RESOLUCIÓN 1482 DE 2016
(noviembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se resuelve un recurso de apelación, y se confirma una decisión dentro del proceso NRO-PD-2013-00005.
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73 de la Ley 842 de 2003, en reunión ordinaria del 17 de noviembre de 2016, en sede de apelación, previas las siguientes consideraciones:
1. ANTECEDENTES.
Mediante comunicación del 30 de septiembre de 2013[1], la Oficina Jurídica de la Alcaldía del municipio de Pasto, remite a esta entidad oficio 1120/8502013 fechado 26 de septiembre de 2013, en cumplimiento de lo resuelto en el artículo 3o de la Resolución 468 del 27 de agosto de 2013, por medio de la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa en contra de la Licencia de Construcción 52001-2-LC-12-0986 adjudicada por la Curaduría Urbana Segunda de Pasto a la empresa XXXXX S.A., el día 27 de febrero de 2013. En dicho acto administrativo solicita se investigue la conducta del ingeniero YYYYY en su calidad de Curador Urbano Segundo del municipio de Pasto, por los siguientes hechos:
Que al parecer, al expedir la Licencia de Construcción 52001-2LC-12-0986, se violaron normas del Plan de Ordenamiento Territorial de Pasto, toda vez el ingeniero YYYYY desconoció en cumplimiento de sus funciones la revisión del proyecto en cuanto a las normas técnicas que se deben aplicar sobre los aislamientos que se regulan de acuerdo con la altura establecida y para el caso específicamente del proyecto edificio, ubicado en la Calle 20 No. 39-32, de la ciudad de Pasto, obra a construirse con una altura de 32.30 metros sin que consultara lo señalado en el artículo 260 del Acuerdo Municipal 026 de 2009 - POT, puesto que se otorgó dicha licencia a pesar de que el aislamiento del edificio solo tiene 4.60 metros, cuando debía dejarse en cuanto a aislamientos mínimos que debían acatarse de 9 metros, altura que deben respetar todos los proyectos que superan los 28.01 metros a partir del nivel del andén. Al respecto denuncia, que se ha actuado contrario a lo previsto en el POT, por lo que solicita se adelante la investigación a fin de esclarecer las posibles irregularidades en las que pudo haber incurrido el ingeniero YYYYY, con la expedición de la Licencia de Construcción 52001-2-LC-12-0986 (folio 1). Adjunta copia de la Resolución 468 del 27 de agosto de 2013, suscrita por el Alcalde del municipio de Pasto (folios 2 a 18).
2. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR.
Por lo anterior, mediante Auto del 6 de diciembre de 2013, la Secretaría Seccional COPNIA Nariño, ordenó la Apertura de Investigación Preliminar[2], en contra del ingeniero civil YYYYY, por las razones allí contenidas.
3. VERSIÓN LIBRE.
El 17 de enero de 2014, el investigado, ingeniero civil YYYYY, rindió versión libre indicando en resumen[3]:
Que frente al posible incumplimiento de la normatividad urbanística en la expedición de la Licencia de Construcción 52001-2LC-120986 del 27 de febrero de 2013, la Procuraduría Provincial de Pasto inició la Investigación Preliminar IUC-D-2013-71-650559 (folio 80); actuación que no puede ser adelantada por dos autoridades, toda vez que versa sobre los mismos hechos.
En esta diligencia de versión libre, el investigado allegó escrito radicado bajo el consecutivo NRO-CR-2014-00011 (folios 75 a 79), en el que señala que la actividad de los curadores no implica el ejercicio de la ingeniería y que al ser el curador un particular que cumple funciones públicas, en caso de existir posibles incumplimientos o faltas atribuibles, las mismas están reguladas en el Código Disciplinario Único, competencia de otra Autoridad.
Manifestó: "…sobre las dimensiones en los aislamientos, si bien es cierto que en POT artículo 260 se establece el cuadro de aislamientos laterales y posteriores que determina que para una altura de más de 28.01 metros es necesario un aislamiento posterior de 9,00 metros, es preciso tener en cuenta que esta disposición se ha aplicado en este y otros cosas a la distancia mínima entre volúmenes por que hoy cumple por demás el proyecto, puesto que cuenta con una distancia de 4.60 metros respecto al EDIFICIO ATICANTE", como consta en la licencia de construcción en la modalidad de modificación contenida en la Resolución # 52001-2LC-13-0409 de 2013". A su vez señala que es exagerado exigir un aislamiento de 9 metros lo que arrojaría una distancia entre volúmenes de 18 metros. Así mismo, considera que la licencia en cuestión se sometió a la normatividad del Decreto 1469 de 2010 y el POT del Municipio de Pasto.
Adelantada y concluida la investigación preliminar en la forma prevista en los artículos 63 y 64 de la Ley 842 de 2003, y realizado el informe al que se refiere el artículo 65 ibídem, se dispuso elevar cargos al profesional involucrado.
4. APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL, PLIEGO DE CARGOS, DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
4.1. FORMULACIÓN DE CARGOS.
Mediante auto de 5 de octubre de 2015, y una vez revisados y ajustados los hechos de las irregularidades advertidas que llevaron a declaratoria de nulidad de la actuación, el Presidente del COPNIA Seccional Nariño, consideró procedente abrir investigación formal y le formuló un cargo al ingeniero civil, YYYYY, calificando provisionalmente la falta ético disciplinaria atribuida como GRAVE a título de CULPA (folios 288 a 300).
El cargo se concretó de la siguiente manera:
" CARGO ÚNICO: Por haber concedido la licencia de construcción 52001-2-LC-12-0986 de 27 de febrero de 2013 modificada por la licencia 52001-2-LC-12-0409 de 17 de junio de 2013, autorizando la construcción de un edificio multifamiliar en la calle 20 No. 39-32 de la ciudad de Pasto, con una altura de 32.30 metros y un aislamiento posterior de 4.60 metros, dimensión que es inferior a la mínima exigida en el Artículo 260 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Pasto - POT (Acuerdo 026 del 13 de Octubre de 2009), disposición según la cual, para construcciones cuya altura en metros a partir del nivel del andén superen los 28.1 metros, debe dejarse un aislamiento posterior mínimo de 9.00 metros; conducta que a su vez es contraria a lo establecido en la Ley 388 de 1997, artículo 99, numeral 2o donde se dispone que las licencias de construcción deben otorgase con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial."
Lo cual constituyó, presuntamente, una vulneración al deber establecido en el literal b), del artículo 35, de la Ley 842 de 2003, de respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de su profesión, así:
1.1. Ley 388 de 1997, Artículo 99, numeral 2o:
"Artículo 99.- Licencias. Se introducen las siguientes modificaciones adiciones a las normas contenidas en la Ley 9o de 1989 y en el Decreto Ley 2150 de 1995 en materia de licencias urbanísticas: (…) 2. Dichas licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta Ley (…)" (Subrayado fuera del texto original).
1.2. Artículo 260 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Pasto - POT (Acuerdo 026 de 13 de octubre de 2009):
"…las dimensiones de los aislamientos laterales en caso de empate se regulan de acuerdo con el número de pisos o metros a nivel de empate y las dimensiones de los aislamientos o vacíos posteriores para el sector según las siguientes tablas (…).
<TABLA>
En todos los casos, las dimensiones de los aislamientos reglamentarios se toman sobre la perpendicular al lindero y rigen para la totalidad del plano de fachada lateral y posterior. En consecuencia, no se permite la aplicación de estos en forma escalonada, toda culata resultante debe tratarse con material de fachada" (Resaltado fuera del texto original).
La primera instancia también consideró que al parecer infringió el artículo 35, literal c), de la Ley 842 ibídem, por no velar por el buen prestigio de su profesión.
4.2. DESCARGOS Y OTRAS ACTUACIONES.
Mediante escrito del 26 de octubre de 2015[4], por intermedio de su apoderada, el disciplinado presentó descargos, en los que expuso en resumen lo siguiente: Solicitó especialmente que se decretara la nulidad de todo lo actuado, reclamando que el COPNIA no es competente para investigar a su poderdante.
Arguye frente al cargo formulado, que su poderdante ejerce función pública en su condición de Curador Urbano Segundo, nombrado por el Alcalde de Pasto, según acta de posesión del 19 de Julio de 2012, como particular que ejerce funciones públicas de expedir licencias de urbanismo cuyo control de legalidad se hace ante la Alcaldía Municipal o ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, contexto legal dentro del cual se expidió la Resolución 52001-2-LC-12-0986 de 27 de Febrero de 2013, modificada por la Licencia 52001-2-LC-12-0409 de 17 de Junio de 2013; actos administrativos que fueron cuestionados ante el Alcalde Municipal mediante la solicitud de revocatoria directa, evento en que se afirma que al ser su poderdante un particular que ejerce función pública, es sujeto disciplinable por la Procuraduría General de la Nación, asunto que investigó la Procuraduría Provincial de Pasto, entidad que por los mismos hechos materia de la presente investigación, resolvió mediante Auto de 26 de marzo de 2014, terminarla y como consecuencia dispusiera el archivo de la actuación.
Recalca que el COPNIA disciplina la conducta del profesional de la Ingeniería en ejercicio, más no la conducta de un particular en ejercicio de la función pública como Curador Urbano, disciplinable bajo el amparo de la Ley 734 de 2002, más no bajo el sostén de la Ley 842 de 2003.
Que el cargo no está suficientemente demostrado, ni muchos menos las responsabilidad "como lo determinó en forma estricta la Procuraduría Provincial de Pasto".
Manifiesta que para que exista falta disciplinaria es dable una perfecta adecuación típica entre el deber incumplido y la conducta endilgada, así como también que la misma debe ser antijurídica y culpable.
Frente a la solicitud de Nulidad:
Mediante auto de 3 de Febrero de 2016, el Presidente del COPNIA Seccional Nariño, resolvió el recurso interpuesto en contra del artículo primero del auto de 3 de diciembre de 2015, disponiendo no acceder a la solicitud de nulidad propuesta por la defensa, ello tras considerar que el COPNIA si es competente para investigar a su defendido, señalando que una persona puede ser juzgada y sancionada por los mismos hechos por distintas jurisdicciones, en virtud de la independencia y autonomía de los entes que buscan tutelar o proteger bienes jurídicos
diferentes, y que el bien jurídico protegido por la Ley 842 de 2003, es el correcto ejercicio de la ingeniería, y no el ejercicio de la función pública denominado Código Disciplinario Único. Aspecto que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, pues una persona puede ser juzgada por los mismos hechos en jurisdicciones diferentes, cuando con sus actos se vulneran intereses jurídicos tutelados de distintas jurisdicciones C-570 de 2003, en tal sentido un funcionario público puede con su misma conducta infringir el régimen disciplinario de los servidores públicos y a su vez el código de ética de la ingeniería, acciones perfectamente compatibles (folios 353 y 354).
El ingeniero YYYYY, amplió su versión libre, quien asistió acompañado de su abogada, entregando su versión a través de documento radicado E2016NRÑ00000113 de 10 de marzo de 2016 (folios 393 a 398). En este documento, explica la trazabilidad sobre los proyectos que se radican en la Curaduría, expone que la oficina del Curador Urbano cuenta con apoyo de profesionales en la que se distribuyen competencias funcionales para el trámite y expedición de licencias urbanísticas. Así mismo, que él realiza la revisión estructural de conformidad con la Norma NSR-10, en su condición de Ingeniero Especialista en Estructuras, manifiesta que fue inducido al error por la Subsecretaría de Ordenamiento Territorial de la Alcaldía de Pasto, quienes determinaron el monto de pago por compensación para que expidiera la licencia y que en su entendido no existió intención de violar las normas de urbanismo del POT y lo hizo con el convencimiento de que al pagarse dicha compensación el municipio daba luz verde a la expedición de la licencia.
