos como tipos disciplinarios en blanco. Los primeros, son conceptos que no admiten cuantificación o determinación rigurosa, pero que le corresponderá al interprete llenarlos en su contenido y delimitar su alcance y aplicación; los segundos, son aquellos que aun cuando no sean determinados en la norma, su alcance y aplicación están establecidos por vía de remisión normativa, es decir, debe acudirse no a la interpretación de la Autoridad, sino a contenidos de otras normas que sí los define (como el caso del otro deber imputado al profesional contenido en el artículo 35 literal b, de la norma citada, que refiere a respetar y hacer respetar las normas que incidan en actos de su profesión, en la cual, tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia, se hizo clara remisión normativa).
La doctrina y la jurisprudencia han manifestado tales diferencias cuando han dicho, hablando de los conceptos jurídicos indeterminados, que:
"Doctrinariamente los conceptos jurídicos indeterminados se entenderán como aquellos que "por su referencia a la realidad…la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución" (De Enterría y Fernández, Cap. VIII, Pág. 448 y 449).
Lo esencial dirá De Enterría y Fernández de los conceptos jurídicos indeterminados es la misma indeterminación del enunciado lo cual no se debe de traducir en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales solo permiten una única solución en cada caso.
Distintos tipos de conceptos jurídicos indeterminados.
– Los que incorporan nociones de experiencia, es decir, se ventilan en la apreciación de los hechos, la doctrina para estos pone el ejemplo de verificar si un edificio está en ruina o no.
– Los que incorporan conceptos de valor, es decir, estos implican juicios de valor, bien sean técnicos por ejemplo el "impacto ambiental", o políticos por ejemplo "interés público", "utilidad pública"[11]. (Subrayado y resaltos propios)
Por su parte, tratándose de los tipos disciplinarios en blanco, la jurisprudencia nacional, ha señalado en cuanto a su definición, lo siguiente:
"Si bien en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. La jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia de tipos en blanco en materia disciplinaria, sin que ello vulnere los principios de tipicidad y de legalidad, siempre y cuando sea posible llevar a cabo la correspondiente remisión normativa o interpretación sistemática que le permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente".[12] (Subrayado fuera del texto original)
De esta forma, cuando la Ley 842 de 2003, en el artículo 35 literal c), ha dispuesto que "Velar por el buen prestigio de estas profesiones;" como deber para la dignidad de sus profesiones de los profesionales de la ingeniería que inspecciona este Consejo, no está haciendo otra cosa que encomendado al COPNIA, como máximo Tribunal que regula el ejercicio de la ingeniería en Colombia, la obligación legal de darle el valor normativo a dicho concepto jurídico indeterminado, pues corresponderá, de acuerdo a las reglas de la técnica y de la experiencia profesional, establecer objetivamente que debe entenderse por "prestigio". Lo anterior, en cuanto analizando la normatividad técnica que regula la ingeniería, ninguna norma determina el alcance y el contenido de dicho precepto, y de allí precisamente, que no sea una norma en blanco.
Analizando los conceptos etimológicamente, la palabra prestigio, significa[13]:
Prestigio
Del lat. praestigium.
1. m. Pública estima de alguien o de algo, fruto de su mérito.
"Prestigio es una palabra usada comúnmente para describir la reputación, la fama o los logros de una persona, grupo de personas, institución o aspecto cultural ligado a algunos de los anteriores…"[14] (Subrayado y resaltos propios).
Por su parte, debe considerarse que la norma se refiere a que "Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones", siendo necesario determinar el significado de dignidad, el cual según la Real Academia de la Lengua, se relaciona a[15]:
Dignidad
Del lat. dign?tas, -âtis.
1. f. Cualidad de digno.
2. f. Excelencia, realce.
3. f. Gravedad y decoro de las personas en la manera de comportarse.
4. f. Cargo o empleo honorífico y de autoridad.
5. f. En las catedrales y colegiatas, prebenda que corresponde a un oficiohonorífico y preeminente, como el deanato, el arcedianato, etc.
6. f. Persona que posee una dignidad (? prebenda). U. t. c. m.
7. f. Prebenda del arzobispo u obispo. Las rentas de la dignidad.
8. f. En las órdenes militares de caballería, cargo de maestre, trece, comendadormayor, clavero, etc.
De esta forma, la norma refiere a velar por el buen prestigio de la profesión, considerando el conjunto de personas (naturales y/o jurídicas, públicas y/o privadas) que son destinarias del ejercicio de la profesión (usuarios), es decir, ante quienes tiene que comportarse con decoro, y en ese contexto, el prestigio al que refiere la norma no es otro que el prestigio social que debe salvaguardarse respecto de la profesión que tiene cada vigilado por el COPNIA.
Así pues, debe considerarse el concepto de prestigio social, entendido este como[16]:
"En sociología el prestigio social se refiere a l grado de aceptación general que tiene una conducta, y actitud o situación social entre los miembros de una sociedad o familia. Se acepta que cuanto mayor el prestigio social de algo más probable es que la existan instituciones encargadas de proteger, y mayor el número de personas dispuestas a encontrarse relacionadas o involucradas con ello. Frecuentemente el prestigio social de una determinada situación se asocia a signos convencionales. El aparejamiento de cierto signo o símbolo con situaciones o personas de prestigio, comporta la adopción de dicho signo como señal de prestigio o como imitación". (Subrayado propio de esta instancia)
Así, en ejercicio de la función interpretativa del Código de Ética Profesional que se le ha encomendado a este Consejo, ha de manifestarse que se entiende la expresión de "Velar por el buen prestigio" de la profesión, como el deber profesional que está encaminado a garantizar que las conductas profesionales contribuyan a que los usuarios de la ingeniería, cualquiera que sea (persona natural y/o jurídica, pública o privada), se creen una imagen generalizada de buenas prácticas ingenieriles, en donde ese colectivo acepte el correcto ejercicio de la profesión, como el conjunto de acciones técnicas y éticas que por regla general, realizan los profesionales de la Ingeniería.
Por todo lo expuesto, se revocará la decisión del fallador de instancia y en su lugar, decretar la responsabilidad profesional del investigado por esta conducta en la vulneración de las normas transcritas.
3.1.2.3. Del cargo tercero.
El Presidente Seccional del COPNIA – Quindío, endilgó en el auto de imputación al profesional, el siguiente cargo:
" CARGO TERCERO: El Ingeniero Civil YYYYY, en su calidad de constructor responsable de las 14 viviendas de interés social con el subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), aparentemente ha transgredido su deber profesional para con sus clientes, al no invertir en la ejecución de las obras los fondos recibidos destinados para la construcción de nueve (9) viviendas de interés social con subsidio mixto aportado por el Municipio de Génova (Quindío), en los lotes ubicados en la calle 21 No. 12 – 60 y en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 barrio Segundo Henao, en el municipio de Génova – Quindío, con licencias de construcción aprobadas mediante Resoluciones número 004 y 006 del 10 de julio de 2012; dado que no han sido construidas a pesar de que en su poder se encuentra el desembolso del subsidio realizado por la administración municipal de Génova (Quindío) desde el 31 de diciembre de 2011; además de no rendir cuentas claras al municipio de Génova y a sus clientes, los beneficiarios: FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM y NNNNN.
Con lo que apartemente transgredió el Código de Ética Profesional, así:
"Artículo 39. DEBERES DE LOS PROFESIONALES PARA CON SUS CLIENTES Y EL PÚBLICO EN GENERAL. Son deberes de los profesionales para con sus clientes y el público en general:
b) Manejar con honestidad y pulcritud los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir cuentas claras, precisas y frecuentes. Todo ello independientemente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes vigentes;"
La anterior, se considera como conducta GRAVE a título de DOLO".
