RESOLUCIÓN NACIONAL R2023003462 DE 2023
(enero 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA
Por la cual se resuelve un Recurso de Apelación y se modifica una decisión sancionatoria en el proceso ético profesional radicado PD-BYC-2018-000002 (E20191415000095) – BPM 918104, antes BYC-PD-2018-00007 (EXP2018/062112).
EL CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA - COPNIA,
en ejercicio de la atribución conferida en el artículo 73, de la Ley 842 de 2003, en sesión ordinaria del 25 de enero de 2023, estudió y decidió en sede de apelación, y previas las siguientes consideraciones:
1. HECHOS POR LOS CUALES SE INICIÓ LA INVESTIGACIÓN.
Por medio de hecho noticioso registrado por el diario escrito Todos Extra[1] de la ciudad de Tunja y los portales web de RCN[2] radio, El Espectador[3] y la FM radio de RCN, el 23 de febrero de 2018, se informó que el alcalde del Municipio de Tunja ordenó la demolición de la obra ingenieril denominada "Torres del Parque", como medida preventiva. Informó la autoridad municipal que, de acuerdo con el informe presentado por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC; las edificaciones presentan deficiencias de tipo estructural, de diseño y baja calidad de los materiales usados para la construcción.
Luego de presidir un Consejo Municipal de Gestión del Riesgo, el alcalde anunció el desalojo de 20 familias ubicadas en los citados edificios con miras a evitar algún tipo de tragedia, señaló su preocupación ante la posible pérdida económica de los dineros entregados por las familias interesadas en el proyecto.
2. ACTUACIONES PROCESALES.
2.1. Investigación preliminar.
En proveído del 12 de marzo de 2018, la Secretaría Seccional Boyacá, actualmente Secretaría Regional, profirió auto a través del cual se inició la investigación preliminar[4] al ingeniero civil XXXXX, identificado con cédula de ciudanía XXXXX y matrícula profesional XXXXX, así mismo, se dispuso el decreto y la práctica de pruebas documentales; decisión que fue notificada de manera personal el 13 de marzo del 2018[5].
La Curaduría Urbana Primera de Tunja, a través del radicado E2018BYC00000189 del 23 de marzo de 2018[6], informó que revisado el archivo se encuentran algunos documentos concernientes a prórrogas y revalidaciones del proyecto Torres del Parque.
En oficio del 3 de abril de 2018[7], la Empresa Constructora de Vivienda – ECOVIVIENDA, informó lo pertinente al proyecto Torres del Parque; como soporte adjuntó en medio magnético: las actas de inspección, pronunciamiento con ocasión a la construcción citada, el informe preliminar, resolución de evacuación, pronunciamiento de Gestión del Riesgo municipal y licencias de construcción de Torres del Parque.
La Curaduría Urbana 2, mediante radicado de entrada E2018BYC00000228 del 10 de abril de 2018, aportó la prórroga a Licencia de Urbanismo y Construcción LU- LC-CU1-0007 revalidada el 8 de octubre de 2012[8].
Mediante radicado de entrada E2018BYC00000245 del 16 de abril de 2018[9], el Ministerio de Vivienda informó que debido a que el proyecto Torres del Parque presentaba fallas estructurales a juicio de la Asociación de Ingenieros y Arquitectos de Boyacá, se dispuso contratar un estudio de vulnerabilidad de la obra a la UPTC con el objetivo de realizar el estudio de evaluación geotécnica, estructural e hidráulica y diseñar las intervenciones requeridas para corregir las deficiencias en los proyectos de vivienda en ejecución.
En oficio E2018BYC00000298 del 24 de abril de 2018[10], se informó a la Secretaría que para esa fecha, no se ha producido orden de demolición alguna en el proyecto, así mismo, se anexó la Resolución 0082 de 14 de marzo de 2018, por la cual se ordenó la evacuación preventiva de las unidades habitacionales de las torres I2 y J2 de Torres del Parque y el Decreto 0059 de 27 de febrero de 2018, en que se declaró la calamidad pública en el Municipio de Tunja.
La Curadora Urbana 1 de Tunja en oficio CICE-164-18 de 15 de mayo de 2018[11], allegó copias de los expedientes C1PROUCM-001-13, C1REV-001-14. C1PROUCM-002-16 y C1PROUCM-007-17, donde, entre otros, se resalta lo siguiente: Resolución 238 del 1 de agosto de 2016, en la que se hizo una prórroga a la Licencia de Construcción LU-LC-CU1-0018-10 de Torres del Parque, Resolución 108 de 13 de septiembre de 2016, por la que declara por vencimiento de plazo del negocio jurídico de Torres de Parque, por graves incumplimientos del constructor y representante legal de la Unión Temporal "Torres del Parque", Licencia conjunta de Urbanismo y Construcción LU-LC-CU1-0018 para la urbanización del proyecto, Resolución 122 del 1 de julio de 2010 en la que se concede Licencia de Construcción en modalidad de obra nueva para la urbanización "Torres del Parque".
El 15 de mayo de 2018[12], se dejó constancia de la realización de visita al archivo central de la Alcaldía de Tunja y se obtuvieron copias de los siguientes documentos, entre otros: estudio geotécnico para el diseño de la cimentación "Torres del Parque" de noviembre de 2011.
El 10 de mayo de 2018[13], se llevó a cabo la diligencia de inspección ocular a los proyectos de Torres del Parque y Estancia del Roble en Tunja, para tal efecto obra dentro del plenario 214 fotografías de Torres del Parque en sus dos proyectos.
Para el 30 de mayo de 2018[14], en la sede de la Secretaría Regional Cundinamarca se llevó a cabo la diligencia de versión libre y espontánea del ingeniero investigado XXXXX. El investigado aportó con destino al expediente copias de la información del proyecto "Torres del Parque"[15], las cuales son valoradas en la toma de decisión de instancia.
En radicado E2018BYC00000781 del 5 de octubre de 2018[16], la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja – ECOVIVIENDA allegó, entre otros, el estudio de evaluación geotécnica, estructural e hidráulica y diseñar las intervenciones requeridas para corregir las deficiencias en los proyectos de vivienda en ejecución.
El investigado XXXXXX en escrito radicado E2019BYC00000329 del 6 de mayo de 2019[17], allegó informe en seis tomos elaborados por la empresa Ingestructuras Ltda. Ingeniería y Patología con NIT 830114712-7 para el proyecto de vivienda Torres del Parque.
2.1.2. Actuaciones en investigación preliminar.
En Auto del 18 de septiembre de 2018[18], se hizo prórroga a la investigación preliminar en los términos y para los fines del artículo 63 de la Ley 842 de 2003. Se observa dentro de las documentales que reposan en el expediente, el escrito elevado por el apoderado del investigado el 7 de diciembre de 2018[19], donde manifestó se amplíe el término de la investigación preliminar por tener unas pruebas que adjuntar a éste, y las que, a su juicio, son necesarias para ser valoradas y controvertidas dentro de la actuación disciplinaria de la referencia. En proveído del 12 de diciembre del mismo año[20]; la Secretaría de instancia accedió a tal solicitud ampliando por más tiempo la investigación preliminar, todo con miras, a no vulnerar, los derechos constitucionales del encartado de contradicción y defensa.
Por Auto del 28 de marzo de 2019[21], dictado en el proceso disciplinario BYC-PD-2017-00004-EXP2017/065576, se ordenó acumular al expediente los folios 1, 2, 5, y 33 a 48 por ser temas relacionados con el presente asunto.
El 23 de febrero de 2022[22], se ordenó la ruptura de la unidad procesal del expediente PD-BYC-2018-00002-E20191415000095 y se asignó el conocimiento solamente de las actuaciones de la obra denominada "Torres del Parque".
2.2. Investigación Formal Disciplinaria y Formulación de Pliego de Cargos.
La Secretaría Regional Boyacá con fundamento en el análisis de las pruebas practicadas dentro del plenario, profirió Auto de apertura de Investigación Formal Disciplinaria el 30 de marzo de 2022[23], al ingeniero civil XXXXX, decisión que fue notificada de manera electrónica el 12 de abril del 2019[24], mediante la cual se hizo la imputación de tres cargos, como se transcribe a continuación:
2.2.1 Imputación de cargos.
CARGO PRIMERO:
"El ingeniero civil XXXXX, en su condición de representante legal del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA y en calidad de constructor del negocio jurídico denominado 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE' cuyo objeto fue 'LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO TORRES DEL PARQUE DEL Municipio de Tunja-BOYACA, CONFORMADO POR 460 UNIDADES DE VIVIENDA Y OBRAS DE URBANISMOS' incumplió las obligaciones establecidas en calidad de constructor, por cuanto no se llevó a cabo la construcción de todas las soluciones de vivienda de interés social lo que conllevo al Municipio de Tunja y ECOVIVIENDA a suspender de manera unilateral el negocio jurídico a través de la resolución No. 092 del 29 de julio de 2016 por presuntos inconvenientes técnicos, administrativos, financieros y jurídicos entre ellos el incumplimiento decretado al proyecto Torres del Parque por el Fondo Nacional de Vivienda 'FONVIVIENDA' porque al parecer, la ejecución físico financiera del proyecto no corresponde al porcentaje de los recursos girados al constructor desde el encargo fiduciario, atendiendo a que el incumplimiento a los cronogramas de obra subsistieron por parte del constructor.
Aunado a lo anterior a través de resolución No. 108 de fecha 13 de septiembre de 2016 la alcaldía Mayor de Tunja y la Empresa constructora de vivienda de Tunja 'ECOVIVIENDA' indicaron que, por vencimiento del plazo, el negocio jurídico se encuentra terminado, a pesar de que el objeto de este, no se cumplió por los presuntos graves incumplimientos del constructor XXXXX, quien actuaba como representante legal del mismo.
En este sentido, la conducta que se le endilga al investigado presuntamente vulneró su deber como profesional de la ingeniería civil preceptuado en el literal c) del artículo 39 de la Ley 842 de 2003, esto es: (…) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente; en la medida que con su conducta incumplió las obligaciones establecidas en calidad de constructor – inversionista, lo que conllevo a la suspensión unilateral y posterior terminación del negocio jurídico"
CARGO SEGUNDO:
"El ingeniero civil XXXXX, en su condición de representante legal del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA y en calidad de constructor del negocio jurídico denominado 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE' abandonó injustificadamente los encargos que le fueron encomendados por sus clientes, por cuanto fue terminado de manera unilateral el negocio jurídico denominado 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE' por vencimiento del plazo.
En este sentido, la conducta que se le endilga al investigado presuntamente vulneró su deber como profesional de la ingeniería civil preceptuado en el literal c del artículo 53 de la Ley 842 de 2003, esto es: '(…) El abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, cuando con tal conducta causen grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público; en la medida que con su conducta fue terminado de manera unilateral el negocio jurídico denominado 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE' por vencimiento del plazo, no fueron entregadas todas las soluciones de vivienda y algunos bloques deben ser objeto de obras adicionales estabilización de muros de contención y otras no pueden ser objeto de reforzamiento estructural y se debe adelantar la demolición de los bloques E2, E3, F4, F7, I2 y J2. Lo que ocasiona un grave detrimento al patrimonio económico de los clientes beneficiarios del proyecto y de la misma forma al patrimonio público, atendiendo que el capital invertido provenía de subsidios otorgados."
CARGO TERCERO:
"El ingeniero civil XXXXX, en su condición de representante legal del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA y en calidad de constructor del negocio jurídico denominado 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE' cuyo objeto fue 'LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO TORRES DEL PARQUE DEL Municipio de Tunja-BOYACA, CONFORMADO POR 460 UNIDADES DE VIVIENDA Y OBRAS DE URBANISMOS' permitió se adelantará la construcción de los bloques E2, E3, F4, F7, I2 y J2 del proyecto denominado Torres del Parque desconociendo los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; Literales C.6.1; C 6.2. y C6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7del Capitulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9 de la NSR-10 lo que conlleva a que los bloques señalados no sean susceptibles de reforzamiento y deban reemplazarse.
En este sentido, la conducta que se le endilga al investigado presuntamente vulneró su deber como profesional de la ingeniería civil preceptuado en el literal g del artículo 31 de la Ley 842 de 2003, esto es: '(…) Los demás deberes incluidos en la presente ley y los indicados en todas las normas legales y técnicas relacionados con el ejercicio de su profesión'; en la medida que se vulneraron las siguientes disposiciones:
1. NSR-10, Título C Concreto Estructural, Capítulo 4 Requisitos de durabilidad (en el cual se especifican requisitos mínimos para requisitos de durabilidad, en general, resistencia f'c.)
2. NSR-10, Título C Concreto Estructural, Capitulo C.5 – calidad del concreto, mezclado y colocación:
2.1. C.5.1.- Generalidades (resistencia mínima para concretos diseñados y construidos conforme a la norma de 17 MPa)
2.2. C.5.2. – Dosificación del concreto
2.3. C.5.6. – Evaluación y aceptación del concreto
2.4. C.5.7 – Preparación del equipo y del lugar de colocación
2.5. C.5.8 – Mezclado
2.6. C.5.9 – Transporte
2.7. C.5.10 – Colocación
2.8. C.5.11 – Curado
3. NSR-10, Título C Concreto Estructural, Capítulo C.6 – Cimbras y encofrados, con especial énfasis en C.6.1 – Diseño de cimbras y encofrados, C.6.2.- Descimbrado, puntales y re-apuntalamiento y C.6.3. – Embebidos en el concreto.
4. NSR-10, Título C Concreto Estructural -Capítulo C.7 – Detalles del refuerzo, con especial énfasis en C.7.7-Protección del concreto para el refuerzo.
5. NSR-10, Título C Concreto Estructural -Capítulo C.9 – Requisitos de resistencia y funcionamiento, con énfasis en C.9.5 – Control de deflexiones.
A su vez vulneró el literal b del artículo 35 de la Ley 842 de 2003, esto es: '(…) Respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en actos de estas profesiones, así como denunciar todas sus transgresiones. (…)' en la medida en que se vulneraron los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; Literales C.6.1; C 6.2. y C6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7del Capitulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9 de la NSR-10" (Negrilla fuera de texto original)
2.2.2 Sobre el concepto de la presunta violación.
De acuerdo con los elementos materiales probatorios incorporados en el trámite de la investigación disciplinaria ético profesional, la instrucción disciplinaria consideró, en síntesis, frente a cada uno de los cargos imputados al ingeniero XXXXX, lo siguiente:
PRIMER CARGO:
Se constató que, en el marco del proceso de Invitación Pública 12 del 2010, adelantado por ECOVIVIENDA, el Consorcio la Mejor Vivienda para Tunja, representado por el ingeniero civil investigado, fue seleccionado como el "INVERSIONISTA - CONSTRUCTOR", para ejecutar el proyecto de vivienda de interés prioritario "UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE", acuerdo celebrado el 22 de noviembre del 2010, mediante el cual, de manera conjunta, se nombró al investigado como representante de la unión temporal dentro del proceso de ejecución, construcción y liquidación del proyecto de vivienda de interés prioritario y al constructor se le encomendó la dirección, coordinación, ejecución y administración del proyecto y de las obligaciones a cargo del constructor.
Realizó precisiones sobre las características técnicas del proyecto, la fuente de financiación de los aportes, el porcentaje de participación de aportes de los consorciados, modificaciones y plazo de ejecución del proyecto, incluyendo, las prórrogas en tiempo realizadas y la declaración de incumplimiento del Proyecto Torres del Parque en las condiciones técnicas, jurídicas y financieras del proyecto en los términos del artículo 24 del Decreto 2190 de 2009.
Consideró la instrucción disciplinaria que la imputación realizada en el primer cargo se debió porque con el actuar del profesional investigado, presuntamente existió un quebramiento al bien jurídicamente tutelado o protegido por la norma superior, esto es, garantizar la materialización de los fines del Estado a través de las adecuadas y correctas prácticas profesionales, en tanto que no dio cumplimiento a las obligaciones establecidas en el negocio jurídico celebrado, lo que conllevó a que la Alcaldía Mayor de Tunja y ECOVIVIENDA, adoptara las siguientes medidas administrativas:
A. Declarar, a través de la Resolución 92 del 29 de julio del 2016, la suspensión unilateral del negocio jurídico denominado Unión Temporal Torres del Parque, acto administrativo que dejó en evidencia la existencia de inconvenientes de carácter técnicos, administrativos, financieros y jurídicos en la ejecución del proyecto Torres del Parque.
Además, de lo vislumbrado por el interventor del proyecto, arquitecto YYYYY, quien lo plasmó en sus requerimientos en las Actas 11 y 12, para que se informaran las circunstancias del por qué la obra se encontraba sin material y sin trabajadores; al igual que los requerimientos: 106, realizado por la interventoría, donde se evidenció un retraso en la ejecución de los bloque 1 al 6 de la torre g y bloques 1 y 2 de la torre f, ya que se apreciaban materiales como agregados, cementos, hierro y bajo índice de mano de obra, pues al 26 de junio del 2012, solo se habían ejecutado 6 bloques de 13, que debían haberse realizado; el 113, en el que se solicitó al constructor la entrega de dotación de elementos de protección al personal; el 117, se solicitó información frente a las redes de acueducto y alcantarillado debido a la ausencia de trabajadores y bloqueo de labores por el lapso de dos semanas; y el 119, mediante el que se solicitó información sobre la ejecución de actividades y abastecimiento de materiales.
B. Expedir la Resolución 108 de 13 de septiembre del 2016, por medio de la cual se declaró terminado en el estado en el que se encontraba, el negocio jurídico denominado Unión Temporal Torre del Parque, a razón del vencimiento del plazo, poner en conocimiento de las autoridades competentes dicha terminación, especialmente al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, FONVIVIENDA, FONADE, Gobernación de Boyacá, Tribunal Administrativo de Boyacá, Ministerio Público, entre otras, y advertir al Banco GNB SUDAMERIS S.A., que el investigado no podía disponer de los fondos existentes en el Contrato de Encargo Fiduciario SERVITRUST GNB SUDAMERIS S.A.
Igualmente, respecto al cumplimiento de los cronogramas de obra se evidenciaron en el plenario los diferentes informes que permitieron, al A quo colegir, preliminarmente, que pese a las prórrogas emanadas en la ejecución del proyecto el investigado, no ejecutó la totalidad de las viviendas, omitiendo el cumplimiento de las obligaciones como constructor, configurándose así un desconocimiento de los deberes profesionales contenidos en el Código de Ética, en tanto que tenía el deber legal, técnico y profesional de velar por el cumplimiento, no solo de las obligaciones generadas de la conformación de la Unión Temporal, sino en virtud de su idoneidad profesional, tenía el deber de vigilar y controlar la correcta ejecución de las obras que se adelantan en el proyecto.
SEGUNDO CARGO:
Acotó que el proyecto Torres del parque consistió en 46 bloques de 5 pisos con dos apartamentos por piso, siendo 460 familias las beneficiadas, que del informe de interventoría de agosto de 2016, el informe ejecutivo de interventoría de entregas G1, G2, G3 Torres del Parque y el informe 31 de supervisión del fondo financiero de proyectos de desarrollo- FONADE, emitido con ocasión a la visita del 22 de agosto de 2016, no se evidenció el cumplimiento del 100% de entrega de las 460 soluciones de viviendas pactadas en el negocio jurídico, cuyo objeto consistió en "LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS PRIORITARIO TORRES DEL PARQUE DEL Municipio de Tunja - BOYACA, CONFORMADO POR 460 UNIDADES DE VIVIENDA Y OBRAS DE URBANISMOS".