4.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
Se corrió traslado para alegar de conclusión (folio 399) y el 6 de abril de 2016, a través de su apoderada procedió a efectuar los respectivos alegatos donde en resumen adujo[5]:
Insiste con los argumentos expuestos en sus descargos, que su defendido en su condición de Curador Urbano Segundo de Pasto, es un particular que ejerce funciones públicas, tal y como sucedió con la licencia para la construcción de un Edificio Multifamiliar a favor de la sociedad XXXXX SAS.
Que con base en la declaración del arquitecto ZZZZZ, que "…para la expedición de la licencia se observa un trámite administrativo, jurídico y técnico en que participan varios profesionales, cuya actividad confluye a la estructuración del acto administrativo y se determina en forma enfática que quien revisa el tema arquitectónico exclusivamente es el arquitecto ZZZZZ, quien en su declaración dice que fue el quien realizó este estudio y no intervino mi poderdante. Es decir en la curaduría urbana está integrada por un grupo interdisciplinario de profesionales en los términos del artículo 100 del Decreto 1052 de 1998" (sic).
Que de la oficina del arquitecto pasa el proyecto a la oficina jurídica de la Curaduría, a cargo de la abogada AAAAA, quien de acuerdo a su testimonio revisa la legalidad del mismo. Y que luego de los procedimientos internos en la Curaduría su defendido realiza la revisión estructural del proyecto, procedimientos legales y administrativos donde hay una distribución de competencias funcionales y así proceder a expedir la licencia. Agrega que la Oficina de Planeación de Pasto no se refirió al aislamiento Posterior.
Reclama insistentemente que su poderdante por los mismos hechos, la Procuraduría Provincial de Pasto ya archivo el proceso 71-650559, y que en ese sentido no es destinatario de la Ley 842 de 2003.
Finaliza que el cargo no está suficientemente demostrado, ni muchos menos las responsabilidad "como lo determinó en forma estricta la Procuraduría Provincial de Pasto".
5. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante la Resolución 51 del 23 de mayo de 2016, el Consejo Seccional de Nariño, resolvió en primera instancia la investigación ético disciplinario adelantada al ingeniero civil YYYYY, sancionándolo con seis (6) meses de suspensión de la Matrícula Profesional (folios 425 a 454).
En resumen la decisión de la Junta Seccional, se soportó en las siguientes consideraciones:
Que el 10 de febrero de 2016 en la diligencia testimonial de la arquitecta BBBBB, quien para la fecha de expedición de la Licencia en cuestión, se desempeñó como Subsecretaria de Aplicación de Normas Urbanísticas, señaló que no ejerce funciones frente al otorgamiento de las licencias, dado que no es su función hacer una revisión del licenciamiento el cual le corresponde al curador urbano (folio 378). Frente al proyecto de licencia solicitado por la firma XXXXX SAS, fue objeto de revisión por parte de la Secretaría Planeación Municipal para su posterior liquidación de los impuestos municipales.
Que el 10 de febrero de 2016, en diligencia testimonial de la arquitecta CCCCCC, manifestó que "…los oficios 1511-033-2013, 1511-0044-2013 que obra a folio 369 y copia del documento denominado liquidación de compensación de espacio público que obra a folio 72 reconoció que la firma de estos documentos corresponde a la suya. Así mismo señaló que no se tuvo en cuenta lo relacionado con los aislamientos del proyecto con número de licencia 52001-2-LC-12-986 de 27 de febrero de 2013 para la liquidación por compensación de espacio público, en tanto no tiene acceso a la cartografía completa y adicionalmente porque esto último es función del curador quien otorga las licencia de construcción acorde a lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial. Para el caso específico de la licencia que nos ocupa indicó que para la liquidar la compensación por espació público se tuvo en cuenta los documentos aportados por la curaduría en cuanto al cuadro de áreas consignado en el plano y que no recuerda que para el caso en específico se haya aportado información relativa a los aislamientos" (Resaltos de esta Instancia).
Que en respuesta a la pregunta de la defensa en la que se le solicitó "…decir al despacho que comprende el concepto de cesión o compensación" dijo: "…la cesión es el área que debe ceder un constructor por concepto de hacer un aprovechamiento arquitectónico o urbanístico de un predio. La norma le otorga al particular la posibilidad de construir y a cambio solicita que se le retribuya a la ciudad en espacio público. Las compensaciones pueden ser por aprovechamientos arquitectónicos o urbanísticos, en la ciudad consolidada como la nuestra como el centro el aprovechamiento es arquitectónico y la norma define que la compensación no se haga en sitio porque no hay dónde, entonces le pide al constructor que sea en dinero. El tema de los aislamientos no tiene que ver con la cesión eso hace parte del proyecto porque el aislamiento posterior o lateral no es espacio público, ese espacio generado sigue siendo privado" (la negrillas es fuera del texto). Que el otorgamiento de las licencias de construcción, la Secretaría de Planeación cumple con la función de la liquidación de compensación de espacio público y la liquidación de expensas de construcción, únicamente.
Concluye diciendo que para efectos de la liquidación por compensación de espacio público como lo hizo a folio 372, es sobre el área construida, y que la identificación del cumplimiento de la norma con respecto a este tema de aislamiento es propia del Curador Urbano (folios 378 a 381).
Que no se tuvo en cuenta lo relacionado con los aislamientos del proyecto con número de Licencia 52001-2-LC-12-986 de 27 de febrero de 2013 para la liquidación por compensación de espacio público, en tanto no tiene acceso a la cartografía completa y adicionalmente porque esto último es función del Curador quien otorga las licencia de construcción acorde a lo establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial. Para el caso específico de la licencia que nos ocupa, indicó que para liquidar la compensación por espació público se tuvo en cuenta los documentos aportados por la Curaduría en cuanto al cuadro de áreas consignado en el plano y que no recuerda que para el caso en específico se haya aportado información relativa a los aislamientos.
Por su parte a folios 386 a 388, en diligencia testimonial del señor ZZZZZ, recibida el 18 de febrero de 2016, este manifestó que ocupa el cargo de arquitecto en la Curaduría Urbana Segunda de Pasto a raíz de la posesión en provisionalidad del ingeniero YYYYY, así mismo informó que ocupó el cargo de Curador Urbano Segundo de Pasto en el 2002 a 2007 y del 2007 a 2015. Indicó que al término de su periodo, el Municipio no había adelantado un nuevo concurso para proveer el cargo de curador urbano, por lo cual se nombró provisionalmente al ingeniero YYYYY. Refirió igualmente, que es el encargado de hacer la revisión y verificación de las normas urbanísticas, y que el ingeniero YYYYY realiza la revisión estructural de los proyectos y la abogada especializada AAAAA realiza la revisión jurídica.
Seguidamente manifestó respecto del tema del aislamiento posterior que"…en muchos casos el aislamiento que se había fijado en el POT de nueve metros se consideró siempre a partir de la distancia entre volúmenes, situación que cumplió el proyecto satisfactoriamente"; que este elemento (el aislamiento) no es algo estructural si no que se refiere al confort del inmueble.
A Renglón seguido señaló: "…los aislamientos son normas que se regulan para vigilar que un edificio tenga suficiente iluminación y ventilación" y que "el proyecto presentado, además de haber hecho un aislamiento posterior de 5.50 generó unos aislamientos laterales de tres metros que no podía haberlos hechos el constructor, sencillamente había podido generar culatas sobre esos vecinos, dando como resultado un edificio mucho menos atractivo que el que fue presentado".
Sobre los aislamientos el nuevo POT 2015 "…se modificó esa exigencia fuera de lógica de nueve metros" estableciéndose en el artículo 265 "…que este aislamiento posterior era en edificios de 10 pisos de 4.50".
Considera el funcionario que el POT es un documento técnico en continua evolución y que la queja presentada por los vecinos colindantes con respecto a los aislamientos se dio por enemistad que de tiempo atrás tenían con el constructor, "…que frente a la eventual vulneración de esta insignificante norma presentó la solicitud para que se revocara la licencia". Dice también en su testimonio que hay una "…animadversión de una funcionaria de Planeación con la Curaduría Urbana Segunda que motiva la solicitud de la investigación a la procuraduría y al COPNIA".
A juicio del testigo, el Plan de Ordenamiento Territorial de Pasto no da claridad absoluta sobre el tema de los asilamientos, lo que genera varias interpretaciones.
También manifestó el arquitecto ZZZZZ, que dentro de la estructura Administrativa de la Curaduría Urbana fue quien realizó la revisión de tipo arquitectónico, y que la parte estructural estuvo a cargo del ingeniero YYYYY (investigado) y que la competencia en la revisión arquitectónica, urbanística, jurídica y estructural es exclusiva de las curadurías urbanas.
Indicó que dio aplicación al artículo 260 del POT de Pasto (Acuerdo Municipal 0026 de 2009), "…tomando como distancia entre volúmenes que es lo que se había venido aplicando en ejemplos anteriores". Así mismo que este POT sobre los aislamientos es exagerado los 9 metros tomado desde el lindero posterior del predio, tanto que el nuevo POT de 2015, lo modifica dejándolo en 4.50 metros.
En su declaración testimonial dice el arquitecto ZZZZZ que el ingeniero YYYYY cuando firmó la Licencia de Construcción no está ejerciendo su profesión al igual que cuando él fue curador.
Otras pruebas arrimadas al expediente: fotocopia de la Resolución 52001-2-LC-12-0986 por medio de la cual se expide una licencia de construcción que obra a folios 176 y 177 del expediente, igualmente visibles a folios 266 y 267 del expediente, fotocopia de la licencia - Resolución 52001-2-LC-13-0409 en la modalidad de modificación (folio 268 a 269).
A folio 264 - igualmente a folio 375 del expediente: liquidación por compensación de espacio público de 31 de enero de 2013, suscrita por la Subsecretaria de Aplicación de Normas Urbanísticas, a folio 372 del expediente, fotocopia de Pago de Liquidación de Compensación Espacio Público.
Consideraciones de la primera instancia frente a los elementos probatorios descritos:
Sobre la insistencia de la defensa durante el proceso frente al argumento según la cual el COPNIA - Seccional Nariño carece de competencia para adelantar el presente proceso, al respecto la Junta Seccional Nariño dijo: Como se ha venido diciendo a lo largo del proceso frente a una posible vulneración del principio non bis in idem, en efecto la Junta Seccional señala lo dicho por la Corte Constitucional en sendas pronunciamientos en el sentido de que una persona puede ser juzgada por los mismos hechos en jurisdicciones distintas cuando con sus mismos actos vulnera bienes jurídicos protegidos en esas distintas jurisdicciones. Por ejemplo, con los mismos hechos puede infringirse el régimen disciplinario, penal, fiscal y estas infracciones pueden llevar a sanciones o absoluciones independientes en tanto una persona podría ser absuelta penalmente y sancionada disciplinariamente citando la Sentencia C-570 de 2004, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de la Ley 842 de 2003, y llamando en referencia varias Sentencias, tales como: C-870 de 2002, T-537 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), sentencia T-852 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras. Que manifiestan: "Esta Corporación ha sido clara en expresar que el principio non bis in ídem no implica que una persona no pueda ser juzgada y sancionada por el mismo hecho por distintas jurisdicciones, en procura de bienes jurídicos diferentes".