Sobre dicho cargo, la decisión de exoneración tomada por la Junta Seccional, se basa en el argumento que, al momento del fallo, las obras cuestionadas por no haberse realizado ya se encontraban concluidas casi en su totalidad. De allí que aun cuando observaron que la inversión fue tardía y parcial, no se logró comprobar objetivamente el cargo, atendiendo que la imputación se realizó por no invertir el subsidio entregado por el municipio a los destinatarios de las Viviendas de Interés Social, que le fue endosado, dado que a la fecha ya se encuentra invertido, trayendo como prueba de ello, los testimonios de los mismos contratantes, quienes afirmaron que el investigado tenía en proceso de construcción las obras faltantes y que el Despacho instructor observó en la inspección ocular realizada el 30 de agosto de 2016, que de las nueve viviendas faltantes, cinco estaban casi terminadas en su totalidad, tres en construcción con un avance considerable y una con los muros ya realizados.
Sobre este cargo, se revocará la decisión, por considerar que, precisamente la función de Tribunal de Ética Profesional, debe ser orientada por principios y valores altruistas que deben guiar el ejercicio de los profesionales que controla y vigila. Así, las decisiones de la Junta Nacional y de este Consejo como autoridad administrativa, no solo deben emitirse para disciplinar un profesional determinado, sino, para cumplir con los fines de prevención punitiva del estado, de tal suerte, que los demás profesionales controlados tengan claro los postulados orientadores de su ejercicio a lo largo del desarrollo profesional que realice en su vida laboral. Es decir, el único fin de la acción disciplinaria no es la sanción impuesta al infractor, sino la prevención y advertencia a los demás profesionales, de abstenerse de realizar comportamientos como el reprochado, para poder cumplir el fin último de la reglamentación profesional, protegiendo a la sociedad en general, del inadecuado e incorrecto ejercicio de la ingeniería.
3.1.2.3.1 De la comprobación objetiva del cargo imputado.
A juicio de esta Junta, el cargo imputado está plenamente demostrado, contrario a lo argumentado por el A quo, debido a que está demostrado los siguientes aspectos relevantes:
(i) Que la Alcaldía Municipal de Génova en el departamento del Quindío, destinó de su erario público, para adjudicar catorce (14) subsidios de Vivienda de Interés Social Urbana a igual número de familias, mediante la expedición de la Resolución 100 del 31 de diciembre de 2011, la suma de $ 209.466.278 millones de pesos endosados al Constructor que seleccionaran los beneficiarios del subsidio mixto – Folios 21 a 28.
(ii) Que el profesional investigado, efectivamente recibió el 31 de diciembre de 2011, la suma de dinero producto de dichos Subsidios de la totalidad de beneficiarios, tal y como se observa en los documentos obrantes de folios 29 a 195, en especial, de los Comprobantes de Egreso 1959 (folio 59), 1960 (folio 35), 1961 (folio 131), 1962 (folio 167), 1963 (folio 144), 1964 (folio 189), 1965 (folio 71), 1966 (folio 83), 1967 (folio 95), 1968 (folio 49), 1969 (folio 119), 1970 (folio 155), 1971 (folio 107) y 1972 (folio 178); suscribiendo el "CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL CON SUBSIDIO MIXTO APORTADO POR EL MUNICIPIO DE GENOVA QUINDIO", con cada uno de los beneficiarios, quienes además lo corroboraron en sus declaraciones testimoniales.
(iii) Que para el día 18 de julio de 2014, es decir, casi tres años después de haber recibido dichos dineros, la instrucción disciplinaria observó en la diligencia de inspección ocular realizada el 18 de julio de 2014, lo siguiente: "…se procede a inspeccionar el primer lote que se encuentra ubicado en la calle 21 No 12-60, frente a la Escuela Guillermo Ángel, y que fuera licenciado mediante la Resolución número 004 del 10 de julio de 2012…observando el plano de loteo No 5 de 5 (folio 308)… En el lote referido se observa que no existe ningún avance de obra civil ni de construcción en proceso… El Despacho le concede la palabra al Secretario de Planeación Municipal, para que manifieste si tiene alguna observación sobre este lote, quien manifiesta, "El contratista ha argumentado que no ha iniciado labores debido a las condiciones del terreno y a los movimientos de tierra que debe hacer en el lote, a lo cual la Administración Municipal a (sic) indicado al contratista que este hecho no es argumento válido para no iniciar labores, dado que al momento de realizarse el contrato, debió este conocer los terrenos donde se realizarían las obras para realizar su presupuesto. No obstante la Administración ha puesto a disposición la maquinaria del municipio, lo que es volqueta, retrocargador y operario, para que el contratista asuma los costos del combustible e inicie las obras… se procede a inspeccionar el predio ubicado en la calle 15 A entre carreras 10 y 12, barrio Segundo Henao, licenciado en la Resolución número 006 del 10 de julio de 2012… En el lote referido, se observa excavación de cimentación para cinco viviendas con las siguientes dimensiones 6.90 x 5.12 metros, cada una. Y se observa el material sobrante de excavación depositado sobre la calle 15 A. En la parte posterior de las viviendas en lo que sería el patio, un cerramiento en guadua que no permitiría el área efectiva de los patios de la vivienda,…".
(iv) Se encuentra igualmente, el registro fotográfico que soporta lo observado en la Inspección Ocular realizada por el Seccional Quindío (folio 339).
(v) Igualmente, obran las declaraciones testimoniales entregadas a la instrucción disciplinaria el día 22 de julio de 2014, por las siguientes personas, quienes dan cuenta de los siguiente, respecto a este cargo en concreto:
a) Señora FFFFF (folios 342 y 343), manifestó respecto del contrato celebrado con el investigado que "… No han empezado ni siquiera las casas, ya entregaron unas casa pero incompletas en otro lote, pero del mismo programa". Y respecto de los motivos por los cuáles no se había dado inicio a las obras, dijo que "El ingeniero YYYYY con el grupo de trabajo de él se presentaron en dos ocasiones, la última vez que se presentó fue hace como cinco meses, donde nos ilusionó diciéndonos que nos iba a hacer las viviendas, desde eso no hemos vuelto a saber nada. Él va y nos dice que es porque el Alcalde no le da permiso de arrancar y vamos a la Alcaldía a hacer el reclamo y nos dicen que es él el que no quiere arrancar, entonces no sabemos dónde quién acudir". Y finalmente, agregó la testigo que "Donde tengo el lote empezaron hace como un mes e hicieron las zanjas donde van a ir las casitas y dejaron eso ahí quieto, uno le pregunta a los que estaban trabajando ahí y dicen que porque no les pagan no continúan, que ellos no van a trabajar gratis".
b) Señora GGGGG (folios 344 y 345), manifestando en su declaración testimonial respecto a la entrega de su vivienda que "La vivienda no ha sido ejecutada" y sobre las razones dadas por el profesional para no haberlo dicho, dijo que "Hace más o menos un año tuvimos el último contacto con el ingeniero YYYYY, él explicó que no había podido construir por inconvenientes tenidos con la administración, ya que según él no le facilitaron la maquinaria para arreglar el terreno y tampoco quitaron una invasión de terreno que hay en los lotes a construir. Esa fue la explicación que él dio porque no había empezado la construcción de las casas." Finalmente sobre las gestiones realizadas para obtener su vivienda, indicó al Despacho que el profesional "…Con la Constructora fui una vez a la Cámara de Comercio donde tiene la oficina, pero fue imposible localizarlo. Con la Secretaria de Planeación de Génova, nos reunimos hace como tres meses donde ellos nos dicen que ellos están dispuestos a colaborar para poder empezar la construcción de las casas de los dos lotes que hacen falta, pero que es el ingeniero el que no quiere continuar. Después de esa reunión ya empezaron a construir en el segundo lote, que es donde actualmente dicen que están construyendo y después de que terminen ahí siguen con el lote donde está mi casa.".