Así mismo, luego de realizar un análisis de los elementos materiales de prueba que sustentan la imputación del cargo endilgado y el concepto de violación normativa esbozado, la instrucción disciplinaria infirió que, el constructor responsable no cumplió con las obligaciones impuestas en el marco del prenombrado negocio jurídico, luego entonces, el incumplimiento y, reiterado abandono de la ejecución de las obras es inequívocamente atribuible no solo a quien ostenta la condición o calidad de representante de la Unión Temporal, sino, además, al profesional XXXXXX como constructor responsable.
En este orden, consideró que de la falta endilgada al profesional se desprenden dos presupuestos, en primer orden, el abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, lo que a su juicio, es apreciable en el cese de actividades, falta de material, falta de personal, incumplimiento de cronogramas de obra, la no entrega de soluciones de vivienda ya protocolizadas que conllevaron a la suspensión y posterior terminación del negocio jurídico denominado Unión Temporal Torres del Parque la cual se generó de forma voluntaria y faltando a la responsabilidad asumida con la suscripción del prenombrado negocio jurídico, puesto que la ejecución de las obras era la responsabilidad directa de la Unión Temporal producto del acuerdo suscrito.
Así las cosas, el abandono se dimensionó injustificado en consideración a que el constructor responsable tuvo a disposición todos los medios para dar cumplimiento a lo establecido, considerando que se adelantaron modificatorios y prorrogas en el término de la ejecución del contrato, reestableciendo los cronogramas, pues obran informes de interventoría que dan cuenta del retraso de la obra, los requerimientos realizados por el interventor para dar cumplimiento a la obra y la solicitud de programación de la misma; por ende, las faltas en la obra no fue un hecho que se genera de forma inmediata, por lo que es posible evidenciar las deficiencias e indebido actuar del constructor responsable.
En el mismo sentido, el comportamiento por la Unión Temporal, representada por el investigado, no correspondió a la debida ejecución de las obras y sin duda alguna el abandono de la obra es injustificado y ello fue contrario al cumplimiento de las responsabilidades y construcciones previstas en el negocio jurídico, con ello, la primera parte del literal se encuentra demostrada y completamente ilustradas en el presente acápite.
En segundo lugar, el tipo disciplinario imputado conlleva que, luego de probado el abandono injustificado del encargo profesional, esta situación debe tener como consecuencia el grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público. Presupuestos que se encuentran demostrados, dado que la administración pública debió ejecutar contratos interadministrativos cuya finalidad fue la elaboración de estudios sobre el proyecto, realizó pagos por concepto de ayudas humanitarias a las familias que debieron evacuar sus viviendas, y, de otro lado, a algunas de las familias beneficiarias, pese de contar con el título de propiedad dado que cancelaron sus soluciones de vivienda, no se les realizó la entrega material y real del inmueble; desconfigurándose el fin del subsidio familiar de vivienda. Para el caso concreto, el daño al patrimonio público puede ser apreciado desde varios aspectos, entre ellos, "el hecho que los beneficiarios no tengan acceso a sus soluciones de vivienda, los recursos invertidos en el peritaje de la Sociedad Boyacense de Ingenieros, así como los estudios contratados con la UPTC. El pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos realizados desde el año 2018 a la fecha".
Advirtió el operador disciplinario que el ingeniero XXXXXX además de ser el constructor responsable y representante legal del Consorcio La Mejor Vivienda para Tunja y el negocio jurídico Unión Temporal Torres del Parque, estaba autorizado para ejercer legalmente su profesión como ingeniero civil, en consecuencia tenía el deber de contribuir a través de su idoneidad académica los conocimientos requeridos para la correcta ejecución de las obligaciones.
Razón por la cual, el descuido de sus deberes profesionales coadyuvó no solo a la violación de las obligaciones establecidas en el negocio jurídico, sino además, afectó de forma grave y directa la necesidad e intereses para la realización del proyecto. Además, del perjuicio grave ocasionado al Municipio de Tunja, ECOVIVIENDA y a los beneficiarios del proyecto lo que conlleva a generar una lesión del patrimonio de los clientes o beneficiarios del proyecto que se ve representada en el menoscabo y disminución, de los bienes de los beneficiarios y del Municipio de Tunja, más cuando la Alcaldía de Tunja siguió cancelando arriendos y servicios públicos a beneficiarios.
TERCER CARGO:
Concretó la instrucción disciplinaria que la imputación de este cargo se debió a que, inicialmente, el diseño estructural de cada bloque del proyecto se realizó mediante el sistema de muros de mampostería reforzada de unidades de perforación vertical, desarrollándose en una longitud de 18.14 m y un ancho de 7.54 m, con cubierta a dos aguas con pendiente del 15. Fue realizado bajo los lineamientos de la NSR-98, para una zona de amenaza sísmica intermedia; sin embargo, posteriormente se realizó la modificación de licencia, - Resolución 320 del 2018-, en la que se cambió de sistema estructural a muros de carga en concreto reforzado debido a la poca disponibilidad de material del proveedor y a las ventajas que presenta este sistema de construcción, bajo los parámetros dispuestos en la NSR-10.
Que de los elementos materiales de prueba, se evidenció que el proyecto Torres del Parque en su proceso de construcción presentó variabilidad en las etapas constructivas y en los procedimientos empleados en el mezclado del concreto, transporte y colocación, por lo que no es posible generalizar un procedimiento de construcción; éste se presenta de manera particular para cada bloque, además de presentar incumplimientos a la Ley 400 de 1997 y las normas NSR-98 y NSR-10, por lo que en informes técnicos obrantes en el expediente, se recomendó, incluso, la demolición total de los edificios (E2, E3, F4, F7, I2 y J2), pues no eran susceptibles de reforzar y de acuerdo con el informe del grupo consultor de la UPTC, respecto a la construcción del proyecto dichas edificaciones, presuntamente no cumplen con lo establecido en el capítulo C.5 – CALIDAD DEL CONCRETO, MEZCLADO Y COLOCACIÓN literal C.5.1.1, "puesto que no se pudo evidenciar de manera oportuna, el seguimiento técnico por parte de interventoría durante la fabricación del concreto mezclado en obra, toda vez que no se evidencia con la aprobación efectiva de en diseño de mezcla aprobado por parte de la supervisión técnica vulnerándose el requisito C.5.8.3 de la NSR 10. generándose afectaciones graves a la estructura seguramente por el incumplimiento de este requisito".
A su vez, estimó que se utilizaron diferentes métodos de colocación del concreto, usando malacates, torre grúas y bombas de concreto, sin evidenciarse la segregación del material durante la instalación, pero si una vez desencofrado el elemento fundido presentándose hormigueros y vacíos en los elementos estructurales aunándose la exposición del refuerzo en ellas, incumpliendo "la no supervisión técnica por parte del constructor durante el cargue del concreto en los módulos, ya que la responsabilidad es compartida del constructor en los trabajos que realiza para con el cliente".
De otro lado, se argumentó que un número significativo de muros y placas para diferentes niveles o pisos, a nivel localizado, presentan casos en donde ya se terminó la vida útil por agresor CO2 y se inició la propagación del daño, que la velocidad de carbonatación para las edificaciones es de 13.7 mm/año 0,5, la cual es muy alta, en comparación con velocidades en concretos de mejores características técnicas.
En cuanto a deflexiones medidas en las placas de entrepiso se encontró que, en todos los bloques, excepto el F2, se excedieron significativamente las máximas estipuladas en la NSR-10 (Ver C.9.5), incluyendo magnitudes que afectan no sólo los niveles de servicio (funcionamiento), sino la resistencia de dichos elementos estructurales. Las deflexiones máximas medidas, en promedio, ascendieron a 28.5 mm, lo que excede en 2.93 veces la máxima permitida para una luz típica de 3.5 metros, sólo por carga viva. Encontrando, entonces, que las deflexiones obedecieron a defectos constructivos por la deficiente colocación de la cimbra o formaleta, como a deformaciones de índole mecánico, causadas por descimbrado prematuro.
Sumado a ello, en los edificios donde no se habían instalado los acabados, tales como el E2, E3, F3, F4, F7 y F8, se encontraron deflexiones excesivas, evidenciadas en las placas aéreas, se combinaban con fisuras de anchos de fisura severos (> a 0.6 mm), generando que la lesión se considere en esos casos como muy crítica, con afectación a la resistencia estructural, no sólo local, sino global de la edificación y con un grado de recuperación o tratamiento técnicamente inviable.
Se encontró a partir de las mediciones de verticalidad o desplome, desviaciones significativas de las tolerancias o niveles normales, en donde para la mayoría de los bloques se registraron bloques con algún tipo de desplome (93.4%) y en un 37.5% se observaron desviaciones catalogadas como moderadas o severas.
Por ende, "Las deflexiones medidas en las losas de entrepiso son mayores a las máximas permitidas, debido al deficiente proceso constructivo en la colocación de formaleta, bajas resistencia del concreto y retiro prematuro de la formaleta de apoyo. Según se indica, se incumple el numeral C.9.5 de la norma NSR-10 (…) C.9.5.1 – Los elementos de concreto reforzado sometidos a flexión deben diseñarse para que tengan una rigidez adecuada con el fin de limitar cualquier deflexión que pudiese afectar adversamente la resistencia o el funcionamiento de la estructura.
No cumple con los requerimientos Req. No. 144, Req. No. 355, Req. No. 363, Req. No. 233, Req. No. 239, Req. No. 241, Req. No. 356, Req. No. 235 Req. Nº239, Req. Nº241, Req. Nº331, Req. Nº371 - NSR-10 I.2.3, I.2.3.1 literal J (Página 241 Documento General de Torres del Parque)"
Existiendo así deficiencias en la fabricación, colocación y curado del concreto, en la colocación y descimbrado o retiro de formaletas; en procesos de reparaciones a lesiones generadas durante la construcción; en materiales requeridos para la impermeabilización y en la instalación o construcción de algunos componentes secundarios, tales como las carpinterías metálicas y elementos no estructurales como antepechos y en esquemas de impermeabilización o recubrimientos, en los procesos de control internos del constructor y externos; por parte de los actores que deben llevar a cabo supervisión técnica, y la deficiencia o inaplicación de los análisis estructurales requeridos previa decisión de retiro de formaletas.
Desde el punto de vista normativo, se encuentran inobservancias de los requisitos establecidos en la Norma Sismo Resistente NSR-10, cuya aplicación y existencia, pretende evitar que ocurra la situación diagnosticada en Torres del Parque, según las lesiones, deficiencias y patología en general establecida. Se incumplieron requisitos de los Capítulos C.4, C.5, C.6, C7, C9 y C.21 sobre concreto reforzado; I.4.3 sobre supervisión técnica.
Agregó la instrucción disciplinaria, que de acuerdo con la cronología del proceso constructivo, que inició con las manzanas H, I y J, seguido de las G, F y E, las resistencias fueron disminuyendo a medida que avanzó la ejecución de las obras, por lo que de acuerdo a la documentación y el plenario probatorio concluyó que la construcción de la estructura de los bloques E2, E3, F4, F7, I2 y J2 de Torres del Parque, se realizó siguiendo unos parámetros de diseño que no se ajustan a la norma sismo resistente.
Dado los problemas técnicos, administrativos, financieros y jurídicos, ECOVIVIENDA y el Municipio de Tunja, suspendieron el negocio jurídico con la Unión Temporal Torres del Parque, liquidación que se llevó a cabo el 13 de septiembre del 2016. En virtud de ello ECOVIVIENDA, presentó estudio de patología a través del cual se expuso los incumplimientos a la NSR-10, conllevando a que ECOVIVIVIENDA y el Municipio tuvieran que disponer de recursos para la elaboración de estudios con la finalidad de evidenciar el incumplimiento de la norma durante la fabricación, colocación del concreto y exposición de aceros en la estructura, aunado a las malas prácticas en los procesos constructivos de los bloques E2, E3, F7, I2 y J2 de la Urbanización Torres del Parque.
2.2.3. Del análisis de la posible culpabilidad.
La Secretaría Regional de Boyacá, consideró que el ingeniero investigado desarrolló aparentemente a título de CULPA las posibles faltas disciplinarias imputadas.
Frente al primer y tercer cargo, argumentó que teniendo en cuenta que el profesional fungió como representante legal del Consorcio La Mejor Vivienda y el negocio jurídico Unión Temporal Torres del Parque, y constructor inversionista, su condición o calidad, implicaba el desarrollo de actividades de naturaleza administrativa, técnica y financiera relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones plasmadas en la conformación de la Unión Temporal, por lo que necesariamente conocía no solo si las mismas se habían ejecutado en su totalidad, sino también, vigilar y controlar su entrega; estando a su cargo la responsabilidad de la representación legal de la Unión Temporal, considerando que fue ECOVIVIENDA objeto de incumplimiento por parte de FONVIVIENDA, en atención a que la presunta ejecución financiera del proyecto no correspondía al porcentaje de los recursos girados al oferente desde el encargo fiduciario y se evidenciaba un incumplimiento por parte del oferente en las condiciones técnicas, jurídicas y financieras.
Respecto del segundo cargo, la instrucción disciplinaria sustento el análisis de culpabilidad bajo argumentos similares a los del cargo primero, agregando para este cargo, el deber del investigado de suscribir las promesas de venta y escritura pública con los beneficiarios, así como coordinar y asesorar a los beneficiarios del subsidio, para cumplir con el cierre financiero de la unidad de vivienda, presentando incumplimientos, los cuales se reflejan en los medios de control instaurados en su contra.
2.2.4 Respecto de los criterios para determinar la levedad o gravedad de las posibles faltas disciplinarias.
La Secretaría Regional de Boyacá atendiendo lo previsto en el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, calificó las conductas imputadas como GRAVES, considerando que concurren los siguientes criterios:
– CARGO PRIMERO:
Circunstancias atenuantes:
a. Grado de culpabilidad: El aspecto subjetivo de la misma se consideró a título de culpa, lo que es menos gravoso que un actuar doloso.
Circunstancias agravantes:
b. El grado de perturbación a terceros o a la sociedad: este criterio se endilga, en tanto que del material probatorio se logró establecer que no se dio el alcance al objeto planteado, consistente en la entrega de 460 soluciones de vivienda, sino que además se generó la suspensión y posterior terminación del negocio jurídico, en atención a incumplimientos de orden administrativo, técnico, financiero y jurídico, ocasionando que no se construyera la totalidad de las viviendas y se declaró calamidad pública ordenando la evacuación de algunos inmuebles. De otro lado, se afectó gravemente a la sociedad y terceros interesados en obtener vivienda de interés prioritario, privándose de obtener su solución de vivienda y a otros, porque se presentaron obras inconclusas que no representan algún uso o utilidad. A su vez, se evidenció que el investigado tiene antecedentes disciplinarios ético profesionales, consistentes en dos sanciones (Resoluciones Nacionales 250 y 912 del 2016) y amonestación (Resolución Nacional 459 del 2016), lo que evidencia que han comprobado violaciones a las normas contenidas en el Código de Ética Profesional.
c. La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general con todas las personas que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta: consideró que se configura, pues no tuvo en cuenta lo que su proceder ocasionaba, ya que, ante los diferentes inconvenientes técnicos, administrativos, financieros y jurídicos conllevaron a la suspensión y terminación del negocio jurídico. Además, de considerar la responsabilidad que recaía sobre él de suscribir las promesas de venta, la correspondiente escritura pública, así como coordinar y asesorar a los beneficiarios de los subsidios, siendo éstas personas afectadas con su conducta.
d) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc. El profesional ejerció como represéntate legal del Consorcio La Mejor Vivienda para Tunja, e igualmente en la Unión Temporal Torres del Parque y constructor inversionista, ostentando un máximo de jerarquía en el desarrollo del proyecto.
e) La naturaleza de la falta sus efectos, según la transcendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado. La conducta del profesional tuvo efectos relevantes, no solo por el mal ejemplo entrado por el profesional a quienes desarrollan labores de construcción, pues no puede enviarse un mensaje errado a los profesionales de la ingeniería, profesiones afines y auxiliares, sobre que este tipo de conductas son comunes a quienes ejercen la profesión; sino porque éstos hechos son conocidos por toda la sociedad y de relevancia para el Municipio de Tunja.
– CARGO SEGUNDO:
De acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Ley 842 del 2003, frente a este cargo, consideró la instrucción disciplinaria que la conducta reprochada se considera como FALTA GRAVISIMA y se "constituye como causal de cancelación de la matrícula profesional, sin requerir la calificación que de ellas haga el Consejo respectivo (…)."
– CARGO TERCERO:
Circunstancias atenuantes:
a. Grado de culpabilidad. El aspecto subjetivo de la misma se consideró a título de culpa, lo que es menos gravoso que un actuar doloso.
Circunstancias agravantes:
b. El grado de perturbación a terceros o a la sociedad. Consideró que se generó una perturbación a los propietarios, interesados y terceros que no pudieron disfrutar del proyecto Torres del Parque. Se suma a esto, que es su deber como profesional dar aplicación y atender lo que las reglas de construcción para no generar daños y perjuicios a la sociedad.
c. La falta de consideración con sus clientes, patronos, subalternos y, en general, con todas las personas que pudiera afectar el profesional disciplinado con su conducta. En atención al actuar negligente en la observancia de las normas nacionales propias para este tipo de construcciones, el profesional investigado afectó a los propietarios de las soluciones de vivienda, Torres del Parque, a los que ya habían empezado el proceso de adquisición y al Municipio de Tunja, por haber en algunos casos perdido el predio, en otros no haberlo recibido y en últimos por estar en un estado no propio a lo que la Ley exige.
d. La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc. El profesional ejerció como representante legal del Consorcio La Mejor Vivienda para Tunja, e igualmente en la Unión Temporal Torres del Parque y constructor inversionista, ostentando un máximo de jerarquía en el desarrollo del proyecto.
e. La naturaleza de la falta sus efectos, según la transcendencia social de la misma, el mal ejemplo dado, la complicidad con otros profesionales y el perjuicio causado. La conducta del profesional tuvo efectos relevantes, no solo por el mal ejemplo del profesional a quienes desarrollan labores de construcción, pues no puede enviarse un mensaje errado a los profesionales de la ingeniería, profesiones afines y auxiliares, que este tipo de conductas son comunes a quienes ejercen la profesión; sino porque estos hechos son conocidos por toda la sociedad y de relevancia para el Municipio de Tunja.
2.3. Etapa probatoria en la investigación formal.
A través de Auto del 17 de mayo del 2022[25], la Secretaría inició el período probatorio dispuesto legalmente para la etapa de investigación formal, por el cual se decretó la práctica de pruebas de oficio y a petición de la defensa, de carácter documental, de informe y testimoniales.
– Testimoniales:
El 31 de mayo 2022, se surtieron las diligencias de declaración testimonial de los señores ZZZZZ[26], AAAAA[27], BBBBB[28]. El 1 de junio de esa anualidad, se recibieron los testimonios de los señores YYYYY[29], CCCCC[30]. El 8 de junio del 2022, se recibió la declaración bajo la gravedad de juramento de la señora DDDDD[31], quien mediante correo electrónico radicado bajo el consecutivo 120222141500011952 del 9 de junio del mismo año, arrimó documentos anexos del testimonio rendido[32].