Continuando con la anterior consideración, expuso que: "…la Procuraduría controla y vigila en correcto ejercicio de la Función Pública -inclusive de los particulares- sin que sea relevante la profesión de estos últimos (abogados, médicos, ingenieros, arquitectos) lo relevante es el ejercicio de la Función Pública y que en este ejercicio se presente vulneración del Código Disciplinario Único. Por otra parte, el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería vela por el adecuado ejercicio de la Ingeniería a través de la inspección vigilancia y control de los profesionales de la Ingeniería, profesionales afines y auxiliares siendo sus sujetos de control, las personas que por su calidad de Profesionales de la Ingeniería, profesionales afines y auxiliares, ejercen esta profesión y en este ejercicio vulneran el Código de Ética de la Ingeniería contenido en la Ley 842 de 2003; lo importante es que se trate del ejercicio de la ingeniería siendo indiferente si se trata o no de servidores públicos o de particulares en ejercicio de función pública. En armonía con lo expuesto, la Corte Constitucional en la ya citada Sentencia C-570 de 2004 señala que "… es importante precisar que la misma redacción del literal permite deducir que las conductas reprochadas se realizan dentro del ámbito de la actividad profesional (…) Es decir, en gran parte de la situaciones descritas en el literal es claro que las personas afectadas lo serán únicamente dentro del contexto profesional y no en sus actividades personales, familiares o sociales" (resalta la Junta).
Dice la Junta Seccional que "Otro de los argumentos esgrimidos por la defensa luego de citar el artículo 2o de la Ley 842 de 2003 relacionado sobre lo que se entiende como ejercicio de la ingeniería, es que bajo dicha normatividad el COPNIA disciplina la conducta profesional en ejercicio más no la de un particular, como el Curador Urbano, en ejercicio de una función pública. A consideración de esta Junta, dicho argumento es tanto como sostener que profesionales que desempeñan otro tipo de funciones públicas tales como abogados que fungen como notarios o registradores de instrumentos públicos, por el hecho de ser particulares que cumplen funciones públicas dejan de ejercer su profesión en dicho cargo. Es precisamente el artículo 101 de la ley 388 de 1997 al exigir la idoneidad profesional (ingeniero o arquitecto) para ser Curador Urbano el que limita el acceso a dicho cargo a dos profesiones específicamente, precisamente para que ejerzan su profesión bien sea como arquitecto o ingeniero." (SIC)
Resalta que el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 que "…el curador urbano es un particular encargado
de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción". Además que el Curador Urbano al hacer el estudio del proyecto, ejerce la ingeniería; razón de más para que no sea tenido en cuenta lo planteado por la defensa al manifestar que el ejercicio de la ingeniería civil no conlleva la función de expedir licencias de construcción. Al respecto, la primera instancia argumentó que conforme al literal a) del artículo 2o de la Ley 842 de 2003 hacen parte del ejercicio de la Ingeniería "…los estudios, la planeación, el diseño, el cálculo (…), la construcción (…) de edificios y viviendas de toda índole". (Resaltado fuera de texto) Pero además el literal c) del artículo 2o de la Ley 842 de 2003, dispone que también se entiende como ejercicio de la ingeniería "…el presentarse o anunciarse, como ingeniero o acceder a un cargo de nivel profesional utilizando dicho título", que en ese orden como en el presente caso el Curador Urbano es Ingeniero Civil, ejerce la ingeniería con el solo hecho de acceder a dicho cargo.
Ahora bien, respecto de lo alegado por la defensa que: "…no basta con omitir el nombre del cargo si no analizar la naturaleza de sus funciones" ante la Nulidad del Pliego de Cargos que luego fue suprimido únicamente tal expresión, la Junta Seccional sobre la naturaleza de las funciones del Curador, se refirió al artículo 31 del Decreto 1469 de 2010 que expresa: "…el curador urbano o la autoridad encargada de estudiar, tramitar y expedir las licencias, deberá revisar el proyecto objeto de la solicitud, desde el punto de vista jurídico, urbanístico, arquitectónico y del Reglamento Colombiano de Construcción Sismo resistente -NSR- 10, y la norma que lo adicione, modifique o sustituya; a fin de verificar el cumplimiento del proyecto con las normas urbanísticas y de edificación vigentes", por lo tanto, implica el ejercicio de la Ingeniería, por lo que no cabe duda que el COPNIA es competente para investigar al ingeniero YYYYY que como curador se encuentra en ejercicio de aspectos técnicos que involucren la ingeniería.
Sobre lo alegado por la defensa en que no se encuentra demostrado el cargo endilgado, encuentra la Junta Seccional que el cargo imputado se probó, es una conducta típica, antijurídica y culpable. De lo que se trata es de tutelar el adecuado ejercicio de la profesión que garantice el control del riesgo implícito en el desempeño de la misma, y en este caso se ha lesionado el interés jurídico tutelado del adecuado ejercicio profesional que se exige a los ingenieros.
Por todo lo anterior, la Junta Seccional consideró que el profesional YYYYY efectivamente ejerció su profesión como Ingeniero Civil de manera incorrecta, pues tenía la obligación de aplicar sus conocimientos técnicos sobre disposiciones legales (artículo 99 numeral 2o Ley 388 de 1997) y reglamentarias (POT - Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Pasto) hechos que inciden en su profesión como ingeniero, debiendo autorizar la Licencia de Construcción plurimencionada, respetando la dimensión de los aislamientos que la norma reglamentaria exigía.
De otra parte, la Junta Seccional indicó sobre el equipo de trabajo del Curador Urbano y contrario a lo manifestado por la defensa en los alegatos de conclusión: que"… quien citó el ya derogado Decreto 1052 de 1998, la Ley 388 de 1997 en su artículo 101, establece que para ejercer la Curaduría se deberá, entre otros requisitos, "acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano". Por otra parte, el artículo 109 del decreto 1469 de 2010, sobre el recurso humano con que debe contar el curador urbano, dispone que "los curadores urbanos deberán contar con el grupo interdisciplinario especializado que apoyará su labor, como mínimo en materia jurídica, arquitectónica y de la ingeniería civil especializada en estructuras (…)" (Subraya y resalta la Junta Seccional).
Se complementa lo anterior toda vez que para ejercer su profesión de Ingeniero Civil como Curador Urbano, "…no solo se necesitaba acreditar ser profesional de la Ingeniería(6) sino además "acreditar una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana"[7], la misma que se constata en el Decreto 0494 de 18 de julio de 2012 (Folios 33 y 34) acto Administrativo mediante el cual el Alcalde de Pasto nombró como Curador Urbano Segundo en provisionalidad al Ingeniero YYYYY…".
Ahora bien, sobre el punto de los aislamientos, fue el arquitecto ZZZZZ, quien manifestó en su testimonio que él era el encargado de revisarlo. En todo caso, a juicio de la Junta Seccional se expuso: "…dichas circunstancias no lo eximen de responsabilidad, ya que en todo caso y con fundamento en la normatividad citada, la función del equipo de trabajo de la Curaduría fue apoyar la labor del Ingeniero YYYYY quien, como se pasará a sustentar, fue el responsable de la Concesión de la Licencia. Sin embargo, las pruebas obrantes en el expediente podría inferirse una presunta falta a la ética profesional por parte del arquitecto ZZZZZ que en todo caso corresponderá investigar al Consejo Profesional Nacional de Arquitectura por lo cual se dispondrá que por medio de la Secretaría se presente el respectivo informe de servidor público a dicha entidad de control, acompañado de copias del expediente".
Considera que es errada la tesis de la defensa al decir que como Planeación Municipal hizo algunas observaciones al proyecto y que al guardar silencio con respecto al tema de los aislamientos, de manera tácita avaló el proyecto en este sentido, pues "…la Arquitecta CCCCCC precisó que es su función realizar la liquidación por compensación de espacio público y que para el caso en concreto se dirigió al Curador Urbano en tanto tenía dudas a la hora de liquidar por cuanto no tenía los datos precisos. Afirmó que para expedir la liquidación por compensación de espació público no se tuvo en cuenta lo relacionado con aislamientos del proyecto en tanto no tuvo acceso a la cartografía completa y porque esto último no es su función si no del curador. Así mismo, señaló que cuando liquidó lo correspondiente al pago por compensación de espacio público no se ve "la incidencia del aislamiento" en tanto liquida sobre los metros cuadrados construidos" (Resaltos de esta Junta).
En efecto la Junta Seccional, en su apreciación hace énfasis y comparte lo dicho en el concepto Técnico contenido a folios 64 a 68, suscrito por la arquita BBBBB, subsecretaria de Aplicación de Normas Urbanísticas cuando refiere que: "…la aplicación de las normas del Plan de Ordenamiento Territorial para el caso en concreto no presenta ambigüedad, razón por la que no resulta necesario acudir a interpretaciones para esclarecer su alcance" (Negrillas fuera de la cita del Ad Quo). Dice la Junta, basta con hacer un revisión de lo preceptuado en el artículo 260 del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Pasto, vigente para la época de los hechos, para concluir que la dimensión de los aislamientos está sujeta al altura de la edificación, que para el caso, el aislamiento posterior debió ser de 9 metros, obligación del investigado en aplicar y hacer respetar dicha reglamentación del POT.
Sobre la responsabilidad subjetiva, la Junta Seccional en resumen señaló que la conducta desplegada por el ingeniero disciplinado se realizó a título de CULPA, puesto que su actitud fue negligente y descuidada tal y como se observa a lo largo del proceso y se encuentra ello debidamente demostrado.
6. RECURSO DE APELACIÓN.
El ingeniero investigado, mediante apoderada, presentó dentro de términos escrito de apelación en contra de la Resolución 051 de 23 de mayo de 2016, solicitando como pretensión se revoque el fallo de primera instancia, reiterando los planteamientos presentados en los alegatos, los cuales se resumen bajo los siguientes aspectos:
Recurre extractando el cargo único imputado, transcribe las normas infringidas, así como cita los elementos constitutivos de la conducta disciplinaria contemplados en el artículo 50 de la Ley 842 de 2003, también hace referencia al artículo 258 sobre normas generales para aislamiento posterior del Plan de Ordenamiento Territorial en adelante POT - de Pasto (Acuerdo 026 de 13 de octubre de 2009) que con base en dicho artículo los proyectos en lotes superiores a 340 M2, el aislamiento es determinado con el índice de ocupación.
Persiste la defensa en que el COPNIA, no tiene la competencia para investigar a un curador urbano que cumple una función pública, pues el bien jurídico tutelado es el cumplimiento del deber funcional, y que con ello su cliente no ha afectado el bien jurídico del régimen disciplinario ético profesional, pero además resalta que ya la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Provincial de Pasto en el proceso disciplinario 71-650 559, que cursó en contra del investigado por los mismos hechos sobre la expedición de la licencia que ocupa el presente proceso ante el COPNIA, y que en este proveído del 26 de marzo de 2014, se ordenó su archivo definitivo y que tal decisión es causal para excluirlo de responsabilidad.
Alega de nuevo que una cosa es disciplinar el ejercicio de la ingeniería civil bajo el amparo del artículo 2o de la Ley 842 de 2003, mas no la conducta de un particular en ejercicio de una función pública como es la de un Curador Urbano que conlleva la función de expedir licencias de construcción.
Arguye que la Curaduría tiene un grupo interdisciplinario, al respecto transcribe lo afirmado en testimonio por el arquitecto ZZZZZ que forma parte de ese grupo de apoyo en el que define responsabilidades entre los cuales asevera que frente a lo reprochado no estaba a cargo el investigado (Curador) y que el tema de aislamiento fue gestionado por parte del arquitecto ZZZZZ.
Como observación final, sostiene que el fallo que se recurre determina que la conducta es culposa en forma genérica sin determinar el alcance de la violación a una conducta moral, desconociendo que para que haya aun culpa debe existir previamente conocimiento y voluntad encaminada a infringir la norma y que jamás existió ese conocimiento y esa intención de violar la ley ética disciplinaria en mi poderdante, y que se califica en forma genérica la conducta, como grave a título de culpa, sin realizar un análisis preciso del grado de culpabilidad y su calificación, ni de los deberes supuestamente infringidos.
7. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA.
7.1. DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La revisión de la Junta Nacional del presente proceso se hace en sede de apelación, por lo que el estudio se hace sobre: "… las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único"[8].
Por tanto, se determinará si prosperan o no las excepciones planteadas al fallo de la primera instancia que sancionó al ingeniero civil YYYYY con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis (6) meses en el ejercicio de la profesión.
Es deber de esta Junta Nacional, realizar el planteamiento de los problemas jurídicos expuestos en el recurso de alzada contra el acto administrativo que se ataca, observándose que, uno está encaminado a demostrar la incompetencia de este Consejo Profesional para investigar a los Curadores Urbanos por la calidad que ostenta y el otro, a resolver de fondo el tema técnico que planteo toda la investigación. De esta forma, resultan los siguientes interrogantes que deberán resolverse para desatar el recurso de Apelación presentado, los cuales son:
- ¿Tiene competencia el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, como Tribunal de Ética Profesional para investigar y sancionar actuaciones de un Curador Urbano al momento de expedir una Licencia de Construcción?, y
- En caso de ser competente el COPNIA, ¿Incurrió en falta a la Ética Profesional como ingeniero civil, el señor YYYYY al momento de expedir la Licencia de Construcción 52001-2-LC-12-0986 de 27 de febrero de 2013 (folio 266 a 267) modificada por la Licencia 52001-2-LC-12-0409 del 17 de junio de 2013 (folio 268 a 269), al permitir un aislamiento de 4,60 metros y no de 9,00 metros según el POT de la ciudad de Pasto, como lo autorizó?.
Sea menester de esta Instancia, resolver el primero de los problemas jurídicos planteados, toda vez que si el mismo prospera en favor del investigado, carecería de sentido continuar con el análisis del siguiente planteamiento jurídico.
7.1.1. De la falta de competencia del COPNIA.
Esta Junta Nacional se encuentra de acuerdo con lo manifestado por la primera instancia, donde adicionalmente debemos decir que si bien es cierto el artículo 29 de la Constitución Política, al regular el derecho al debido proceso, consagra que quien sea investigado tiene derecho "…a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho", en el caso que nos ocupa no es susceptible de aplicación, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, es pertinente señalar que los distintos tipos de responsabilidad a los que están sujetos los servidores del Estado (penal, disciplinaria, fiscal, patrimonial) son independientes y que una misma conducta puede dar lugar, en forma simultánea, a sanciones en uno o varios de estos ámbitos y a exoneraciones en otro u otros, o a declaraciones conjuntas similares, sin que por ello se entienda violada la garantía constitucional del debido proceso, particularmente el mencionado principio de "non bis in idem", puesto que las finalidades que persiguen los regímenes establecidos y los bienes jurídicos tutelados, en cada uno de ellos, son distintos.
En ese mismo orden de ideas, con relación al principio del non bis in idem, la ley sí ha establecido que una sola conducta puede dar lugar a diferentes tipos de responsabilidad, sin que por ello se pueda señalar, de entrada, la existencia de una violación a la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pues tal garantía no es absoluta. Solo si se está en presencia de la misma acción administrativa o judicial ejercida por parte del Estado, existiría violación al debido proceso. En el caso del ingeniero civil YYYYY, la acción disciplinaria llevada a cabo por la Procuraduría Provincial de Pasto y la acción disciplinaria ético profesional, no obstante que son manifestaciones del ius puniendi del Estado por parte de autoridades administrativas, se diferencian en cuanto al fundamento constitucional, al bien jurídico tutelado, el ámbito de acción, la calidad del sujeto disciplinable, y la normatividad aplicable, entre otras, y por ello son acciones compatibles, que pueden ser desarrolladas paralelamente y como se dijo arrojar, inclusive, decisiones diferentes.
Si por la comisión de una falta surge la acción disciplinaria ético profesional establecida en la Ley 842 de 2003, esta entidad tiene la obligación de adelantar la respectiva investigación para determinar si hay lugar o no a responsabilidad ética profesional, en tal sentido el COPNIA no invade las competencias de la Procuraduría General de la Nación, como las investigaciones que ella adelante no invaden a las del COPNIA.
En cuanto al bien jurídico tutelado, la acción disciplinaria del servidor público preserva el desarrollo eficiente de las funciones estatales, mientras que la acción disciplinaria ética profesional tutela el adecuado ejercicio de una profesión reglamentada legalmente, en este caso, de la ingeniería. Por su parte el sujeto pasivo de la acción, en la disciplinaria que ejerce la Procuraduría General de la Nación es el servidor público o el particular que ejerce funciones públicas, mientras que en la acción disciplinaria ética profesional el sujeto de es el profesional debidamente autorizado para ejercer, es decir, matriculado ante el Consejo Profesional respectivo.
Tratándose del ámbito de la acción, en la disciplinaria del servidor público se juzga la responsabilidad en el ejercicio exclusivo de funciones públicas (permanentes o transitorias). En la acción disciplinaria ética profesional se atribuye responsabilidad al profesional por inadecuado, incorrecto o inidóneo ejercicio de la profesión independientemente de cuál sea su cargo, dignidad o empleo.
De lo expuesto, se nota claramente la competencia del COPNIA para adelantar simultáneamente a otras Autoridades, las investigaciones que con ocasión del ejercicio profesional, resulten de conductas que en apariencia son violatorias del Código de Ética que regula el ejercicio de la ingeniería en Colombia. Reiterándose, indistintamente de la calidad que ostente el profesional, es decir, del cargo o dignidad.
Ahora bien, frente a lo aseverado por la apelante en que una cosa es disciplinar el ejercicio de la ingeniería civil bajo el amparo del artículo 2o de la Ley 842 de 2003, más no la conducta de un particular en ejercicio de una función pública como es la de un Curador Urbano que conlleva la función de expedir licencias de construcción, tratando de hacer ver que por ese solo hecho está vedado a este Consejo la competencia para analizar su función profesional, se tiene para esta instancia absoluta claridad, en relación a que las labores realizadas por el ingeniero investigado en su calidad de Curador Urbano, constituyen ejercicio de la ingeniería civil, en ese orden, las actividades descritas en el artículo 2o, de la Ley 842 de 2003, se encuentran enunciadas aquellas que realiza el Curador Urbano para poder otorgar la Licencia de Construcción y en ese sentido, corresponden específicamente al ejercicio de la ingeniería, pues implican la revisión de los proyectos presentados por arquitectos e ingenieros, como las revisiones de las normas de urbanismo y sismo resistencia (aplicación de su conocimiento técnico profesional), para lo cual la ley prevé que quien realice dicha revisión sea una profesional idóneo, que acredita dicha idoneidad de conformidad con lo establecido en las normas, calidades que demuestra con la presentación del título profesional y la certificación de la experiencia específica.
La Ley 388 de 1997, en su artículo 101, que fuera modificado por el artículo 9o de la Ley 810 de 2003, define:
Artículo 101.- Modificado por el art. 9o de la Ley 810 de 2003. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación,…."
El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones:
1. El alcalde municipal o distrital designará a los curadores urbanos, previo concurso de méritos, teniendo en cuenta a quienes figuren en los tres primeros lugares de la lista de elegibles. Para ser designado curador deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Poseer título profesional de arquitecto, ingeniero o postgraduado de urbanismo o planificación regional o urbana;
b) Acreditar una experiencia laboral mínima de diez (10) años en el ejercicio de actividades relacionadas con el desarrollo o la planificación urbana;
c) Acreditar la colaboración del grupo interdisciplinario especializado que apoyará la labor del curador urbano". (Negrillas fuera del texto legal)
Mírese como el Curador Urbano, tiene la obligación del estudio, trámite y verificación no solo a la norma de sismo resistencia (Decreto 1469 de 2010) sino al cumplimiento del POT, es decir, aplica en concreto su conocimiento técnico. No puede entonces aceptar este Consejo, la teoría simplista de la defensa, cuando manifiesta que por ser Curador le está prohibido ejercer la profesión. Ello por sí, bajo una interpretación sesgada y limitada pudiera entenderse, pero cuando se analiza la normatividad profesional en armonía con dicha reglamentación, no puede entenderse cosa diferente a que, (i) se refiere al ejercicio profesional como práctica particular que ofrezca servicios a terceros (sean persona naturales o jurídicas, públicas o privadas), pero que, en todo caso (ii), deberá ejercer el curador su profesión en la aplicación del conocimiento técnico especializado que le exige la misma normatividad para realizar la supervisión y revisión de los proyectos de licenciamiento puestos a su consideración, y es precisamente allí, donde la competencia profesional del COPNIA para investigar dicho ejercicio, salta a la vista, recalcándose, dentro de una acción completamente independiente y autónoma a la acción que adelanta y tramita la Procuraduría General de la Nación, que en nada analiza el conocimiento técnico del profesional sino el correcto ejercicio de la función pública que ejerce.
Tan cierto es lo anterior, que situación idéntica a la planteada por la defensa, fue resuelta por vía judicial dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado 25000232400020110040901, cuyo demandante fue el Curador Urbano Cinco (5) para ese entonces de la ciudad de Bogotá, DDDDD, luego que fuera sancionado por el COPNIA a la suspensión de su ejercicio profesional por el término de seis (6) meses de suspensión, por otorgar indebidamente una licencia de construcción desde el conocimiento técnico que le obligaba su condición de ingeniero catastral y geodesta. Dentro del proceso en referencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, con ponencia del H. Magistrado, Carlos Enrique Moreno Rubio, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2012, sobre este aspecto en concreto, manifestó:
"De la lectura de las normas en cita, se puede establecer claramente que el objetivo de la acción regulada en la ley 842 de 2003 es disciplinar éticamente el ejercicio de la ingeniería, independientemente del contexto en que la misma se desarrolle.
Ahora bien, la Ley 734 de 2002 regula además una acción disciplinaria, pero la misma está dirigida exclusivamente a los servidores públicos, a los particulares que cumplen labores de interventoría en los contratos estatales; que ejercen funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; que presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política y que administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.
(…)
Así las cosas, las acciones reguladas por la Ley 842 de 2003 y 734 de 2002 difieren la una de la otra, toda vez que mientras una busca disciplinar éticamente a los profesionales de la ingeniería y demás profesiones afines con esta, sin importar el campo en que la misma sea ejercida, la segunda busca disciplinar el comportamiento de los servidores públicos y de los particulares en ejercicio de funciones públicas, precisamente en el desempeño de estas.
Al respecto resulta del caso recordar que una conducta puede derivar el inicio de varias acciones simultáneamente, como por ejemplo, en el campo penal, civil, disciplinario, fiscal, ético, etc., por lo que en principio no se encuentra conflicto en que se adelante una acción disciplinaria y otra ético disciplinaria coetáneamente por unos mismos hechos.
Además, debe tenerse en cuenta que el mismo artículo 2o de la Ley 734 de 2002 establece que la acción disciplinaria allí regulada es independiente de las demás acciones que por los hechos investigados puedan iniciar otras autoridades.
En el asunto en concreto, los hechos que dieron origen a la investigación ahora cuestionada tuvieron lugar, mientras el ingeniero catastral y geodesta DDDDD se desempeñaba en el cargo de curador urbano número 5 de la ciudad de Bogotá.
(…).