c) Señora IIIIII (folio 348), indicó respecto de la entrega de su vivienda que, "No nos han entregado nada". Y sobre las razones para ello indicadas por el profesional implicado, dijo, "La vivienda nos la tenían que entregar en abril del año 2012, no resultó nada. Entonces cada ratico nos reuníamos, con el ingeniero solo dos veces y él nos decía que ya estaba todo listo que no le faltaba que le entregaran en la Alcaldía la Licencia, porque no le habían entregado para poder empezar a construir. Después cuando hicieron cinco casitas en el otro lote, él fue a entregarlas este año y nosotros nos dimos cuenta y fuimos a hablar con él, y nos dijo que ya tenía todo listo para empezar, porque nosotros tenemos un problema en ese lote, que es que los vecinos tienen el cerco corrido primero nos habían dicho que eran siete metros y ya cuando nosotros le preguntamos, él dijo que ya habían organizado para correr los cercos y ahí empezaron a construir, solo hicieron cimientos y ya volvieron a parar la obra y esa fue la última vez que lo vimos porque no volvió."
(vi) Obra igualmente el Acta de Visita Técnica realizada por la Contraloría General del Quindío el 30 de julio de 2013, (folio 236 y s.s.), en el que puede leerse, en el ítem de "DESARROLLO DE LOS TEMAS" que la visita encontró "1. En el lote No 1 y No 3, No se han iniciado las obras".
(vii) Se encuentra también el oficio fechado 3 de abril de 2014, suscrito por el Alcalde Municipal dirigido al Investigado, en el que expone que "…vemos con extrañeza los argumentos presentados en dichos documentos bajo la cual plantea el hecho de que la Administración Municipal es responsable por la no culminación oportuna del proyecto, por lo que es necesario recordar que el Municipio desembolsó al constructor desde el mes de Enero de 2012, el 100% de los recursos asignados como subsidios a la (sic) familias beneficiarias, quedando en cabeza de este la responsabilidad de adelantar las obras correspondientes, situación que pasados más de dos años no se ha dado a pesar de las innumerables solicitudes presentadas por la Administración Municipal, así como las acciones adelantadas por las entidades de control, solicitudes que están soportadas en diferentes oficios y actas suscritas entre el Municipio, Constructor y beneficiarios del proyecto, dejando en evidencia el incumplimiento del contrato suscrito entre el constructor y cada uno de los 14 beneficiarios del proyecto…
Es entonces de interpretar por parte del Municipio, que las solicitudes presentadas en dichos documentos, se constituyen en posibles excusas para eludir la responsabilidad por parte del Constructor de culminar oportunamente el proyecto.
(…) 1. Las actividades de descapote y excavación constituyen como tal actividades propias de la construcción de la vivienda y por lo tanto deben ser dirigidas y adelantadas por el Constructor y no por el Municipio. La Administración Municipal siempre ha manifestado la voluntad de facilitar la maquinaria propiedad de la entidad para adelantar tales actividades, prueba de ello fue la realización de estas en el lote de la Cra 13 con Calle 16. Sin embargo, en aras de no prolongar los perjuicios causados a la comunidad por el incumplimiento en la construcción de las viviendas, esta administración está dispuesta a disponer de la Maquinaria necesaria (propiedad de la entidad) para adelantar dichas actividades cuando ud lo solicite, aceptando de antemano que usted suministre el combustible necesario.
2. En cuanto a la reiteración, le solicito copia del oficio mediante el cual fue requerido el inicio de trámite de autorización para el retiro del mencionado árbol pese a lo anterior, La Administración Municipal a través de la Secretaría de Agricultura y Medio Ambiente adelantó el trámite ante la autoridad ambiental para la autorización del aprovechamiento forestal del árbol existente en el lote del Barrio Segundo Henao. La tala de dicho árbol puede llevarse a cabo durante la primera semana del mes de Abril de 2014. Dado que usted se compromete con el pago del aserrador, es necesario que la persona que usted designe o contrate para tal fin, se comunique con el señor PPPPP, contratista de la Secretaría de Planeación Municipal, en el Nro 3108982923 ó 3137310350.
3. Si bien es cierto que existe un cerco dentro del predio del Barrio Segundo Henao, este no constituye impedimento para la construcción de las viviendas dado que la proyección del mismo se encuentra ubicado en la zona de patio y no en la del área a construir.
(viii) Reiteración de inicio de obras que realiza la Administración municipal, en el que consta que a la fecha del documento, "Junio 21 de 2014" las obras no se habían iniciado.
(ix) Oficio radicado E2016QND00000298 del 8 de julio de 2016, visible a folio 416, la Secretaría de Planeación Municipal, ante requerimiento de la instrucción disciplinaria de primera instancia, sobre el cumplimiento y entrega de las obras referidas en el cargo tercero, manifestando la Administración Municipal que "En el lote ubicado en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 en el Barrio Segundo Henao, las cinco (5) viviendas aún no se han terminado, por ende, no se ha hecho entrega a sus beneficiarios y en el lote ubicado en la calle 21 # 12-60 a la fecha se estaba iniciando el proceso de construcción en el que se observó que no se cumplen con las condiciones mínimas de construcción que dicta la NSR10 (normas sismo resistente 10), además se vio la necesidad de realizar un estudio técnico de suelos en ese lote, igualmente no se solicitó la respectiva licencia de construcción motivo por el cual se solicitó parar con la obra hasta no tener los documentos requeridos por la Administración Municipal y estamos a la espera de dicha solicitud, motivo por el cual tampoco se ha hecho entrega a sus beneficiarios.
De lo anterior, anterior, se encuentra claramente demostrado que, incluso a la fecha de la decisión de primera instancia, no se había cumplido con la entrega de las nueve (9) viviendas restantes de que trata el cargo tercero. Así mismo, de las declaraciones testimoniales que ya fueron transcritas, es evidente que el profesional no rindió cuentas de la forma en que invirtió el subsidio entregado al implicado sin que se entrevistara con los testigos siendo evasivo y desapareciendo por lapsos prolongados de tiempo. Así mismo, los oficios de la Alcaldía Municipal de Génova que requerían el inicio de obra que mostrara la inversión de los subsidios, no fueron atendidos.
Si bien es cierto, existe la inspección ocular realizada por la instrucción, en el 30 de agosto de 2016, en la cual constataron el avance de las obras en esos predios en 8 de las 9 viviendas de manera significativa, y la inversión de los subsidios, ante dicho avance, no es menos cierto que de lo transcrito, se concluye:
(I) Que el profesional investigado le fue endosado los subsidios para la realización de las viviendas de interés social de los beneficiarios FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM y NNNNN, cada uno por valor de 14.961.500, girados del erario público del municipio de Génova (Quindío).
(II) Que los dineros le fueron endosados el 31 de diciembre de 2011 y girados por el municipio en el mes de enero de 2012.