A su turno, obran en el expediente las actas de no comparecencia a declarar bajo la gravedad de juramento, sin que se evidencie excusa alguna por la no comparecencia de los señores: EEEEE, FFFFF, GGGGG, HHHHH, IIIIIIIIIIII, JJJJJ, KKKKK y LLLLL [33]. Diligencias que fueron reprogramadas mediante Auto del 21 de junio del 2022, para los días 5, 6 y 7 de julio del 2022[34], las cuales fueron practicadas[35] en la fecha y hora previstas, a excepción de los testimonios de los señores EEEEE, FFFFF, GGGGG, por inasistencia de éstos. No obstante, obra reprogramación de la diligencia según consta en el Auto del 13 de julio del 2022[36].
– Documentales:
Se arrimó al expediente disciplinario ético profesional las resoluciones emanadas por la Junta Nacional del COPNIA 250, 912 y 459 del 2016, por medio de los cuales se sancionó y amonestó verbalmente al investigado[37].
ECOVIVIENDA, el 16 de junio del 2022[38], informó sobre los medios de control que se adelantaron por parte de los beneficiarios del proyecto por los incumplimientos acaecidos, el estado de los trámites judiciales adelantados e información general sobre el proyecto, su ejecución y las medidas adoptadas por la entidad en razón a los incumplimientos.
Misma solicitud probatoria que fue contestada por la Alcaldía Mayor de Tunja, mediante documento allegado el 29 de junio del 2022[39] junto con el cual anexó copia de las sentencias proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja dentro de los procesos de reparación directa, resumen de los pagos por concepto de ayuda humanitaria, copia del Contrato Interadministrativo 1540 de 2019.
– Prueba Trasladada:
Mediante Auto del 1 de septiembre del 2022[40], la Secretaría Regional ordenó, en atención a la solicitud de la defensa, trasladar e incorporar al expediente disciplinario ético profesional, la diligencia testimonial del señor EEEEE, proveniente del proceso de Responsabilidad Fiscal 2018-00870, que reposa en el expediente BYC-2022-000001 – E202214150010277-3823187 y desistir de la práctica de diligencia testimonial al señor GGGGG.
Se incorporó mediante Acta del 6 de septiembre del 2002, los documentos denominados "63_20220714_ Acta de sesión cont audiencia descargos 14 de julio_Fl_6161- 6169", "CONT. AUD. DESCARGOS PVRF- 2018-0870. TESTIMONIOS. - 20220714-093337- Grabación de la reunión" y "CONT. AUD. DESCARGOS PVRF- 2018-0870. TESTIMONIOS 20220714_140159- Grabación de la reunión"[41].
2.3.1. Terminación anticipada del período probatorio.
A través de Auto del 5 de septiembre del 2022[42], la Secretaría Regional de Boyacá ordenó la terminación anticipada del período probatorio de la etapa de investigación formal, considerando suficiente para adoptar la decisión de instancia, y corrió traslado por el término de 10 días para la presentación de alegatos de conclusión por parte de la defensa. Decisión que fue notificada por estado el 7 de septiembre del 2022[43].
Seguido a ello, se emitió Auto de saneamiento de la actuación administrativa del 23 de septiembre del 2022[44], teniendo en cuenta que, el auto emitido el 5 de septiembre fue notificado por estado y en concordancia con la Directriz DJ-DR-002-2017, la notificación por estado deberá remitirse vía correo electrónico a la defensa y/o investigado. Por lo que, en atención a que la instrucción disciplinaria omitió el envío de la notificación a través del correo electrónico, se consideró pertinente sanear la actuación administrativa en este sentido; por ende, se ordenó la notificación del "AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PERIODO PROBATORIO DENTRO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y SE CORRE TRASLADO PARA ALEGATOS DE CONCLUSIÓN", y remitir copia de la notificación por estado al investigado y su abogado defensor.
Obra en el expediente notificación electrónica del 23 de septiembre del 2022[45], por el cual se notificó el auto de saneamiento antes citado.
3. ARGUMENTOS DE DEFENSA.
3.1. Versión libre y espontánea.
El 30 de mayo del 2018[46], se surtió la diligencia de versión libre y espontánea del profesional investigado, quien, en síntesis, señaló que:
Cuando se le indagó por parte del Despacho de primera instancia, frente a su participación al proyecto Torres del Parque, el versionado manifestó que para el presente asunto se dio un proceso licitatorio en el que se buscaba un constructor inversionista en un porcentaje del 95%, para un consorcio llamado "Mejor Vivienda". En lo tocante a los dineros recibidos para el desarrollo del proyecto urbanístico señala el investigado que posee información que demuestra su cumplimiento y la utilización de los dineros que le fueron entregados y como se invirtieron para el cumplimiento de lo encomendado.
Hace referencia a que las noticias que fueron dadas a conocer por la demolición de seis edificios en Torres del Parque tienen su génesis en un informe rendido por la UPTC; sin embargo, manifiesta que en el informe estructural contratado al profesional MMMMM busca contestar todas las falencias que se relatan en las denuncias y quejas presentadas.
A su turno, aporta las documentales que relaciona como: "(…) resolución de apertura de proceso licitatorio, proceso licitatorio pliegos definitivos, proceso cierre evaluación y adjudicación, elegibilidad de proyecto, unión temporal, resolución 1074 del 26 de noviembre del 2013, resolución 2211 liquidación forzosa- Aseguradora Cóndor, resolución 1873- levantamiento de medida administrativa, reubicación de apartamentos, constitución del patrimonio autónomo, posición de crédito (…), resolución 092 del 29 de julio, donde suspenden mi unión temporal, resolución 108 del 14 de septiembre donde dan por terminado el negocio jurídico y no permiten continuar los proyectos, acuerdo transaccional, concepto estructural del ingeniero NNNNN, que también hace parte integral de este proyecto, de Torres del Parque y es uno de los que hace parte de uno de los que elabora el estatuto sismo resistente (…) solicitud en donde la pido a la Procuraduría que me investigue, actualización de los precios de obra del 2017, giros del proyecto desde el 2013, semanalmente, hasta el último día que me suspendieron el proyecto (…), certificados de calidad de los materiales y contrato de análisis estructural (…)".
3.1.1. Ampliación de la Versión libre y espontánea.
Por solicitud del investigado[47] se dispuso llevar a cabo la ampliación de versión libre y espontánea, surtiéndose el 16 de agosto de 2022, en la cual manifiesta que para el momento en que se llevó a cabo el proceso de adjudicación del proyecto Torres del Parque, contaba con la experiencia, capacidad técnica, solidez financiera y estructura administrativa, para ser seleccionado por el Municipio de Tunja y ECOVIVIENDA como cogestor e inversionista constructor dentro de un proceso público y de libre audiencia. Así mismo, refiere que la estabilidad y liquidez económica que requería el proyecto se encontraba asegurada a través del encargo fiduciario que se tenía con el banco GNB SUDAMERIS, el cual se encargaba de la administración de los dineros de los compradores y de los subsidios que era otorgados por los entes estatales, demostrando, a su juicio, probidad en el manejo del negocio que le fue otorgado.
Cuando el investigado hace énfasis en la construcción del proyecto Torres del Parque, es tajante en afirmar que se cumplió con las normas de construcción que tiene el país, así de sismo resistencia, que los materiales y el uso de éstos se acondicionan a lo que la norma exige y que la suspensión del desarrollo de ésta es por asuntos políticos. Así mismo, al señalar el informe de sismo resistencia que fue realizado por el UPTC, aduce que el mismo no cuenta con validez y seriedad en lo que se allí se contiene, dado, que el profesional que lo realizó no tiene la calidad de ingeniero ni mucho menos la experiencia como diseñador estructural para proferir el dictamen presente en la acción disciplinaria.
Frente a los cargos que se le formularon, hace énfasis el encartado que, el jamás abandonó la obra, que siempre estuvo pendiente de su ejecución y de su desarrollo financiero, que hasta el último momento intentó cumplir con lo de su cargo y que fue por razones ajenas a su trabajo que el proyecto se cerró. Considera, que de tener problemas estructurales o de construcción éstas ya estarían en el piso; sin embargo, recalca, que si existen desgastes de lo construido es por la negligencia y desidia de los habitantes del proyecto.
Por último, y para resaltar, arguyó que si el proyecto efectivamente hubiera tenido problemas financieros o técnicos el alcalde del municipio hubiera podido hacer efectiva las pólizas que se suscribieron a su favor, pero a la fecha ello no se ha realizado. En lo atinente al concepto rendido por INGESTRUCTURAS y que fue aportado de su mano, lo realizado por los profesionales contienen grado de verdad y certeza frente a lo que se construyó y que goza de toda la calidad que la norma le otorga.
3.2. Descargos.
Una vez notificado el pliego de cargos, el ingeniero investigado presentó por intermedio de su apoderado judicial, escrito contentivo de descargos el 5 de mayo del 2022,[48] en el cual expuso, en términos generales, sus argumentos de defensa, oponiéndose a los hechos denunciados y los cargos imputados en el siguiente orden:
– Primer cargo.
Consideró el apoderado que las obligaciones adquiridas entre la unión temporal que se consolidó con el Municipio de Tunja, la empresa ECOVIVIENDA y el profesional investigado, comprometía a las partes inmersas en el cumplimiento de éstas, sin que mediara algún pronunciamiento judicial que declarara la negligencia del constructor en la no terminación del proyector Torres del Parque. Como sustento de lo dicho, señala que el esquema financiero funciona de la siguiente manera:
| Subsidio nacional | $ 5.211.800.000,oo |
| Subsidio Municipal ... | $ 3.680.000.000,00 |
| Subsidio Departamental | $ 920.000.000,00 |
| Ahorro Programado | $ 1.380.000.000,00 |
| Microcrédito | $ 7.438.200.000,00 |
| Total Proyecto: | $ 18.630.000.000,00 |
Ahora tomando como base el valor de la unidad de vivienda para cada beneficiario, el cierre financiero individual, era así:
Ahorro programado. $ 3.000.000,00
Microcrédito..................................$ 14.670.000,00
Valor por vivienda:....................$ 32.000.000,00
Subsidio Nacional.......................$ 11.330.000,00 *
Subsidio departamental..............$ 2.000.000,00 (…)
Manifestó el libelista que si bien el proyecto torres del parque ha sufrido retrasos, todos éstos no pueden ser imputables el constructor, toda vez que han existido inconvenientes financieros y administrativos propios de la administración, tal como la obligación de gestionar ante la empresa de energía de Boyacá la construcción y puesta en funcionamiento de las redes de baja tensión, generando que ante la RETIE no se obtenga la certificación de matrícula individual para cada apartamento.
Para lo tocante a retrasos de tipo financiero, resalta que a pesar de que el banco GNB SUDAMERIS proveía los dineros necesarios para seguir adelante con la obra; éstos también provenían de los reembolsos en los pagos de avance de obra. Hecho que se complementa con la Resolución 092 de 2016, por la cual el Municipio de Tunja decretó de manera unilateral la suspensión de la unión temporal sin que otorgaran los pagos de los recursos autorizados por el Ministerio de Vivienda de los subsidios nacionales. Lo anterior, a su juicio, devino en una pérdida económica para el ingeniero constructor, terceros y proveedores.
Concluyó que la razones por las que el proyecto no pudo ser terminado en su totalidad son por circunstancias ajenas al profesional constructor, ya que como se dice, el avance de la obra obedecía al 57% de ejecución, al momento de la Resolución 092 de 2016 ibidem y el dinero que se necesitaba para esto se encontraba en la Fiduciaria.
– Segundo y tercer cargo.
Relató el memorialista que la unión temporal no se podía considerar una obra pública, sino que buscaba realizar alianzas entre entidades del Estado como oferentes de proyectos de vivienda, los compradores y el constructor a quien se las pagaban. En su sentir, no existió por parte del ingeniero abandono alguno al desarrollo del proyecto Torres del Parque, dado, que si ese elemento se hubiera configurado el ente territorial hubiera podido exigir el cumplimiento de las pólizas de seguro expedidas como garantía de cumplimiento desde el inicio de la labor encomendada.
Coligió que las razones que tuvo la entidad municipal para declarar de manera unilateral el cierre de la obra y la cesación de los efectos jurídicos de la unión temporal celebrada fue con base en un estudio que fue contratado con la UPTC, el cual desde el punto de vista técnico es cuestionado en sus resultados, por no haber proferido en consonancia con la normativa sismo resistente, sumado a que el personal que lo surtió no tenía la idoneidad del caso.
Continuó el apoderado resaltando que la norma NSR-10 señala los criterios, requisitos procedimiento en el análisis estructural de las edificaciones existentes, sin embargo, el objeto que funda el estudio no obedece a un análisis de vulnerabilidad de la obra realizada, sino de resistencia y comportamiento del concreto, lo que hace que los resultados no puedan ser valorados con los objetivos que se propusieron. Refiere que la universidad UPTC no cuenta con un laboratorio certificado para realizar los estudios mencionados lo que hace dudosos los resultados presentados.
Frente al estudio de patología y vulnerabilidad dice:
– "La UPTC, no tenia, ni tiene aún la idoneidad para realizar un estudio de esta magnitud.
– La UPTC, tal y como este comprobado, no cuenta con laboratorio certificado por la ONAC.
– El estudio fue realizado con procedimientos que no encuentran en la norma.
– El estudio fue realizado por personal que no contaba con los requisitos que exige la norma para la elaboración de un estudio de estos".
Evaluación Geotécnica:
En este punto el abogado argumentó que el profesional que suscribió el informe de la UPTC es el Ingeniero Geólogo OOOOO, quien, a su juicio, y a luces de la Ley 400 de 1997, no tiene la idoneidad para rendirlo.
Aspectos Geotécnicos:
En este punto señaló que de acuerdo con la norma NSR-10, para las construcciones de categoría media el sondeo y la profundidad por cada unidad de construcción es de 15 metros y el número mínimo de estos es de 4; lo que, al contrastarse con el informe de la UPTC, este fue de 5 sondes manuales y perforación de 2.40 metros, presenta rechazo en todos los ensayos y 3 sondeos de perforación mecánica y perforación de 10 metros con recuperación continua de muestras. De lo anterior, se concluye que el informe presentado por la universidad no llena a satisfacción lo reglado en la Ley 400 de 1997 y la norma NSR-10.
Prescripción de las conductas investigadas:
Para finalizar su exposición, el apoderado del investigado consideró que los dos cargos formulados (sic) tuvieron como ocurrencia el año 2010, y que para la fecha en que se abrió la investigación preliminar, el término de prescripción señalado en la Ley 842 de 2003, se hallaba más que cumplido.
3.3. Alegatos de Conclusión.
Con Auto del 5 de septiembre del 2022[49], se ordenó traslado al investigado y su apoderado, PPPPP, con el fin de que presentaran los correspondientes alegatos de conclusión, los que fueron allegados mediante radicado 12022141500020766 del 12 de octubre de 2022, exponiendo en términos generales, los argumentos exculpatorios de manera idéntica en lo manifestado en los descargos a excepción del acápite denominado "ANTECEDENTES".
En los "ANTECEDENTES" indicó, en resumen que, al ser analizados los antecedentes de la unión temporal (proyecto) permiten concluir que no existió incumplimiento por parte del constructor, dada la terminación unilateral por parte del municipio, desconociendo lo pactado en el negocio jurídico, que señalaba la no terminación del mismo hasta tanto no se cumpliera el objeto contractual y que las controversias suscitadas se zanjarían a través de la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, reiterando que su prohijado no actuó negligentemente, pues de lo contrario le hubiesen afectados las pólizas de cumplimiento constituidas por el profesional a favor de ECOVIVIENDA.
A su parecer, lo anterior concuerda con las declaraciones testimoniales, rendidas por los señores CCCCC, FFFFF, BBBBB y AAAAA.
4. FALLO DE LA PRIMERA INSTANCIA.
Mediante Resolución Regional RC20220002[50] del 20 de octubre del 2022, la Junta Regional Boyacá, determinó que los tres cargos imputados al ingeniero civil XXXXX, fueron probados y no desvirtuados, por lo que en consecuencia resolvió sancionar con cancelación de la matrícula profesional, en resumen, bajo los siguientes argumentos:
Consideró probado y no desvirtuado el cargo primero, toda vez que:
"(…) dentro de la presente investigación ético-disciplinaria, se puede observar conforme a los medios de conocimiento practicados, que el investigado pese a las diferentes prorrogas no ejecutó la totalidad de las soluciones de vivienda omitiendo el cumplimiento de sus obligaciones en calidad de constructor, configurándose así un desconocimiento de los deberes profesionales contenidos en el Código de Ética y, en especial, a las obligaciones contenidas en el negocio jurídico denominado 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE'.
Así las cosas, el investigado en su calidad de constructor, representante legal del CONSORCIO LA MEJOR VIVIENDA y del negocio jurídico denominado 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE', tenía el deber legal, técnico y profesional de velar por el cumplimiento, no solo de las obligaciones generadas de la conformación de la unión temporal Torres del Parque, sino también en virtud de su idoneidad profesional, tenía el deber de vigilar y controlar la correcta ejecución de las obras que se adelantaban en el Proyecto Torres del Parque; razón por la cual, su reproche ético-profesional está orientado al incumplimiento al deber profesional contenido en la Ley 842 de 2003, esto es, no dedicar toda su aptitud y atender con mayor diligencia y probidad los asuntos que le fueran encargados con ocasión a la conformación y selección como constructor – inversionista (…)".
Igualmente, el A quo consideró probado y no desvirtuado el cargo segundo, en tanto que:
"(…) el constructor responsable no cumplió con las obligaciones impuestas en el marco del prenombrado negocio jurídico UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE. Luego entonces, el incumplimiento y, reiterado abandono de la ejecución de las obras es inequívocamente atribuible no solo a quien ostenta la condición o calidad de representante de la Unión Temporal, sino, además, al profesional XXXXXX como constructor responsable.
(…)
De la norma se desprenden dos presupuestos para tener en cuenta, por un lado, el abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, lo cual se puede apreciar con el cese de actividades, falta de material, falta de personal, incumplimiento de cronogramas de obra, no entrega de soluciones de vivienda ya protocolizadas que conllevaron a la suspensión y posterior terminación del negocio jurídico denominado UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE la cual se generó de forma voluntaria y faltando a la responsabilidad asumida con la suscripción del prenombrado negocio jurídico. La ejecución de las obras era la responsabilidad directa de la Unión Temporal producto del acuerdo suscrito, entre otras cosas, el constructor responsable recibió el inmueble de propiedad del Municipio de Tunja, aportes por parte de ECOVIVIENDA, los subsidios de vivienda y pagos realizados por los beneficiarios del proyecto, situación que conllevo entre otras a que el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA declarará el incumplimiento al proyecto TORRES DEL PARQUE atendiendo presuntamente a que la ejecución financiera del proyecto no correspondía al porcentaje de los recursos girados al oferente desde el encargo fiduciario y se evidenciaba un incumplimiento por parte del oferente en las condiciones técnicas, jurídicas y financieras del proyecto.
El abandono se dimensiona injustificado en consideración que el constructor responsable tuvo a disposición todos los medios para dar cumplimiento a lo establecido en el negocio jurídico UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE considerando que se adelantaron modificatorios y adicionales en tiempo, reestableciendo cronogramas de obra que fueron incumplidos, de los reportes de la Interventoría se evidencian los diferentes eventos de retraso de obra, apremios por incumplimiento y falta al cronograma de obra. Las faltas en la obra no fue un hecho que se genera de forma inmediata, de los requerimientos y comunicados de la interventoría es posible evidenciar las deficiencias e indebido actuar del constructor responsable. Así, las condiciones económicas para el contratista fueron dadas a la necesidad de las construcciones, pero, el comportamiento por la Unión Temporal no correspondió a la debida ejecución de las obras. Sin duda alguna el abandono de la obra es injustificado y ello fue contrario al cumplimiento de las responsabilidad y construcciones previstas en el negocio jurídico denominado UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE. Con ello, la primera parte del literal se encuentra demostrada y completamente ilustradas en el presente acápite.