Visto así el asunto, en efecto, la conducta del ahora demandante en su calidad de curador urbano número 5 de Bogotá, era susceptible de ser investigada disciplinariamente por parte de la Procuraduría General de la Nación, pero en lo que tiene que ver en su calidad de ingeniero catastral y geodesta, era susceptible de ser analizada por el Consejo Profesional Nacional
Lo anterior, debido a que, como se dejó dicho, las acciones adelantadas por cada uno de estos organismos son independientes, persiguen objetivos diversos y analizan aspectos diferentes.
Frente a la posibilidad de adelantar simultáneamente acciones disciplinarias y éticas disciplinarias por parte de la Procuraduría General de la Nación y los tribunales de ética o consejos o colegios profesionales, la H. Corte Constitucional se ha pronunciado recientemente en el siguiente sentido: [Trae a colación la Sentencia de la H. Corte Constitucional C-899 de noviembre 30 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y la Sentencia del H. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Expediente No 11001-03-06-000-2006-00064-00(1756). Magistrado Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá, diciembre 5 de 2006.]
(…)
En este mismo sentido, entiende la Sala el contenido del artículo 75 de la Ley 734 de 2002 que establece: "el particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión…".
Al respecto, se reitera que la exclusividad de la competencia de la que la norma trata, alude únicamente a la investigación disciplinaria que se adelanta por el ejercicio de funciones públicas pero no se refiere a la responsabilidad en que puede verse incurso el investigado a nivel ético profesional.
Conforme a lo expuesto, encuentra la Sala que el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería, COPNIA, actuó dentro del marco de su competencia
(…)
Así mismo, debe tener en cuenta que el hecho de que en una ocasión anterior la Procuraduría General de la Nación haya determinado que la conducta del demandante no constituía falta disciplinaria a la luz de la Ley 734 de 2002, ello no implica que la misma no pueda ser considerada como falta, bajo los parámetros de la Ley 842 de 2003, que como se expuso, regula
(…)
Sostuvo que mientras que se desempeñó como curador urbano no ejerció la profesión…, toda vez que para el desarrollo de las funciones propias de ese cargo no se requiere aplicar ese tipo de conocimientos y además el hecho de tomar posesión en el mismo, le generó una incompatibilidad con su ejercicio profesional.
Al respecto considera la Sala que tal y como lo estableció la H. Corte Constitucional en la providencia antes citada [refiriéndose a la señalada en la página anterior de este documento], el ejercicio de una función pública que en principio resulte incompatible con el desempeño profesional, no implica que la persona se desligue completamente de su profesión, sobre todo en los casos, que como el que ahora se estudia, uno de los aspectos
Esto es, no por el hecho de que se haya posesionado en el cargo de curador urbano el ingeniero DDDDD perdió su calidad de ingeniero
Además, de conformidad con los documentos obrantes en el expediente se puede establecer que el requisito de idoneidad profesional sí se requería subrayado, resaltado y en cursivas, propio de esta instancia y fuera de la Sentencia original).
De todo lo expuesto, no cabe duda para esta Junta Nacional, de la plena competencia que tiene el COPNIA para investigar al ingeniero civil YYYYY y en consecuencia, los argumentos planteados por la defensa en el recurso de alzada relativos a la falta de competencia de esta Entidad, son desechados, confirmándose que la investigación que adelantó en primera instancia el Seccional Nariño, no está afectada de ninguna manera por violación al debido proceso, por ser el COPNIA, su Juez Natural para analizar el comportamiento ético profesional del ingeniero YYYYY.
7.1.2. De la falta en el ejercicio profesional por la expedición de Licencia de Construcción sin el cumplimiento de la normatividad técnica.
Tal y como lo expresó esta instancia, una vez determinada la competencia del COPNIA como quedó expuesto, se procede a resolver el segundo problema jurídico que plantea la defensa del investigado en el recurso de Apelación, que ha sintetizado esta Junta de la siguiente forma:
- ¿Incurrió en falta a la Ética Profesional como ingeniero civil, el señor YYYYY al momento de expedir la Licencia de Construcción 52001-2-LC- 12-0986 de 27 de febrero de 2013 (folio 266 a 267) modificada por la Licencia 52001-2-LC-12-0409 del 17 de junio de 2013 (folio 268 a 269), al permitir un aislamiento de 4,60 metros y no de 9,00 metros según el POT de la ciudad de Pasto, como lo autorizó?
Para resolver este interrogante, es necesario estudiar previamente algunas generalidades y luego adentrarse en el caso en particular y concreto, resolviendo de paso, otra serie de interrogantes más específicos que de fondo desatan el Recurso de Alzada. Primero, debe determinar esta instancia, (i) si la norma del Plan de Ordenamiento Territorial referida como vulnerada, efectivamente era o no aplicable al caso sub examine, y en consecuencia, determinar la existentencia (sic) de trasgresión o no; así como establecer si existía la posibilidad de varias interpretaciones en el concepto que indujera a un error a la Curaduría por parte del POT. Seguido, en caso de resultar violentado el POT, (ii) determinar si el profesional investigado se encontraba en la capacidad (aplicación de su conocimiento profesional) de percatarse del error técnico en que pudo haber incurrido su equipo interdisciplinario o la misma Alcaldía Municipal al liquidarle el pago de impuestos al titular de la licencia, y (iii) el grado de responsabilidad que le asistiría ante una omisión profesional que lo llevó a expedir un acto administrativo contrariando las normas técnicas de la construcción considerando la estructura y funcionamiento de la Curaduría propiamente dicha, es decir, con la participación multidisciplinaria de varios profesionales que realizan la revisión técnica (arquitectónica y estructural), jurídica (cumplimiento de requisitos formales) y administrativa (pago de impuestos y expensas).
7.1.2.1 Aplicabilidad de la norma en el caso en concreto.
Se pregunta esta instancia, si para la expedición de la Licencia 52001-2-LC-12-0986 de 27 de febrero de 2013 (folio 266 a 267) modificada por la Licencia 52001-2-LC- 12-0409 del 17 de junio de 2013 (folio 268 a 269), se aplicó indebidamente el POT en el tema de aislamientos.
Como claramente lo señaló la primera instancia, el tema se encuentra regulado en el Acuerdo Municipal 026 del 13 de octubre de 2009, de la ciudad de Pasto, que establece al respecto:
"ARTÍCULO 258. Normas Generales para Aislamiento Posterior.
1. Para urbanizaciones de edificaciones en serie, consolidadas o por desarrollar, se exige aislamiento posterior a partir del primer piso de la edificación en forma continua y que conformen cuando menos un patio posterior, con un área mínima de nueve metros cuadrados (9m2) y tres metros de lado (3m).
En este tipo de proyectos, el aislamiento posterior se puede agrupar y para tal efecto la dimensión de cada uno de los patios individuales no deberá ser inferior a los nueve metros cuadrados (9m2), cuando existan vacíos en predios colindantes se permitirá el apareamiento del patio con dimensiones de acuerdo a las alturas definidas en el presente acuerdo.
2. Para viviendas unifamiliares aisladas se exige aislamiento posterior a partir del primer piso de la edificación en forma continua y que conformen cuando menos un patio posterior, con un área mínima de nueve metros cuadrados (9m2) y tres metros de lado (3m).
En predios de esquina no se exige aislamiento posterior, si no (sic) un patio de mínimo tres por tres metros en el vértice opuesto al de la confluencia de fachadas, en este caso los costados laterales deberán tener tratamiento de fachada.
Cuando los linderos posteriores y laterales del predio colinden con edificaciones permanentes que presenten volúmenes con alturas superiores a cuatro punto cincuenta (4.50) metros, se permitirá el adosamiento y empate con las construcciones vecinas. En este caso se ubicará un patio al interior del predio, con una área mínima de tres (3) por tres (3) metros.
3. Para construcciones de vivienda u otros usos y alturas superiores a tres pisos prima el aislamiento posterior en pro de las construcciones vecinas, es decir si no se contempla empate, se debe proveer aislamiento, con dimensión mínima de tres metros y de acuerdo a la tabla del articulo (sic) 261: Dimensiones en Aislamiento.
4. Para el caso de aislamientos posteriores adyacentes a la franja de regulación hídrica sobre la cual exista derecho de propiedad legalmente existente, se exigirá cerramiento tipo CT2 definido en el artículo 246. En todo caso deberá dejarse una franja libre de acuerdo a la reglamentación particular.
Para proyectos de construcción en lotes superiores a 340 m2, el área libre la determina el "índice de ocupación" establecido para cada tratamiento.
PARÁGRAFO: Para predios de fondo menor de 7 metros en lotes medianeros y predios esquineros cuyo lado mayor sea 7 metros, no se exige aislamiento posterior, deberá garantizar iluminación y ventilación mediante ductos".
De la lectura de la norma transcrita, resulta claramente evidente, sin lugar a interpretación, la aplicación del numeral tercero, pues es este y no otro, el que debe aplicarse. Es decir, por el diseño en sí mismo del proyecto sometido a consideración, la altura y número de pisos, lo procedente era evidentemente, aplicar las tablas definidas el artículo 260 (referido como 261) del mismo Acuerdo Municipal, que expresa:
"ARTÍCULO 260. Dimensiones en Aislamientos.
Las dimensiones de los aislamientos laterales en caso de empate se regulan de acuerdo con el número de pisos o metros al nivel de empate y las dimensiones de los aislamientos o vacíos posteriores se regulan de acuerdo con la altura establecida para el sector según las siguientes tablas:
<TABLA>
No entiende esta Junta, cómo el revisor arquitectónico manifiesta que aplicó la excepción contenida en el numeral 4o del artículo 258 del POT, pues este solo refiere al caso puntual y específico allí tratado, es decir, de los aislamientos posteriores adyacentes a la franja de regulación hídrica. Por lo anterior, tomar el índice de ocupación para el presente caso, es claramente contrario a la norma aplicable, por más que, a juicio del revisor arquitectónico, esta fuera excesiva o inconveniente, como lo afirmó en su declaración testimonial(9), que deja ver que no se aplicó la normatividad del POT correctamente por lo excesiva en el tema de aislamientos, cuando su función se limitaba únicamente a la aplicación estricta normativa de ese momento. En la declaración expresó el testigo, que dicho sea de paso, es vinculado y responsable directo de la inobservancia normativa, y por consiguiente, sus dichos deben analizarse con cierta rigurosidad frente al demás acervo probatorio, dos aspectos relevantes, el primero, que la norma es excesiva e inconveniente al punto que en la actualidad fue modificado y el segundo, que admite varias interpretaciones y que en lo que respecta a otros casos, los aislamientos posteriores se venían calculando teniendo en cuenta la distancia entre volúmenes, no con respecto a linderos.
Teorías que respalda el investigado en su defensa, quien centra su argumento técnico en manifestar que la norma no es clara, permite interpretaciones y que en el presente caso, tuvo en cuenta el índice de ocupación para determinar el aislamiento posterior.
Al respecto, considera la Junta Nacional que le asiste razón a la Subsecretaria de Aplicación de Normas Urbanísticas de la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto, cuando en su concepto 1512/0431-2013 del 2 de agosto de 2013, le indicó al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de ese mismo municipio, que:
"De lo anterior se colige que todos los proyectos que superen los 28.01 metros de altura a partir del nivel del andén, tienen que garantizar un aislamiento posterior de mínimo 9 metros.
(…)
La aplicación de las normas del Plan de Ordenamiento Territorial para el caso concreto
no presenta ambigüedad, razón por la que no resulta necesario acudir a interpretaciones para establecer su alcance".