(III) Que si bien se presentaron distintas situaciones narradas por los testigos como las situaciones expuestas por el investigado para la realización de las viviendas y que fueron atribuibles al Municipio de Génova o a los propios beneficiarios, ellas no son del talante de justificar su comportamiento por cuanto:
a) Frente al hecho de la falta de escrituración del lote por parte del municipio a los beneficiarios del subsidio mixto: Es un hecho eminente Administrativo que deberían solucionar los beneficiarios y la Administración municipal, sin que eso impida la construcción de las viviendas, tal y como sucedió con la construcción de las cinco (5) viviendas ubicadas en la Carrera 13 con calle 16, las cuales, aun con falencias, fueron entregadas sin la escrituración del lote como se observa en la nota puesta en las Actas de Entrega, que se lee "PENDIENTE de la titulación hasta que el municipio de Génova a través del Alcalde como representante legal, propietario y titular del lote adelante los trámites de desenglobe y subdivisión a favor de los beneficiarios".
b) Frente al hecho que los terrenos estaban en mal estado, donde debía construir las viviendas, como bien se lo dijo la Administración Municipal, esta situación debió preverlo el profesional al momento de suscribir los contratos con los beneficiarios y contratar con ellos en su presupuesto ajustando los valores cobrados en consideración al terreno que debía conocer previamente. No obstante, existe prueba suficiente de la disposición del Municipio para facilitar la maquinaria respectiva para adecuar el terreno, debiendo solo, aportar el combustible de las máquinas, aun cuando las labores de descapote y adecuación del lote, eran exclusivamente suyas.
c) En relación al incumplimiento en la entrega de los $ 3.000.000 por parte de los beneficiarios, se tiene que de acuerdo a la Resolución 100 de 2011, tal y como se lo manifestó la Administración Municipal al contratista, dicha obligación quedó que podía ser asumida por los beneficiario en mano de obra no calificada o en dinero. Por lo que, tampoco era excusa para no realizar las obras. Y en caso de incumplir el beneficiario esta obligación, debió advertirlo al municipio para la cancelación del subsidio. En todo caso, no hay evidencia que ello haya sucedido.
d) Respecto del árbol que se encontraba en uno de los lotes, tal y como se indicó, al profesional se le comunicó mediante oficio, que desde la primera semana de abril del año 2014 podía talarse, sin que se encuentre justificante para que dos años después, apenas se estuviera invirtiendo el dinero del Subsidio empezando las labores constructivas.
e) Finalmente, frente a la invasión de uno de los lotes, tal y como lo manifestó la Administración y se verificó en la misma inspección ocular del A quo, la misma se presentó en la parte posterior del lote, ubicándose en la parte de lo que correspondería a los patios, razón por la cual, en nada afectada la construcción de las viviendas.
(IV) De todo lo anterior se concluye, probatoriamente, que los terrenos estaban listos para ser intervenidos desde abril de 2014.
3.1.2.3.2. De la comprobación del deber imputado en el cargo.
De todo lo descrito, observa este Tribunal que lo atribuido en el cargo fue no haber invertido el Subsidio entregado desde el año 2012, y con los predios a disposición plena desde abril de 2014, para lograr entregar las viviendas a los beneficiarios FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIIII, JJJJJ, KKKKK, LLLLL, MMMMM y NNNNN.
No puede pretenderse, como lo afirma la primera instancia, y con ello dar carrera a una mala práctica profesional, que transcurridos dos años cuando menos, de haber tenido todo a disposición suya para la realización de 9 unidades de vivienda de interés social, con la premura y diligencia que amerita este tipo de soluciones de vivienda, en las que el Estado pretende ayudar a la población más vulnerable, aportando dineros públicos, los profesionales de la ingeniería actúen negligentemente. Nótese que el cargo no imputó por apropiarse de los subsidios, y mucho menos, por no haber entregado las viviendas, sino, por no haber invertidos los mismos en las soluciones de vivienda y no haber rendido cuentas de esa mora injustificada en el inicio de las labores constructivas pertinentes. De esta forma, para esta instancia está claramente demostrado que el profesional manejó los subsidios endosados a este de una manera impulcra y deshonesta, pues dicho manejo no está en habérselos sustraído y apropiado, sino en haberlos manejado con suma negligencia y descuido, sin que rindiera cuentas a los usuarios que demandaban su intervención e incluso sin que le respondiera nada a la Alcaldía Municipal, cuando esta le dijo (folio 262):
"El Municipio ve con preocupación que finalizado un nuevo semestre aún no ha iniciado la ejecución de las viviendas faltantes del proyecto, aun cuando se ha demostrado por parte de la entidad, que las condiciones técnicas, económicas y administrativas se han facilitado para la ejecución física de las obras. Por tal razón se solicita información exacta y soportada documentalmente sobre la inversión de los recursos entregados para la construcción del proyecto de vivienda o en su defecto información de las cuentas donde se consignó el dinero y los rendimientos generados hasta la fecha, así como la fecha de reinicio de actividades y duración de las misma".
Si bien, el profesional al mes de agosto de 2016, encontraba avanzada las obras, no puede ser la conducta imputada de resultado, es decir, que con la entrega de las viviendas en cualquier tiempo, se desaparezca su compromiso profesional de ser diligente y cuidadoso con los dineros desembolsados para las obras, máxime si se considera, (i) el tipo de obras a realizar (Viviendas de Interés Social – Población Vulnerable); (ii) que los dineros endosados provenían del erario público y (iii) que las obras a construir eran viviendas unifamiliares de dos habitaciones con 36m2 que no ameritan que su duración superen los dos años de construcción.
Si bien es cierto, existe en el plenario prueba documental que la Contraloría Departamental del Quindío en su visita técnica del 29 de enero de 2016 (folios 477 a 486), expone los avances de la obra, debe dejarse en claro que el objeto investigado y analizado en esta conducta y por dicha Entidad de Control son diferentes y en tanto, sus conclusiones también pueden serlo.
Frente a la vulneración del deber imputado en el cargo, esta Junta Nacional ha expuesto en la Resolución 328 del 18 de marzo de 2016, lo siguiente:
De esta forma, cuando la Ley 842 de 2003, en el artículo 39 literal b), ha dispuesto que "Manejar con honestidad y pulcritud" los fondos que el cliente le confiare con destino a desembolsos exigidos por los trabajos a su cargo y rendir "cuentas claras, precisas y frecuentes"; como deber general de los profesionales de la ingeniería que inspecciona este Consejo, no está haciendo otra cosa el legislador, que encomendado al COPNIA, como máximo Tribunal que regula el ejercicio de la ingeniería en Colombia, la obligación legal de darle el valor normativo a dichos conceptos jurídicos indeterminados, pues corresponderá, de acuerdo a las reglas de la técnica y de la experiencia profesional, establecer objetivamente que debe entenderse por "manejo honesto y pulcro", o por "cuenta clara, precisa y frecuente". Lo anterior, en cuanto analizado la normatividad técnica que regula la ingeniería, ninguna norma el alcance y contenido de dichos preceptos, y de allí precisamente, que no sean normas en blanco.
Analizando los conceptos etimológicamente, la palabra honestidad y pulcritud, significan[17]:
"La honestidad es un valor o cualidad que algunos seres humanos desarrollan en mayor o menor grado, producto de un estado psicológico saludable. La honestidad requiere de varias cualidades afines, como la responsabilidad, la veracidad, la dignidad, la ética.
Etimología de honestidad
El término honestias proviene del latín "honestias", que significa "dignidad", "honor", una suerte de estima o consideración (no en el sentido de pesar o lástima, sino de excelencia y rectitud como persona) que una persona tiene". (Fuera los resaltos).