Por otra parte, la disposición normativa conlleva que luego de probada el abandono injustificado del encargo profesional, esta situación debe tener como consecuencia el grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público. Presupuestos que para en para el caso bajo estudio se encuentran demostrados, en consideración que la administración pública debió ejecutar contratos interadministrativos cuya finalidad han sido estudios del proyecto, se han cancelado arriendos y servicios públicos (ayudas humanitarias) a los beneficiarios que tuvieron que evacuar sus viviendas, existen beneficiaros quienes cancelaron sus soluciones de vivienda se encuentran con escritura pública y no se ha realizado la entrega material y real del inmueble.
(…)
Ahora bien, el daño al patrimonio público puede ser apreciado desde varios aspectos, entre ellos, el hecho que los beneficiarios no tengan acceso a sus soluciones de vivienda, los recursos invertidos en el peritaje de la Sociedad Boyacense de Ingenieros, así como los estudios contratados con la UPTC. El pago de los cánones de arrendamiento y servicios públicos realizados desde el año 2018 a la fecha.
Conforme a los elementos de prueba en el expediente y lo expuesto se puede inferir que, para el caso, ocurrió abandono injustificado de la ejecución de las obras del PROYECTO TORRES DEL PARQUE, lo que ha ocasionado perjuicios y detrimento al patrimonio público del Municipio de Tunja, ECOVIVIENDA y beneficiarios del proyecto. Así las cosas, la Unión Temporal Torres del Parque, a través del constructor responsable, faltó al deber profesional (…)"
Con relación al cargo tercero, consideró que:
"(…) conforme a los elementos probatorios obrantes en el expediente, El proyecto Torres del Parque en su proceso de construcción presentó variabilidad en las etapas constructivas y en los procedimientos empleados en el mezclado del concreto, transporte y colocación, por lo que no es posible generalizar un procedimiento de construcción; éste se presenta de manera particular para cada bloque (Respuesta UPTC E2018BYC00000814 página 236 digital).
Teniendo en cuenta el informe elaborado por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, para el proyecto de Torres del Parque, se detectaron con suficiencia las lesiones, síntomas, enfermedades y deficiencias que presentan cada una de las edificaciones, teniendo una extensión del daño aproximada del 13%, pero que para los edificios en obra gris y negra alcanza un daño del 32.2%. Para los edificios en obra blanca corresponde a un 4.4%. Para la urbanización en general, la afectación se produce principalmente a las condiciones de aspecto y confort siendo de un 12.8% aproximadamente, seguida del servicio para un 6.2%y una baja afectación a la resistencia, correspondiente al 1.8.%. Cuando se habla de la afectación de los edificios en obra negra y gris, se obtienen extensiones de daño del 32% (aspecto), 15.1% (servicio y durabilidad) y 5.7% (resistencia – capacidad). Sin importar el conjunto de datos que sea analizado, la causa indirecta corresponde a la causa más probable asociada al daño, le siguen en orden de magnitud la causa mecánica y la física. Se observó un total de 15520 lesiones dentro de la urbanización que requieren ser intervenidas, consistentes en fisuras (18.5%), Oquedades y Hormigueros (15.6%), humedades (15.4%), y alteraciones en forma de y/o dimensiones (7.3%), también que se encuentran edificaciones con afectaciones y extensiones del daño muy críticas, como es el caso de los bloques E2, E3, F4, F7, F8, J2, I2 y G6. Los demás edificios desde el punto de vista de lesiones, sin contar con la afectación debida a la baja resistencia tienen una extensión o grado de avance entre leve a moderada. Se encuentra baja extensión del daño en los bloques I1 y J1.
(…)
que el contratista utiliza diferentes métodos de colocación del concreto, usando malacates, torre grúas y bombas de concreto, sin evidenciarse la segregación del material durante la instalación, pero si una vez desencofrado el elemento fundido presentándose hormigueros y vacíos en los elementos estructurales aunándose la exposición del refuerzo en ellas. Incumpliéndose la no supervisión técnica por parte del constructor durante el cargue del concreto en los módulos, ya que la responsabilidad es compartida del constructor en los trabajos que realiza para con el cliente.
(…)
la interventoría adelantó reiterados incumplimientos de orden técnico al constructor responsable, en este caso el Ing. XXXXXX sin que algunos fueran si quiera contestados.
De otra parte, atendiendo el concepto de estado límite de durabilidad y tiempo de ataque por corrosión, se concluye que en general las estructuras de la urbanización Torres del Parque, en promedio, no ha superado la etapa inicial del proceso de corrosión por agente agresor tipo CO2 o de carbonatación, pero se encuentra muy próximo a ingresar a la etapa de propagación del fenómeno de corrosión.
En un número significativo de muros y placas para diferentes niveles o pisos, si se ha superado dicho recubrimiento, lo que significa que, a nivel localizado, se presentan casos en donde ya se terminó la vida útil por agresor CO2 y se inició la propagación del daño.
El promedio de velocidad de carbonatación para las edificaciones es de 13.7 mm/año0,5, la cual se considera muy alta, en comparación con velocidades en concretos de mejores características técnicas.
(…)
Las deflexiones medidas en las losas de entrepiso son mayores a las máximas permitidas, debido al deficiente proceso constructivo en la colocación de formaleta, bajas resistencia del concreto y retiro prematuro de la formaleta de apoyo
(…)
Como consecuencia a lo anterior, se encuentra demostrado que el ingeniero XXXXX, en calidad de representante legal de la 'UNIÓN TEMPORAL TORRES DEL PARQUE', permitió se adelantará la construcción de los bloques E2, E3, F4, F7, I2 y J2 del proyecto denominado Torres del Parque desconociendo los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; Literales C.6.1; C 6.2. y C6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7del Capitulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9 de la NSR-10. Por cuanto este despacho encuentra probado el cargo endilgado a este profesional y como consecuencia procederá a sancionar."
5. RECURSO DE APELACIÓN.
El investigado, a través de su apoderado de confianza, mediante correo electrónico radicado con el consecutivo 12022141500021740 del 27 de octubre del 2022[51], encontrándose dentro de los términos legales, presentó recurso de Apelación en contra de la decisión proferida por la Junta Regional Boyacá, exponiendo sus reparos en contra de la Resolución Regional, en los mismos argumentos que sustentaron los escritos de descargos y alegatos de conclusión, y que fueron sintetizados en el acápite "ARGUMENTOS DE LA DEFENSA", "Descargos", "alegatos de conclusión", y agregó como argumentos eximentes, los que procedemos a resumir a continuación:
La defensa apeló la prescripción de la acción de responsabilidad Ético-Disciplinaria, por lo que indicó que el auto de indagación preliminar fue proferido el 12 de marzo de 2018 y el último acto constitutivo de reproche se trasladó al 29 de julio del 2016, fecha para la que ECOVIVIENDA y el Municipio de Tunja, decidieron suspender de manera unilateral el negocio jurídico denominado Unión Temporal Torres del Parque, o al 13 de septiembre del 2016, cuando se dio por terminado y de manera definitiva el negocio jurídico, y en virtud del parágrafo 2o. del artículo 63 de la Ley 1796 de 2016.<SIC, 842 de 2003>
Afirmó que no es cierto que su representado no hubiese utilizado toda su aptitud y diligencia para el negocio jurídico, pues siempre tuvo a disposición de la obra el personal, maquinaria, materiales y el crédito obtenido con el Banco GNB SUDAMERIS que garantizaba la culminación de todos los apartamentos; sin embargo la terminación anticipada obedeció a asuntos subjetivos y se debió más a una rencilla personal y política del momento.
Que de las pruebas testimoniales solicitas por la defensa, no fueron tenidas en cuenta por la instrucción disciplinaria de primera instancia y que las mismas son certeras al indicar que no fueron testigos de malas prácticas del ingeniero al momento de la ejecución de las obras o que se hubiese apartado del cumplimiento de los diseños arquitectónicos y estructurales aprobados por la Curaduría Urbana Uno, así como tampoco verificaron incumplimientos en el cronograma de ejecución.
Alegó que de las pruebas testimoniales se concluyó que algunos de los profesionales que participaron en la consultoría de estudios de vulnerabilidad sísmica a Torres del Parque, no contaban con el perfil académico y experiencia para la elaboración de estos estudios, por lo que no resultan concluyentes para determinar el estado de las obras; máxime cuando la sanción impuesta es la máxima, como es la exclusión de la profesión.
Consideró demostrado la inexistencia del incumplimiento de las obligaciones del profesional, así como la desatención en los compromisos para con sus clientes, puesto que ni el Municipio de Tunja, ni ECOVIVIENDA eran clientes, pues a juicio de la defensa, eran socios, toda vez que, las obligaciones derivadas de la Unión Temporal no solo comprometían al inversionista constructor sino también la municipio y que a la fecha no existe pronunciamiento en firme que señale que se presentó negligencia de parte del constructor en la no terminación del proyecto Torres de Parque. En este mismo sentido, manifestó que no se adelantaron las actuaciones administrativas sancionatorias correspondientes, las cuales, al menos formalmente no se dieron, por lo que mal se haría en indicar que hubo incumplimiento, negligencia o abandono de las obras a su cargo, cuando adicional a la interventoría adelantada por ECOVIVIENDA para el control técnico, administrativo, financiero, que vigilaban y contralaban la ejecución de la obra, existió un convenio entre el Municipio de Tunja y la Gobernación de Boyacá, mediante el cual el departamento aportó recursos para el desarrollo del proyecto, por lo que se designó un supervisor para la vigilancia de la ejecución, y a la vez FONADE también ejerció supervisión en virtud del Convenio Interadministrativo suscrito entre este último y FONVIVIENDA.
Señaló que la UPTC no tiene la idoneidad para realizar un estudio de tal magnitud, que no cuenta con laboratorio certificado por la ONAC, que aplicó procedimientos que no se encuentran en la norma y que quien realiza la evaluación fue un ingeniero geólogo y no un ingeniero civil, tal como lo contempla el artículo 26 de la Ley 400 de 1997.
5.1. Del Auto que concede recurso.
La Secretaría Regional Boyacá, consideró que el recurso de Apelación interpuesto por el investigado, por intermedio de su apoderado, cumplió con los requisitos legales establecidos en el artículo 77 de la Ley 1437 del 2011, por lo que mediante Auto del 31 de octubre del 2022[52], concedió el recurso de alzada y, consecuencialmente remitió a esta Junta Nacional.
6. CONSIDERACIONES DE LA JUNTA NACIONAL EN SEDE DE APELACIÓN.
6.1. De la sede de apelación.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 71 de la Ley 842 de 2003[53], la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería – COPNIA tiene el deber legal de resolver el recurso de Apelación interpuesto por el investigado dentro del proceso disciplinario ético profesional, ya sea confirmando, modificando o revocando el fallo de primera instancia que se contempla en el artículo 69 ibidem, por lo que en virtud de ello, esta instancia avoca conocimiento en sede de apelación del proceso disciplinario ético profesional, adelantado bajo el consecutivo actual PD-BYC-2018-000002 (E20191415000095), al ingeniero civil XXXXX.
Conforme a lo anterior es necesario precisar que respecto a la revisión de una actuación disciplinaria de primera instancia en sede de apelación, ha dicho que la misma debe versar sobre: "(...) las inconformidades expuestas en el recurso y velando por la legalidad del proceso, pero con la limitante que impone el principio de la no reformatio in pejus, es decir, sin que pueda desmejorar la situación del investigado, cuando el apelante es único"[54], en este sentido, no puede tomarse decisión alguna que agrave la situación del recurrente, y a su vez, la decisión sólo de circunscribe a resolver y dilucidar los temas en los que está en desacuerdo el apelante, siempre que el proceso se haya llevado legalmente, de acuerdo con el debido proceso.
En este sentido, procede esta Junta Nacional a resolver el recurso de apelación, interpuesto en contra de la Resolución Regional RC20220002[55] del 20 de octubre del 2022, con el fin de decidir si los argumentos exculpatorios prosperan o no, y definir si se confirma, modifica o revocar la sanción impuesta, en los siguientes términos:
6.2. De los argumentos del recurso de Apelación
6.2.1. De la caducidad y prescripción.
Según lo argumentado por el apoderado del investigado en su escrito de apelación, la acción ético-disciplinaria se encuentra prescrita, toda vez, que, en su sentir, los hechos constitutivos en que se fundan los cargos presentados en el fallo de instancia fueron acaecidos para el 29 de julio de 2016, fecha en la cual, el Municipio de Tunja y la empresa ECOVIVIENDA decidieron de manera unilateral suspender el negocio jurídico Torres del Parque. Así mismo, considera que para el 13 de septiembre de esa anualidad, se da por terminada de manera definitiva la Unión Temporal Torres del Parque.
Encuentra la Junta Nacional, que las razones esbozadas no tienen ánimo de prosperidad, toda vez, que, de acuerdo con lo reglado en la Ley 842 de 2003, los fenómenos de prescripción y caducidad no transcurrieron dentro del presente asunto, por cuanto:
Para el inicio y trámite del procedimiento disciplinario que adelanta el COPNIA, se tiene en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 1o. del artículo 60 y el parágrafo 2o. del artículo 63 ibidem, normativa modificada por la Ley 1796 de 2016 y que se encontraba vigente al momento del conocimiento de los hechos y apertura de la investigación preliminar.
"Artículo 60. (…) Parágrafo 1o. La acción disciplinaria a que se refiere el presente título caduca en cinco (5) años a partir de la fecha en la que se cometió el último acto constitutivo de la falta o en la que se tuvo conocimiento de la misma. El auto que ordena la apertura de la investigación preliminar interrumpe el término de caducidad.
(…)
Artículo 63. (…) Parágrafo 2o. El Proceso disciplinario de que trata el presente título, prescribirá al cabo de cinco (5) años desde el auto de apertura de la investigación preliminar." (Negrita y subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, la Ley 842 de 2003 antes de entrar en vigor la modificación realizada por la Ley 1796 de 2016, en su artículo 76, estipulaba:
"ARTÍCULO 76. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. La acción disciplinaria a que se refiere el presente título caduca en cinco (5) años contados a partir de la fecha en que se cometió el último acto constitutivo de la falta. El auto que ordena la apertura de la investigación preliminar interrumpe el término de caducidad. El proceso prescribirá tres años después de la fecha de expedición de dicho auto.". (Subrayado y negrilla fuera de texto).
En consecuencia, en relación con la presente investigación disciplinaria, los artículos citados, establecen los dos fenómenos procesales que aduce el libelista se presentaron en el transcurso de ésta, como son: la caducidad de la acción ético profesional y la prescripción del procedimiento ético profesional.
Los efectos jurídicos de la caducidad y la prescripción se configurarían, respectivamente, si: i) el COPNIA, a partir del hecho que constituye el último acto constitutivo de la falta o cuando se tuvo conocimiento de los hechos, no ha emitido el auto de apertura de investigación preliminar dentro de los 5 años posteriores a dicho evento, y la consecuencia es que pierde toda competencia para iniciar, desarrollar o culminar el proceso y, en su caso, para imponer una sanción ético profesional (caducidad); ii) el COPNIA, una vez expedido el auto de apertura de investigación preliminar, deja transcurrir más de 5 años desde la fecha de esa providencia sin decidir la investigación, el resultado es que pierde toda potestad para desarrollar o culminar el proceso y, en su caso, para imponer una sanción ético profesional (prescripción).
Respeto de la caducidad, se observa que las dos normas antes transcritas indican que el término legal para que se configure es de 5 años; no obstante, desde la entrada en vigor de la Ley 1796 – 13 de julio de 2016, existen dos momentos para contabilizar el término de caducidad de la acción disciplinaria: i) a partir de la fecha en la que se cometió el último acto constitutivo de la falta; o, ii) en la fecha en que se tuvo conocimiento de ésta. Entonces, ante la transición de estas dos normas las cuales establecen situaciones diferentes para contabilizar la caducidad de la acción, en los hechos objeto de investigación se debe observar que, por una parte, se encuentra la norma que regía para la fecha cuando transcurría parte de los hechos investigados, artículo 76 de la Ley 842 de 2003, y por otra, la norma vigente para la fecha de la apertura de la actuación ético profesional, artículo 15 de la Ley 1796 de 2016 que modificó la Ley 842 de 2003.
En Resolución 350 del 15 de junio de 2006, la Junta Nacional del COPNIA describió la naturaleza y los efectos de la caducidad en los siguientes términos:
"(…) el artículo 76 ibídem se denomina caducidad de la acción disciplinaria, (…), se refiere a la institución jurídica de orden público y de naturaleza sustancial, según la cual si el operador disciplinario deja vencer el plazo establecido en la Ley sin iniciar las gestiones pertinentes para adelantar la investigación sobre los hechos que se le han puesto de presente con el fin de determinar la responsabilidad del profesional que ha infringido el Código de Ética, el Estado en cabeza del organismo de inspección y control correspondiente pierde, contra todo y contra todos, la competencia para adelantar la investigación contra el profesional (…), con lo cual se libera de permanecer sub judice en el tiempo a la espera de las consecuencias de la acción disciplinaria, más aún cuando es titular de primer orden de derechos y garantías como la presunción de inocencia y la prescripción de los delitos y de las penas (artículo 29 y 28 de la Constitución Política) (…)". (Subrayado fuera de texto).
Así las cosas, para esta Entidad, la determinación de la contabilización de la caducidad de la actuación ético profesional se funda en: (i) que los actos o hechos investigados sean de ejecución instantánea, (ii) que los actos o hechos generadores sean de tracto sucesivo; a fin de definir cuál es el último acto constitutivo de la falta, y; (iii) que la conducta sea por acción u omisión.
En todo caso, se deben tener en cuenta, que para definir cuál es el último acto constitutivo de la falta, debe existir la exigibilidad propia de la conducta, para lo cual, es pertinente: (i) delimitar la conducta desplegada, (ii) establecer los hechos imputados en el correspondiente pliego, y (iii) que éstos sean objeto de prueba dentro de la investigación.
Corolario de lo anterior, se analiza por esta instancia, que la facultad sancionatoria del Estado en cabeza del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería no puede quedar indefinidamente en el tiempo, so pena, de vulnerarse el derecho al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
En consonancia, el órgano de cierre de lo Constitucional en las providencias C–948 de 2002 y C–401 de 2010, y el H. Consejo de Estado[56] establecen: "La caducidad, tiene por objeto fijar un límite en el tiempo para el ejercicio de ciertas acciones, en protección de la seguridad jurídica y el interés general, pues, la expiración del plazo fijado en la ley da lugar al fenecimiento del derecho de acción" (Negrilla fuera de texto).
Por lo anterior, la Entidad ha sido consistente y congruente con su postura institucional acerca de la interpretación del fenómeno jurídico de la caducidad de la acción disciplinaria ético profesional en los autos de la Subdirección Jurídica y las Resoluciones de la Junta Nacional, en el sentido de que debe tenerse en cuenta que una cosa es la determinación del momento en que empieza a computarse el tiempo para la ocurrencia de la caducidad y otra el fenómeno mismo; es decir, el fenómeno jurídico tiene un momento real y evidente a partir del cual se empieza a contabilizar el tiempo que lo produce.