De la simple lectura de la norma, se considera que no hay lugar a interpretaciones sobre el aislamiento posterior, por lo que, los argumentos expuestos por la Curaduría Urbana, a través del revisor arquitectónico y el profesional investigado, son francamente inadmisibles. No puede aceptarse por este Consejo, que el grupo interdisciplinario de una Curaduría, considerando las funciones que tiene tal Entidad, decida al libre albedrio, establecer a su criterio, si las normas del Plan de Ordenamiento Territorial son exageradas, excesivas o inaplicables, y con base en tales consideraciones, decidir apartarse de su aplicación y entregar conceptos favorables para las solicitudes de licencias de construcciones que le son sometidas a su consideración para ser luego aprobadas por ese Organismo sin el cumplimiento de las normas técnicas contenidas en el POT, como ocurrió en este caso.
De otra parte, claramente la defensa del investigado pretendió desviar la atención de la investigación, argumentando, que la Alcaldía Municipal de Pasto al momento de realizar la liquidación de áreas de compensación de espacio público, conoció el área de ocupación sobre el cual realizó algunas observaciones, pero que, al realizar la liquidación de las mismas y permitir su pago, aceptó tácitamente los aislamientos considerados por la Curaduría Urbana (argumentación medular de la defensa del investigado a lo largo del proceso que recalca en el recurso de Apelación). Teoría aceptada por la Procuraduría General de la Nación para archivar la investigación como servidor público del acá cuestionado, pero de la cual tajantemente se apartará este Consejo, por considerar que nada tiene que ver con el objeto que se investiga en este proceso.
Sea del caso advertir, que no tiene ninguna relación esta afirmación, por cuanto se insiste, no era aplicable al caso concreto el párrafo segundo del numeral 4o del artículo 258 del POT, sino, el numeral 3o de la misma norma, por consiguiente, el índice de ocupación en el presente caso, nada tiene que ver para definir los aislamientos de la construcción sometida a revisión (no hay evidencia técnica en el licenciamiento, que el proyecto se encuentre en zonas adyacentes a la franja de regulación hídrica). Además, como tajantemente lo manifiesta tanto en su declaración testimonial y en el informe técnico la arquitecta BBBBB, subsecretaría de Aplicación de Normas Urbanísticas de la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto, cuando indicó que no ejerció un control previo de legalidad a la licencia de construcción, pues le corresponde es a la Curaduría respectiva verificar el cabal cumplimiento de las normas técnicas de urbanismo y construcción de los proyectos o licenciamientos sometidos a su consideración. Y que, cuando la Alcaldía revisa lo pertinente, lo hace para liquidar algunos valores propios que deben cancelarse para la expedición de la Licencia de Construcción, pero no, para avalar que la misma sea ajustada a la normatividad aplicable, mencionado por demás, que para el particular caso nunca revisó el tema de aislamientos por ser estos propios de la revisión de la Curaduría que nada tiene que ver con la liquidación por compensación que realiza la Alcaldía municipal de Pasto y ello, por una razón técnica, como lo es, que para liquidar el impuesto por compensación en dinero de áreas de cesión de espacio público, tiene que tener en cuenta el índice de ocupación del proyecto a construir, y el tema de los aislamientos laterales y posteriores son espacios privados, por lo tanto, no tiene que tenerlos en cuenta la Alcaldía al momento de liquidar áreas de cesión de espacios públicos. Así lo narró la testigo dentro del proceso, cuando dijo "… la cesión es el área que debe ceder un constructor por concepto de hacer un aprovechamiento arquitectónico o urbanístico de un predio. La norma le y negrillas fuera de la declaración).
Además, respecto del argumento que en otros casos, la Curaduría determinó los aislamientos producto de la división de espacios entre volúmenes, es decir, que de los 9,00 metros establecidos en el POT, le correspondería dividirlos entre los dos volúmenes, arrojando el aislamiento de 4,50 metros para cada volumen y que en consecuencia la Licencia cumplía la norma, toda vez que se permitió un asilamiento superior a ese valor, aceptando un aislamiento de 4,60 metros. Dicha teoría, no encuentra respaldo normativo en esta investigación, pues nunca alegó el investigado norma del POT que así lo permitiera, y del estudio del Plan de Ordenamiento, esta instancia no encuentra respaldo para permitir que la Curaduría aprobara la Licencia de esta manera, insistiéndose enfáticamente, que la Curaduría y los profesionales que en ellos laboran como grupo interdisciplinario, están para aplicar estrictamente la normatividad existente y no, para interpretarla y ajustarla a los temas de conveniencia, y menos aún, para crear normatividad propia, como es el tema de los aislamientos producto de espacio entre volúmenes.
En conclusión y en lo que respecta a este punto, debe indicar esta Junta que no existe duda sobre la aplicabilidad normativa del artículo 258 numeral 3o (dado que no se encuentra en los casos descritos en los numerales 1o, 2o y 4o) y 260 (referido como 261) del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo Municipal 026 de 2009, en lo que respecta a la obra objeto de estudio, en razón a que la altura del proyecto claramente supera los tres pisos y los 28,01 metros de altura y en consecuencia, el aislamiento posterior del proyecto, debió ser de 9,00 metros y no como ocurrió en el presente caso, de 4,60 metros en abierto desconocimiento del POT.
Por todo lo anterior, la argumentación del recurso de Apelación relativo a la aplicabilidad del índice de ocupación contenido en el numeral 4o del artículo 258 del POT (páginas 19 a 26), para determinar los aislamientos del proyecto es inaplicable por todo lo expuesto, y en consecuencia, las razones alegadas del supuesto error en que hizo incurrir la Alcaldía Municipal de Pasto por compensar las áreas de cesión de espacio público en dinero sin objetar los asilamientos, es una razón técnicamente inaceptable, que solo pretende desviar la investigación en los aspectos técnicos relevantes. Y de allí que la amplia argumentación del Recurso sobre este tema, no merezca más pronunciamiento que el ya expuesto.
7.1.2.2. Disposición adicional.
Dicho sea de paso, y como Obiter dictum de esta decisión, considera importante resaltarse por esta Junta, la forma como la defensa del profesional investigado trascribe la norma del artículo 258 del POT de Pasto, en la cual omite puntualizar el numeral 4o (excluye la identificación del número) de la norma citada para hacer creer a esta Instancia, que los argumentos alegados respecto del Índice de Ocupación, son aplicables al caso concreto al aparentar ser parte del numeral 3o y en consecuencia, indicar que se indujo a error al investigado por parte de la Secretaría de Planeación, teoría técnica avalada por la Procuraduría General de la Nación, pero desconocida por lo expuesto en primera instancia y en este capítulo, dejando ver una posible deslealtad de la defensa que amerita reproche, y en consecuencia, ordenará que por Secretaría Seccional, se le compulse copias al Consejo Superior de la Judicatura - Seccional Nariño, para que analice el escrito de apelación (especialmente las páginas 4 y 19 a 26) y demás actuaciones procesales, donde se pretendió aplicar una norma jurídica amañada a sus razones, para que sea dicho Tribunal de Ética quien analice si con su proceder trasgredió o no, algún deber profesional como abogada en ejercicio.
7.1.2.3. De la capacidad profesional del investigado para determinar la normatividad aplicable y de su responsabilidad organizacional frente a la revisión del proyecto licenciado.
En este punto, se interroga en el recurso de Alzada, y ha alegado la defensa técnica del profesional investigado, que por la estructura funcional de la Curaduría Urbana, no fue el investigado el encargado de realizar la revisión arquitectónica, sino, que lo hizo su colaborador, el revisor arquitectónico y anterior curador de ese organismo, el arquitecto ZZZZZ, trasladando en él, la totalidad de la responsabilidad profesional sobre la situación que fue objeto de la investigación.
En la Apelación presentada, la defensa transcribe los dichos del arquitecto ZZZZZ y la abogada AAAAA, colaboradores suyos en la Curaduría, quienes rindieron testimonio en la investigación, para resaltar los siguientes aspectos relevantes:
- Que fue el arquitecto ZZZZZ y no el ingeniero investigado, quien realizó la revisión arquitectónica del proyecto, únicamente, y la abogada AAAAA, la revisión jurídica.
- Que la revisión de los distintos proyectos urbanísticos, es interdisciplinaria, y sus colaboradores se reparten tareas y responden por ellas, individualmente considerados.
-Que frente al caso concreto de la aprobación de la licencia de construcción, el Plan de Ordenamiento Territorial permitía varias interpretaciones, siendo en consecuencia ambiguo.
- Que los aislamientos en el proyecto fueron calculados con base en el índice de ocupación del proyecto, en aplicación del párrafo segundo del numeral 4 del artículo 258 del POT de Pasto.
- Que la Alcaldía Municipal de Pasto, hizo incurrir en error al Curador, al realizar la liquidación de áreas de compensación de espacio público en dinero, aceptando tácitamente el índice de ocupación del proyecto revisado por la Curaduría.
- Que existe muchos casos anteriores, donde se aplicó la misma fórmula para aprobar los aislamientos posteriores de proyectos constructivos, considerando el espacio entre volúmenes.
- Que además, la norma en la actualidad fue modificada en el nuevo POT de la ciudad de Pasto, por ser la existente en el momento de los hechos, sumamente excesiva.
- Que no era competencia del COPNIA, investigar los actos del ingeniero YYYYY, toda vez que este actuó como Curador Urbano y no como profesional de la ingeniería civil.
- Finalmente, que este asunto no es de real relevancia e importancia dentro del proyecto, y no afecta los intereses de la colectividad.
Sin embargo, como ya se expuso, lo relativo a la ambigüedad normativa del POT, y a la posibilidad de interpretación frente a los aislamientos posteriores en el caso objeto de análisis para el proyecto aprobado en la Licencia de Construcción 52001-2-LC-12-0986 de 27 de febrero de 2013, modificada por la Licencia 52001-2-LC-12- 0409 del 17 de junio de 2013, es inexistente como se expuso ampliamente por la primera instancia y en esta Resolución. Lo propio también se analizó, al indicar que la Alcaldía Municipal al momento de liquidar el pago por compensación de espacio público no indujo a error al ingeniero investigado, toda vez que claramente se indicó, que el índice de ocupación del predio nada tenía que ver con la manera de calcular el aislamiento posterior del proyecto, y que lo único pretendido con esta afirmación, es distraer el debate técnico, pues el numeral aplicable al caso en concreto, es el tercero del artículo 258 del POT y no el numeral 4o como quiere hacerlo ver la Curaduría, toda vez que el proyecto no refiere nada en temas de franjas hídricas adyacentes al proyecto. Sumado, a que tal y como la misma encargada de liquidar la compensación por espacio público lo manifestó en la investigación y en su concepto técnico, no cumple un control previo de las licencias que expida la Curaduría, máxime si se considera como ella misma lo expresó, que no analizó nada relativo o referente a los aislamientos del proyecto, porque se reitera, para liquidar dicha suma (compensación) no tiene ninguna relación, en consecuencia, ni tácita ni expresamente, dio visto bueno o aprobación alguna sobre los aislamientos del proyecto, que permitieran al investigado creer que estaba correctamente revisado el aspecto arquitectónico en este punto concreto.
Ahora bien, frente a que en otros proyectos se aplicó la misma manera de calcular los aislamientos posteriores (distancia entre volúmenes) y que tan excesiva fue la norma del POT que en la revisión del nuevo Plan adoptado para 2015, se modificó este aspecto, disminuyéndolo incluso, por ser exagerados los espacios que debían dejar las construcciones en vigencia del Acuerdo Municipal 026 de 2009, debe recalcar esta Junta, que no corresponde a la Curaduría Urbana mutuo propio, determinar la exigencia normativa que pueda o no aplicar, bien sea de carácter nacional (leyes relativas a la construcciones y licencias urbanísticas en sus distintas modalidades) o local (Plan de Ordenamiento Territorial), sino velar por el estricto cumplimiento y acatamiento de las mismas. De esta forma, si en casos similares y anteriores así lo permitió por aprobar con base en la distancia entre volúmenes sin norma técnica del POT que así lo permitiera, debieron realizarse las investigaciones disciplinarias correspondientes, toda vez que se estaría frente a un posible quebrantamiento sistemático de la norma por un caprichoso querer de la Curaduría, quien a su arbitrio, decide que normas urbanísticas son exigibles y cuales, en su criterio, no los son, bien sea por conveniencia (afectación de la comunidad) o por ser exagerada en su creencia.