Y la palabra pulcritud, refiere a[18]:
"Etimología
Del latín pulchrum ("hermoso").
Que tiene cuidado en la manera de obrar o de hablar, poniendo atención a hacerlo bien y con delicadeza". (Las negrillas son fuera de la fuente).
Así, en ejercicio de la función interpretativa del Código de Ética Profesional que se le ha encomendado a este Consejo y respondiendo al deber de dar contenido a los conceptos jurídicos indeterminados en el ejercicio de la función disciplinaria, ha de manifestarse que se entiende por manejo honesto y pulcro, apoyado en las definiciones etimológicas de las palabras y en los conceptos de valores que ellas encierran, con el de sumatoria de la experiencia en las buenas prácticas de la ingeniería, como un concepto que refiere a que todo profesional de la ingeniería, que le sea entregado valores en dinero u especie, cuya finalidad sea destinada para el cumplimiento de los servicios profesionales, deberá garantizar a su cliente o contratante, (i) que actuará con responsabilidad, entendida esta como diligencia de un profesional cuidadoso, (ii) que será comprobable objetivamente su inversión y uso, (iii) destinando tales recursos de manera exclusiva y eficiente para el cumplimiento de la labores propias y necesarias para el cabal cumplimiento de la labor profesional; y consecuencia de ello, será su deber, (iv) rendir cuentas claras, entendiéndose la claridad, como la relación directa entre los dineros entregados y la labor desarrollada, y precisas, bajo el criterio de especificidad entre lo pedido por el usuario de la ingeniería (en caso de hacerse) o en relación al objeto de labor profesional, siendo finalmente frecuentes, es decir, de manera periódica. Dicha periodicidad además, dependerá de la voluntad de las partes cuando lo determinen, o de lo contraria, cuando sean solicitadas, rindiéndose oportunamente. Y en todo caso, siempre deberá el profesional, estar dispuesto a clarificar la destinación de los fondos que le fueron entregados en razón de su ejercicio, en caso de alguna duda que tenga su cliente o autoridad con las facultades para exigirlas.
Así, para esta Instancia el profesional YYYYY, manejó los dineros endosados a este, producto de los subsidios entregados por el municipio de Génova a los beneficiarios referidos en el cargo para construir las viviendas de interés social, de una manera impulcra, al realizar las obras (inversión) sin una justificación, hasta el año 2016, cuando le fueron endosados en diciembre de 2011 y desembolsados en enero de 2012 y que aún, a la fecha de agosto de 2016, no había concluido en su totalidad.
Se insiste, es inaceptable, desde el punto de vista ético profesional que, una vivienda unifamiliar de 36m2 destinada a vivienda de interés social para la población menos favorecida, sea entregada más de dos años después (cuando había sido pactada su entrega a cuatro meses) por el profesional sin ningún tipo de explicación o cuenta clara, precisa y oportuna de cómo se invirtió los dineros del erario público que le fueron entregados para tal fin. Y de allí que, en esa función punitiva del estado, debe enviarse un mensaje contundente y categórico a la sociedad y a los demás profesionales de la ingeniería, que este tipo de prácticas en Colombia no tiene asidero y son sancionadas por el COPNIA como Tribunal de Ética Profesional cuando encuentra comprobación objetiva de su injustificación, como ocurre en este caso.
Finalmente, esta Junta Nacional cambiará el grado de culpabilidad en el que se prueba el cargo, dado que no puede decirse que el profesional de una manera mal intencionada y dolosa, se abstuvo de realizar las obras para apropiarse de dichos subsidios, por cuanto de ello no existe prueba en la investigación, y por el contrario, catalogar la conducta reprochada en la modalidad culposa, ante la clara negligencia con la que actuó el profesional a la largo del desarrollo de este proceso constructivo.
3.1.2.4. Del cargo cuarto
En relación a el cargo endilgado en esta conducta, considera este Consejo que debe acogerse la decisión de primera instancia de exonerar de responsabilidad al profesional involucrado, por cuanto el reproche de abandono en la ejecución de las 9 viviendas que no habían sido iniciadas y que debían de realizarse en los lotes ubicados en la calle 21 # 12 – 60 y en la calle 15 A entre carreras 10 y 12 barrio Segundo Henao, no sucedió, observando que se demostró ejecución de las obras por parte del implicado, y aun cuando no se logró la entrega de las mismas en su totalidad (antes del fallo de primera instancia), si se demostró actuaciones del implicado desde el año 2012 y hasta el 2016. De allí que puede reprochársele otro tipo de conductas como las formuladas en los tres cargos que anteceden, pero no, el abandono completo de las obras cuestionadas. Por ese breve análisis y sin mayor discernimiento, se confirmará la exoneración de este cargo.
3.2 CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRAVEDAD O LEVEDAD DE LA FALTA
DISCIPLINARIA
Esta Instancia considera necesario confirmar los criterios agravantes establecidos en el auto de Apertura de Investigación Formal Disciplinaria del 27 de abril de 2016 (folios 358 y s.s.), para las tres primeras conductas probadas, habida cuenta que se encuentran demostrado los agravantes allí establecidos y en consecuencia, determinar que las tres conductas de reproche ético profesional serán calificadas de manera definitiva por esta Instancia como GRAVES, que se transcriben, con las observaciones que se realizan a continuación, así:
3.2.1. Cargo primero.
"PRIMERA CONDUCTA REPROCHADA
a) Grado de Culpabilidad: La conducta del profesional implicado fue calificada de CULPOSA, razón por la cual, reviste una gravedad menor que las calificadas como dolosas, teniendo en cuenta que su actuar al parecer fue negligente, ya que por descuido no acudió a los diferentes requerimientos realizados por los propietarios de las cinco (5) viviendas construidas, a fin de ofrecer una solución por la falencias de calidad y técnicas presentada en cada una de las construcciones.
b) El grado de perturbación a terceros o a la sociedad: Se observa que en el sector donde fueron construidas las viviendas se generan malos olores por la falta de instalaciones de las redes sanitarias, como es el caso de la casa # 2, propiedad de AAAAA y BBBBB.
c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: El profesional investigado no tuvo en cuenta que, con su conducta negligente afectó al cliente (propietarios) por las incomodidades presentadas en las viviendas para la habitabilidad, sin que se hubiera dado una solución a los problemas que presentaban, haciendo incurrir incluso a algunos propietarios aparentemente en gastos de arrendamiento, además no tuvo consideración con ellos, puesto que se trataba de viviendas de interés social y los propietarios habían sido merecedores del subsidio otorgado por el municipio, debido a su condición social y necesidades básicas insatisfechas, no contaban con recursos necesarios para realizar dichas reparaciones y en su lugar debían esperar de manera indefinida que el investigado prestara atención a sus reclamaciones y procediera a realizar los arreglos.
d) La reiteración en la conducta: Para la fecha en que se realizó la inspección ocular por parte del Despacho, se logró constatar que las cinco viviendas construidas continuaban con problemas técnicos y de calidad, por tanto a la fecha actual el investigado no ha probado si efectivamente procedió al arreglo de las reparaciones, dejando en evidencia que su conducta se continua reiterando en el tiempo a pesar de tener conocimiento del presente proceso disciplinario ético profesional.
e) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, se tiene que de los hechos probados dentro del proceso disciplinario, se puede observar que cada contrato firmado por el Ingeniero Civil YYYYY, actuaba como representante legal de la CONSTRUCTORA DEL CAFÉ INGENIERÍA COLOMBIA S.A.S., por tanto debía asumir la responsabilidad y por ende la coordinación y vigilancia de los catorce (14) contratos firmados, pero se observa que contrario a ello no asumió su responsabilidad que la jerarquía sugiere, desatendiendo sus obligaciones contractuales a pesar de que tenía la autoridad dentro de la empresa para enviar una persona responsable y calificada en realizar las reparaciones si es que no le era posible atenderlo personalmente, para que atendiera cada una de las reclamaciones que se derivaron de las cinco casas construidas, sin embargo de manera negligente e imprudente envió otra persona que al parecer convenció a cada uno de los propietarios para hacerles firmar un acta de entrega de cada inmueble, donde por escrito se manifestó que la casa fue entregada con las especificaciones señaladas en el contrato, con la promesa de hacer los arreglos a dichas viviendas, quienes muchos de ellos al no saber leer procedieron a firmar el recibo de la obra con la esperanza de que se les efectuara los mencionados arreglos.
f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Sobre este particular, la conducta reprochada a criterio de esta Presidencia representan una trascendencia alta, pues sus efectos en la sociedad son relevantes por el mal ejemplo entregado, debiendo enviarse a la sociedad y a los profesionales de la ingeniería, afines y auxiliares, un mensaje claro y contundente sobre la necesidad y obligatoriedad de construir de acuerdo a lo aprobado por las autoridades competentes que estudiaron y realizaron los análisis técnicos y las verificaciones del cumplimiento de las normas que garanticen aminorar los riesgos implícitos de una construcción, y no la inobservancia cuando realizan esta clase de construcciones con deficiencias eléctricas, hidráulicas y sanitarias, que no permiten ser habitable al no tener los servicios indispensables para cualquier ser humano, generando con ello la ocupación de un espacio con unas condiciones que no son apropiadas.
3.2.2. Cargo segundo.
"SEGUNDA CONDUCTA REPROCHADA
a) Grado de Culpabilidad: La conducta del profesional implicado fue calificada a título de CULPA, conforme en lo manifestado en el capítulo anterior, razón por la cual, reviste una gravedad menor que si fuera calificada como dolosa
d) La reiteración de la conducta: Es evidente que la conducta desplegada por el profesional implicado se realizó de manera reiterada y prolongada en el tiempo, pues la modificación de la Licencia de las cinco (5) viviendas construidas, no fue tramitada ante la autoridad competente.
(…)
f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Sobre este particular, la conducta reprochada a criterio de esta Presidencia representan una trascendencia alta, pues sus efectos en la sociedad son relevantes por el mal ejemplo entregado, debiendo enviarse a la sociedad y a los profesionales de la ingeniería, afines y auxiliares, un mensaje claro y contundente sobre la necesidad y obligatoriedad de construir de acuerdo a lo aprobado por las autoridades competentes que estudiaron y realizaron los análisis técnicos y las verificaciones del cumplimiento de las normas que garanticen aminorar los riesgos implícitos de una construcción.
g) Las modalidades o circunstancias de la falta, teniendo en cuenta el grado de preparación, el grado de participación en la comisión de la misma y el aprovechamiento en la confianza depositada en el profesional disciplinado: El ingeniero denunciado como constructor responsable ejecutó las obras sin el trámite previo de modificación de la licencia de construcción, por lo que su participación fue fundamental en el desarrollo de la conducta.
Esta conducta aun cuando será considerada grave, debe tenérsele como atenuante de su comportamiento para la dosificación de la sanción, el hecho que el profesional en los cambios realizados sin solicitar licencia, realizó uno que ofrecía más seguridad a la construcción (cambio de sistema constructivo) y el otro fue concertado con los beneficiarios del subsidio (no construir la segunda habitación a cambio de no entregar la contrapartida económica el beneficiario), por la tanto, se dará aplicación al literal h), del artículo 52 de la Ley 842 de 2003, que expresa "h) Los motivos determinantes, según se haya procedido por causas innobles o fútiles, o por nobles y altruistas;", entendido que dicho comportamiento, obedeció por motivos nobles.
3.2.3. Cargo tercero.
"TERCERA CONDUCTA REPROCHADA
(…)
c) La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas a las que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: El profesional investigado con su actuar, deja en evidencia su falta de interés, indiferencia y sin miramiento a personas que por sus calidades y condiciones en dicha época requerían de una mayor atención y esmero. Como profesional, no destinó los recursos económicos para la construcción de la cada una de las viviendas, afectando con ello a nueve propietarios, en no tener un lugar para habitar con su núcleo familiar, viéndose forzados a tener que pagar cánones de arrendamiento haciendo más gravosa su situación económica.
d) La reiteración de la conducta: Es evidente que la conducta desplegada por el profesional implicado se realizó de manera reiterada y prolongada en el tiempo, pues no se evidencia la inversión que debía realizar en las nueve (9) viviendas.
e) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa: El ingeniero denunciado fue quien directamente a través de la empresa que representa legalmente, recibió el dinero por concepto de subsidios de cada beneficiario; teniendo en cuenta que le fue endosado a su nombre. Transcurrido más de tres años y a la fecha, dicha suma no ha sido invertida para el objeto que fue contratado, sin que durante todo este tiempo haya rendido informe de cuenta, estado actual de la obra o si es del caso devolución de dicha suma, siendo su deber de actuar de manera correcta y más por la jerarquía que ostentaba al interior de la empresa privada CONSTRUCTORA DEL CAFÉ INGENIERÍA COLOMBIA S.A.S.
f) La naturaleza de la falta y sus efectos, según la trascendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado: Sobre este particular, la conducta reprochada a criterio de esta Presidencia representan una trascendencia alta, pues sus efectos en la sociedad son relevantes por el mal ejemplo entregado, debiendo enviarse a la sociedad y a los profesionales de la ingeniería, afines y auxiliares, un mensaje claro y contundente sobre la honestidad en el manejo de los dineros confiado por el cliente para la prestación del profesional en los servicio para los cuales fue contratado.
En este caso, ha de aclarar esta Instancia que tal y como se dijo, el grado de culpabilidad debe modificarse de dolo a culpa, y en ese sentido, debe ser considerado un atenuante de su comportamiento, dando en ese sentido, aplicación de literal a), del artículo 52 de la Ley 842 de 2003. De otro lado, no se considerará como agravante del cargo tercero, el literal b) ibídem a tribuido en el cargo, atendiendo que no está demostrado que exista un detrimento al patrimonio del municipio de Génova dentro de la investigación, por cuanto como se dijo en la exposición de motivos para reprochar dicha conducta, que no se cuestiona la apropiación de los subsidios por parte del implicado o su destinación diferente, sino, la inversión en las obras de forma negligente y sumamente inoportuna.
En tal sentido, con los agravantes expuestos, considera necesario mantener la gravedad de la conducta.
3.3 De la dosificación de la sanción disciplinaria.
En virtud de lo dispuesto en el literal f) del artículo 50 de la Ley 842 de 2003, la sanción disciplinaria debe ser la consecuencia lógica y proporcional al reproche del comportamiento profesional cuestionado. En esa medida, lo procedente es determinar en cada caso, el quantum sancionatorio aplicable al caso. Para lo anterior, en aplicación de la reciente doctrina adoptada por esta Junta Nacional en la Resolución 87 del 19 de enero de 2017, en la que expresó:
En primer lugar, debemos puntualizar que la movilidad en la dosificación de la sanción solo es aplicable respecto de los literales b), c) y d) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003, que son precisamente, los que permiten la potestad discrecional de las Juntas Seccionales y Nacional al momento de imponer una sanción, dado que, los literales a) y e) del artículo en estudio, no dan lugar a la aplicación de tal facultad, sino a la potestad reglada, que obliga al COPNIA, en caso del literal a), siempre que concurran los requisitos de ausencia de antecedentes disciplinarios y calificación de la falta como leve, a la imposición en todos los casos de Amonestación Escrita[19], [20]. Igualmente, en el caso del literal e) de la misma norma, cada que una falta sea considerada como gravísima, su sanción será la cancelación definitiva de la Matrícula Profesional.