Habida cuenta de lo manifestado, se hace necesario plantearse el problema jurídico para el asunto, con el objetivo de determinar, si, ha finalizado la potestad del COPNIA para ejercer la acción ético profesional, interrogándose: ¿cuál es el hecho cierto generador del reproche ético que inicia la operancia del término de caducidad?
Para responder lo anterior, es necesario previamente partir de: (i) el cargo imputado [conducta propiamente dicha, bien sea por acción u omisión] y, (ii) determinar si la conducta u obligación reprochada es de ejecución instantánea o sucesiva.
De lo evidenciado dentro de la actuación que se adelantó en la primera instancia se puede colegir que al investigado se endilgan tres cargos acorde con la normativa que regula el ejercicio profesional de la ingeniería (Ley 842 de 2003), y que, tienen su soporte en las pruebas recaudadas.
Conforme lo resalta el apelante, las conductas que se investigaron y por las cuales se le sancionó en primera instancia al profesional, tienen fecha de ocurrencia en el 29 de julio y 13 de septiembre de 2016, así mismo, se observa que la fecha en que se profirió el auto de apertura de la investigación preliminar fue del 12 de marzo de 2018, es decir, para el primero momento 19 meses y 17 días después, y, 18 meses y 1 día de la última.
Al revisar la normativa vigente para el momento de la ocurrencia los hechos, se tiene que los artículos 60, parágrafo 1o. y 63 parágrafo 2o., ya reformados por la Ley 1796 del 13 de julio de 2016, contempla el término de 5 años que tiene el COPNIA para dar inicio a la investigación disciplinaria y para adelantarla, siendo la normatividad aplicable al asunto.
Si bien, atendiendo a lo manifestado por el apoderado del investigado en su escrito de apelación, la ocurrencia de los hechos que le son indilgados en el pliego de cargos y se hayan probados en el fallo de instancia, ocurrieron el 29 de julio y 13 de septiembre de 2016, lo es también; que en atención al parágrafo 1o. del artículo 60, la contabilización del término de caducidad se suspendió, el día en que se dictó el auto de apertura de la investigación preliminar, es decir, el 12 de marzo de 2018.
Con lo expuesto, es claro que el fenómeno jurídico de la caducidad no ha operado en este asunto, si como se ha dicho desde el momento en que ocurrieron los hechos hasta la fecha en que se dictó el proveído de la preliminar, no ha transcurrido 5 años, lo que hace que la actuación adelantada goce de legalidad y oportunidad por el operador administrativo disciplinario.
Ahora bien, en lo atiente al fenómeno de la prescripción hay que tener en cuenta que el COPNIA tiene como plazo máximo para decidir de fondo el proceso disciplinario, 5 años contados a partir de proferir auto de apertura de la investigación preliminar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 842 de 2003, modificado por el parágrafo 2o. del artículo 16 de la Ley 1796 de 2016, transcrito anteriormente.
Sobre la prescripción, la Junta Nacional del COPNIA ha establecido[57]:
"(…) El carácter sustantivo de la prescripción en el marco del ius puniendi (principio del poder punitivo del Estado), del que hace parte el derecho disciplinario ético-profesional, hace referencia a que, dada su íntima conexión con los derechos fundamentales de presunción de inocencia y prohibición de imprescriptibilidad de los delitos y las penas, en ejercicio de la función pública reglada de control, inspección y vigilancia de una profesión cuyo ejercicio implica riesgo social, se deba declarar oficiosamente, sin que medie solicitud de parte, por lo cual se requiere de la necesaria actuación procesal pertinente, con el ánimo de dejar sin efectos o validez tanto la Resolución emitida como la actuación procesal adelantada ilegalmente" (Negrilla fuera de texto).
A folios 9 a 11 del plenario, se observa que la Secretaría Regional Boyacá profirió Auto de apertura de la investigación preliminar el 12 de marzo de 2018, suspendiendo el término de caducidad e iniciando la contabilización de la prescripción, el cual se dará por cumplido el 12 de marzo de 2023, fecha máxima para que esta entidad profiera decisión de fondo que ponga fin a la actuación administrativa ético disciplinaria.
En consecuencia, corroborado queda por esta instancia que para la fecha en que se dicta el presente acto administrativo el término de prescripción que contempla la Ley 842 de 2003, no se ha superado y se ha hecho todo el procedimiento disciplinario amparado en la legalidad y apego a los tiempos de ley.
Con todo, fuerza concluir que no está llamado a prosperar el argumento respecto a la ocurrencia de los fenómenos jurídicos de la caducidad y prescripción, ya que, la actuación goza de legalidad y apego a la normativa vigente para ser adelantada por el funcionario competente.
6.2.2. Del análisis de los cargos imputados y el debate probatorio.
6.2.2.1. Del cargo primero.
Consideró el apelante frente al cargo primero que no es cierto que su representado no hubiese utilizado toda su aptitud y diligencia para el negocio jurídico, pues siempre tuvo a disposición de la obra el personal, maquinaria, materiales y el crédito obtenido con el Banco GNB SUDAMERIS S.A. Aludió que el proyecto no pudo ser terminado en su totalidad por circunstancias ajenas al profesional constructor, ya que, el avance de la obra obedecía al 57% de ejecución para el momento en que se expide la Resolución 092 de 2016, y el dinero que se necesitaba para esto se encontraba en la Fiduciaria. Señaló que la terminación anticipada obedeció a asuntos subjetivos y se debió más a una rencilla personal y política del momento.
Así las cosas, en aras de absolver la inconformidad presentada, es necesario, recordar que el tipo disciplinario en el que se encuadró la conducta reprochada del ingeniero civil, consiste en "c) Dedicar toda su aptitud y atender con la mayor diligencia y probidad, los asuntos encargados por su cliente", tipo disciplinario de los denominados conceptos indeterminados, que corresponden a aquellos que contienen conceptos de valor –conceptos no descriptivos–, que generalmente consisten en un adjetivo que califica la acción que señala el enunciado normativo -tipo disciplinario- por lo que, en concordancia con la doctrina[58] adoptada por este Tribunal de Ética, le compete al operador disciplinario en el ejercicio de adecuación típica indicarse la interpretación que se da sobre dicho concepto para hacerlo determinable y aplicable a la conducta realizada u omitida por el ingeniero.
Por lo tanto, en tal ejercicio, se consideró por el A quo, que la imputación de este cargo se debió, dado que no se llevó a cabo la construcción de todas las soluciones de vivienda de interés social, incumpliendo así con las obligaciones generadas de la conformación de la Unión Temporal Torres del Parque, lo que conllevó al Municipio de Tunja y ECOVIVIENDA a suspender de manera unilateral el negocio jurídico a través de la Resolución 092 del 29 de julio de 2016, por presuntos inconvenientes técnicos, administrativos, financieros y jurídicos, pues se evidenció del libelo probatorio múltiples requerimientos que conminaron de manera reiterada al investigado a dar cumplimiento de las obligaciones adquiridas y a la programación y el cronograma de las actividades, conllevando a que pese a las distintas modificaciones del plazo de ejecución, pactado inicialmente, el proyecto se hubiese declarado terminado, sin que se diera alcance al objeto del proyecto de vivienda. Es decir, que no se culminó en feliz término la construcción y entrega de las 460 soluciones de vivienda de interés prioritario programadas.
Ahora, previo al análisis fáctico, jurídico y probatorio del cargo endilgado, frente a las alegaciones del recurrente, es necesario enfatizar que el COPNIA, cumple en nombre del Estado la misión constitucional de proteger a la sociedad del riesgo que genera un eventual ejercicio inadecuado de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares, mediante la función administrativa de inspección, control y vigilancia de éstas, teniendo como una de sus funciones fungir como Tribunal de Ética Profesional encargado de adelantar la acción ético profesional, conforme al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio establecido en la Ley 842 de 2003 modificada por la Ley 1796 de 2016, cuando la conducta profesional vulnere el Código de Ética Profesional; limitando su competencia al análisis ético profesional de la conducta y estando prohibido intervenir en la disolución de controversias económicas, contractuales o propias de la justicia ordinaria, contenciosa administrativa o competencia de otras autoridades administrativas. Lo anterior resuelve el dicho del apelante, donde reclama que el Municipio de Tunja y ECOVIVIENDA eran partes en el negocio jurídico Unión Temporal Torres del Parque y por lo tanto las obligaciones del contrato les comprometían, pues las presentes diligencias recaen únicamente en investigar la conducta ético profesional a la luz de la Ley 842 de 2003, siendo también independiente el propósito de ésta investigación de cualquier otra acción que las autoridades en el marco de sus competencias inicien a partir de los hechos suscitados en la ejecución del proyecto Torres del Parque.
Aclarado lo anterior, entrando en la materia que le compete a este Consejo Profesional Nacional, es decir, verificar la conducta reprochada al investigado, ingeniero civil XXXXX, a la luz del régimen Disciplinario Ético Profesional, se logró evidenciar de los elementos materiales de prueba recaudados que, la Empresa Constructora de Vivienda de Tunja – ECOVIVIENDA, mediante Resolución 298 del 3 de noviembre del 2010[59], ordenó la apertura del proceso de Invitación Pública 12 del 2010, para la selección de un inversionista - constructor asociado, que integrase la unión temporal para la ejecución de un proyecto de vivienda de interés prioritario, actuando como integrante de la unión temporal frente a los beneficiarios del plan de vivienda Torres del Parque de Tunja, y quien debía acometer la obra civil, sujetándose al programa financiero y demostrar la capacidad técnica, administrativa y financiera que permitiese la ejecución del proyecto, consistente en 460 apartamentos tipo VIS, incluidas las obras de urbanismo, como acueducto, alcantarillado, vías, andenes, zonas verdes, recreativas, senderos peatonales, mobiliario, equipamiento urbano, zona comercial, entre otras.
Que, luego de evaluada la propuesta presentada por el Consorcio La Mejor Vivienda para Tunja, representado por el ingeniero XXXXX, en audiencia pública le fue adjudicada la Invitación Publica 12 de 2010, siendo proponente único[60], derivándose de ello la celebración del negocio jurídico denominado Unión Temporal Torres del Parque, bajo documento suscrito el 22 de noviembre del 2010[61], por un plazo inicial de 2 años, plazo que fue prorrogado en el tiempo sustentándose, entre otras circunstancias, por solicitud del constructor, según se lee del documental, conforme a lo que a continuación sintetiza esta Junta Nacional, así:
La primera prórroga suscrita el 10 de octubre del 2012[62], por el término de un año más, se llevó a cabo en atención a la solicitud del constructor fundamentada en la vigencia de ejecución del proyecto más los términos de ejecución de éste; así mismo, se consideró la necesidad de ampliar el plazo de ejecución del proyecto, en tanto que, si bien el plazo de ejecución del proyecto era de 2 años y se suscribió el negocio jurídico el 22 de noviembre del 2010, el acta de inicio del mismo fue suscrita el 26 de enero del 2011.
Para la segunda prorroga suscrita el 13 de noviembre del 2013,[63] se sustentó en que la licencia de urbanismo y construcción se encontraba vigente hasta el 9 de julio de 2014, el cronograma para la entrega de viviendas avalado por FONADE, FONVIVIENDA y la interventoría, se proyectó al término de la licencia; la solicitud del constructor de ampliación del tiempo, hasta el término de las licencias para la escrituración, pólizas y entrega a la entidad supervisora; sumado a ello, se consideró "indispensable" adicionar el tiempo pactado, en tanto que para la fecha, el proyecto presentaba un avance del 28.8% del total.
El 4 de septiembre del 2014[64], se suscribió la tercera adición de la Unión Temporal, considerando, nuevamente, la vigencia de la licencia de urbanismo y construcción ampliada hasta el 13 de agosto del 2016; el Decreto 830 del 2014, que amplió los subsidios de la Cajas de Compensación familiar; la solicitud de prórroga elevada por el constructor, a efectos de la escrituración, pólizas y entrega a la entidad supervisora, y, el informe de interventoría del 16 de agosto del 2014, en el que se informó un avance global del 38.29%, lo que hace "indispensable" ampliar el tiempo por un año más.
Además de lo anterior, la cuarta prórroga suscrita el 8 de septiembre del 2015[65] prorrogó el tiempo de negocio jurídico Unión temporal Torres del Parque hasta el 30 de julio del 2016, de conformidad con el cronograma propuesto por el constructor; además, teniendo en cuenta la ampliación de los subsidios asignados por FONVIVIENDA hasta el 30 de septiembre de 2015; el incidente de desacato de la Acción de Tutela 2014-00067 del 27 de marzo del 2015, que ordenó a ECOVIVIENDA continuar con la interventoría de los proyectos en cuanto a calidad con el fin de agilizar la legalización de las escrituras; la ampliación del Convenio 001863 de 2011; la solicitud del constructor de ampliación del tiempo hasta el 30 de abril del 2016, a efectos de escrituración, pólizas y entrega a la entidad supervisora; y, el oficio R-999 del 26 de agosto del 2015, mediante el cual el interventor solicitó ampliar el tiempo del negocio jurídico, toda vez, que el mismo debería estar vigente para la culminación del 52% restante del proyecto, dado que para la fecha tenía un avance general del 48%.
De lo anterior, se puede inferir, inicialmente, que las modificaciones al término de ejecución inicialmente pactado, se derivó de las distintas solicitudes elevadas por el constructor, sin que se presentaran argumentos adicionales por parte del ejecutor de la obra, que justificaran los posibles retrasos en los avances de la obra, lo que denota que las modificaciones al tiempo, según lo contenido en las prórrogas celebradas, resultaban ser "indispensables", para poder avanzar en la ejecución del proyecto, en atención que transcurridos aproximadamente 4 años y 8 meses desde el inicio de la obra, la misma solo presentó un avance general del 48%, pese haber sido un proyecto estimado, inicialmente, para una ejecución de dos años.
De las pruebas también se observa que la representación de la Unión Temporal Torres del Parque siempre estuvo a cargo del constructor, Consorcio La Mejor Vivienda para Tunja, representado por el ingeniero XXXXX, quien debía actuar en nombre de las partes que formaban la Unión Temporal dentro de la ejecución, construcción y liquidación del proyecto de vivienda de interés prioritario; así mismo, estaría a su cargo la dirección, coordinación, ejecución y administración del proyecto. Adicionalmente, de las obligaciones pactadas se encuentra que el constructor debía llevar a cabo la construcción de cada solución de vivienda de interés social conforme a las características técnicas del proyecto, licencias y elegibilidad; ejecutar el proyecto total de la urbanización y construir las obras de urbanismo; responder por prestaciones sociales del personal que se vinculará a la ejecución del proyecto, la calidad y cantidad de materiales, el alquiler del equipo o maquinaria; suscribir promesas de compraventa y las escrituras con los beneficiarios; y entre otras, realizar lo correspondiente para la liquidación de la Unión Temporal.
Ahora, obra en el expediente los informes de interventoría[66] de los cuales se puede extraer que, en efecto existieron situaciones que no permitieron que el proyecto se ejecutara de manera efectiva en los tiempos que se tenían programados, pues se puede evidenciar anotación del 23 de diciembre del 2013, en la bitácora, en el que se relacionó la ausencia de trabajadores por pago de nómina incompleto[67].
Sumado a esto, reposan en el plenario requerimientos realizados por el interventor del proyecto que dejan entrever retrasos en la ejecución del proyecto, además de los referidos por el A quo (106, 113, 117 del 2012), se evidenciaron, entre otros, los requerimientos 211 del 10 de enero del 2014[68], en el que se solicitó tomaran medidas respecto del reclutamiento de personal, dado el retraso de un año de las obras y en atención al vencimiento de los subsidios y el aplazamiento que realizado en la entrega de las viviendas; 214[69] del 13 de enero del mismo año, dirigido al ingeniero aquí investigado, por medio del cual "(…) agotados los requerimientos continuos donde se le solicitaba explicación y justificación del retraso de la programación de la obra por falta de materiales, mano de obra y en ocasiones de equipo (…) observo que no se han tomado los correctivos necesarios para que la obra se ejecute cumpliendo con los cronogramas (…)".
Requerimiento 226 del 28 de febrero del 2014[70], que muestra un retraso del 80% del total de actividades conforme al cronograma aprobado por el ministerio, relacionándolos como se ilustra a continuación:
En este mismo sentido, se logra extraer de los informes ejecutivos de la interventoría 46, 47, 48, 49, 51, 53,55, 56 y 59 que en la "Nota 6", que la interventoría refiere incumplimiento en el cronograma de entrega, actualizado a febrero del 2015[71].
Posteriormente, en los informes de interventoría 60, 61 y 64, se presentó el programa actualizado a octubre del 2015, evidenciando la en la "Nota 7" los incumplimientos al cronograma de entrega referenciados por el interventor, para lo cual, para una mayor ilustración se traen a colación las siguientes anotaciones:
Informe de interventoría 60 del 31 de marzo del 2016[72].
Informe de interventoría 61 del 30 de abril del 2016[73].
La mentada información concuerda con lo declarado por los testigos YYYYY[74], quien ejerció la interventoría del proyecto, que a la hora y 5 minutos de la diligencia contestó que sí hubo requerimientos por falta de personal y material en la obra; y, lo declarado por el gerente de ECOVIVIENDA en el período comprendido entre enero del 2008 y junio del 2014, CCCCC[75], quien señaló a los 53:04 minutos, "(…) Si existieron muchos requerimientos que nosotros hacíamos al interventor y al constructor, pero en la parte entrega, ósea de cronogramas, que se retrasaba de pronto de, nosotros programamos entregar por decir para junio 100 apartamentos y nos entregaban sino 60, ósea todas esas cosas se le hacían requerimientos y había un anexo en cada informe, como lo digo, hay más de 30 informes a fecha de junio de 2014 donde se le hacía él, se enlistaban los requerimientos y el objeto del requerimiento, y si ya estaba cumplido o no, o que había pasado con eso (…)"[76].
Por lo expuesto, a juicio de este cuerpo colegiado, se considera que existe suficiencia probatoria, que permite concluir, sin lugar a duda, que la conducta reprochada en el cargo primero endilgado al ingeniero civil XXXXX, se encuentra probado y por ende no desvirtuado, dado que el profesional no dedicó toda su aptitud, diligencia y probidad en atender las obligaciones que le fueron encomendadas en el proyecto, dado que éstas no solo consistían en contar un cupo crediticio que permitiese la ejecución de las obras, sino que las mismas se adelantaran de manera oportuna, pues es evidente que al ser un proyecto con inversiones que requerían subsidios aprobados, los mismos se encuentran sujetos a unas fechas y/o plazos para ser desembolsados, por lo que la falta de atención del profesional a los diferentes llamamientos de la interventoría, supervisión, ECOVIVIENDA y demás participantes, originaron que no se lograra dar alcance al objeto de la Unión temporal, es decir, la construcción, escrituración y entrega de 460 soluciones de vivienda de interés prioritario.
En otras palabras, el investigado a pesar de las prórrogas otorgadas al negocio jurídico y requerimientos que le fueron realizando, no ejecutó en su totalidad las viviendas, omitiendo el cumplimiento de sus obligaciones como constructor y representante del negocio jurídico Unión Temporal Torres del Parque; ante esto debe tenerse en cuenta que al ingeniero civil XXXXXX no solo le correspondía cumplir las obligaciones generadas del negocio jurídico, sino además tenía el deber legal y ético de vigilar y controlar la correcta ejecución del proyecto.