De la misma forma, sobre el tema de la competencia del COPNIA para investigar al profesional sancionado en primera instancia, se realizó acápite anterior en el que con suficiencia se manifiesta las razones por las que este Consejo considera estar facultado para ello, razón por la cual, los dichos de los testigos en este sentido, son inconducentes y no amerita ningún pronunciamiento más allá del ya expuesto.
Ahora, frente a la manera funcional como se distribuyen las tareas al interior de la Curaduría, donde un grupo interdisciplinario realiza la revisión, quiere detenerse un poco esta instancia para puntualizar que, si bien es cierto, la aprobación de un proyecto urbanístico requiere de la intervención multidisciplinaria, entre las que se cuenta con profesionales expertos o especialistas en determinadas áreas, como la jurídica, la administrativa y la técnica en lo arquitectónico y estructural, no lo es menos, que el Curador es el máximo responsable de las decisión técnicas tomadas en el acto administrativo que niega o aprueba un proyecto de Construcción y de allí precisamente, que por exigencia normativa, se requiere un conocimiento profesional específico. En ese sentido, aunque su responsabilidad es menor, según el nivel de participación de la revisión que haga del caso concreto, no puede pasar por alto este Consejo, que el investigado YYYYY, es ingeniero civil. Ello quiere decir, que tiene conocimiento técnico y concreto, sobre el tema debatido en la investigación.
Como director técnico del estudio del proyecto que se le licenciaba, este asumió toda la responsabilidad técnica en la revisión estructural, y por su parte, en lo arquitectónico, lo hizo el arquitecto ZZZZZ, quien manifestó conocer la norma e interpretarla como lo hizo. Sin embargo, como bien lo afirma la primera instancia, no basta el argumento de endilgar y trasladar la responsabilidad en su colaborador, pues la misma normatividad indica que el grupo interdisciplinario apoyará al Curador en las revisiones. De ahí que la conducta sea reprochada a título de culpa, pues claramente no se le endilga el grado de responsabilidad directo, sino la manera negligente, permisiva y omisiva con que trató el tema de los aislamientos.
La práctica profesional y las reglas de la sana experiencia que tiene este Consejo, precisamente como par de sus enjuiciados, permiten indicar con total claridad y sin duda alguna, que el tema de los aislamientos por más que sea de revisión arquitectónica por la referencia a los espacios en la construcción entre una y otra para asegurar ventilaciones, campos visuales y armonía de la construcción, entre otras, no es ajena al conocimiento técnico y práctico de la ingeniería civil. Ello quiere decir precisamente, que el tema debatido no es ajeno a la formación profesional del investigado, de allí que este no pueda trasladar completamente la responsabilidad al revisor arquitectónico como colaborador suyo, por tener la capacidad profesional para haber determinado el yerro en que se estaba incurriendo. No puede aceptarse desde ningún punto de vista, que un profesional idóneo de la ingeniería, manifieste que para determinar los asilamientos posteriores de la construcción, se requiera del índice de ocupación del predio a construir, o que tome como válido la excusa, que la norma es excesiva para darle aplicación.
Así pues, en la formación académica del ingeniero civil se ven cátedras o asignaturas, que de acuerdo a las múltiples instituciones educativas tienen distintas denominaciones pero que, con seguridad, demuestran la interconexión de la ingeniería civil con la arquitectura (Ej.: Dibujo para Ingeniería[10], Administración de Obras Civiles, Dibujo en Ingeniería Civil[11], Expresión Gráfica, Construcción[12], Dibujo, Geometría Descriptiva, Legislación de la Construcción[13], expresión gráfica y geometría, Procesos Constructivos[14], entre muchas otras), y máxime si se considera, que el profesional investigado por su función misma, cotidiana y de ejercicio corriente, tiene constante interacción, además de la obligación legal de la revisión. Por lo anterior, la simple repartición de tareas de manera funcional al interior de la Curaduría, no es eximente de responsabilidad profesional para el investigado, pues ante el conocimiento especializado y práctico que sobre el tema tiene, demandaba de él una conducta profesional mucho más acuciosa que le permitiera en su ejercicio y función de responsable de la revisión, determinar y percatarse del error en que incurría su revisor arquitectónico y no simplemente, conformarse con que este revisaba los aislamientos sin ninguna objeción profesional, cuando se reitera, por su profesión y formación académica, tiene toda la competencia técnica y capacidad profesional, para analizar el tema de aislamientos.
En ese sentido, el ingeniero investigado no debió aceptar que su revisor arquitectónico y colaborador, decidiera desconocer el POT, por considerarlo excesivo. Ahora, de otra parte, si lo que sucedía, como pretende mostrarlo la defensa, era una ambigüedad en el Plan de Ordenamiento Territorial, y surgía dudas sobre la aplicabilidad, debió el investigado consultar con la Oficina de Aplicación de Normas Urbanísticas de la Secretaría de Planeación Municipal de Pasto para despejar la duda y conocer la correcta interpretación normativa entregada por la Autoridad encargada de ello y no simplemente, aplicarlo como a su juicio le pareció. En ese orden de ideas, la omisión del profesional investigado afectó directamente el correcto ejercicio profesional que se esperaba de este como máximo supervisor de los proyectos urbanísticos sometidos a su consideración, y de los que se espera además, aplique su conocimiento técnico cualificado.
7.1.2.4. De la antijuridicidad y culpabilidad del investigado.
Finalmente arguye la defensa, que por parte de su defendido jamás ha habido intención de violar la ley ética disciplinaria y que se califica en forma genérica la conducta, como grave a título de culpa, sin realizar un análisis preciso del grado de culpabilidad y su calificación.
Dicha aseveración es errada, obsérvese a folio 112 a 127, Auto de Investigación Formal, se encuentran debidamente señalados en el acápite de culpabilidad y los criterios para determinar la gravedad y levedad de la falta. En ningún momento se atribuye al disciplinado que la responsabilidad subjetiva fue con dolo o intencional (mala fe), lo que si se demostró fue en la modalidad culposa, esto es, con violación de un deber de cuidado (falta de previsión). Si bien es cierto el disciplinado no actuó dolosamente, su conducta resultó ser inoportuna y violatoria del deber de cuidado y previsión en la medida en que no evacuó como se esperaba los asuntos a su cargo, desatendiendo la revisión prudente de la licencia que aprobó, siendo ello una omisión clara de actividades de la ingeniería relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones como Curador Urbano, y así, confirió la Licencia de Construcción en la modalidad respectiva (folios 176 a 177) sin el cumplimiento del Plan de Ordenamiento Territorial - Pasto (Acuerdo 029 de 2009), pasando por alto la exigencia para el proyecto que supera los 28.01 metros de altura a partir del nivel del andén, el cual debía garantizarse un aislamiento posterior de mínimo 9,00 metros. Aspectos técnicos que son relacionados con el ejercicio de sus funciones y con la formación profesional de ingeniero civil que tiene.
No puede considerarse como lo hace la defensa, que se imputó una responsabilidad objetiva, proscrita en la investigación disciplinaria, puesto que se analizó en el fallo de primera instancia y desde el pliego de cargos, la modalidad de culpabilidad en que se le imputó la conducta al investigado, advirtiendo claramente, que se desarrolló por culpa en razón de su negligencia y descuido. Además, sobre la levedad o gravedad de la conducta reprochada, también le fue atribuido claramente tales aspectos, respetándose en consecuencia el debido proceso, contradicción y defensa en todo momento de la investigación.
Insiste la recurrente que la antijuridicidad no fue tratada por la primera instancia, desconociendo por el contrario, que dedicó un capítulo en específico el fallo de primera instancia, siendo general en sus argumentos de ataque en tal sentido, sin que manifieste en concreto, sobre la inconformidad que tiene con la primera instancia en lo expuesto por ellos, ni las razones por las que considera que se ha equivocado el Ad Quo. En atención a ello, no puede en esta decisión manifestar nada en concreto sobre el tema, más que confirmar los razonamientos realizados por la primera instancia donde claramente se vislumbra que la antijuridicidad de la conducta del ingeniero YYYYY se traduce en la efectiva vulneración al bien jurídico tutelado por el COPNIA, que no es otro, que el correcto y adecuado ejercicio profesional trasgredido por la negligencia y pasividad del sancionado al expedir la licencia de construcción que se cuestionó en un claro desconocimiento del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Pasto. Tampoco es válida la afirmación de la apelante, al manifestar que no existió antijuridicidad en la Conducta, cuando ya fue analizado tal comportamiento por la Procuraduría General de la Nación y que esta archivo la investigación por considerar que se indujo a error al Profesional. Lo anterior resulta inaceptable para este Consejo, por cuanto se reitera, lo analizado por la Procuraduría General de la Nación se relaciona con la ilicitud sustancial de la conducta que en su juicio, no afectó la función pública en su correcto desempeño, pues consideró que fue la Alcaldía Municipal quien ayudó a que el investigado terminara errando en su apreciación por su propia culpa (Secretaría de Planeación). Sin embargo, en esta providencia se manifestaron las razones para apartarse de la decisión de la Procuraduría al considerar que la Alcaldía Municipal de Pasto no tuvo nada que ver en la errada aplicación del Plan de Ordenamiento Territorial como ya se expuso ampliamente.
Considera finalmente que no se vulneró deber profesional alguno, en especial, el de dignidad y prestigio profesional, puesto que no basta con la simple remisión normativa, o argumentación, para demostrar que fue vulnerado este deber, sino que requiere prueba fehaciente de tal hecho y que por demás, la norma imputada es de aquellas que refiere como tipo disciplinario en blanco que obliga a la instrucción disciplinaria a remitir a la norma reguladora.
Ha de indicar esta Junta, que la norma citada por la primera instancia relacionada con la dignidad y buen prestigio de la profesión (artículo 35 literal c, de la Ley 842 de 2003), contrario a lo que manifiesta la Apelante, es de aquellos tipos disciplinarios cuyo contenido tiene conceptos jurídicos indeterminados, que se diferencian ostensiblemente de los conocidos como tipos disciplinarios en blanco. Los primeros, son conceptos que no admiten cuantificación o determinación rigurosa, pero que le corresponderá al interprete llenarlos en su contenido y delimitar su alcance y aplicación; los segundos, son aquellos que aun cuando no sean determinados en la norma, su alcance y aplicación están establecidos por vía de remisión normativa, es decir, debe acudirse no a la interpretación de la Autoridad, sino a contenidos de otras normas que sí los define (como el caso del otro deber imputado al profesional contenido en el artículo 35 literal b, de la norma citada, que refiere a respetar y hacer respetar las normas que incidan en actos de su profesión, en la cual, tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia, se hizo clara remisión normativa).
La doctrina y la jurisprudencia han manifestado tales diferencias cuando han dicho, hablando de los conceptos jurídicos indeterminados, que:
"Doctrinariamente los conceptos jurídicos indeterminados se entenderán como aquellos que "por su referencia a la realidad (…) la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que se intenta delimitar un supuesto concreto. La ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación; pero al estar refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución" (De Enterría y Fernández, Cap. VIII, Pág. 448 y 449).
Lo esencial dirá De Enterría y Fernández de los conceptos jurídicos indeterminados es la misma indeterminación del enunciado lo cual no se debe de traducir en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, las cuales solo permiten una única solución en cada caso.