Por el contrario, habrá lugar a la aplicación de los criterios y principios analizados con anterioridad, cuando se presenten las situaciones descritas en el artículo 48, que expresa:
ARTÍCULO 48. ESCALA DE SANCIONES. Los profesionales de la ingeniería, de sus profesiones afines o de sus profesiones auxiliares, a quienes se les compruebe la violación de normas del Código de Ética Profesional adoptado en la presente ley, estarán sometidos a las siguientes sanciones por parte del Consejo Profesional de Ingeniería respectivo:
(…)
b) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como leves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional hasta por el término de seis (6) meses;
c) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, siempre y cuando el profesional disciplinado no registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de seis (6) meses a dos (2) años;
d) Las faltas calificadas por el Consejo Regional o Seccional como graves, cuando el profesional disciplinado registre antecedentes disciplinarios, darán lugar a la aplicación de la sanción de suspensión de la matrícula profesional por un término de dos (2) a cinco (5) años;
Aplicando lo expuesto, entonces, para la dosificación de la sanción se deberán tomar los extremos de la sanción a imponer, como mínimo y máximo. De allí, dividir el lapso que existe entre dicho mínimo y el máximo en tres partes o tercios de movilidad para la dosificación; luego debe considerar si existen o no agravantes probados al comportamiento o atenuantes al mismo y, en función de los agravantes o de los atenuantes, se ubicará en el tercio de dosificación correspondiente e impondrá la sanción dentro del término sancionatorio correspondiente.
A modo de ejemplo, se presenta la siguiente gráfica construida con base en el literal c) del artículo transcrito, que permite la movilidad de la dosificación de la sanción de entre seis (6) meses y dos (2) años de suspensión profesional cuando la falta es grave y no hay atenuantes, se ubicará en el tercio de dosificación correspondiente e impondrá la sanción dentro del término sancionatorio correspondientes
De esta forma, en el ejemplo, una conducta calificada como grave, sin antecedentes disciplinarios, dividida la dosificación por tercios, quedaría así: Primer tercio de movilidad, es de seis (6) meses a doce (12) meses de suspensión del ejercicio profesional, y en él deberá moverse la Junta Seccional, cuando encuentre menos agravantes que atenuantes o no encuentre ningún agravante, salvo lo señalado más adelante. Segundo tercio de movilidad, corresponderá este a cuando existan agravantes y atenuantes, pero sean más los agravantes probados que los atenuantes. En este caso, se moverá la Junta Seccional, en el tercio de movilidad de doce (12) meses y un (1) día a dieciocho (18) meses de suspensión del ejercicio profesional y, finalmente, el Tercer tercio de movilidad, será aplicable cuando se demuestren solo agravantes dentro de la investigación, debiendo moverse el fallador, en el lapso de suspensión de dieciocho (18) meses y un (1) día a veinticuatro (24) meses de suspensión. De esta forma, los lapsos temporales se aplicarán de manera objetiva en cada investigación, y el juicio preponderante de los pares (Juntas Seccionales y Nacional), tendrán la ponderación correspondiente dentro de cada tercio según la gravedad que, en su juicio técnico, amerite el reproche profesional. Igualmente, estos tercios se aplicarán a la escala prevista en el literales b) y d), del Artículo 48 de la Ley 842 de 2003, en cuyo caso y de manera respectiva, los lapsos de movilidad serán de dos (2) meses o de un (1) año de suspensión, según el caso.
No obstante, la Junta Nacional hace la aclaración y salvedad de que lo anterior es sin perjuicio de la facultad entregada a los falladores de instancia, que los autoriza para imponer de acuerdo, por ejemplo, a la trascendencia social de la conducta, con un solo agravante el máximo reproche normativo que permita la norma, siempre y cuando, fundamente y exponga razonadamente, el juicio de especial relevancia como pares de la ingeniería. Igualmente, la Junta Nacional también debe hacer claridad respecto del atenuante u agravante considerado en el literal a) del artículo 52 de la Ley 842 de 2003, que refiere al grado de culpabilidad, el cual puede ser doloso o culposo, según cada caso en específico. De esta forma, si la existencia del único atenuante es la modalidad culposa del comportamiento, ello no será tenido en cuenta como impedimento para imponer la máxima sanción profesional, pues la norma no exime que una conducta culposa pueda ser sancionada con el máximo reproche (dos años de suspensión). Así como tampoco, si el único agravante es el comportamiento doloso, nada impide que su reproche sea el mínimo ante la inexistencia de más agravantes.
3.3.1. De la aplicación de los tercios de movilidad.
3.3.1.1. Del cargo primero.
De acuerdo a lo transcrito, considerando que la falta fue calificada como grave, que el profesional YYYYY no tiene antecedentes disciplinarios, el numeral aplicable del artículo 48 de la Ley 842 de 2003 es el c). Es decir, el extremo mínimo de la sanción inicia en 6 meses y el máximo en 2 años (24 meses).
Ahora, considerando que existen solo agravantes, y que el único atenuante es la modalidad de la conducta calificada como culposa, dará aplicación a la salvedad que ha dispuesto en su doctrina, indicando que cuando el único atenuante sea el literal a) del artículo 52 de la Ley 842 de 2003, pero existan varios agravantes que a juicio de los pareces, merezcan el máximo reproche, obviara la aplicación de tal atenuante para considerar la existencia de solo agravantes y moverse en el último tercio de movilidad que permite, en este caso, imponer una sanción de 18 meses un día a 24 meses.
En este caso, haciendo uso de esa proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria en el juicio de sus pares, considera que el comportamiento del profesional merece el máximo de reproche permitido por la norma, al verificar que los usuarios de la ingeniería desatendidos por el ingeniero YYYYY en sus múltiples requerimientos, son personas que merecen especial protección de este Tribunal por sus condiciones académicas, económicas y sociales. Es decir, los beneficiarios de los subsidios a los que se les entregó la vivienda en condiciones, incluso inhabitables, por los claros yerros constructivos en lo hidrosanitario especialmente, demandaban el máximo cuidado del investigado, y en su lugar, fue absolutamente omisivo y negligente con tales requerimientos. De allí que la sanción impuesta por este cargo corresponde a veinticuatro (24) meses de suspensión del ejercicio profesional.
3.3.1.2. Del cargo segundo.
En el caso en concreto, se considera que el profesional no tiene antecedentes disciplinarios y que la conducta profesional fue grave debiendo aplicable es el literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003. Sin embargo, como se argumentó en el acápite 7.2.2., se tendrá como atenuantes de su comportamiento los literales a) y h) y como agravantes del cargo, los literales d), f) y g) del artículo 52 de la misma norma. En consecuencia, habiendo más agravantes que atenuantes, el tercio de movilidad para este cargo es el segundo y la sanción a imponer, corresponde de doce meses un día a dieciocho meses.
En este sentido, esta Instancia considera que el cargo, por el desconocimiento a la normatividad urbanística y a la solicitud de la misma Alcaldía Municipal que requirió tramitar la licencia respectiva en el tiempo oportuno y no lo hizo el profesional, su reproche será de dieciocho meses de suspensión del ejercicio profesional.