En este sentido, no están llamados a prosperar los argumentos esgrimidos por el abogado de la defensa en el recurso de apelación frente al cargo primero imputado al ingeniero civil, en este sentido, se deberá realizar el respectivo análisis de la graduación de la sanción, que se desarrollará en el acápite siguiente.
6.2.3. Del cargo segundo.
En este punto, es imperioso recordar que la imputación jurídica que se realizó al investigado se constituye en la prohibición que conlleva como verbo rector el "abandonar" de manera injustificada los encargos o compromisos profesionales, en este sentido es importante precisar que, dado que las prohibiciones limitan la libertad del profesional, la interpretación de estas disposiciones debe ser estrictamente restrictiva, lo que significa que cuando una situación determinada no encuadra perfectamente con la premisa mayor de la disposición, por obvia que parezca, no es dado al intérprete de la norma aplicar analogías para aplicarla a una situación determinada.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, frente a las prohibiciones dispuestas por el legislador en nuestro ordenamiento jurídico, ha sostenido que:
"(…) las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador48. (Negrilla fuera de texto original).
Así, en esta materia cobra importancia la regla de hermenéutica consagrada en el artículo 31 del Código Civil, según la cual, '[l]o favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación…' ('favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda'); y de ahí la proscripción de las interpretaciones extensivas de las normas prohibitivas, tal y como lo precisó la Corte Suprema de Justicia, al señalar que '[e]n la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición.
En consecuencia, la interpretación y aplicación restrictiva es una regla que rige tratándose de normas prohibitivas, dado que consagran limitaciones al ejercicio de un derecho o de competencias señaladas en la ley, criterio hermenéutico que responde al principio de taxatividad (…)"[77]
Sumado a ello, para esta instancia, es necesario y pertinente, previo de entrar a verificar si la conducta reprochada se encuentra debidamente probada en el plenario, establecer de manera exacta la interpretación del verbo rector contenido en el tipo disciplinario endilgado en el segundo cargo, por ello resulta pertinente, traer a colación lo establecido por el legislador en el artículo 28 del Código Civil, que a su tenor literal dispone: "Artículo 28. Significado de las palabras: Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal".
En este sentido, es necesario señalar que el diccionario de la Real Academia Española – RAE[78], determinó, el significado de la palabra abandonar como:
"Abandonar: "1. tr. Dejar solo algo o a alguien alejándose de ello o dejando de cuidarlo. Han abandonado este edificio.
2. tr. Dejar una actividad u ocupación o no seguir realizándola".
Bajo este entendido, la norma endilgada, debe interpretarse en estricto sentido, pues la misma señala de forma expresa, "(…) c) El abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, cuando con tal conducta causen grave detrimento al patrimonio económico del cliente o se afecte, de la misma forma, el patrimonio público (…). Entonces, siguiendo la línea de interpretación normativa restrictiva y sin analogías a las disposiciones de carácter prohibitivo, que ha demarcado el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, el tipo disciplinario enrostrado en el segundo cargo al ingeniero civil XXXXXX en la presente investigación ético disciplinaria, no encuadra con la conducta reprochada, pues si bien la situación fáctica refiere a que el investigado, abandonó injustificadamente los compromisos profesionales adquiridos, no obran elementos materiales de prueba, que den cuenta de ello.
Del material probatorio recaudado y arrimado al proceso se tiene el "ANEXO- PAGOS EN EJECUCIÓN DEL CONTRATO FIDECOMISIOS SERVITRUS GNB SUDAMERIS – 4-2- 35669 – PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYETCO IBH"[79] en donde se relacionan los movimientos bancarios o pagos realizados que fueron atendidos en el curso del proyecto y los demás proyectos que adelantaba el constructor, vislumbrando entre otros pagos, el pago de servicio de acueducto y alcantarillado del proyecto, pagos de corte de obra y pagos a proveedores, lo que permite evidenciar que, hasta la fecha de la suspensión de la Unión temporal, el investigado contaba con disposición crediticia con el banco GNB SUDAMERIS, para el proyecto de vivienda Torres del Parque; además, de lo relacionado en el Contrato de Fiducia Mercantil irrevocable de administración, con propósitos de garantía y pagos[80], así:
También, obra constancia[81] de septiembre del 2016, suscrita por la contadora del investigado ZZZZZ, en donde se reflejaron los ingresos y egresos del proyecto Torres del Parque, hasta el mes de septiembre del año 2016, información que fue ratificada por la contadora en la diligencia testimonial [82] bajo la gravedad de juramento, en la que afirmó a minuto 26:42 que el investigado tenía un crédito con el banco de GNB SUDAMERIS S.A.S. asegurando que todos los proyectos del ingeniero se encontraban en el mismo encargo fiduciario y a través de unidades de negocio se distribuían los recursos, que eran previamente avalados por la interventoría del banco y del proyecto.
Lo cual, también fue afirmado y acreditado en las declaraciones testimoniales del interventor financiero del banco GNB SUDAMERIS, el arquitecto BBBBB[83] quien indicó, que la disposición crediticia para el proyecto cesó una vez se suspendió la unión temporal; y en los mismos términos lo manifestó la arquitecta AAAAA[84], contratada por el arquitecto en mención para gestionar la interventoría financiera del proyecto de vivienda de Torres del Parque.
En este orden de ideas, en atención a la expedición de la Resolución 092 del 29 de julio del 2016[85], por medio de la cual se suspendió unilateralmente el negocio jurídico denominado Torres del Parque, el investigado radicó el 3 de agosto del 2016, ante la autoridad municipal, solicitud de revocatoria directa[86] en contra del acto administrativo en mención, solicitud resulta a través de la Resolución 108 del 13 de septiembre del 2016[87], que resolvió dar por terminado, por vencimiento de plazo, el negocio jurídico llamado "UNIÓN TERMPORAL TORRES DEL PARQUE", y advirtió al Banco GNB SUDAMERIS S.A., que el ingeniero civil no podía disponer de los fondos existentes en el contrato de encargo fiduciario; además de resolver:
"ARTÍCULO 5o. ADVERTIR al ex asociado XXXXXX que debe retirar de la obra todo equipo y maquinaria porque cualquier pérdida o deterioro será de su exclusiva responsabilidad"
De igual forma, de acuerdo con los informes de interventoría, obrantes en el expediente, se encuentra, específicamente el informe 64[88] de interventoría que corresponde al período comprendido entre 1 al 31 de julio del 2016, mes de en qué inicialmente se ordenó la suspensión unilateral del negocio jurídico, que permite entrever que en ese período se estaban ejecutando actividades, como se ilustra a continuación:
Certificando un avance de obra, mínimo, para el período de julio del 0.53 %; igualmente, del registro fotográfico, se evidenció, la existencia de trabajadores realizando distintas actividades en la obra, así:
Sumado a ello, el arquitecto YYYYY, interventor del proyecto aseguró al minuto 41:16 que, "(…) desafortunadamente el proceso se truncó se acabaron los contratos, el contrato mío quedo detenido y no se pudo continuar con el proceso (…)".
Así mismo, la gerente de ECOVIVIENDA, para la fecha de suspensión unilateral del negocio jurídico, contestó en su declaración testimonial al minuto 39:31 "(…) no, no hubo abandono él siempre manifestó que tenía los recursos, pero no los aportó, hasta que finalizó siempre estuvo ahí (…)".
Es así como dentro de la hermenéutica jurídica, obedeciendo al principio de taxatividad, no le es posible al operador disciplinario extender, al destinatario, parte de la norma, más allá de lo que de lo previsto por el legislador.
Puesto que, conforme al plenario obrante en el expediente disciplinario ético profesional, si bien se evidenció, de una parte que el ingeniero, no dio alcance a los cronogramas establecidos en la ejecución de la obra, según lo determinó la misma interventoría en los informes arrimados al expediente; en el sentido de interpretación gramatical del tipo disciplinario imputado al ingeniero civil XXXXX, no obra elemento probatorio que demuestre que el actuar del investigado se constituyó en un abandono injustificado de los compromisos profesionales, por el contrario, se evidenció que el profesional estuvo presente hasta la terminación del negocio jurídico, toda vez, que, para la fecha de suspensión unilateral del negocio jurídico, se demostró la ejecución de actividades administrativas y técnicas en el proyecto, que si bien, las mismas no daban alcance a los avances programados según los cronogramas establecidos para la obra, ello no significa el "abandono" de los compromisos profesionales adquiridos.
Debe recalcarse que una cosa es incumplir las obligaciones, tal como se probó para el primer cargo formulado, y otra es el abandono; es decir, no puede inferirse que los recurrentes incumplimientos que se presentaron tal como se advirtió en el análisis del cargo primero, sumen para dar lugar a la conducta del abandono injustificado de sus compromisos profesionales, pues es claro que el ingeniero XXXXXX cometió actos contrarios a la Ética Profesional, éstos no están contenidos en la descripción fáctica y jurídica imputada en el cargo segundo. Es así como el primer elemento de la falta ético profesional "c) El abandono injustificado de los encargos o compromisos profesionales, (…)" no se configura, a pesar de que esté plenamente demostrado el grave detrimento al patrimonio público y el incumplimiento de sus obligaciones profesionales.
Por ende, de acuerdo con los elementos materiales de prueba y lo antes expuesto, el argumento de la defensa que propende por desvirtuar la existencia del abandono injustificado de los compromisos profesionales, que le es reprochado al ingeniero civil investigado, está llamado a prosperar y le corresponde a esta instancia declarar no probado y por ende desvirtuado, el cargo segundo endilgado al ingeniero civil XXXXX, que le atribuyó como sanción la cancelación de la matrícula profesional.
6.2.4. Del cargo tercero endilgado.
Conforme a los argumentos en el escrito de alzada donde cuestiona que el estudio de la UPTC no fue realizado por personal que cumpla la idoneidad y experiencia, los procedimientos, la ausencia de certificación por la ONAC a la UPTC, y solicita que se analice los resultados del informe de INGESTRUCTURAS LTDA.; se deberá por esta Junta Nacional entrar a revisar, si del material probatorio concerniente a posibles fallas y omisiones técnicas, el cargo tercero se encuentra probado y no desvirtuado o por el contrario se revoca.
Para desatar esta cuestión, se hace necesario establecer si las normas que se aducen vulneradas se acomodan a la descripción de los hechos que se investigaron y si los informes técnicos de la UPTC y de INGESTRUCTURAS LTDA., tienen la suficiencia que permita establecer la responsabilidad o no del profesional investigado.
Se funda el cargo descrito en el fallo de instancia, que el ingeniero civil XXXXX, en su condición de representante del Consorcio la Mejor Vivienda y de constructor del negocio jurídico denominado Unión Temporal Torres del Parque cuyo objeto fue "LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO TORRES DEL PARQUE DEL Municipio de Tunja - BOYACÁ, CONFORMADO POR 460 UNIDADES DE VIVIENDA Y OBRAS DE URBANISMOS" permitió se adelantará la construcción de los bloques E2, E3, F4, F7, I2 y J2 del proyecto denominado Torres del Parque desconociendo los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; Literales C.6.1; C 6.2. y C6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7 del Capítulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9 de la NSR-10 lo que conlleva a que los bloques señalados no sean susceptibles de reforzamiento y deban reemplazarse.
Bajo esa premisa, consideró el A quo que las normas violadas del Código de Ética Profesional se enmarcan en los artículos 31, literal g) y 35, literal b), de la Ley 842 de 2003, que disponen los deberes que deben cumplir los profesionales de manera general y para con la dignidad de la profesión. Los literales citados, de manera específica remiten a la actividad desplegada que sea en consonancia con otro tipo de normas que si bien, no están descritas en el Código de Ética, son de obligatorio cumplimiento y observancia para quien este ejecutando una actividad ingenieril, de las contempladas en el artículo 2o. ibidem.
Es así, que para complementar el cargo señalado, se tuvo como demás normativas aplicables, las descritas en el reglamento NSR-10, en particular los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; Literales C.6.1; C 6.2. y C6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7 del Capítulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9.
Ante este punto, señala el memorialista que la normativa NSR-10 no era, para el momento de los hechos la aplicable, sino la NSR-98, por tanto, imputar la vulneración de éstas en el presente cargo no era procedente. No obstante, tiene la Junta Nacional que afirmar, que, el 22 de noviembre de 2010, ECOVIVIENDA y el Consorcio la Mejor Vivienda para Tunja, teniendo como representante al ingeniero XXXXX, suscribieron negocio jurídico denominado Unión Temporal Torres del Parque; y que de acuerdo con el Decreto 926 de 2010, por el cual establecen los requisitos de carácter técnico y científico para construcciones sismorresistentes NSR-10, la citada, entró a regir a partir del 15 de julio de esa anualidad, lo que permite establecer que la norma que se señala vulnerada sí era la actual para llevarse a cabo la construcción del proyecto Torres del Parque.
En este punto, vale la pena señalar que es deber de todo profesional conocer los avances técnicos y normativos que para el caso disponga el Gobierno Nacional para adelantar construcciones en el país, y que no existe razón alguna para estos sustraerse de su obligación, a menos que por alguna razón de fuerza mayor o caso fortuito no pueda tener acceso o conocimiento de aquellas. Es así, que aducir que las normas complementarias que se imputaron no eran las vigentes para la fecha de los hechos, no es de recibo de esta instancia procedimental y, por tanto, no está llamada a prosperar.
Para sustentar la norma sismorresistente que aplica al proyecto debe tenerse en cuenta que inicialmente se profirió la Licencia de Construcción y Urbanismo LU-LC-CU1-0018 del 1 de julio de 2010 a través de la Resolución 122, sin embargo, ésta fue modificada mediante la Resolución 320 del 18 de noviembre de 2011 donde registra como urbanizador y constructor responsable el aquí investigado, y en el artículo tercero de la parte resolutiva se indica:
"TERCERO: Que la solicitud cumple con los requisitos exigidos por el Decreto 1469 de 2010; se ajusta a la normatividad urbana del Acuerdo 0014 de 2001 y que tanto el estudio de suelos como el nuevo proyecto estructural son actualizados a la NSR 10.
CUARTO: Que el nuevo proyecto estructural fue revisad, cumple con los lineamientos de la NSR-10 y en consecuencia se le concedió VBº por parte del Ingeniero Civil Magíster en estructuras, asesor de la Curaduría. con fecha de noviembre 15 de 2011."
Con posterioridad la autorización urbanística fue objeto de prórrogas concedidas por la Curaduría Urbana 1 de Tunja, Resoluciones: 176 del 28 de junio de 2013, 347 del 4 de agosto de 2014, 238 del 1 de agosto de 2016 y 324 del 22 de agosto de 2017.
En la actuación se tiene que, inicialmente el diseño estructural de cada bloque de torres del parque se realizó mediante el sistema de muros de mampostería reforzada de perforación vertical, con longitud de 18.14 y ancho de 7.54 m; con cubierta a dos aguas de pendiente de 15. No obstante, mediante Resolución 320 de 2011 que modificó la licencia de construcción, se consideró un cambio de sistema estructural a muros de carga en concreto reforzado debido a la poca disponibilidad de material del proveedor y a las ventajas que presenta este sistema de construcción, de acuerdo con lo expuesto por el constructor. Lo anterior, fue realizado por el profesional NNNNN con lo reglado en la NSR-10, teniendo en cuenta:
- Concreto de 21 MPa
- Acero de 420 MPa
- Malla electrosoldada de 493 MPa
Ahora, el informe que fue contratado con la UPTC en el año 2017 tuvo por objeto: "REALIZAR EL ESTUDIO DE EVALUACIÓN GEOTÉCNICA, ESTRUCTURAL E HIDRÁULICA Y DISEÑAR INTERVENCIONES REQUERIDAS PARA CORREGIR LAS DEFICIENCIAS EN LOS PROYECTOS DE VIVIENDA EN EJECUCIÓN: TORRES DEL PARQUE Y LA ESTANCIA DEL ROBLE DE LA CIUDAD DE TUNJA". En sus resultados se deja ver que el proyecto Torres del Parque no cumple con lo establecido en la Ley 400 de 1997 y las normas NSR-98 y NSR-10, haciendo recomendaciones, tendientes a demoler de los edificios E2, E3, F4, F7, I2 y J2, bajo la consideración que no pueden ser reforzadas, demostrando así, una posible falla técnica en el ejercicio ingenieril del investigado.
De acuerdo con el informe que presentó la UPTC, se evidencia:
"suficiencia las lesiones, síntomas, enfermedades y deficiencias que presentan cada una de las edificaciones, teniendo una extensión del daño aproximada del 13%, pero que para los edificios en obra gris y negra alcanza un daño del 32.2%. Para los edificios en obra blanca corresponde a un 4.4%. Para la urbanización en general, la afectación se produce principalmente a las condiciones de aspecto y confort siendo de un 12.8% aproximadamente, seguida del servicio para un 6.2%y una baja afectación a la resistencia, correspondiente al 1.8.%. Cuando se habla de la afectación de los edificios en obra negra y gris, se obtienen extensiones de daño del 32% (aspecto), 15.1% (servicio y durabilidad) y 5.7% (resistencia – capacidad). Sin importar el conjunto de datos que sea analizado, la causa indirecta corresponde a la causa más probable asociada al daño, le siguen en orden de magnitud la causa mecánica y la física. Se observó un total de 15520 lesiones dentro de la urbanización que requieren ser intervenidas, consistentes en fisuras (18.5%), Oquedades y Hormigueros (15.6%), humedades (15.4%), y alteraciones en forma de y/o dimensiones (7.3%), también que se encuentran edificaciones con afectaciones y extensiones del daño muy críticas, como es el caso de los bloques E2, E3, F4, F7, F8, J2, I2 y G6. Los demás edificios desde el punto de vista de lesiones, sin contar con la afectación debida a la baja resistencia tienen una extensión o grado de avance entre leve a moderada. Se encuentra baja extensión del daño en los bloques I1 y J1. A partir de los ensayos de compresión mediante 173 núcleos extraídos y 273 ensayos de esclerometría (mediante el establecimiento de curva de correlación), se estimó la resistencia in situ del concreto de la estructura, arrojando que, en términos generales, los elementos estructurales no cumplen con la resistencia especificada del concreto según los diseños estructurales, fijada en 21 MPa. Se encuentra que el promedio de resistencia para toda la urbanización corresponde a 13 MPa, lo que representa un 61.9% de la resistencia de diseño, con una variabilidad promedio de 4 MPa. Se encuentra que únicamente los bloques I1 y J1, tienen una resistencia promedio mayor a 18.5 MPa (diseño – 3.5 MPa) y superan la mínima de 17 MPa, establecido por la NSR-10 en C.5.1.1. Existe una alta variabilidad de los resultados a nivel interno de cada edificación, con algunos bloques representativos, como los edificios F2, E2, G4, H1, I2, J1, donde la variabilidad fue mayor a 5 MPa. Se puede evidenciar en todos los bloques una variación significativa entre los diferentes niveles de la edificación, incluyendo la cimentación. Al verificar los resultados a nivel de terrazas, según la cronología del proceso constructivo, el cual comenzó en las manzanas H, i y J, continuando en la manzana G, F y E. Se obtiene con claridad, que las resistencias fueron disminuyendo a medida que avanzó la ejecución de las obras. A partir del ensayo de medición de velocidad de ultrasonido para cada bloque en particular y la calificación sobre la calidad del concreto, se encontró que en promedio la mayoría de los bloques tienen concretos que pueden catalogarse como de dudosa y pobre calidad y solo en un caso (F8) se podría catalogar en el rango de buena calidad. En las edificaciones se efectuaron las medidas de profundidad carbonatación en 248 puntos, lo que permite obtener información técnica suficiente para caracterizar el estado de las estructuras frente al agresor CO2 o pérdida de PH. Se evidencia que, en promedio para las edificaciones, el frente de carbonatación o pérdida de PH asciende a 28.9 mm, lo cual es significativo para el promedio de recubrimiento de los elementos, correspondiente a 37.4 mm, lo que conlleva a que el avance del agresor es de un 80%. Avance muy alto considerando la corta edad de los edificios de 4.4 años. En algunos bloques, como el E2, E3, F7 y F8, el avance de la patología se encuentra combinada con daños o lesiones característicos del proceso de corrosión y oxidación, indicando, sin lugar a duda, que el proceso de deterioro se encuentra avanzando." (sic)
En el estudio presentado por la universidad, de los ensayos de compresión mediante 173 núcleos extraídos y 273 ensayos de esclerometría, se estimó la resistencia del concreto de las estructuras, determinando que la resistencia especificada no cumple con los diseños que se hicieron para el caso, cabe resaltar que la resistencia promedio de la urbanización es de 13 MPa y la fijada en los diseños es de 21 MPa.