Distintos tipos de conceptos jurídicos indeterminados.
- Los que incorporan nociones de experiencia, es decir, se ventilan en la apreciación de los hechos, la doctrina para estos pone el ejemplo de verificar si un edificio está en ruina o no.
- Los que incorporan conceptos de valor, es decir, estos implican juicios de valor, bien sean técnicos por ejemplo el "impacto ambiental", o políticos por ejemplo "interés público", "utilidad pública"[15]. (Subrayado y resaltos propios)
Por su parte, tratándose de los tipos disciplinarios en blanco, la jurisprudencia nacional, ha señalado en cuanto a su definición, lo siguiente:
"Si bien en el derecho disciplinario la regla general es que la aplicación de sus normas generales se lleve a cabo a partir de una interpretación sistemática y de una remisión a aquellas otras normas que contienen la prescripción de las funciones, deberes, obligaciones o prohibiciones concretas respecto del cargo o función cuyo ejercicio se le ha encomendado a los servidores públicos, y cuyo incumplimiento genera una falta disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad de la conducta a través de la remisión a normas complementarias, comporta un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos en blanco, que consiste precisamente en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. La jurisprudencia constitucional ha admitido la existencia de tipos en blanco en materia disciplinaria, sin que ello vulnere los principios de tipicidad y de legalidad, siempre y cuando sea posible llevar a cabo la correspondiente remisión normativa o interpretación sistemática que le permita al operador jurídico establecer y determinar inequívocamente el alcance de la conducta reprochable y de la sanción correspondiente"[16] (Subrayado fuera del texto original).
De esta forma, cuando la Ley 842 de 2003, en el artículo 35 literal c), ha dispuesto que "Velar por el buen prestigio de estas profesiones;" como deber para la dignidad de sus profesiones de los profesionales de la ingeniería que inspecciona este Consejo, no está haciendo otra cosa que encomendado al COPNIA, como máximo Tribunal que regula el ejercicio de la ingeniería en Colombia, la obligación legal de darle el valor normativo a dicho concepto jurídico indeterminado, pues corresponderá, de acuerdo a las reglas de la técnica y de la experiencia profesional, establecer objetivamente que debe entenderse por "prestigio". Lo anterior, en cuanto analizando la normatividad técnica que regula la ingeniería, ninguna norma determina el alcance y el contenido de dicho precepto, y de allí precisamente, que no sea una norma en blanco.
Analizando los conceptos etimológicamente, la palabra prestigio, significa[17]:
Prestigio
Del lat. praestigium.
1. m. Pública estima de alguien o de algo, fruto de su mérito.
"Prestigio es una palabra usada comúnmente para describir la reputación, la fama o los logros de una persona, grupo de personas, institución o aspecto cultural ligado a algunos de los anteriores…"[18] (Subrayado y resaltos propios).
Por su parte, debe considerarse que la norma se refiere a que "Son deberes de los profesionales de quienes trata este Código para con la dignidad de sus profesiones", siendo necesario determinar el significado de dignidad, el cual según la Real Academia de la Lengua, se relaciona a[19]:
Dignidad
Del lat. dignitas, -âtis.
1. f. Cualidad de digno.
2. f. Excelencia, realce.
3. f. Gravedad y decoro de las personas en la manera de comportarse.
4. f. Cargo o empleo honorífico y de autoridad.
5. f. En las catedrales y colegiatas, prebenda que corresponde a un oficiohonorífico y preeminente, como el deanato, el arcedianato, etc.
6. f. Persona que posee una dignidad (? prebenda). U. t. c. m.
7. f. Prebenda del arzobispo u obispo. Las rentas de la dignidad.
8. f. En las órdenes militares de caballería, cargo de maestre, trece, comendadormayor, clavero, etc.
De esta forma, la norma refiere a velar por el buen prestigio de la profesión, considerando el conjunto de personas (naturales y/o jurídicas, públicas y/o privadas) que son destinarias del ejercicio de la profesión (usuarios), es decir, ante quienes tiene que comportarse con decoro, y en ese contexto, el prestigio al que refiere la norma no es otro que el prestigio social que debe salvaguardarse respecto de la profesión que tiene cada vigilado por el COPNIA.
Así pues, debe considerarse el concepto de prestigio social, entendido este como[20]: "En sociología el prestigio social se refiere
a l grado de aceptación general que tiene una conducta, y actitud o situación social entre los miembros de una sociedad o familia. Se acepta que cuanto mayor el prestigio social de algo más probable es que la existan instituciones encargadas de proteger, y mayor el número de personas dispuestas a encontrarse relacionadas o involucradas con ello. Frecuentemente el prestigio social de una determinada situación se asocia a signos convencionales. El aparejamiento de cierto signo o símbolo con situaciones o personas de prestigio, comporta la adopción de dicho signo como señal de prestigio o como imitación" (Subrayado propio de esta instancia).
Así, en ejercicio de la función interpretativa del Código de Ética Profesional que se le ha encomendado a este Consejo, ha de manifestarse que se entiende la expresión de "Velar por el buen prestigio" de la profesión, como el deber profesional que está encaminado a garantizar que las conductas profesionales contribuyan a que los usuarios de la ingeniería, cualquiera que sea (persona natural y/o jurídica, pública o privada), se creen una imagen generalizada de buenas prácticas ingenieriles, en donde ese colectivo acepte el correcto ejercicio de la profesión, como el conjunto de acciones técnicas y éticas que por regla general, realizan los profesionales de la Ingeniería.
En el caso concreto, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que no se demostró el quebrantamiento de dicho deber, al no referírsele norma expresa que lo trasgrediera, toda vez que después de probada con suficiencia la conducta reprochada, se analiza que el prestigio social de la profesión ha sido quebrantado, pues claramente existe prueba en la investigación de la afectación causada a terceros, quienes solicitaron a la Alcaldía Municipal de Pasto la revocatoria directa del acto que suscribió el investigado y frente a los cuales, el prestigio profesional de la ingeniería civil se ha quebrantado, entendido este, como la aceptación que tiene la sociedad de una profesión en general, el cual se afecta de una manera directamente proporcional a la falta disciplinaria que se comete, pues claramente, con un ejercicio antiético e incorrecto, los usuarios y destinatarios de la ingeniería, se hacen una imagen negativa de la profesión que se ostenta y en consecuencia, el buen nombre y reconocimiento que tiene una profesión es afectada con comportamientos como el reprochado en esta investigación disciplinaria. Además como se dijo, este deber profesional es de aquellos que se considerar conceptos jurídicos indeterminados y en consecuencia, no requiere de remisión normativa, dado que ello es propio de las normas disciplinarias en blanco como se expuesto. De otra parte, la argumentación de la violación al deber contenido en el artículo 35 literal b), relacionado con "Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentaras que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones; " fue ampliamente explicado en el pliego de cargos y en el fallo de primera instancia, y revisado, observa esta Junta, que sí se mencionaron todas y cada una de las normas a las que, por ser un tipo en blanco, debía remitirse el Ad Quo, explicando además, en qué sentido ocurrió sus trasgresión.
En ese marco de consideraciones, se desestiman los argumentos de la defensa presentados en el escrito de apelación.
En consecuencia, una vez analizados las causales de agravación, atenuación y estudiado el recurso de apelación interpuesto, la Junta Nacional confirmará la decisión de la primera instancia que sancionó al ingeniero civil YYYYY, con suspensión de su Matrícula Profesional por el término de seis (6) meses, de conformidad con lo establecido en el literal c) del Artículo 48 de la ley 842 de 2003, es decir, la sanción mínima de una falta calificada como grave sin antecedentes disciplinarios.
7.2. De la aplicabilidad de la sanción.
Toda vez que el profesional investigado se desempeña como Curador Urbano Segundo del municipio de Pasto, ejerciendo en la actualidad dicho función en provisionalidad en virtud del Decreto 0494 del 18 de julio de 2012 (folio 33), ordenará esta Junta Seccional comunicar la presente decisión al Alcalde Municipal de esa ciudad, a fin de garantizar el cumplimiento efectivo de la decisión, y en consecuencia, realice todas las actuaciones necesarias para su cabal cumplimiento. De las acciones tomadas, deberá dar aviso a este Consejo Profesional.
Así mismo, deberá oficiarse a la Procuraduría General de la Nación, para que dentro de sus competencias, realice la inscripción de la presente sanción, en el Registro de Sancionados de las Profesiones Liberales, a efectos de garantizar su cumplimiento, atendiendo lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 842 de 2003.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Deniéganse las súplicas de la apelación, por las razones expuestas.
ARTÍCULO SEGUNDO. Confírmase la Resolución Seccional 51 del 23 de mayo de 2016, proferida por el COPNIA - Seccional Nariño, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, en el sentido de sancionar con seis (6) meses de suspensión en el ejercicio profesional al ingeniero civil YYYYY, identificado con Cédula de Ciudadanía YYYYY y Matrícula Profesional YYYYY.
ARTÍCULO TERCERO. Una vez notificado el profesional investigado, comuníquese al Alcalde del municipio de Pasto, para que realice todas las acciones pertinentes dentro de su competencia, tendientes a la efectividad de la medida de suspensión del ejercicio profesional del ingeniero YYYYY. De las acciones referidas, deberá dar conocimiento a este Consejo Profesional. Igualmente, por Secretaría Secciona, deberá darse aviso a la Procuraduría General de la Nación para que de inmediato proceda al registro de la sanción, de profesiones liberales que para tales efectos administra dicha Entidad.
ARTÍCULO CUARTO. Por lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución, por Secretaría Seccional, compulsase copias del presente Acto y del Recurso de Apelación, al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, para que dentro de sus competencia, investigue a la profesional de derecho EEEEE, en los términos del acápite "7.1.2.2" denominado "Disposición adicional".
ARTÍCULO QUINTO. Declárase agotada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Seccional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO SEXTO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Seccional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO SÉPTIMO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
1. Folio 1 a 19: Escrito de informe, con radicado NRO-QJ-2013-00008.
2. Folios 21 a 23.
3. Folios 74 a 79.
4. Folios 303 a 316.
5. Folios 403 a 423.
6. Artículo 101 L Literal A) Ley 388 de 1997.
7. Artículo 101 L Literal B) Ley 388 de 1997.
8. Ver COPNIA, Resoluciones Nacionales 126 de 2006, 1293 de 2009 y 2057 de 2013.
9. Declaración testimonial del arquitecto Germán Vela Luna. Página 386 a 388.
10. http://www.unimagdalena.edu.co/Programas/Paginas/ProgramaDetalle.aspx?ProgramaID=19&mod=pregrado
11. http://www.javerianacali.edu.co/sites/ujc/files/copia_de_plan_de_estudios_ingenieria_civil_2014- 2_ajuste_2016-1.pdf
12. https://www.ucatolica.edu.co/portal/programas/programas-de-pregrado/ingenieria-civil/
13. http://unicauca.edu.co/versionP/oferta-academica/programas-de-pregrado/ingenieria-civil/plan-de- estudios
http://ingenieria.javeriana.edu.co/documents/2838900/2841557/01_01_Cuadro_Pre_Co_a_partir_segundo -15-03.pdf/7ab8f5e7-be93-41ee-ab20-2da7fa8432ca
15. http://derecho-administrativo.blogspot.com.co/2008/06/conceptos-jurdicos-indeterminados.html
16. Sentencia C-030 del primero (1o) de febrero de dos mil doce (2012), con ponencia del Magistrado: Dr. LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA.
17. http://dle.rae.es/?id=U7OwwLR
18. https://es.wikipedia.org/wiki/Prestigio
19. http://dle.rae.es/?id=DlX5ZXZ
20. https://es.wikipedia.org/wiki/Prestigio