3.3.1.3. Del cargo tercero.
Finalmente, el cargo tercero, se debe aplicar igualmente el literal c) del artículo 48 de la Ley 842 de 2003, debido a la gravedad del comportamiento (GRAVE) y a que no hay antecedentes profesionales. Así, dado lo expuesto en el acápite 7.2.3., se considera la existencia de un atenuante, literal a) y de cuatro agravantes, literales c), d) e) y f).
Al igual que en el primer cargo imputado, esta Junta encuentra los agravantes demostrados y la necesidad de imponer el máximo reproche al profesional, considerando la trascendencia de la falta, los sujetos afectados con la conducta, los dineros públicos involucrados en los subsidios y el comportamiento displicente y negligente del profesional, para iniciar las obras y entregarlas a tiempo. Por ello, aun cuando se cambie la culpabilidad de dolo a culpa en este cargo, deberá recibir el máximo de castigo por su actuar antiético, sugiriendo en consecuencia, la suspensión del ejercicio profesional por el término de veinticuatro meses.
3.4. De la aplicación al concurso de faltas disciplinarias.
En atención a lo expuesto y según lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 842 de 2003, deberá darse aplicación a la figura jurídica de concurso de faltas disciplinarias. El articulado expresa:
ARTÍCULO 54. CONCURSO DE FALTAS DISCIPLINARIAS. El profesional que con una o varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones del Código de Ética Profesional o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la sanción más grave o, en su defecto, a una de mayor entidad.
En consecuencia, esta Junta Nacional, sancionará al profesional con la suspensión de su Matrícula como ingeniero civil por el término de veinticuatro (24) meses de suspensión de su ejercicio profesional, luego de realizar la dosificación antes expuesta para cada uno de los cargos probados y reprochados.
4. CONCLUSIÓN.
Por lo anterior, esta Junta Nacional decidió revocar parcialmente la decisión de primera instancia, adoptada por la Junta Seccional Quindío mediante la Resolución del 122 del 24 de noviembre de 2016, respecto de la exoneración de responsabilidad ético profesional del ingeniero YYYYY, de los cargos primero, segundo y tercero endilgados y confirmará la decisión de exoneración de responsabilidad ética del implicado, en cuanto a la vulneración del literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003 atribuido en el cargo tercero y la exoneración del cargo cuarto, imponiendo en consecuencia, la suspensión del ejercicio profesional por el término de veinticuatro (24) meses de suspensión de la matricula profesional, atendiendo todo lo expuesto.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Revocase parcialmente la Resolución Seccional 122 del 24 de noviembre de 2016, proferida por el COPNIA Seccional Quindío respecto de la exoneración de responsabilidad ético profesional del ingeniero YYYYY, de los cargos primero, segundo y tercero endilgados y en consecuencia, decláresele responsable profesionalmente por estas conductas, atendiendo las consideraciones realizadas en la parte motiva.
ARTÍCULO SEGUNDO. Confirmase parcialmente la Resolución Seccional 122 del 24 de noviembre de 2016, proferida por el COPNIA Seccional Quindío respecto de la decisión de exoneración de responsabilidad ética del ingeniero YYYYY, en cuanto a la vulneración del literal e) del artículo 34 de la Ley 842 de 2003 atribuido en el cargo tercero y a la exoneración del cargo cuarto.
ARTÍCULO TERCERO. En consecuencia, de lo anterior, impóngase la sanción de suspensión del ejercicio profesional por el término de veinticuatro (24) meses al ingeniero YYYYY, identificado con cédula de ciudadanía 93.374.380 y matrícula profesional 25202-64739.
ARTÍCULO CUARTO. Declárase terminada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO QUINTO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Seccional Quindío la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO SEXTO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
1. Folios 5 y 6.
2. Folios 358 a 377.
3. Folios 496 a 509.
4. Corte Constitucional Sentencia C-244, de 30 de mayo de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz
5. Parágrafo único artículo 1, Decreto 1469 de 2010.
6. Folios 272 a 280.
7. Folios 282 a 291.
8. Folio 416.
9. "PRIMERA: OBJETO. El CONSTRUCTOR se compromete para con el CONTRATANTE a suministrar… una vivienda UNIFAMILIAR que hace parte del programa de vivienda de interés social, de esta ciudad y cuyas características son las siguientes: 36 m2 de construcción por vivienda con muros medianeros individuales, cubierta, con cerramiento de patios y que consta de: Sala Comedor, dos alcobas, Cocina básica con lavaplatos, baño, lavadero prefabricado, patio, y futura zona para desarrollo progresivo, Piso en concreto de 8cm de 2500 PSI, puertas de alcobas y baños en madera con marco metálico, baño enchapado en la zona húmeda y el piso combo sanitario, ducha en lote de 60 m2".
10. "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1077 de 2015 en lo relacionado con el valor de la Vivienda de Interés Social y Prioritaria en programas y proyectos de renovación urbana, el alcance y modalidades de las licencias urbanísticas sus vigencias, prórrogas, revalidaciones y modificaciones, se complementa y precisa el alcance de algunas actuaciones urbanísticas y se precisa la exigibilidad del pago de la participación de plusvalía en trámites de licencias urbanísticas".
11. http://derecho-administrativo.blogspot.com.co/2008/06/conceptos-jurdicos-indeterminados.html
12. Sentencia C-030 del primero (1) de febrero de dos mil doce (2012), con ponencia del Magistrado: Dr. LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA.
13. http://dle.rae.es/?id=U7OwwLR
14. https://es.wikipedia.org/wiki/Prestigio
15. http://dle.rae.es/?id=DlX5ZXZ
16. https://es.wikipedia.org/wiki/Prestigio
17. https://definiciona.com/honestidad/
18. https://es.wiktionary.org/wiki/pulcro
19. Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, Resolución 121 del 21 de abril de 2005: "(…) el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA observa que el proceso fue conducido con el pleno cumplimiento de las garantías constitucionales y legales y en consecuencia confirmará la sanción impuesta por la primera instancia; ordenando que se le de curso a la amonestación escrita con carácter privado en razón de que la norma no distingue el carácter de la misma, por lo cual, por principio de favorabilidad se aplica el que menos afecte el ejercicio profesional del amonestado (…)"
20. Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA, Resolución 577 del 21 de mayo de 2011: "Tal como se deriva del significado literal de la palabra, la amonestación, es un llamado de atención, una sanción de carácter preventivo, ya que consiste en advertirle al profesional disciplinado de que su obrar no está acorde con los principios que deben informar el ejercicio de la ingeniería, sus profesiones auxiliares o sus profesiones afines, razón por la que debe ser más diligente y cuidadoso en su desarrollo profesional. Tiene como finalidad que el profesional corrija su actuación, u obre con mayor prudencia profesional, con la consecuencia para él, de que la amonestación se constituye en antecedente disciplinario, lo que hará más gravosa la sanción a imponer en caso de que este sea renuente a atender el llamado del COPNIA y reincida. Su aplicación se contempla exclusivamente para las faltas leves cuando el encartado no tiene antecedentes disciplinario ético profesionales y a diferencia de las sanciones de tipo correctivo como lo son las suspensión y la cancelación de la Matrícula Profesional, del Certificado de Inscripción Profesional o del Certificado de Matricula, la amonestación no afecta el ejercicio del ingeniero, profesional afín o auxiliar, razón por la que es de carácter escrito y privado, y en cada caso el Consejo Seccional correspondiente, redactará el texto de la amonestación conforme a las conductas endilgadas en cada proceso disciplinario"