Frente a la carbonatación el estudio arroja una pérdida de 28.9 mm, que es importante si se tiene en cuenta que el recubrimiento de los elementos corresponde a 37.4 mm, que determina un avance del 80% para la edad de los edificios. A esto se suma, la mixtura de lesiones de corrosión y oxidación con un deterioro de lo construido, que para la fecha del dictamen era de 4 años.
En la vulneración del capítulo C.5.-CALIDAD DEL CONCRETO de la NSR-10, se tiene que la calidad del concreto se determinó al recopilar ensayos cilíndricos y en la información que requirió el interventor al constructor en los aspectos técnicos, y se obtuvo que el responsable utilizó diferentes métodos de colocación de concreto, sin que se evidenciara la discriminación en su colocación, pero sí se observa hormigueros y vacíos en los elementos estructurales, como negligencia y mala práctica del profesional, que si bien, no fue quien realizó el llenado, en su calidad de constructor responsable debía velar por el cumplimiento de la normativa que regula este tipo de construcciones y que generaron como se observa un perjuicio y daño a los beneficiarios de los apartamentos habitados y en decrecimiento económico para el Municipio y los que estaban vinculados al negocio jurídico en calidad de posibles compradores, y terceros de buena fe, ya que, al tener que cerrar la obra por faltas técnicas generó un efecto domino que hace imposible seguir habitándola.
También debe señalarse, que, en concordancia con lo dicho por el A quo, los informes de interventoría del ingeniero YYYYY, en el interregno del 2011 al 2016, evidencian que el investigado registra mal manejo de materiales de construcción como el acero, se solicitó hacer vibrado del concreto con el equipo adecuado, falencias hidrosanitarias, arreglo de placas y muros desplomados, entre otros que no fueron atendidos por el constructor. En cuanto a las deflexiones se observa que ésta es mayor a las permitidas y obedecieron a defectos constructivos relacionados con la colocación de formaletas, baja resistencia del concreto y descimbrado prematuro de la formaleta de apoyo.
Así las cosas es evidente que se soslayó los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; literales C.6.1; C 6.2. y C.6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7 del Capítulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9 de la norma NSR-10, en que se funda el cargo que se le imputa.
Adicionalmente, como pruebas que sustentan la conducta reprochada en el cargo tercero, se encuentra que la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos, en virtud de Convenio de Cooperación Interinstitucional 001 del 5 de octubre de 2016, mediante el ingeniero LLLLL, expuso los diferentes incumplimientos de la norma sismorresistente.
También obra informe técnico realizado como apoyo a la Contraloría Intersectorial 15 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, donde en virtud de visita especial y la constatación de los informes de la UPTC versus INGESTRUCTURAS LTDA, donde señalan la solidez y amplitud de las conclusiones de lo referenciado en el de la UPTC, considerando que sus conclusiones se encuentran suficientemente sustentadas, así:
"(…) Se concluye que los dos diagnósticos no concuerdan específicamente en cuanto a la resistencia del concreto utilizado en la construcción de los bloques E2, E3, F4, F7, 12 y J2; mientras que para la UPTC la resistencia es muy baja y se presentan deficiencias constructivas que hacen inviable el reforzamiento, para el contratista hay varias posibilidades de reforzamiento. A criterio de este equipo están mejor correlacionados los ensayos de resistencia del concreto realizados por la UPTC que los realizados por INGESTRUCTURAS Ltda., porque la UPTC además de la extracción de núcleos, realiza ensayos de esclerometría y ultrasonido para corroborar los resultados, por lo tanto, son de mayor credibilidad. (…)" (Resaltado propio).
Como también se tuvo en cuenta las pruebas testimoniales practicadas.
Referente a la afirmación que hace el recurrente, de que la UPTC no tenía profesionales con la idoneidad para realizar un estudio como el que se presentó a la administración municipal y que sirve de base para el presente caso, considera la Junta Nacional que este argumento no tiene vocación de prosperidad en el sentido que el informe rendido se trató propiamente de "ESTUDIO DE EVALUACIÓN GEOTÉCNICA, ESTRUCTURAL E HIDRÁULICA" sobre lo construido, y el ingeniero OOOOO no fue el único profesional que aprobó el estudio realizado, sino que éste fue avalado por el ingeniero civil GGGGG – Director del Proyecto quien cuenta con Maestría, pero además, estuvo acompañado en su elaboración por los ingenieros civiles QQQQQ y RRRRR, quienes cuentan con la especialidad en geotecnia vial, por lo que permite avizorar que estos profesionales tienen los requisitos de idoneidad académica y de experiencia contemplados en los artículos 26 y 27 de la Ley 400 de 1997; por lo que al contar con un grupo interdisciplinario de profesionales, además del ingeniero OOOOO, se cumple los presupuestos legales para hacer estudios de diseño estructural y geotécnicos, situación por la cual esta Junta Nacional considera que no es procedente lo solicitado por el apoderado de confianza del investigado, en cuanto a la desestimación de la valoración probatoria.
Debe tenerse en cuenta que del informe fue constatado que se aplicó de forma adecuada el procedimiento que la misma norma NSR-10 contempla y la Ley 400 de 1997, toda vez, que este contrastó la realidad de la obra que se levantó e hizo el estudio de los materiales que se usaron, los medios tecnológicos y técnicos que debían hacerse para determinar esta situación, habida cuenta de las memorias, fotografías, cuadros e informes que reposan en el dossier.
Por otra parte, en aras de procurarle al investigado la protección y garantías a sus derechos constitucionales y legales de contradicción y defensa, dentro del trámite del asunto, aportó un informe pagado por su erario, de la empresa INGESTRUCTURAS LTDA., quien hace un estudio de las obras que se realizaron y utilizaron de igual forma los medios técnicos y tecnológicos a su alcance para corroborar o no lo dicho por el ente universitario, en sus conclusiones manifiesta:
"5. CONCLUSIONES
(…)
PUNTO 1.3
De acuerdo a la documentación se concluye que la construcción de la estructura de los bloques E2, E3, F4, F7, 12 y J2 de Torres del Parque, se realizó siguiendo unos parámetros de diseño que no se ajustan a la norma sismo resistente. El efecto es que se disminuye la capacidad de resistir las fuerzas que les impone la naturaleza o su uso, lo cual se corrobora con las propuestas de reforzamiento. (Negrilla fuera del texto)
PUNTO 2
Los residentes de la urbanización "Torres del Parque" se encuentran afectados en su integridad física y de salud, ya que las estructuras presentan varias patologías entre ellas las fisuras o grietas, irregularidades en placas, desprendimiento de enchapes de piso debido a desniveles en placas de entrepiso. Seguido de esto los problemas que surgen al vivir constantemente en un espacio lleno de humedad hace que la unidad habitacional no sea óptima para estar habitada.
Se concluye que de las 460 unidades de vivienda que estaban contratadas hay construidas 211 unidades habitacionales que están en distintos procesos constructivos. De lo construido y habitado hay 139 unidades habitacionales que de los cuales en la visita especial se pudo inspeccionar 76 unidades habitacionales."
De lo dicho por la empresa, se itera, que fue contratada por el propio investigado, pudiéndose establecer que las construcciones de la infraestructura de los bloques E2, E3, F4, F7, 12 y J2 de Torres del Parque, no se acompasa a los parámetros de la norma sismo resistente.
Sin embargo, el contenido de dicho informe debe ponderarse y contrastarse con el resultado de las demás pruebas que obran en el expediente y que sustentan la ocurrencia de la situación fáctica descrita en el cargo tercero, dando como resultado claro y palpable que el ingeniero civil XXXXXX permitió se adelantará la construcción de los bloques E2, E3, F4, F7, I2 y J2 del proyecto denominado Torres del Parque desconociendo los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; Literales C.6.1; C 6.2. y C6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7 del Capítulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9 de la NSR-10 lo que conlleva a que los bloques señalados no sean susceptibles de reforzamiento y deban reemplazarse.
Con esto, es evidente que el informe que presentó la UPTC y que genera malestar para el investigado al considerar que no tiene la validez y aplicación al procedimiento de la norma, comulga con el que contrató y aportó al plenario, dado que son claros en expresar que la obra que se levantó y adelantó tiene carencias de tipo técnico, que debían ser observados y debidamente revisador por el constructor responsable, dado, que su responsabilidad no puede solo verse por un deber de cuidado y cumplimiento contractual, sino dada la magnitud e importancia de la obra, se revestía de una importancia propia del desarrollo del ejercicio profesional y que es claro acá no se tuvo probidad necesaria para que este tipo de falencias no ocurrieran poniendo en peligro y salud de los habitantes y en detrimento económico para ellos como para el ente municipal, ya que, aun así lo señale en encartado, el proyecto era de orden privado, cabe recordar, que existían dineros públicos en el medio y que su deber también era proteger el buen uso y destino de los mismos.
Aunado a lo anterior, la Contraloría Interseccional 15, de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en informe técnico que se allegó al expediente, en visita del 31 de mayo al 4 de junio de 2021, señaló que de las 460 unidades habitacionales existen 76 habitadas, 34 en obra negra, 20 en obra gris y 14 desocupadas, observándose en éstas, presencia de humedad en los muros y placas, al no tener en particular para el primer piso canaletas para que fluya el agua y se presenta empozamiento, fisuran en los muros, geometrías irregulares en muros y placas, falta de impermeabilización en los pisos superiores desprotegiendo las viviendas de las aguas lluvias y los daños que están pueden ocasionar. Como refuerzo de lo anterior, se adjunta este material fotográfico [89]:
Con lo descrito en líneas anteriores, queda claro para esta instancia procedimental que las razones que tuvo el instructor disciplinario en su decisión de formular este cargo, tienen asidero en los informes que han sido resaltados en el presente fallo y en las testimoniales practicadas y que demuestran que efectivamente sí hubo por parte del profesional investigado falencias, negligencia y carencia de cuidado en el desarrollo técnico e ingenieril de la obra Torres del Parque; que no le asiste razón alguna el libelista el alzada frente a la oposición de lo acá imputado, si es más que evidente la vulneración a los artículos 31, literal g) y 35, literal b), de la Ley 842 de 2003, los capítulos C.4., Capítulo C.5 literales C.5.1; C.5.2; C.5.6; C.5.7; C.5.8; C.5.9; C.5.10 y C.5.11; Literales C.6.1; C 6.2. y C6.3 del Capítulo C.6.; Literal C.7.7 del Capítulo C.7; literal C.9.5 del capítulo C.9 de la norma NSR-10, por lo que se declara probado y no desvirtuado en tercer cargo presentado y se desestiman los argumentos que se presentaron el recurso de Apelación del apoderado del investigado.
6.3. Variación de los criterios de calificación de las faltas ético-profesionales.
Una vez definida la vulneración a la ética profesional por parte del investigado en los cargos primero y tercero que fueron encontrados probados y no desvirtuados, resulta pertinente señalar que los criterios establecidos en el artículo 52 de la Ley 842 de 2003, permiten determinar si la conducta desplegada por un profesional de la ingeniería, sus profesiones afines o auxiliares, es más o menos gravosa y si bien los mismos se pueden variar, al momento de adoptar la decisión sancionatoria, pues pueden modificarse en razón de las pruebas obrantes en el proceso, bajo el entendido de que si bien el pliego de cargos y la decisión de fallo deben ser coherentes, también debe existir correspondencia con el material probatorio que obra en el expediente.
Es así como, la Junta del COPNIA Regional de Boyacá, al momento de emanar la decisión sancionatoria de primera instancia consideró pertinente variar los criterios de gravedad considerados en la imputación de los cargos primero y tercero, desestimando, conforme al libelo probatorio, el agravante consagrado en literal "e) La jerarquía y mando que el profesional disciplinado tenga dentro de su entidad, sociedad, la persona jurídica a la que pertenece o representa, etc.", toda vez que, si bien el profesional ostento la calidad de representante de la Unión temporal, se logró establecer que no obtuvo beneficio o provecho suyo o de un tercero, haciendo menos gravosa las faltas. No obstante, las faltas mantuvieron su calificación como GRAVE a título de CULPA.
Ahora bien, frente a las circunstancias atenuantes de los dos cargos imputados (primero y tercero), se endilgo el literal a) Grado de culpabilidad, calificando que la falta se realizó en el grado de culpa, al evidenciarse una ausencia de diligencia en su ejercicio profesional.
Como circunstancias de agravantes de las faltas se hayan probados y demostrados los literales b), c), f), concretados para los cargos primero y tercero, bajo los mismos argumentos señalados en el Pliego de Formulación de Cargos y en la resolución de Fallo del Consejo Regional de Boyacá.
No obstante lo anterior, respecto a la concurrencia del literal "b) el grado de perturbación a terceros o a la sociedad", es necesario precisar que, si bien se consideran demostrados los agravantes señalados, esta Junta Nacional, no coincide parcialmente con la apreciación hecha por el operador disciplinario, frente a relacionar los actos administrativos que con anterioridad impusieron sanciones al investigado, puesto que los mismos refieren conductas reprochadas en el año 2016 y por los cuales en su momento se investigó y se sancionó, por ende ya han transcurrido más de 5 años de la aplicación de la sanción y aunque estos estuviesen activos en la emisión del Certificado de Vigencia y Antecedentes, vale la pena recordar que los mismos no corresponden a circunstancias de levedad o gravedad de la falta, pues de acuerdo con el artículo 48 de la ley 842 del 2003, los mismos refieren un razonamiento para determinar la escala de sanción aplicable, encontrándose probado parcialmente este criterio.
6.3.1. Del término de utilización y/o consideración de los antecedentes para determinar la escala de sanción aplicable.
En línea con lo anterior, resulta necesario traer a colación la postura doctrinal que esta Junta ha establecido frente al término para la utilización y/o consideración de los antecedentes que reporta un profesional para determinar la escala de sanción aplicable, puesto que desde la Resolución 531 del 25 de abril del 2018, se señaló que los mismos son aplicables dentro de un término razonable, estableciéndose éste en un lapso de 5 años.
Lo anterior, con fundamento en línea Jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional desde una perspectiva sociológica que no resulta ajena a la administración de cualquier base de datos personales, en tanto que estas conceden un poder informático a quien la controla, o a quien puede tener acceso a sus contenidos, dado que el poder informático implica consecuencias para la libertad y otras garantías de derechos de rango constitucional para las personas por el uso de la información allí contenida.
En este sentido, el poder informático, reseñado por la Corte Constitucional mediante las Sentencias T-414 de 1992 y C-1066 de 2008, es un fenómeno que está en la médula de la función-jurídico social de la administración de bases de datos de carácter personal; por ende, surge la necesidad de proteger los derechos fundamentales que se ven comprometidos producto de las actividades de recolección, procesamiento y circulación de datos personales y del ejercicio irrestricto del mencionado poder informático.
El habeas data surge como un cuerpo normativo que se impone a la administración y circulación de este tipo de antecedentes, orientado a proteger las libertades individuales, que supone que la gestión de este tipo de información no se debe ejercer en virtud de un derecho que pueda tener la Entidad, sino que, por el contrario, su ejercicio involucra el cumplimiento de una Función Pública, es decir, de competencias sometidas al principio de legalidad. Lo anterior significa que en Colombia el habeas data se constituye en una facultad con la que cuentan las personas que ya saldaron sus deudas con la sociedad, para limitar el poder informático que se ejerce por parte de las entidades que administran este tipo de información, reconociéndose con ello la importancia de estos datos personales y, la finalidad constitucional y legal que cumple este tipo de información dentro del ordenamiento, sin dejar de lado la imposición de límites a su uso desmedido y violatorio de otros derechos fundamentales.
Por ende, la Corte Constitucional[90] ha sostenido frente a la limitación del tiempo de publicación de la sanción, que este lapso no puede ser perpetuo, para ello, se han basado en la teoría del perdón, no solo a los administrados que aparecen en los bancos de datos, por deudas financieras, sino también resulta aplicable a las sanciones impuestas a los empleados públicos, particulares que cumplen funciones públicas o contratistas y dado que la información negativa que se plantea frente a las actividades financieras resulta aplicable a otros ámbitos, en los que se resguarde "en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas", tal como lo prevé el artículo 15 de la Constitución Política, al presentar las mismas razones y porque dicha disposición no contempla excepciones.
En este caso, los registros de las sanciones impuestas han sido analizados a la luz del derecho al habeas data y se ha afirmado que la información personal negativa está sometida al principio de caducidad[91] y, por ende, el acceso a ella, vía base de datos, está limitado en el tiempo. En caso contrario, se sometería al administrado a los efectos negativos de este registro, para la Corte:
"(…) las informaciones negativas acerca de una persona no tienen vocación de perennidad y en consecuencia, después de algún tiempo, deben desaparecer totalmente del banco de datos (…) el derecho al olvido, planteado en relación con la información negativa referente a las actividades crediticias y financieras, es aplicable también a la información negativa concerniente a otras actividades, que se haya recogido en bancos de datos (…) por existir las mismas razones y porque dicha disposición no contempla excepciones. En conclusión, la administración de la información sobre el registro unificado de antecedentes, 'integrado por documentos públicos y accesible a todas las personas, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 74 Superior' se someterá a un término de caducidad razonable, de modo que los servidores públicos, los ex servidores públicos y los particulares que ejercen o han ejercido funciones públicas o tienen o han tenido la condición de contratistas estatales no queden sometidos por tiempo indefinido a los efectos negativos de dicho registro".[92] (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, el uso indiscriminado e indefinido de los antecedentes disciplinarios, desconoce los principios de finalidad, necesidad, utilidad, trascendencia y de circulación restringida del dato negativo, lo que no atiende un principio constitucional legítimo, dejando como consecuencia, la incitación de medidas o comportamientos negativos que pueden llevar a la arbitrariedad.
Con todo, es claro que la temporalidad de la sanción y el registro de ésta debe estar sujeto a la caducidad que la norma señale, la cual es fijada por el legislador por un tiempo razonable, pero en caso de ser obviado por aquel, se deben aplicar las reglas de las sana critica, lo que se entiende como la determinación temporal del registro de algún tipo de información personal en bases de datos o archivos que puedan ser consultados, sin que exista abuso del poder informático[93].
A su turno, es importante resaltar por esta Junta Nacional que, la facultad sancionadora de la que es competente este Consejo profesional Nacional de Ingeniería, se sustenta en el deber legal como agente del Estado de proteger a la sociedad del riesgo inherente que implica el ejercicio de la profesión de la ingeniería, sus profesiones afines o auxiliares, en tanto que este riesgo social ostenta un carácter restrictivo y la Corte Constitucional ha establecido que, "(…) el concepto de riesgo social no se refiere a la protección constitucional contra contingencias individuales eventuales sino al amparo del interés general, esto es, a la defensa y salvaguarda de intereses colectivos que se materializan en la protección de los derechos constitucionales de los posibles usuarios del servicio". [94] (Negrilla fuera de texto)
En este sentido, el ejercicio de la profesión ingenieria y el procedimiento de la acción disciplinaria ético profesional se funda en la Ley 842 de 2003, modificada por la Ley 1796 del 2016, la cual señala sobre el aviso de la sanción:
"Artículo 75. Aviso de la sanción. De toda sanción disciplinaria impuesta a un profesional, a través de la Secretaría del Consejo Seccional respectivo, se dará aviso a la Procuraduría General de la Nación, a todas las entidades que tengan que ver con el ejercicio profesional correspondiente, con el registro de proponentes y contratistas y a las agremiaciones de profesionales, con el fin de que se impida el ejercicio de la profesión por parte del sancionado, debiendo estas, ordenar las anotaciones en sus registros y tomar las medidas pertinentes, con el fin de hacer efectiva la sanción. La anotación tendrá vigencia y solo surtirá efectos por el término de la misma".
Disposición que determina el deber de informar a las entidades pertinentes las sanciones que han sido impuestas conforme a la potestad legal que le fue conferida a este Consejo Profesional como tutelante del correcto ejercicio de la profesión; no obstante, la misma norma no determina de manera expresa el termino razonable, sobre el cual los antecedentes disciplinarios, estarán vigentes y el término sobre el cual esta autoridad sancionadora puede hacer uso de los mismo a manera de consulta, para dar aplicación a lo señalado en el artículo 48 de la norma ibidem, a efectos de determinar la escala de sanción a aplicar, en cada caso particular, en el cual al profesional se le haya encontrado probada la violación del Código de Ética Profesional.
Por lo que, en uso de las reglas de la sana critica, el desarrollo jurisprudencial, el respeto de las garantías fundamentales que le asisten a los ciudadanos y los profesionales, estima razonado y proporcional para los fines encomendados por el legislador a esta autoridad, mantener como lapso razonable del registro y análisis de los antecedentes profesionales que presenta un profesional, el lapso señalado en la Resolución 531 de 2018, establecido en cinco (5) años, para la caducidad del dato negativo, y que el mismo pueda ser valorado por los operadores disciplinarios frente al análisis de la escala de sanción aplicable, en cada caso particular.
No obstante, se hace salvedad frente a esto en el sentido de aclarar que resultaría para este ente sancionador, contradictorio dar la aplicación por analogía el régimen disciplinario de los servidores públicos, establecido en la derogada Ley 734 de 2002 o en su defecto al Código General Disciplinario, Ley 1952 del 2019, puesto que, parten de regímenes distintos, ya que este se basa en la especial sujeción que tienen los servidores públicos con el Estado y de que la finalidad de los mismos es "(…) garantizar que los servidores públicos respondan al modelo del ciudadano cumplidor de sus obligaciones legales y que no lesionen la imagen pública del Estado".
Distinta es la reglamentación profesional que está instituida para garantizar el adecuado ejercicio de la respectiva profesión, con el fin de salvaguardar a la sociedad del riesgo que dicho ejercicio implica. En consecuencia, para que una conducta de un profesional sea reprochable desde el punto de vista del ejercicio de la profesión, basta con que esta afecte el adecuado ejercicio de la ingeniería y no, con que ponga en peligro la legitimidad, la confianza y la cercanía del Estado frente a los ciudadanos. En este contexto, lo que interesa al régimen disciplinario ético profesional es el adecuado ejercicio de la profesión, como materialización de la protección a la sociedad del riesgo social.
Ello, bajo el contexto que dispone el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, bajo el entendido que, al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
De conformidad con la Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente Dr. XXXXX, declaró la exequibilidad del artículo 10 ibidem, "en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad" (Resaltos ajenos a texto original).
En relación con las autoridades administrativas, dijo la Corte Constitucional en la citada sentencia: "En este caso, habida cuenta que esos funcionarios carecen del grado de autonomía que sí tienen las autoridades judiciales, el acatamiento del precedente jurisprudencial es estricto, sin que resulte admisible la opción de apartarse del mismo (…)"
Igualmente, la Sentencia C-836 de 2001 señaló que la ratione decidendi es "la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, que hacen parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son "inescindibles de la decisión sobre un punto de derecho."
En consecuencia, concluye el despacho la procedencia de aplicar las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de nuestra competencia, en especial los contenidos de la parte motiva de dichas sentencias, como razones de derecho de las decisiones adoptadas, sin lugar a apartarse de ella, en razón a que COPNIA es autoridad administrativa y no judicial y, con base en la ratio decidendi de dichas sentencias, construir la regla aplicable para el análisis de término de la permanencia del registro de la sanción disciplinaria ético profesional, en el certificado de antecedentes que administra este Consejo Profesional y la utilización del antecedente para efectos de tasar la sanción a imponer, conforme al artículo 48 de la Ley 842 de 2003.
Por ende, del análisis realizado de la norma constitucional, legal y la jurisprudencia, se colige que la sanción impuesta a un profesional tiene vigencia de conformidad como lo resuelva el acto administrativo que la imponga. Diferente es el término de la anotación del antecedente en el Certificado de Vigencia y Antecedentes (publicidad del antecedente) el cual es 5 años, a partir de la firmeza del acto, a excepción de la sanción de cancelación matrícula profesional, en tanto que este antecedente registrará siempre en el Certificado de Vigencia y Antecedentes, hasta tanto, si el profesional lo quiere, obtenga la rehabilitación de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, conforme lo prevé el artículo 19, de la Ley 1796 de 2016, ello en razón a que la finalidad de esa sanción es extraer al profesional del ejercicio profesional por la gravedad de la conducta que se le reprochó y demostró que cometió, propendiendo por garantizar la protección de los bienes de interés general y los derechos subjetivos de los usuarios de los servicios profesionales para que puedan tener el conocimiento de si el profesional está habilitado para ejercer en el territorio nacional[95].
Lo anterior, se sustenta en la aplicación de precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional expuesto en líneas anteriores, donde en su ratio decidendi establece el uso de un término razonable para determinar la caducidad de la anotación negativa de la información publicada frente a los datos personales, señalando el mismo en 5 años.
Habida cuenta de lo expuesto, vale la pena señalar que los antecedentes registrados por la entidad fundamento de las sanciones que se impongan a los profesionales de la ingeniería; a pesar de estar vigente solo por 5 años, no son suprimidos de manera total o permanente de la base de datos que maneja la Entidad, cuando la finalidad de la administración de esta información es constitucional y su uso, para esas específicas finalidades, está protegido además por el propio régimen del habeas data.
Lo que pasa, es que luego de fenecido el término anterior lo que desaparece es la anotación en el Certificado de Vigencia y Antecedentes profesionales, presentándose una supresión relativa[96] pero queda un registro para este Consejo Profesional, de las actuaciones disciplinarias que se adelantaron en contra un profesional, los que no pueden ser utilizadas como agravantes en la tasación de la sanción; solo si está vigente la anotación.
Luego, para el caso concreto, es pertinente recordar, que si bien el profesional sancionado presentaba antecedentes profesionales al inició de la presente investigación disciplinaria, la publicidad de su anotación caducó en el tránsito de la misma, por lo que la aplicación, análisis o consulta de los mismos a efectos de establecer la escala de sanciones, luego de transcurridos los 5 años de vigencia, atenta contra el principio de caducidad de las anotaciones negativas; así mismo, afecta los derechos constitucionales del habeas data. Así las cosas, no es plausible tener en cuenta los antecedentes disciplinarios ético profesionales que para el momento de realizar el respectivo análisis de las escalas de sanción contenidas en el artículo 48 de la Ley 842 de 2003, no están vigentes, conforme al principio de caducidad del dato negativo acá desarrollado.
6.4. De la graduación de la sanción.
Luego de desatar el recurso de alzada presentado por la defensa del ingeniero civil XXXXXX y desestimado el cargo segundo que conllevaba la cancelación de la matrícula profesional del investigado, se hace necesario estudiar la dosificación de la sanción, en concordancia con la graduación de ésta, establecida por la primera instancia frente a los cargos que prosperaron, primero y tercero, de conformidad con la doctrina establecida por este Consejo Nacional.
De lo señalado en el estudio del cargos primero y tercero, por parte de esta Junta Nacional, se tiene, que las faltas reprochadas al ingeniero civil XXXXXX se consideran graves y que su actuar fue culposo; demostrando así para cada uno de ellos, un atenuante y tres agravantes, los cuales se encuentran probados y no desvirtuados, para la dosificación considerada en la Resolución de primera instancia objeto del recurso de Apelación.
Frente a este tema, debe precisarse que la dosificación de las sanciones imputables en virtud del régimen disciplinario contenido en la Ley 842 de 2003, se hace de acuerdo con lo establecido en su artículo 47, remitiéndose a la escala establecida en el artículo 48 ibidem, el cual prevé en el literal c) que cuando se comprueban violaciones al Código de Ética por parte de ingenieros, profesionales afines o auxiliares, que no registran antecedentes disciplinarios, pero cuyas faltas son calificadas como graves, la sanción de suspensión de la matrícula profesional corresponde a un término que va de seis (6) meses hasta dos (2) años.
De lo anterior, es claro que el legislador consignó en dicha norma unos márgenes de sanción, que se traducen en una potestad discrecional para el fallador disciplinario en cuanto a la dosificación de la sanción, de tal manera que la movilidad de los términos de la sanción, dependen en principio, de la evaluación de criterios objetivos y subjetivos probados en la investigación, de acuerdo con cada caso particular y concreto, conforme a criterios de razonabilidad, adecuación racionalidad y proporcionalidad.
No obstante, la doctrina de esta entidad ha establecido unos lineamientos generales de movilidad para la dosificación de las sanciones, que facilitan su aplicación objetiva y proporcional; "De manera gráfica la dosificación de la sanción en el proceso ético profesional que debe seguirse por los operadores es como sigue a continuación:
b. faltas graves
Así las cosas, según lo ilustrado, para el caso concreto, es procedente confirmar la dosimetría establecida en el segundo tercio, en la escala de movilidad, falta grave – sin antecedentes, con tres agravantes y un atenuante (culpa), es decir dentro del término de doce (12) más un día a dieciocho (18) meses.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso concreto se presentó un concurso de faltas disciplinarias, deberá darse aplicación a la figura del concurso de faltas disciplinarias a que se refiere el artículo 54 de la Ley 842 de 2003, la cual obliga, en caso de que concurran varios cargos probados, a imponer la sanción de mayor entidad.
No obstante, dado que en el presente caso, de acuerdo a las reglas del concurso de faltas, los dos cargos, probados y no desvirtuados, al compartir la misma calificación GRAVE, darían lugar a una dosificación y sanción igual, esta Junta Nacional, estima razonada y proporcional la graduación de la falta pues, el Consejo Regional de Boyacá, de acuerdo a las particularidades del caso, como par del profesional investigado, de acuerdo a la experiencia ingenieril, consideró la atribución de dieciocho (18) meses, propia del extremo máximo del segundo tercio de movilidad dentro de la escala correspondiente a la falta grave sin antecedentes disciplinarios.
Es así como, esta Junta de pares impondrá como sanción, la suspensión del ejercicio profesional por el término de dieciocho (18) meses al ingeniero civil XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía XXXXX y matrícula profesional XXXXX, al encontrar probados y no desvirtuados los cargos primero y tercero imputados.
7. CONCLUSIÓN.
Con lo expuesto, una vez revisados los motivos de apelación del defensor de confianza del ingeniero XXXXX, en contra de la Resolución R20220002 del 20 de octubre del 2022, se concluye que, el cargo segundo no está llamado a prosperar, sin embargo, frente a las razones de inconformidad respecto de los cargos primero y tercero, los mismos no tuvieron vocación de prosperidad, en tanto que, quedó demostrado con suficiencia probatoria la vulneración al Código de Ética por parte del profesional, debiendo así este colegiado modificar la decisión de la Junta Regional de Boyacá en relación a la cancelación de la matrícula, pero imponiendo como sanción la suspensión del ejercicio profesional al investigado por el término de dieciocho (18) meses.
En mérito de lo expuesto, la Junta Nacional del Consejo Profesional Nacional de Ingeniería - COPNIA, de manera unánime, actuando como segunda instancia, en ejercicio de su función de guardián legítimo del ejercicio ético de la ingeniería, de sus profesiones afines y de sus profesiones auxiliares por mandato de la ley,
8. RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Accédase a las súplicas expuestas por el apoderado de la defensa del ingeniero civil XXXXX, respecto al cargo segundo endilgado al profesional, conforme lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO. Revóquese el artículo 2o. de la Resolución R20220002 del 20 de octubre de 2022, proferida por el Consejo Regional de Boyacá, de conformidad con las consideraciones esbozadas en este acto, en el sentido de declarar no probado el cargo segundo endilgado al ingeniero civil XXXXX.
ARTÍCULO TERCERO. Confírmese los artículos 1o. y 3o. de la Resolución R20220002 del 20 de octubre de 2022, que declaró probados y no desvirtuados los cargos primero y tercero imputados ingeniero civil XXXXX.
ARTÍCULO CUARTO. Como consecuencia de lo anterior, declarar la responsabilidad disciplinaria Ético profesional del ingeniero civil XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía XXXXX e inscrito con matrícula profesional XXXXX, por vulnerar el Código de Ética Profesional, respecto del literal c) del artículo 39, literal g) del artículo 31 y literal b) del artículo 35 en concordancia con los títulos de la NSR-10 expuestos en el cargo tercero.
ARTÍCULO QUINTO. En consecuencia, impóngase como sanción la suspensión del ejercicio profesional al ingeniero civil XXXXX, identificado con cédula de ciudadanía XXXXX y matrícula profesional XXXXX, por el término de dieciocho (18) meses, de conformidad con lo establecido en el presente acto.
ARTÍCULO SEXTO. Declárase terminada la actuación administrativa; devuélvase el expediente al Regional de origen para lo de su competencia y súrtanse las comunicaciones respectivas.
ARTÍCULO SÉPTIMO. Notifíquese a través de la Secretaría del Consejo Regional la presente decisión al investigado, conforme a los artículos 67 a 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO OCTAVO. Archívese copia de la presente Resolución en el respectivo expediente del profesional.
ARTÍCULO NOVENO. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
1. Folio 1, cuaderno 1
2. Folios 2 y 3, cuaderno 1
3. Folio 4, cuaderno 1
4. Folios 9 – 12, cuaderno 1
5. Folio 24, cuaderno 1
6. Folio 30.
7. Folios 32 - 36 y un (1) disco compacto a folio 31
8. Folios 41 - 46
9. Folios 60 - 61
10. Folios 63 - 71
11. Folios 75 - 284
12. Folios 285 - 1031
13. Folios 1032 y un disco compacto 1033 con la información
14. Folios 1043 - 1045 y un disco compacto a folio 1045
15. Folios 2093 - 3152
16. Folios 3166 - 3176 y DVDs folios 3178 a 3229 y folio 3250, enlace a archivo 2
17. Folios 3362 - 4633
18. Folios 3153 - 3155
19. Folios 3260 - 3316
20. Folios 3317 - 3320
21. Folios 4634 - 4706
22. Folios 4719- 4727
23. Folios 4732- 4768.
24. Folio 4769-4771.
25. Folios 4798- 4808.
26. Folios 4828 y 4831.
27. Folios 4829 y 4832.
28. Folios 4830 y 4832.
29. Folios 4833 - 4834.
30. Folios 4835 - 4836.
31. Folio 4850.
32. Folios 4854 -4855.
33. Folios 4832, 4836, 4846, 4847, 4848, 4849 y 4852.
34. Folios 4862 -4866.
35. Folios 4895-4906.
36. Folios 407-4908.
37. Folios 4825- 4827.
38. Folios 4856 – 4860.
39. Folios 4887 – 4891.
40. Folios 4946- 4948.
41. Folios 4950- 4951.
42. Folio 4952.
43. Folio 4953.
44. Folios 4954 – 4956.
45. Folios 4959 – 4961.
46. Folio 1045
47. Folios 241 a 242
48. Folios 4775 a 4791
49. Folio 4952.
50. Folios 5025 – 5093.
51. Folios 5101- 5116.
52. Folio 5117 – 5118.
53. Ley 842 de 2003. "ARTÍCULO 71. RECURSO DE APELACIÓN. Contra dicha providencia solo procede el recurso de apelación ante el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la notificación personal o de la desfijación del edicto recurso que deberá presentarse ante el Consejo Regional o Seccional por escrito y con el lleno de los requisitos que exige el Código Contencioso Administrativo".
54. COPNIA - Resoluciones Nacionales 126 de 2006, 1293 de 2009 y 2057 de 2013.
55. Folio 5025 – 5093.
56. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación número 1632 de 25 de mayo de 2005.
57. COPNIA, Resolución Nacional 350 del 15 de junio de 2006
58. COPNIA. Resolución Nacional No. 1443 de 2009.
59. Folios 2096 – 2183.
60. Folios 2184 – 2194.
61. Folios 2197 – 2206.
62. Folios 2213 - 2215.
63. Folios 2215 -2217.
64. Folios 2218 – 2220.
65. Folios 2222 – 2225.
66. Folio 3245 "informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja"
67. Folio 3245 "informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja" "informe interventoría 33" pág. 82
68. Folio 3245 "informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja" "informe interventoría 34" pag. 16.
69. Folio 3245 "informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja" "informe interventoría 34" pag. 19 -20.
70. Folio 3245 "informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja" "informe interventoría 35" pag. 43.
71. Folio 3245.
72. Folio 3245 "informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja" "informe interventoría 60" pag. 7.
73. Folio 3245 "informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja" "informe interventoría 61" pag. 5.
74. Folio 4834
75. Folio 4900
76. Folio 4899 -4900
77. Concepto Sala de Consulta Consejo de Estado. 2166 de 2013 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil.
78. ver: https://dle.rae.es/abandonar
79. Folio 2376 – 2765.
80. Folio 2254 – 2286.
81. Folio 2358 -2361.
82. Folio 4831
83. Folio 4832
84. Folio 4833
85. Folio 2312- 2315.
86. Folios 2320- 2324.
87. Folios 2339 – 2342.
88. Folio 3245 "2. informes de interventoría TRR_ PARQUE- Tunja" –"Informe interventoría 64_2parte"
89. Informe técnico CGR. -Folios 9121 a 9123
90. Ver Sentencias de la Corte Constitucional Sentencia C- 1066 de 2002, T- 713 del 2003, C-185 de 2003,T- 467 del 2020, C- 282 de 2021,
91. Corte Constitucional Sentencia T – 119 de 1995. M.P. XXXXX
92. Corte Constitucional Sentencia SU -458 de 2012. M.P. XXXXX.
93. Corte Constitucional Sentencia C -1066 de 2002. M.P XXXXX.
94. Corte Constitucional C- 296 del 2012. M.P. XXXXX
95. Corte Constitucional, Sentencia C-166/15 del 15 de abril de 2015, M.P Dra. XXXXX.
96. Sentencia Constitucional T- 058 de 2015. M.P. XXXXX.
